| Decisão Texto Integral: | REC. Nº 394/14.0BECTB
S…… SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco emitida no domínio de pretensão indemnizatória ao abrigo dos artºs. 102º nº 5 e 45º nº 3 CPTA, dela vem recorrer, concluindo como segue:
A - Impugnação quanto à matéria de facto
1. A Administradora da S…. e a testemunha R….. (funcionária encarregue da elaboração da proposta) atestaram de forma uniforme e coerente, que o objectivo visado pela S....... com a participação no procedimento em causa não era a obtenção de lucro, que a S....... tinha uma estratégia de crescimento e de expansão ao longo do território nacional, com especial ênfase na Zona Centro (na qual tinha poucos clientes) e que o objectivo primordial da S....... com a participação no procedimento era estratégico, visando a obtenção de visibilidade e experiência profissional na Zona Centro do País (Depoimento de M……. prestado no dia 21 de Abril de 2017 - gravação de 18:13 a 19:22 e de 20:51 a 21:28 e depoimento de R……. prestado no dia 21 de Abril de 2017- gravação de 54:04 a 56:02)
2. A obtenção de tal visibilidade e experiência era importante para o desenvolvimento da actividade da S....... porquanto a experiência é um factor relevante que é tido em consideração na selecção de co-contratantes e a visualização pelos utentes dos espaços abrangidos no procedimento da actividade desenvolvida pelos vigilantes da S....... geraria publicidade para tal entidade (Depoimento de M….. prestado no dia 21 de Abril de 2017-gravação de 22:13 a 23:01 e de 2.6:54a 29:11 e depoimento de R…… prestado no dia 21 de Abril de 2017- gravação de 56:02 a 58:21)
3. As citadas depoentes, atentos os cargos que desempenham, possuem óbvia razão de ciência e conhecimento directo dos factos sobre os quais foram questionadas e reportaram-se concretamente ao procedimento AQ S 37/2014, aos desígnios que a S....... visava obter corn o mesmo, aos efeitos que a execução do contrato teria na actividade da S......., aos actos procedimentais praticados nesse procedimento, não sendo verdade, contrariamente ao referido pelo tribunal a quo, que as suas declarações se resumam a meras considerações genéricas e abstractas e juízos opinativos.
4. A testemunha P……., que realizou campanhas publicitárias para o grupo T…., no qual a S....... está inserida, também confirmou que um dos objectivos da S....... é ter cobertura nacional e que, se um operador económico apresenta uma taxa de lucro diminuta num dado negócio, terá como objectivo ganhar valor de marca e valor reputacional (Depoimento prestado no dia 2 de Junho de 2017 - gravação de 25:50 a 30:04 e de 36:03 a 36:31).
5. A testemunha P……. tem conhecimento directo da política que a S....... adopta em termos de marketing e publicidade e depôs sobre a avaliação do impacto económico que a S....... lhe solicitou que efectuasse à celebração e execução do concreto contrato em causa nestes autos pelo que o seu depoimento - contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo - pode ser considerado.
6. Os nossos tribunais superiores também já afirmaram que constitui facto público e notório que nem todos os concorrentes a um procedimento concursal têm que visar obter lucro, existindo muitos outros desígnios como a visibilidade/fama/publicidade e a experiência profissional que se obtém com a execução de um contrato (Acórdão do TCAS de 12-01-2012 (processo 08300/11) e do STA de 03-12-2015 processo 657/15).
7. Atento o referido nas conclusões l a VI, ao invés da resposta constante das alíneas i) a iii) dos Factos Não Provados da sentença, deve ser considerado provado que: (i) A Requerente com d sua participação no procedimento pré-contratual identificado em l) não visou obter lucro (li) A Requerente com a sua participação no procedimento pré-contratual identificado em 1), visou desenvolver a sua actividade na Região Centro, designadamente na Região de Castelo Branco (iii) A Requerente com a sua participação no procedimento pré-contratual identificado em 1), visou obter um cliente de referência (o Município de Castelo Branco), que lhe permitisse adquirir visibilidade operacional (dar a conhecer a sua actividade ao mercado potencial) e adquirir experiência profissional (que constitui um dos factores de escolha por parte dos clientes potenciais).
8. Estando provado que os parques de estacionamento objecto do procedimento garantem 1.100 lugares de estacionamento, que a Câmara Municipal de Castelo Branco celebrou múltiplos controlos de avenças mensais de estacionamento e que o Parque de estacionamento do Mercado Coberto é a única via para as cargas e descargas do mesmo (alíneas 7), 15) e 16) dos Factos Provados e documento n.° ó junto com o requerimento de fixação judicial de indemnização) ao invés da resposta constante da alínea iv) dos Factos Não Provados da Sentença deveria ter sido considerado provado que "Os edifícios e espaços servidos pelos parques de estacionamento abrangidos no procedimento pré-contratual identificado em 1) (os Paços do Município, o Museu Cargqleiro, o Parque da Devesa e a zona dos mercados e feiras na Quinta Pires Marques) são frequentados, diariamente, por muitos utentes e funcionários."
9. Do documento n.° 6 junto com o requerimento de fixação judicial de indemnização (resolução fundamentada adoptada pela Câmara Municipal de Castelo Branco no âmbito da providência cautelar apensa a estes autos - processo 300/14.2BECTB) resulta que a "Feira dos Sabores e Bienal do Azeite", que se realizou nos dias 4, 5 e 6 de Julho de 2014, atraiu ao centro da cidade de Castelo Branco milhares de pessoas, pelo que ao invés da resposta dada na alínea v) dos Factos Não provados da Sentença, deveria ter sido considerado provado que "Na "Feira dos Sabores e Bienal do Azeite" - realizada nos dias 4,5, e 6 de Julho de 2014 -, reuniram-se milhares de participantes".
10. O procedimento pré-contratual AD S 37/2014 tinha por objecto a prestação de serviços de segurança e vigilância ao longo de 20/23 meses, num total de 36.939 horas em diversos parques de estacionamento e outras instalações da cidade de Costeio Branco (alíneas 7), 8), 9), 15) e 16) dos Factos Provados) frequentados por muitos utentes (conclusões VIII e IX destas alegações), sendo tais serviços prestados por 11 vigilantes da S....... em caso de adjudicação (linha n.°7 do Documento n." 5 do requerimento de fixação judicial de indemnização e depoimento de R…… prestado no dia 21 de Abril de 2017-gravação de 01:00:35 a 01:00:44) (quanto à razão de ciência da depoente ver o exposto na conclusão 111)
11. A Administradora da S....... atestou que os utentes das instalações abrangidas no procedimento AQ S 37/2014 iriam visualizar a actividade desenvolvida pelos vigilantes da S....... (todos uniformizados com fardas com logotipo da S.......), as placas com símbolos de identificação da S......., as viaturas com logotipos da S......., o que, tudo considerado, geraria publicidade para a actividade da S....... - Depoimento de M……. prestado em 21 de Abril de 2017 - gravação de 18:13 a 19:22, de 20:51 a 21:28 e de 26:54 a 29:11) (quanto à razão de ciência da depoente ver o exposto na conclusão 111)
12. A testemunha P……., a quem foi solicitado que efectuasse uma valorização do impacto económico que a celebração e execução do contrato teria na actividade da S......., referiu que a celebração e execução de um contrato tem impacto relevante no valor de uma marca, que a publicidade a uma marca no âmbito de parques de estacionamento é muito valorizada porquanto é vista por muitas pessoas (os utentes do parque de estacionamento], que a S....... iria obter publicidade através dos seus vigilantes, placas e sinalecticas (Depoimento prestado em 2 de Junho de 2017 -gravação de 09:46 a 10:43, de 11:58 a 14:21, de 19:57 a 23:00, de 24:02 a 28:04 e de 44:08 a 44:49) (quanto à razão de ciência do depoente ver o exposto na conclusão V]
13. A Administradora da S....... e a testemunha R…… mais atestaram que a obtenção de tal visibilidade da actividade da S....... e de tal nível de experiência era relevante para a S....... angariar novos clientes e/ou obter novos contratos em muitos dos procedimentos em que tal empresa participa (de direito público e de direito privado) nos quais a entidade adquirente exige, como requisitos de qualificação, experiência comprovada em prestação de serviços semelhantes (Depoimento de M….. prestado no dia 21 de Abril de 2017- gravação de 22:13 a 26:54 e depoimento de R…… prestado no dia 21 de Abril de 2017-gravação de 54:04 a 58:21) quanto à razão de ciência das depoentes ver o exposto na conclusão III)
14. Também a testemunha P…… referiu que, do ponto de vista do valor comercial de uma entidade/marca, a existência de prévia experiência profissional tem relevante impacto económico (Depoimento prestado no dia 2 de Junho de 2017 -gravação de 25:50 a 30:04; quanto à razão de ciência do depoente ver o exposto na conclusão V]
15. Atento o referido nas conclusões X a XIV, ao invés da resposta dada nas alíneas vi), vii) e viii) dos Factos Não Provados da sentença, deveria ter sido considerado provado que: - A celebração e execução do contrato referido em 1) por parte da Requerente, revelava-se essencial para a Requerente divulgar a sua imagem e consequente desenvolvimento do negócio na Região Centro de Portugal - A execução do contrato referido em 1) por parte da Requerente, levaria a que muitas entidades tomassem conhecimento da actividade da S......., mediante os actos praticados pelos 11 (onze) vigilantes da Requerente - A visibilidade operacional gerada pela prestação de serviços objecto do procedimento pré-contratual identificado em l) levaria a que a Requerente desse a conhecer a sua actividade a muitas entidades e a atestar a competência, capacidade e experiência desta entidade, potenciando futuras aquisições de serviço por parte da S........
16. A perda da visibilidade operacional que a S....... teria obtido é um dano cujo respectivo valor exacto não é possível determinar de forma contabilística pelo que a S......., nos artigos 114.° a 135.° do requerimento iniciai, mencionou algumas referências objectivas ponderáveis que pudessem sustentar o cálculo da indemnização com base na equidade, designadamente o custo de uma acção de publicidade estática, considerando a área de exposição da actividade da S....... que teria sido gerada pela prestação de serviços [vigilantes e placas sinalizadoras)
17. Sendo peticionada uma indemnização cujo respectivo valor será fixado com base em juízos equitativos, o que releva apurar é se está demonstrado ou não são os factos invocados para determinação dos limites de tal indemnização e não o valor da indemnização que se pretende seja fixada com base em tais factos (como o Tribunal a quo fez, apenas tendo selecionado para a factualidade relevante o facto constante da alínea ix) dos factos não provados).
18. Ora, a testemunha P…… atestou que, para aferir o custo de uma acção de publicidade estática, há que considerar o preço do metro quadrado de exposição da marca e a área na qual a marca da S....... iria ser promovida e divulgada, que o preço por metro quadrado da publicidade estática em Castelo Branco tem um valor médio de 19€/m2, que a área de exposição da marca da S....... a ser considerada por cada vigilante é de cerca de 1 m2 e que a tal área deve acrescer a área das placas e sinalécticas que a S....... iria colocar no espaço [Depoimento prestado em 2 de Junho de 2017-gravação de 11:58 a 14:21, 19:57 a 23:00,24:00 a 24:16] (quanto à razão de ciência do depoente ver o exposto ria conclusão V)
19. Atendendo aos 11 vigilantes a afectar à prestação de serviço (conclusão X), a área desses vigilantes é de 11 m2 [11 vigilantes x l m2), o preço mensal da acção de publicidade estática é de 209€ (II nn2 x 19€) e o preço total,, considerando os 23 meses de execução do contrato, de 4.807,00€.
20. A testemunha P…….. mais referiu que a publicidade inserida num ponto de contacto móvel (como sejam os vigilantes que circulam enquanto realizam a sua actividade) é muito mais valorizada que num ponto de contacto fixo (Depoimento prestado em 2 de Junho de 2017 - gravação de 19:57 a 23:00 e de 24:02 a 25:50) (quanto à razão de ciência do depoente ver o exposto na conclusão V)
21. Atento o referido nas conclusões XVI a XX, ao invés da resposta dada na alínea ix) dos Factos não Provados da sentença de veria-ter sido considerado provado que "a perda da visibilidade operacional que a Requerente teria obtido com a execução do contrato identificado em l) importou um prejuízo não concretamente quantificado."
22. Atento o referido nas conclusões XVI a XX, e considerando também que na matéria de facto julgada assente na sentença devem ser Incluídos todos os factos relevantes para a decisão da causa, mais se requer, nos termos dos artigos 5° n.° 2 e 662.° n.° 2 ai, c) do CPC, a ampliação da matéria de facto para abranger a seguinte factualidade: - o valor médio por m2 de publicidade estática na região de Castelo Branco é de 19€/m2/mês, - considerando a área de exposição gerada pelos 11 vigilantes que a Requerente propunha afectar ao serviço (l m2 por vigilante = 11 m2) o custo da correspondente publicidade estática no decurso do período referido em 8) ascenderia ao valor de 4.807,00€ (l l m2 x l ?€ x 23 meses) - a publicidade inserida num ponto de contacto móvel (como sejarn os vigilantes que circulam enquanto realizam a sua actividade) é muito mais valorizada que num ponto de contacto estático e fixo
23. Se a S....... tivesse celebrado e executado o contrato teria obtido experiência profissional traduzida na prestação de serviços nas instalações objecto do procedimento, òo longo de 20/23 meses, e um volume de negócios de cerca de 150 mil euros anual (alíneas 8,9,10, e 11 dos factos provados).
24. Como referido nas conclusões XII a XIV, em muitos procedimentos de contratação em que a S....... participa, a prévia experiência profissional é imposta como requisito de qualificação.
25. A celebração e execução do contrato emergente do procedimento AQ/S 37/2014 geraria para a S....... uma facturação de cerca de 150.000,00€ anuais na Zona Centro o que: - seria suficiente para que a S....... preenchesse o requisito de experiência profissional nos lotes da Região Centro dos Acordos Quadro ESPAP (artigos l.° e 8.° dos Programas do Concurso juntos sob o Documento n.°7 e 8 do requerimento inicial) - seria suficiente para que a S....... preenchesse o requisito de capacidade técnica referente a l dos 10 projectos impostos como requisitos de capacidade técnica no âmbito do procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro da Comunidade Intermunicipal de Coimbra, da Comunidade Intermunicipal da Região de Leiria e da Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo (artigo 8.° n.° l ai. i) dos Programas de Concurso juntos sob os Documentos n.° 11,14 e 16 do requerimento inicial). (Depoimento de M………. prestado no dia 21 de Abril de 2017 - gravação de 22:13 a 26:54 e depoimento de R…….. prestado no dia 21 de Abril de 2017- gravação de 54:04 a 58:21) (quanto à razão de ciência das depoente ver o exposto na conclusão III)
26. Atento o referido nas conclusões XXIII a XXV, ao invés da resposta dada na alínea x) dos Factos Não Provados da Sentença deveria ter sido considerado provado que "A execução do contrato referido em 1), por parte da Requerente, daria a esta um rácio de experiência profissional e um volume de negócios que a habilitariam a preencher o requisito de capacidade técnica referente à experiência profissional imposto no âmbito dos Lotes Centro do procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro ESPAP."
27. Atento o referido nas conclusões XXIII a XXV, mais se requer, nos termos dos artigos 5.° n.°2 e 6ó2.° nº 2 ai, c) do CPC, a ampliação da matéria de facto para abranger a seguinte factualidade invocada nos artigos 161.°, 185.° a 198.° do requerimento inicial, a qual assume relevância para o cômputo da indemnização devida à S....... a título de perda de experiência profissional: - Muitas entidades adquirentes de serviços de segurança e vigilância exigem prévia experiência profissional como um requisito de selecção de co-contratante. - A execução do contrato referido em ]), por parte da Requerente, daria a esta um rocio de experiência profissional e um volume de negócios que a habilitariam a preencher o requisito de capacidade técnica referente à experiência profissional imposto no âmbito dos procedimentos tendentes à celebração do Acordo Quadro da Comunidade Intermunicipal de Coimbra, da Comunidade Intermunicipal da Região de Leiria e da Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo.
28. Como referido nas conclusões XVI e XVII, sendo peticionada uma indemnização pela perda da experiência profissional, cujo respectivo valor será fixado com base em juízos equitativos, o que releva apurar é se estão demonstrados ou não são os factos invocados para determinação dos limites de tal indemnização (invocados peia S....... nos artigos 172.° a 182,°, 188.° a 190.°, 192.°, 193.°, 195.° e 196.° do requerimento inicial) e não o valor da indemnização que se pretende seja fixada com base em tais factos [como o Tribunal a quo fez apenas selecionando o facto constante da alínea xi) dos factos não provados da sentença).
29. Todas as entidades compradoras vinculadas ao Sistema Nacional de Compras Públicas estão obrigadas a proceder à contratação de serviços de segurança através do Acordo Quadro ESPAP (artigo 5.° n,°3 do Decreto-Lei 37/2007).
30. O valor dos procedimentos de aquisição de serviço de segurança e vigilância lançados ao abrigo do Acordo Quadro ESPAP e dos Acordo Quadro lançados pela Comunidade intermunicipal de Coimbra, Comunidade Intermunicipal da Região de Leiria e Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo ascende a dezenas de milhões de euros (fIs. 96 a 98 do Plano Nacional de Compras Públicas 2014 disponível em https://www.espap.pf/Documents/servicos/compras/PNCP 20H.pdf. documentos n.° 12,13,15 e 17 juntos com o requerimento inicial e depoimento de M….. prestado no dia 21 de Abril de 2017 - gravação de 22:13 a 26:54) (quanto à razão de ciência da depoente ver o exposto na conclusão III)
31. Atento o referido nas conclusões XXVIII a XXX, ao invés da resposta dada na alínea xi) dos Factos não Provados da sentença deveria ter sido considerado provado que "A não execução do contrato referido em l), por parte da Requerente, causou-lhe um prejuízo de valor não concretamente apurado referente à perda do correspondente rácio de experiência profissional"
32. Atento o referido nas conclusões XXVIII a XXX, mais se requer, nos termos dos artigos 5.° n.°2 e 662.° n.° 2 ai. c) do CPC, a ampliação da matéria de facto para abrangera seguinte factualidade: - a selecção de um operador económico como co-contratante dos Acordos Quadro de aquisição de serviços de segurança e vigilância celebrados pela ESPAP, pela Comunidade Intermunicipal de Coimbra, pela Comunidade Intermunicipal da Região de Leiria e pela Comunidade Intermunicipal do Médio Tejo confere a tal operador a possibilidade de participação em múltiplos procedimentos pré-contratuais no valor de milhões de euros.
33. Resulta dos DUCs e documentos comprovativos de pagamento com que a S....... instruiu as peças processuais apresentadas nestes autos que, no total, tal entidade procedeu ao pagamento da quantia de 1.035.30 € a título de taxa de Justiça (petição inicial reclamação para a conferência, recurso de 24-03-2015, recurso de revista de 07-07-2015 e recurso de revista de 16-03-2016).
34. Decorre dos termos destes autos que as mandatárias da S....... praticaram todos os actos processuais descritos nas contas de honorários juntas sob os Documentos n° 19 e 20 do requerimento inicial pelos quais cobraram à S....... a quantia de 10.687,50€ a título de honorários e a quantia de 4?2,54€, a título de despesas.
35. A lei expressamente prevê que o documento que titula os honorários cobrados pelos mandatários ao constituinte é a conta de honorários (artigo 100.° n.°2 do Estatuto da Ordem dos Advogados 2005, artigo 105.° n,°2 do Estatutos da Ordem dos Advogados 2015 e artigo 5,° do Regulamento dos Laudos de Honorários) pelo que, contrariamente ao entendido pelo Tribunal a quo, os Documentos n.° 19 e 20 juntos com o requerimento inicia! são idóneos a comprovar tal factualidacle.
36. O pagamento pela S….. das quantias cobradas a título de honorários encontra-se demonstrado pelos documentos n.° 21 a 23 juntos com o requerimento inicial sendo o recibo emitido electronicamente o documento previsto na lei para demonstração dos pagamentos efectuados aos titulares dos rendimentos da categoria B pelos seus clientes (artigo 115,° n.°l ai. a) do CIRS).
37. Atento o referido nas conclusões XXXIII a XXXVI (e tendo a S....... admitido que a Entidade Demandada pagou a quantia de 1.874,25€ a título de custas de parte), ao invés da resposta dada na alínea xii) dos Factos não provados da sentença, deveria ter sido considerado provado que "Até à presente data, a Requerente Incorreu em despesas judiciais com a presente acção no valor de €I0.34J,09€, que se encontra por reembolsar"
38. A S....... afectou à prática dos actos inerentes ao procedimento os funcionários N……… e R……. (os quais analisaram as peças concursais, analisaram os esclarecimentos prestados pelo Júri, analisaram a resposta da P……. a pedido de esclarecimento, elaboraram a proposta da S......., submeteram a proposta na plataforma electrónica, analisaram as propostas dos restantes concorrentes, analisaram o Relatório Preliminar, elaboraram e submeteram resposta em sede de Audiência Prévia ao Relatório Preliminar no qual foi proposta a exclusão da S....... e analisaram o Relatório Final) tendo empregue, respectivamente, 51 e 45 horas de serviço (Depoimento de M….. prestado no dia 21 de Abril de 2017 - gravação de 31:45 a 33:13 e depoimento de R…….. prestado no dia 21 de Abril de 2017- gravação de 40:44 a 53:13) (quanto à razão de ciência do depoente ver o exposto na conclusão III)
39. Os Documentos n.° 24 a 29 juntos com o requerimento inicial, isto é, os recibos de vencimento de N……. e R…… referentes aos meses em que foram praticados tais actos procedimentais consubstanciam a retribuição base, as demais retribuições e subsídios atribuídos aos funcionários e a forma de pagamento de tal retribuição (transferência bancária) pelo que, contrariamente ao defendido pelo Tribunal a quo, são idóneos à demonstração dos custos incorridos pela S........
40. A retribuição mensal de N………. e R……….. ascendeu a, respectivamente, 2.174,00€ e 802,00€, pelo que as 51 e 45 horas de trabalho implicaram um custo de, respectivamente, 844,50€ e 257,85€ (cálculos a fls. 83 e 84 das alegações), num total de 1.102,41 €.
41. Atento o referido nas conclusões XXXVIII e XL, ao invés da resposta dada na alínea xiii) dos Factos não provados da sentença, deveria ter sido considerado provado que "com a elaboração da proposta e a prática dos demais actos procedimentais até à prolação de decisão de adjudicação no âmbito do procedimento pré-contratual identificado em /j, a Requerente incorreu no custo de 1. 102,41I€."
B - Impugnação quanto à matéria de Direito
42. A fls. 14 a 17 da sentença recorrida foi reconhecido que a indemnização abrange não só o lucro mas todas as demais vantagens que a S....... poderia ter obtido se tivesse ocupado a posição de adjudicatário e co-contratante e as despesas judiciais.
43. A S......., com a celebração e execução do contrato emergente do procedimento AQ S 37/2014 pretendia obter visibilidade operacional para a sua actividade (conclusões l a vil) sendo que, se o contrato tivesse sido celebrado e executado, tal visibilidade teria sido obtida, porquanto tal procedimento tinha por objecto a prestação de serviços de segurança e vigilância ao longo de 20/23 meses, num total de 36,939 horas em diversos parques de estacionamento e outras instalações da cidade de Castelo Branco frequentados por muitos utentes (alíneas 7), 8), 9), 15), 16) dos factos Provados e impugnação da matéria de facto constante das conclusões VIII a XV).
44. O pessoal de vigilância deve obrigatoriamente usar uniforme e cartão profissional aposto visivelmente (cf. artigo 29° n.° l da Lei 34/2013), pelo que a S....... teria colocado nas instalações 11 vigilantes devidamente uniformizados (impugnação da matéria de facto constante das conclusões X a XV),
45. A prestação de serviços levaria a que os utentes dos parques de estacionamento tomassem conhecimento da actividade da S....... e que a carteira de clientes da S....... abrangesse uma entidade de referência como o Município de Castelo Branco, o que potenciaria futuras aquisições de serviço (impugnação da matéria de facto constante das conclusões X a XV).
46. A inexecução da sentença gerou à S....... um dano decorrente da perda da visibilidade operacional.
47. Estando demonstrada a existência de um dano, a impossibilidade de quantificação do mesmo não obsta à sua indemnização, estando o Tribunal vinculado a fixar o valor através de juízos equitativos (artigo 566." n.°3 do CPC) (no sentido de que a indemnização a que aludem os artigos 45.° e 102.° n.°5 do CPTA pode ser fixada de acordo com a equidade vejam-se os Acórdãos do STA de 7-05-2015, processo 047307A, TCAN de 30-11-2012, processo 00682-A/2002-COIMBRA, de 8-05-2015, processo 01490/13.7BEPRT, de 9-10-2015, processo 00814/2000-Coimbra, de 9-11-2012, processo 00410-A/2003-COIMBRA e do TCAS de 16-12-2015, processo 10999/14).
48. Está demonstrado que nenhuma campanha de marketing / publicidade poderá ter impacto semelhante ao que a execução do contrato emergente do procedimento AQ S 37/2014 teria (porquanto está em causa a possibilidade de verificação, in loco, da efectiva actividade prestada pela S....... por parte de muitos clientes potenciais) mas, de qualquer forma, uma acção de publicidade estática considerando a área de exposição da actividade da S....... que teria sido gerada pela prestação de serviços objecto do procedimento AQ S 37/2014, implicaria um custo de cerca de cinco mil euros (impugnação da matéria de facto constante das conclusões XVI a XXII)
49. Atentas as supra citadas características do serviço que a S....... teria prestado se tivesse sido a adjudicatária (cfr. conclusão XLIII), os custos que a S....... teria com uma acção publicitária, considerando a área de exposição equivalente à área dos vigilantes, e o facto de o impacto de tal acção publicitária ser muito inferior ao que resultaria da possibilidade de efectiva verificação da actividade desenvolvida pela S......., justifica-se que a indemnização quanto a tal dano seja fixada, equitativamente, em quinze mil euros.
50. A S......., com a celebração e execução do contrato emergente do procedimento AQ S 37/2014 pretendia também obter experiência profissional (conclusões l a VII) sendo que, se o contrato tivesse sido celebrado e executado, tal experiência teria sido obtida, porquanto tal procedimento tinha por objecto a prestação de serviços de segurança e vigilância ao longo de 20/23 meses, num total de 36.939 horas e teria gerado para a S....... volume de negócios de cerca de 150 mil euros anual (alíneas 7), 8), 9), 11), 15), 16) dos Factos Provados e impugnação da matéria de facto constante das conclusões XXIII a XXVII).
51. A perda de tal experiência e de tal volume de negócios representa a perda de um contributo que poderá ser decisivo para aceder a muitos procedimentos públicos e privados em que se impõe tal requisito de habilitação (impugnação da matéria de facto constante das conclusões XXIII a XXVII).
52. A experiência e volume de negócios referidos na conclusão L seria suficiente para a S....... preencher o requisito de experiência profissional imposto nos procedimentos tendentes à celebração de Acordos Quadros pela ESPAP, e pelas Comunidades Intermunicipais de Coimbra, de Leiria e Médio Tejo (impugnação da matéria de facto constante das conclusões XXIII a XXVII).
53. A inexecução da sentença gerou à S....... um dano decorrente da perda da experiência profissional.
54. Só os co-contratantes do Acordo Quadro são convidados a apresentar propostas nos procedimentos lançados ao abrigo do mesmo (artigo 259° n.°l do CCP) e a selecção como co-contratante dos Acordos Quadros da ESPAP e das Comunidades Intermunicipais de Coimbra, de Leiria e Médio Tejo confere acesso a procedimentos pré-contratuais no valor de milhões de euros (impugnação da matéria de facto constante das conclusões XXVIII a XXXII).
55. Atentas as supra citadas características do sen/iço que a S....... teria prestado se tivesse sido a adjudicatária (conclusão L), o facto de muitas entidades exigirem experiência profissional na selecção de co-contratantes, o facto de a celebração do contrato com o Município do Castelo Branco ser suficiente para a S....... preencher os requisitos de capacidade financeira impostos para a selecção como co-contratante dos Acordos-Quadro ESPAP e das Comunidades Intermunicipais de Coimbra, Leiria e Médio Tejo, os quais conferem acesso a procedimentos pré-contratuais no valor de milhões de euros, justifica-se que a indemnização por este dano seja fixada, equitativamente, em quinze mil euros.
56. Está demonstrado nos presentes autos que a S....... procedeu ao pagamento da quantia de 1.035.30€ a título de taxa de justiça, que incorreu em custo de 10.687,50€ com honorários e 492,54€, a título de despesas não documentadas, que lhe foi paga, através do instituto de custas de parte, a quantia de 1.874,25€ pelo que permanece por reembolsar a quantia de €10.341,09€ (impugnação da matéria de facto constante das conclusões XXXIII a XXXVII)
57. Abrangendo a indemnização o valor das despesas judiciais que não foi possível "recuperar" através de outros mecanismos (Acórdão do STA de 7-05- 2015, processo 047307A), a Entidade Demandada deve ser condenada a pagar a quantia de 10.341,09€.
58. A impossibilidade de executar a sentença em que foi reconhecido o direito à adjudicação gera uma inutilidade das despesas com a elaboração da proposta (que não foram amortizadas através do preço que receberia se tivesse celebrado e executado o contrato).
59. Visando os artigos 102.° n.°5 e 45.° do CPTA compensar o autor pela actuação ilegal da Administração e pela impossibilidade de execução de uma sentença na qual obteria ganho de causa, tal indemnização, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, abrange também as despesas em que o autor incorreu com a elaboração da proposta (Vera Eiró, "Que indemnização é esta?" - A aplicação do artigo 102° n.° 5 do CPTA", Cadernos de Justiça Administrativa, 62, pág. 58 e Acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 17/03/2005, processo T-160/03)
60. Estando demonstrado que a S....... incorreu em despesas de 1,102,41 € (impugnação da matéria de facto constante das conclusões XXXVIII e XLII) com a elaboração da proposta e demais actos procedimentais a Entidade Demandada deve ser condenada a pagar tal valor.
61. Ainda que se entendesse que a impugnação da matéria de facto é improcedente - no que não se concede - não se poderia considerar que a S....... apenas tem direito a uma indemnização de 559,07€.
62. A perda de execução da sentença constitui um dano em si mesmo, um dano autónomo e real que importa indemnizar e que o legislador manda indemnizar (artigo 102.° n.°5 e 45.° do CPTA) (Acórdãos do STA de 7-05-2015, processo 047307A e do TCAN de 30 de Novembro de 2012, processo 00682-A/2002-COIM8RA)
63. Como a expropriação do direito a executar a sentença constitui um dano em si mesmo, mesmo que o Autor não logre demonstrar os prejuízos concretos que emergiram de tal "expropriação" (o que se verificará na generalidade dos casos já que estamos perante danos resultantes de perda de oportunidade - Acórdão do TCAN de 30 de Novembro de 2012, proferido no processo 00682-A/2002-COIMBRA) ainda assim tem direito a uma indemnização em cujo cômputo se irá considerar {com base na equidade) todos os vectores que se considerem abrangidos em tal indemnização (Acórdãos do STA de 7-05-2015, processo 047307A).
64. Tais vectores, no caso da perda do direito à adjudicação, abrangem o lucro que o Autor teria auferido se tivesse celebrado e executado o contrato, compensação por outras vantagens (patrimoniais ou não patrimoniais) que o autor teria obtido caso tivesse podido ocupar a posição de adjudicatário e co-contratante, despesas em que o autor teve que incorrer com a interposição do processo judicial e despesas em que o autor incorreu com a elaboração da proposta e demais actos procedimentais (fIs. 14 a 17 da sentença e conclusões LVIII e LIX)
65. É inconstitucional por violação do principio da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.° n.°1,4 e 5 da CRP) qualquer interpretação do artigo 102.° n.°5 e 45.°n.° l,3 e 4 do CPTA no sentido de que, sendo reconhecido o direito do Autor à adjudicação dos serviços objecto de um procedimento1 pré-contratual, uma situação de impossibilidade absoluta de reconstituição dessa situação e o direito do Autor a uma indemnização, e caso o Autor não demonstre os prejuízos concretos que teve, o Tribunal não poderá fixar equitativamente tal indemnização, atendendo às vantagens que o Autor teria obtido se a sentença tivesse sido executada e às despesas que teve com o processo judicial e as despesas com a elaboração da proposta.
66. Considerando que (i) foi reconhecido à S....... o direito à adjudicação no procedimento AQ S 37/2014 (alínea 6) dos Factos Provados) (ii) tal procedimento abrange prestação de serviços de segurança e vigilância ao longo de 20 / 23 meses em parques com 1.100 lugares de estacionamento relativamente aos quais foram celebrados múltiplos contratos de avenças mensais e que constituem a única via para as cargas e descargas do mercado (alíneas 7), 8), 9) 15) e 16) dos Factos Provados (iv) que para a execução desses serviços a S....... propôs um preço de cerca de 300 mil euros (alíneas 10) e 11) dos Factos Provados) (v) que o presente processo judicial está pendente há mais de três anos, tendo as mandatárias constituídas pela S....... praticado múltiplos actos processuais (dos quais se destaca petição inicial, alegações de facto e de direito, reclamação para a conferência e recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul da sentença que julgou a acção improcedente, recurso de Revista para o Supremo Tribunal Administrativo do Acórdão que julgou a acção improcedente, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo do Acórdão que não reconheceu à S....... o direito à adjudicação, requerimento de fixação judicial de indemnização) ainda que se entendesse que a S....... nada mais logrou demonstrar - no que não se concede - é evidente que a indemnização fixada no valor de 559,67€ é manifestamente desproporcionada.
67. Os nossos tribunais superiores consideram que, quando está em causa uma impossibilidade de execução de sentença que reconhece o direito do Autor à adjudicação de um procedimento pré-contratual, e não sendo demonstrados prejuízos concretos, a indemnização deve ser fixada em cerca de 10% do valor proposto (Acórdão do TCAN de 9-11-2012, processo 00410-A/2003-COIMBRA e de 8 de Maio de 2015, proferido no processo 01490/13.7BEPRT].
68. A indemnização peticionada no valor de 42.002,57€ é proporcional ao valor dos prejuízos gerados pela impossibilidade de executar a sentença e situa-se na média dos valores reconhecidos pelos nossos tribunais superiores, pelo que a Entidade Demandada deve ser condenada ao pagamento da mesma.
69. A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 20.° nº l, 4 e 5 da CRP, artigos 102.° n.°4, 45.° n,° l, 3 e 4 do CPTA, artigo 506.° n.°3 do CC, pelo que deverá o presente recurso ser julgado procedente e tal decisão ser substituída por outra que considere a pretensão indemnizatória da S....... integralmente procedente, fixando-se o valor da indemnização em 42.002,57€ acrescida de juros que se vençam desde a data de notificação da Câmara Municipal de Castelo Branco do presente requerimento e até integral pagamento.
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O Município de Castelo Branco contra-alegou, concluindo como segue:
1. A douta sentença recorrida deverá ser mantida in totum;
2. Quanto aos factos dados por provados e não provados, revelou-se essencial a apreciação do depoimento das testemunhas, levado a cabo com extrema atenção e exaustão pela Meritíssima Juiz a quo, uma vez que assistiu à prestação dos depoimentos, em lugar privilegiado, e porventura insubstituível, para aquela apreciação.
3. Os depoimentos transcritos nas alegações de recurso não são por si só conducentes à preconizada alteração da matéria de facto. Sendo aliás prestados por uma Administradora da recorrente, duma sua funcionária e de publicitário que realiza campanhas publicitárias para o Grupo T……. a que pertence a recorrente, não podendo assim ser considerados à partida depoimentos isentos e imparciais.
4. Além disso são transcrições parciais de depoimentos e os mesmos encontram-se desinseridos do contexto em que foram prestados na sua globalidade;
5. O Acórdão do STA de 7-05-2015 (Proc. 047307a) conclui o seguinte: " Constituem pressupostos do dever de indemnizar pelo facto de inexecução a existência cumulativa de: a) decisão judicial condenatória; b) situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público gerador de causa legítima de inexecução; c) prejuízos na esfera jurídica do exequente; d) nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
6. Não se aceita o pedido indemnizatório a título de uma alegada " perda de visibilidade operacional ", nem de perda de rácio de experiência profissional;
7. Não se pode aceitar a tese "construída" pela recorrente de apresentar uma margem de lucro diminuta, intencionalmente muito baixa, por não visar a obtenção de lucro, mas sim das alegadas vantagens por si aduzidas;
8. Não alegou nem provou a recorrente o nexo de causalidade entre o facto de inexecução e os prejuízos por si alegados;
9. Também não logrou a recorrente provar que despendeu a quantia de 10.341,09 € em despesas judiciais, tendo já recebido as custas de parte que apresentou.
10. Como é Jurisprudência estabelecida não é devido o custo com a elaboração da proposta. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a douta sentença recorrida.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
DO DIREITO
a. impugnação da decisão sobre a matéria de facto;
Nas conclusões de recurso 1 a 41 a Recorrente delimita a temática indemnizatória segundo os quesitos (i) a (xiii) julgados não provados pelo Tribunal a quo com menção expressa e específica da competente fundamentação, por referência ao meio probatório oferecido e que lhe serve de suporte.
Tais quesitos (i) a (xiii) decorrentes da matéria articulada pela A e ora Recorrente na petição indemnizatória, a fls. 2303-2327 dos autos, por todos os danos resultantes do acto de adjudicação julgado ilegal conforme Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 07.01.2016 a fls. 2049/2071-vº e 08.09.2016, a fls. 2264/2270 dos autos, petição enxertada por convolação dos presentes autos em processo indemnizatório ao abrigo do regime dos artºs 45º nº 3 e 102º nº 6 CPTA.
Nos itens 7, 8, 9, 15, 21, 26, 31, 37 e 41 das conclusões, acima transcritas, o Recorrente impugna as respostas negativas aos quesitos (i) a (xiii) e delimita a temática indemnizatória objecto da reapreciação por parte do Tribunal ad quem, explicitando no corpo alegatório e nas conclusões o sentido da resposta positiva a tais quesitos.
Nos itens 22, 27 e 32 das conclusões de recurso o Recorrente requer a ampliação da matéria de facto concretizando no corpo alegatório e nas conclusões o sentido dos quesitos a aditar (artº 662º nº 2 c) CPC).
Mediante a transcrição dos excertos julgados relevantes pelo Recorrente (artº 640º nº 2 a) CPC) os depoimentos testemunhais mostram-se exarados no corpo alegatório de fls. 2545/2584 dos autos.
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Da leitura do corpo alegatório e conclusões junto aos autos verifica-se que o normativo processual foi observado na sua integralidade pelo Recorrente - vd. artº 640º nº 1 als. a), b) e c) CPC (ex artº 685º -B,CPC) e, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, cabe proceder à indicação exacta das passagens da gravação em que se funda a impugnação da decisão de facto, ou à transcrição dos excertos dos depoimentos considerados relevantes, conforme artº 640º nº 2 a) CPC (ex 685º -B nº 2).
Para além de, seja nas conclusões seja no corpo alegatório, especificar quais os pontos de facto e os meios probatórios em crise o Recorrente faz menção expressa do sentido que deles [dos pontos de facto alegados e dos meios de prova constantes do processo] deveria derivar no entender do Recorrente, em sentido inverso ao constante do probatório nos termos fundamentados pelo Tribunal a quo.
Esta explicitação do sentido diverso do adoptado no probatório da decisão sob recurso, constitui pressuposto fundamental porque a lei impõe, cumulativamente, a explicitação dos meios probatórios e do sentido diverso do adoptado na decisão recorrida sobre as questões de facto impugnadas, cfr. artº 640º nº 1 c) CPC, porque, específicamente no tocante ao meio probatório documental, “(..) uma coisa é a força probatória plena do documento, outra a eficácia do acto nele contido. Uma não implica a outra. Nomeadamente que as declarações nele contidas sejam verdadeiras, válidas ou eficazes.
A força probatória não vai além da materialidade da declaração, nada tem a ver com a sua natureza intrínseca, pelo que fica sempre livre a demonstração dos vícios que a afectem. (..)” ( Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol.III, Almedina/1982, págs. 319/320.)
Todavia, as questões de recurso nos itens 1 a 41 das conclusões enquadram-se num plano adjectivo diverso, e que cumpre analisar.
b. error in iudicando por erro em matéria de provas - princípio da limitação dos actos (artº 130º CPC);
Vem peticionada a alteração da decisão da 1ª Instância no tocante à resposta negativa dada aos quesitos (i) a (xiii) seleccionados, importando enquadrar a medida desse mesmo controlo nos termos do direito adjectivo aplicável.
Neste sentido transcreve-se, na parte julgada pertinente, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.05.2015, tirado no procº nº 87/09.0TBCBR.C1, como segue.
“(..) 3.2.1. Finalidades e parâmetros sob cujo signo são actuados os poderes de controlo desta Relação relativamente à decisão da matéria de facto.
O controlo da Relação relativamente à decisão da matéria de facto pode ter, entre outras como finalidade, a reponderação da decisão proferida.
A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e substituir – a decisão da 1ª instância, designadamente se a prova produzida – designadamente a prova pessoal produzida na audiência final, desde que tenha sido objecto de registo – impuser decisão diversa (artº 640 nº 1 do CPC).
Todavia, esse controlo é actuado na ausência de dois princípios que contribuem decisivamente para a boa decisão da questão de facto: o da oralidade e da imediação - a decisão da Relação não é atingida por forma oral – mas através da audição de registos fonográficos ou da leitura, fria e inexpressiva de transcrições – e sem uma relação de proximidade comunicante com os participantes processuais, de modo a obter uma percepção própria do material que há-de ter como base dessa mesma decisão.
Além disso, esse controlo orienta-se pelos parâmetros seguintes:
a) Do exercício da prova – que visa a demonstração da realidade dos factos – apenas pode ser obtida uma verdade judicial, jurídico-prática e não uma verdade, absoluta ou ontológica, matemática ou científica (artº 341 do Código Civil);
b) A livre apreciação da prova assenta na prudente convicção – i.e., na faculdade de decidir de forma correcta - que o tribunal adquirir das provas que foram produzidas (artº 607 nº 5 do CPC).
c) A prudente obtenção da convicção deve respeitar as leis da ciência, da lógica e as regras da experiência - entendidas como os juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos – e que constituem as premissas maiores de facto às quais são subsumíveis factos concretos;
d) A convicção formada pelo juiz sobre a realidade dos factos deve ser uma convicção subjectiva fundada numa convicção objectiva, assente nas regras da ciência e da lógica e da experiência comum ou de normalidade maioritária, e portanto, uma convicção cognitiva e não volitiva, voluntarista, subjectiva ou emocional;
e) A convicção objectiva é uma convicção argumentativa, i.e., demonstrável através de um ou mais argumentos capazes de se impor aos outros;
e) A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis: os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis [1];
f) O juiz deve decidir segundo um critério de minimização do erro, i.e., segundo a ponderação de qual das decisões possíveis tem menor probabilidade de não ser a correcta.
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De outro aspecto, de harmonia com o princípio da utilidade a que estão submetidos todos os actos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo os vários enquadramentos jurídicos do seu objecto (artº 130º do novo CPC).
Se o facto ou factos cujo julgamento é impugnado não forem relevantes para nenhuma das soluções plausíveis de direito da causa é de todo inútil a reponderação da decisão correspondente da 1ª instância.
Isso sucederá sempre que, mesmo com a substituição, a solução o enquadramento jurídico do objecto da causa permanecer inalterado, porque, por exemplo, mesmo com a modificação, a factualidade assente continua a ser insuficiente ou é inidónea para produzir o efeito jurídico visado pelo autor, com a acção, ou pelo réu, com a contestação.
Portanto, a reponderação apenas deve incidir sobre os factos que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo qualquer das soluções plausíveis da questão de direito, i.e., segundo todos os enquadramentos jurídicos possíveis do objecto da acção. (..)”
c. matéria conclusiva - juízos de facto periciais - juízos de facto comuns – prova pericial - valoração do julgador;
Em termos adjectivos, só os factos controvertidos (não confessados nem admitidos por acordo), pertinentes à causa (que digam respeito à relação jurídica substancial) e indispensáveis para a solução do pleito (factos relevantes, não supérfluos), assumem a natureza de quesitos para efeitos de sobre eles produzir prova.
Requisitos cuja observância a lei determina no artº 596º nº 1 CPC, ao referir o elenco genérico e aberto dos temas da prova identificativos do objecto do litígio na fase da condensação, na exacta medida em que o objecto do litígio não é a questão de direito, mas a questão de facto que cabe ao Tribunal dirimir segundo uma das diversas soluções plausíveis da questão de direito.
Como nos diz a doutrina da especialidade, “(..) O Prof. Andrade dá-nos este critério: O juiz só deve pôr de parte, como irrelevantes, aqueles factos que não interessam à decisão da causa em face de qualquer das soluções plausíveis que a questão de direito comporte (Noções elementares de processo civil, pág. 90) (..)” ( Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - anotado, Vol III, Coimbra Editora/1981, págs. 221/222.)
Em direito adjectivo, o que releva para efeitos de quesitação são os factos, sendo que, (..) é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior (..)
Tal significa que a produção de prova
· “(..) só pode ter por objecto factos positivos, materiais e concretos; tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória (..)
· (..) o julgamento circunscreve-[se] legalmente a apurar quais factos estão provados, o que imediatamente restringe a intervenção do tribunal ao apuramento de factos materiais (..)
· (..) O tribunal há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais, e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas, e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências. (..)
· (..) o facto complexo há-de deduzir-se de factos simples (..)” ( Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - anotado, Vol III, págs. 2016 e 212 a 215.)
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Sobre os limites de admissibilidade de quesitação de juízos de valor e juízos de causalidade conclusiva, transcreve-se pela sua importância o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03.02.2014 tirado no procº nº 2138/10.7BPRD.P1, como segue.
“(..) é matéria conclusiva toda aquela que não consiste na percepção de uma ocorrência da vida real, trate-se de um facto externo ou interno [referimo-nos a factos psíquicos], mas antes constitui um juízo àcerca de certa realidade factual.
Dentro desta matéria conclusiva, devem em nosso entender, distinguir-se os juízos de facto periciais [como exemplos destes juízos periciais de facto podem referir-se a incapacidade para o trabalho, o perigo de ruína – artº 1226º nº 1 CC – e a graduação do quantum doloris e do dano estético], dos juízos de facto comuns passíveis de serem emitidos por qualquer pessoa com base nos seus conhecimentos [incluir-se--ão nestes os factos hipotéticos ou conjecturais, que não carecem de conhecimentos especiais para serem emitidos, como sucede relativamente à vontade hipotética ou conjectural das partes (artsº. 292º, parte final, 293º, parte final e 220º parte final, todos do CC].
Esta distinção justifica-se, em nosso entender, porque pode ser objecto de prova pericial a apreciação de factos, quando para tanto sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuam, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial (artigo 388º do Código Civil).
Assim, é a própria lei substantiva a determinar que a prova pericial pode consistir na emissão de juízos de valor sobre certos factos.
Desta configuração substantiva da prova pericial há que, salvo melhor opinião, retirar as necessárias consequências do ponto de vista processual, nomeadamente, no que tange a delimitação do objecto da prova que, em consonância, no que respeita a prova pericial, não se poderá restringir aos “factos relevantes para o exame e decisão da causa” ou “aos temas de prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova” (artigos 513º do Código de Processo Civil, na redacção que vigorava aquando da prolação da decisão sob censura e 410º do mesmo diploma legal, na versão aprovada pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho e que presentemente vigora), devendo também abarcar a apreciação de factos por peritos, dada a vocação instrumental do direito adjectivo. A não se proceder assim, não se perceberia qual a utilidade probatória da emissão de juízos de valor pelos peritos” (..)
O conteúdo do artigo … da base instrutória envolve a formulação de um juízo de causalidade. Ora, o juízo sobre a causalidade de certa conduta activa ou omissiva é por natureza conclusivo, já que não incide sobre factos concretos passíveis de serem percepcionados, constituindo antes uma decorrência de certos factos concretos e da ligação que por via do raciocínio é possível estabelecer entre eles.
Por isso, esse juízo é apenas eventualmente passível de prova pericial ou com base em presunção natural, tendo em conta as regras da experiência comum.
Acresce que o concreto figurino da causalidade é variável, consoante o concreto domínio em que se aplica, o que envolve, nesta vertente, verdadeiras questões de direito [Das Obrigações em Geral, 6ª ed., Almedina 1989, Vol. I, João de Matos Antunes Varela, págs. 855 a 871]. (..)
Assim, tudo sopesado, vertendo-se no artigo … da base instrutória matéria conclusiva para cuja resposta não são necessários conhecimentos especiais determinantes da necessidade de produção de prova pericial, deve a resposta que foi dada com base numa simples valoração do julgador, por apelo às regras da experiência comum, extirpar-se da matéria dada como provada. (..)”,
Neste sentido no Acórdão que vem de ser citado, sumariou-se como segue:
1. É matéria conclusiva toda aquela que não consiste na percepção de uma ocorrência da vida real, trate-se de um facto externo ou interno, mas antes constitui um juízo acerca de certa realidade factual.
2. Dentro da matéria conclusiva devem distinguir-se os juízos de facto periciais, dos juízos de facto comuns passíveis de serem emitidos por qualquer pessoa com base nos seus conhecimentos.
3. O juízo sobre a causalidade de certa conduta activa ou omissiva é por natureza conclusivo, já que não incide sobre factos concretos passíveis de serem percepcionados, constituindo antes uma decorrência de certos factos concretos e da ligação que por via do raciocínio é possível estabelecer entre eles.
4. Por isso, o juízo sobre a causalidade de certa conduta é apenas eventualmente passível de prova pericial ou com base em presunção natural, tendo em conta as regras da experiência comum.
Passemos ao caso trazido a recurso.
d. perda de visibilidade operacional – quesitos (i) a (ix) – conclusões 1 a 21; perda de experiência profissional – quesitos (vi) a (xi) - conclusões 23 a 26 e 28 a 31;
O Tribunal a quo julgou não provados os quesitos (i) a (xi) que se transcrevem com a fundamentação específica, como segue:
(i) A Requerente com a sua participação no procedimento pré-contratual identificado em 1) não visou obter lucro ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo motivo pelo qual não merecerem a credibilidade deste Tribunal]
(ii) A Requerente com a sua participação no procedimento pré-contratual identificado em 1), visou desenvolver a sua actividade na Região Centro, designadamente na Região de Castelo Branco ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal].
(iii) A Requerente com a sua participação no procedimento pré-contratual identificado em 1), visou obter um cliente de referência (o Município de Castelo Branco), que lhe permitisse adquirir visibilidade operacional (dar a conhecer a sua actividade ao mercado potencial) e adquirir experiência profissional (que constitui um dos factores de escolha por parte dos clientes potenciais) ?
[nenhuma prova minimamente Consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal].
(iv) Os edifícios e espaços servidos pelos parques de estacionamento abrangidos no procedimento pré-contratual identificado em 1) (os Paços do Município, o Museu Cargaleiro, o Parque da Devesa e a zona dos mercados e feiras na Quinta Pires Marques) são frequentados, diariamente, por milhares de utentes e funcionários ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal actualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram à credibilidade deste Tribunal].
(v) Na "Feira dos Sabores e Bienal do Azeite" - realizada nos dias 4, 5, e 6 de Julho de 2014 reuniram-se milhares de participantes ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade].
(vi) A celebração e a execução do contrato referido em 1), por parte da Requerente, revelava-se essencial para a Requerente divulgar a sua imagem e consequente desenvolvimento do seu negócio, na Região Centro de Portugal ?
[nenhuma prova minimamente consistente e, congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal].
(vii) A execução do contrato referido em 1), por parte da Requerente, levaria a que muitas entidades (desde logo, as milhares de pessoas que, diariamente, frequentam aqueles espaços) tomassem conhecimento da sua actividade, mediante os actos praticados pelos 11 (onze) Vigilantes da Requerente ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas., juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal].
(viii) A visibilidade operacional gerada pela prestação de serviços objecto do procedimento pré-contratual identificado em 1) levaria a que a Requerente desse a conhecer a sua actividade a milhares de entidades e a atestar a competência, capacidade e experiência desta entidade, potenciando futuras aquisições de serviço por parte da Requerente ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal].
(ix) Considerando os 11 (onze) vigilantes que a Requerente propunha afectar ao serviço, a perda da visibilidade operacional que a Requerente teria obtido com a execução do contrato identificado em 1) importou um prejuízo fixado em € 15.000,00 (quinze mil euros) ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal].
(x) A execução do contrato referido em 1), por parte da Requerente, daria a esta um rácio de experiência profissional e um volume de negócios que a habilitassem a participar em procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro ESP AP quanto ao Lote Centro ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal factualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual não mereceram a credibilidade deste Tribunal],
(xi) A não execução do contrato referido era 1), por parte da Requerente, causou-lhe um prejuízo referente à perda do correspondente rácio de experiência profissional e do incremento de índices financeiros, como o volume de negócios, o cash f….. e o E…, tudo computado em € 15.00,0,00 (quinze mil euros) ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida quanto a tal (actualidade; tendo resultado, quer do depoimento quer da Requerente, em sede de declarações de parte, quer das testemunhas inquiridas, meras considerações genéricas e abstractas, juízos opinativos e incongruências e inconsistências de relevo - motivo pelo qual rufo mereceram a credibilidade deste Tribunal].
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Resulta da transcrição supra que o conteúdo dos quesitos (i) a (xi) envolve a formulação de juízos de causalidade decorrentes de induções hipotéticas e conjecturas, o que significa que o conteúdo de tais quesitos não incide sobre factos concretos passíveis de serem percepcionados, pelo contrário, o texto apresenta-se, na totalidade, sob forma conclusiva de induções e conjecturas em decorrência de factos concretos que não foram alegados.
Trata-se de juízos hipotéticos e conclusivos por decorrência de matéria de facto desconhecida no presente processo por não ter sido concretizada pelo ora Recorrente, maxime, na petição indemnizatória enxertada por convolação dos presentes autos em processo indemnizatório ao abrigo do regime dos artºs 45º nº 3 e 102º nº 6 CPTA, petição que deu origem ao texto dos quesitos (i) a (xi).
Do ponto de vista adjectivo, os quesitos (i) a (xi) constituem induções e conjecturas conclusivas decorrentes de matéria de facto não alegada pelo autor, ora Recorrente.
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O que não é adjectivamente admissível, por não permitir o preenchimento do objecto do recurso da decisão sobre o probatório, conforme esclarece o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04.02.2013 tirado no procº nº 3017/10.8TBVFR-F.P1, no segmento que se transcreve:
“(..) Salvo melhor opinião, o que será absolutamente necessário para que o recurso relativo à matéria de facto possa ser apreciado é que os pontos do julgamento da matéria de facto postos em crise, bem como as razões da discordância do recorrente quanto ao julgamento da matéria de facto se compreendam, de forma inequívoca (..)
Importa ainda referir que no caso de impugnação da decisão da matéria de facto do tribunal de primeira instância, embora o Tribunal da Relação deva apreciar a matéria impugnada efectuando uma apreciação autónoma da prova produzida, no sentido de que o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto, mas antes a apreciação e valoração da prova produzida, labor que contudo se orienta para a detecção de qualquer erro de julgamento naquela decisão da matéria de facto.
Por isso, não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação, sendo necessário constatar um erro de julgamento [Sobre esta questão veja-se, António Santos Abrantes Geraldes in Julgar, nº 4, Janeiro/Abril 2008, Reforma dos Recursos em Processo Civil, páginas 74 a 76. Porém, bastará a detecção de um erro de julgamento, não tendo que se constatar um erro notório na apreciação e valoração da prova (neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Setembro de 2010, proferido no processo nº 241/05.4TTSNT.L1.S1, acessível no site da DGSI)].
Se assim não fosse, a impugnação da matéria de facto não constituiria um verdadeiro recurso, como sucede no nosso direito constituído, mas antes um meio processual de provocar uma repetição, ainda que parcial, do julgamento da matéria de facto. (..)”
Neste sentido, no Acórdão que vem de ser citado, sumariou-se como segue:
1. No caso de impugnação da decisão da matéria de facto do tribunal de primeira instância, o Tribunal da Relação deve apreciar a matéria impugnada efectuando uma apreciação autónoma da prova produzida.
2. No caso de impugnação da decisão da matéria de facto, o objecto precípuo da cognição do Tribunal da Relação não é a coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto do tribunal a quo, mas antes a apreciação e valoração da prova produzida perante o tribunal a quo.
Vejamos mais detidamente.
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O teor dos quesitos (i) a (iii) sobre se a ora Recorrente
o “não visou obter lucro”,
o “visou desenvolver a sua actividade em Castelo Branco”,
o “visou obter um cliente de referência”
o “que lhe permitisse adquirir visibilidade operacional”
o “e adquirir experiência profissional”
configura, claramente, a formulação de induções, conclusões, raciocínios e não factos positivos, materiais e concretos.
Para o Tribunal concluir no sentido pretendido pelo Recorrente, de que ao concorrer ao procedimento concursal em causa nos autos não visou obter lucro mas obter quota de mercado em Castelo Branco, através do que o Recorrente designa nos autos por visibilidade operacional, as testemunhas arroladas teriam de ser perguntadas sobre factos simples, traduzidos por matéria objectiva e concreta e não pedir-lhes que respondessem a perguntas cuja formulação se traduz em induções, conclusões e raciocínios, isto é, perguntas formuladas em modo de juízo de causalidade.
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Os quesitos (iv) e (v) traduzem formulações conclusivas sobre “milhares de utentes e funcionários” e “milhares de participantes”.
Para o Tribunal chegar a esta conclusão dos “milhares de utentes e funcionários” e “milhares de participantes” as testemunhas teriam de ser perguntadas sobre factos simples e não pedir-lhes que formulem um juízo de causalidade fundado em induções entre
o “os edifícios e espaços servidos pelos parques de estacionamento”
o “são frequentados diariamente”
o “por milhares de utentes e funcionários”,
o “Na Feira dos Sabores e Bienal do Azeite” .
o “reuniram-se milhares de particpntes”
Dito de outro modo, sobre o Autor e ora Recorrente recai o ónus de alegar no articulado inicial os factos materiais e concretos julgados pertinentes dos quais, uma vez provados, haja de inferir-se a conclusão pretendida, ou seja, de que a Feira dos Sabores e Bienal do Azeite, os Paços do Município, o Museu Cargaleiro, o Parque da Devesa e a zona dos mercados e feiras na Quinta Pires Marques são frequentados por “milhares de utentes e funcionários” e “milhares de participantes”.
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Os quesitos (vi) a (xi) configuram a formulação de induções, conclusões e raciocínios no domínio da propaganda e publicidade da actividade empresarial exercida e da quota de mercado atingida pelo Recorrente, conceitos aqui designados pelas expressões de “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” já expressas no quesito (iii).
Sendo que, no domínio da matéria alegada petição indemnizatória, estes factores da “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” são apresentados pelo ora Recorrente no quesito (iii) e reportados nos quesitos (vi) a (xi) a afirmações e expressões de larguíssima margem de imprevisibilidade quanto ao conteúdo.
Efectivamente, a oportunidade perdida substanciada na “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” é reportada pelo Recorrente a afirmações e expressões vagas e abstractas dada a natureza difusa e genérica de que se revestem e cujo grau de aleatoriedade e de incerteza as torna insusceptíveis de concretização factual e de controlo dentro de uma margem lógica de razoabilidade entre aquilo que é perguntado e aquilo que é oferecido como meio de prova, maxime, meio de prova pessoal, como se verifica pelas seguintes expressões:
o “divulgar a sua imagem e consequente desenvolvimento do seu negócio”,
o “levaria a que muitas entidades tomassem conhecimento da sua actividade”,
o “desse a conhecer a sua actividade a milhares de entidades e a atestar a competência, capacidade e experiência”
o “potenciando futuras aquisições”,
o “a execução do contrato .. daria um rácio de experiência profissional”
o “e o incremento de índices financeiros como o volume de negócios”
Pelas razões de direito vazadas na doutrina e jurisprudência citadas, a testemunha é perguntada pelo exacto facto simples constante do texto do quesito e não por induções e conclusões, levando-a a entrar em respostas fundadas em cenários hipotéticos e derivações de raciocínio à volta de juízos de causalidade fundados, precisamente, nas induções e conclusões alegados e levados à quesitação.
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Tendo em conta o distinguo em matéria conclusiva entre juízos de facto periciais e juízos de facto comuns (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03.02.2014 tirado no procº nº 2138/10. 7BPRD.P1) conclui-se que os quesitos (i) a (xi) seleccionados para efeitos de probatório na sentença sob recurso não apelam a conhecimentos especiais que exijam a produção de prova pericial, mas a regras da experiência comum, o que significa que, nos termos gerais, ficariam no âmbito da resposta fundada na simples valoração do julgador, mediante a apreciação crítica resultante do meio de prova oferecido pela parte.
Todavia, no caso concreto tal não é possível.
E não é possível um juízo de valoração do julgador com fundamento em regras da experiência comum porque os quesitos (i) a (xi) traduzem juízos conclusivos de tal maneira genéricos, vagos e incontroláveis pela margem de imprevisibilidade de resposta possível, o que torna a prova pessoal insusceptível de reporte a um grau de confirmação lógica, nos termos de direito supra expostos.
Atenta a formulação dos quesitos (i) a (xii) falha a possibilidade de exercício de um dos parâmetros essenciais dos poderes de reapreciação deste TCAS por error in iudicando em matéria de prova, que é a conclusão acerca de um facto segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.05.2015, tirado no procº nº 87/09.0TBCBR.C1) porque os quesitos em causa evidenciam não factos simples e concretos mas juízos de causalidade fundados em induções e conclusões.
O mesmo é dizer que tomando em concreto os depoimentos prestados, a prova produzida não permite a formação de uma convicção positiva deste TCAS quanto à realidade das formulações conclusivas vertidas nos quesitos (i) a (xi).
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Concluiu-se, assim, que não merece censura a resposta negativa dada pelo Tribunal a quo aos quesitos (i) a (xi) na medida em que a respectiva formulação reveste a natureza de induções, conclusões, raciocínios e não factos positivos, materiais e concretos
Por quanto vem de ser dito e no tocante à impugnação das respostas que o Tribunal a quo deu aos citados quesitos (i) a (xi), conclui-se pela improcedência das questões trazidas a recurso nas conclusões sob os itens 1 a 21, 23 a 26 e 28 a 31.
e. princípio da limitação dos actos (130º CPC) – utilidade da reponderação da exactidão do julgamento da questão de facto em 1ª Instância – ampliação da matéria de facto;
Todavia, cabe analisar a questão trazida a recurso quanto aos quesitos (i) a (xi) sob outro prisma de natureza adjectiva, nela envolvendo a ampliação da matéria de facto trazida a recurso nos itens 22, 27 e 32 das conclusões concretizada no corpo alegatório e nas conclusões quanto ao texto a aditar, ampliação incluída pelo Recorrente no quadro da “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” suscitada nos já referidos itens 1 a 32 das conclusões.
Ainda que se defendesse o entendimento de os quesitos (i) a (xi) não configurarem juízos de causalidade fundados em induções e conclusões, na circunstância dos autos e atendendo ao quadro das diversas soluções plausíveis que a questão de direito comporta, verifica-se que é inútil proceder à reapreciação da prova pessoal produzida em audiência de julgamento, em ordem à detecção de qualquer erro de julgamento na decisão negativa proferida pelo Tribunal a quo.
Seja quanto à impugnação da matéria conclusiva contida nos quesitos (i) a (xi), trazida a recurso nos itens 1 a 21 e 23 a 26 e 28 a 31 das conclusões, seja quanto à requerida ampliação da matéria de facto trazida a recurso nos itens 22, 27 e 32 no âmbito da “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional”, verifica-se a inutilidade de reapreciação em sede recursória atento o princípio plasmado no artº 130º CPC, segundo o qual “Não é lícito realizar no processo actos inúteis”.
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Colhe unanimidade jurisprudencial a aplicação no domínio recursório do princípio da limitação dos actos plasmado no artº 130º CPC em ordem a aferir da relevância da concreta matéria de facto impugnada para a decisão do pleito, princípio já consagrado no artº 138º CPC/1939.
O Tribunal de recurso - tomando em linha de conta as diversas soluções doutrinárias e jurisprudenciais sobre o direito substantivo que regula a questão litigiosa - deve aferir se a matéria de facto impugnada constitui um apport para alcançar a pretensão jurídica almejada pela parte recorrente ou, pelo contrário, se a matéria de facto impugnada é totalmente irrelevante para a alteração do julgado na medida em que não contribui para a solução jurídica do litígio e, por aplicação do citado princípio, perde qualquer utilidade adjectiva a requerida reponderação da exactidão do julgamento da questão de facto levada a cabo em 1ª Instância e plasmada na sentença sob recurso.
Tal como sustentado no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.05.2015, tirado no procº nº 87/09.0TBCBR.C1, acima transcrito, a mesma doutrina se retira do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.05.2017, tirado no procº nº 4111/13.4TBBRG.G1.S1, confirmativo do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12.07.2016 que julgou a apelação improcedente e confirmou a sentença proferida na 1ª instância.
Acórdão que se transcreve, no segmento fundamentador julgado pertinente, como segue.
“(..) em obediência ao princípio da limitação dos actos, e porque não é lícito realizarem-se no processo actos inúteis (artº 130º do CPC), também em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, hão-de os concretos pontos de facto impugnados poderem - segundo as diversas soluções plausíveis das várias questões de direito suscitadas - contribuir para a boa decisão da causa, maxime a solicitada modificação há-de minimamente relevar para a pretendida alteração do julgado.
Não se antevendo tal alteração, não haverá necessidade de proceder a uma actividade desnecessária, e, consequentemente, apreciar a matéria de facto impugnada - mesmo que ao tribunal de recurso incumba também apreciar todas as questões que lhe sejam colocadas pelos recorrentes (artº 608º, nº2 e 663º, nº 2, ambos do CPC).
Em suma, as questões fácticas suscitadas devem estar numa relação directa com aquilo que se pretende obter com o provimento do recurso; tudo o que seja espúrio e desnecessário ao efeito pretendido não pode, nem deve, ser apreciado».
Vejamos.
Definido o processo jurisdicional, do ponto de vista estrutural, como uma sequência de actos jurídicos logicamente encadeados entre si, ordenados em fases sucessivas com vista à obtenção da providência judiciária requerida pelo autor (Castro Mendes, Manual de Processo Civil, 1963, pág. 7, e A. Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed.,1985, pág.11), cabe ao juiz, no âmbito da sua função de direcção e controlo do processo, obviar a que nele sejam produzidos ou produzir actos inúteis.
O princípio da limitação de actos, consagrado no artigo 130º do Código de Processo Civil para os actos processuais em geral, proíbe a sua prática no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – desde que não se revelem úteis para este alcançar o seu termo.
Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Nada impede que também no âmbito do conhecimento da impugnação da decisão fáctica seja observado tal princípio, se a análise da situação concreta em apreciação evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual, cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir.
Com efeito, aos tribunais cabe dar resposta às questões que tenham, directa ou indirectamente, repercussão na decisão que aprecia a providência judiciária requerida pela(s) parte(s) e não a outras que, no contexto, se apresentem como irrelevantes e, nessa medida, inúteis.
Para se aferir da utilidade da apreciação da impugnação da decisão fáctica importa considerar se os pontos de facto questionados se não apresentam de todo irrelevantes, se a eventual demonstração dos mesmos é susceptível de gerar um juízo diferente sobre a questão de direito, se é passível de influenciar e, porventura, alterar a decisão de mérito no quadro das soluções plausíveis da questão de direito. (..)”.
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No âmbito da impugnação da matéria conclusiva dos quesitos (i) a (xi), nos itens 1 a 21, 23 a 26 e 28 a 31 das conclusões e da ampliação da matéria de facto no quadro da perda de visibilidade operacional e de experiência profissional requerida nos itens 22, 27 e 32, importa analisar do cabimento da alegada perda de chance substanciada naqueles quesitos e suscitada também em sede de recurso nos itens 42 a 55 .
f. perda de chance – nexo de causalidade naturalístico – função reparatória da indemnização;
No domínio da indemnização devida por danos causados pela impossibilidade de o Recorrente obter a utilidade específica pretendida - centrada na adjudicação a seu favor e consequente assunção da qualidade de co-contratante - impossibilidade decorrente de ter sobrevindo a celebração e execução integral do contrato, peticiona o Recorrente o ressarcimento pelas consequências decorrentes da impossibilidade de executar o contrato, fundadas na invalidade do acto de adjudicação em favor de outro concorrente no procedimento pré-contratual em causa no processo.
A indemnização peticionada reporta-se às consequências danosas alegadas nos quesitos (i) a (xi) a que o Tribunal a quo deu resposta negativa e são objecto de impugnação, bem como à matéria cuja ampliação vem requerida.
O Recorrente sustenta que mediante a celebração do contrato emergente do procedimento “pretendia obter visibilidade operacional para a sua actividade” e que por não ter celebrado o contrato viu frustradas as hipóteses de “potenciar(ia) futuras aquisições de serviços”, fundamentando nesta não celebração o “dano decorrente da perda de visibilidade operacional” – itens 43 a 49 das conclusões.
Alega ainda que “pretendia também obter experiência profissional” que “teria gerado para a S....... um volume de negócios de cerca de 150 mil euros anual (alíneas 7, 8, 9, 11, 15, 16 dos factos provados)” – itens 50 a 55 das conclusões.
A indemnização constante das questões trazidas a recurso vem peticionada no tocante às consequências danosas alegadas nos quesitos (i) a (xi) centradas no quadro da “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” a que o Tribunal a quo deu resposta negativa objecto de impugnação, bem como no tocante à matéria cuja ampliação vem requerida, questões desenvolvidas no domínio jurídico da perda de chance (ou perda de oportunidade), na medida em que se apresenta um leque de oportunidades formuladas como possíveis de obter de que o Recorrente foi privado (“perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional”) por interferência do acto de adjudicação ilegal de que era o destinatário devido, acrescido da execução integral do contrato, a computar em valor pecuniário a título reparatório.
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Nos tribunais comuns, a jurisprudência tem trabalhado a figura jurídica da perda de chance, de que retiramos as considerações constantes do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.04.2010 tirado no procº nº 2622/07.0TBPNF.P1.S1, como segue.
“(..) 4.4 A perda de chance é uma nova figura jurídica (surgida em França, em meados dos anos 60 do século XX – “perte de chance”) que, entre nós, tem merecido pouca atenção da doutrina e da jurisprudência, e mais aplicada nos estudos sobre responsabilidade médica (cf. Conselheiro Doutor Álvaro AA, ob. cit, 217; Dr.ª Rute Pedro, “A Responsabilidade Civil do Médico”, 179 e ss; Prof. Sinde Monteiro – “Aspectos Particulares da Responsabilidade Médica”, apud “Direito de Saúde e Bioética”, Lex, 1991).
Como instituto genérico a nível do direito civil, respigamos na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça os seguintes arestos: 6 de Março de 2007 – 07 A138; de 16 de Junho de 2009 – 1623/03. 1TCLRS.S1 – sendo 1.º Adjunto o ora Relator e 2.º o aqui 1.º, mas sem nominar a figura; de 9 de Fevereiro de 2006 – 06B016; e de 22 de Outubro de 2009 – 409/09.4YFLSB – este a concluir, no essencial, que a perda de chance não releva na vertente jurídica, “por contrariar o princípio da certeza dos danos e da causalidade adequada”; o de Fevereiro de 2006 a exigir a alegação e a demonstração, “que há uma forte probabilidade de a oportunidade se não voltar a repetir ou que a mesma se perdeu definitivamente”; e os de 6 de Março de 2007 e 16 de Junho de 2009 a afastarem, na prática, a perda de chance por, tratando-se de casos de concursos públicos, dependerem de juízos de discricionariedade e de manifesta álea tornando imprevisível a ocorrência do dano e assim afastando o nexo causal.
Na doutrina, o Dr. Júlio Gomes (apud “Direito e Justiça”, XIX, 2005, II), aproxima a perda de chance da já tratada expectativa jurídica limitando-a a “situações em que a chance já se ‘densificou’ o suficiente para, sem recair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de ‘uma quase propriedade’, um ‘bem’.
Já o Dr. Carneiro de Frada insinua-a como relevante se considerada a perda de oportunidade um dano em si, e portanto tutelável (“Direito Civil. Responsabilidade Civil. Método do Caso”, 103), sendo que para o Dr. Paulo Mota Pinto, não há “base jurídica positiva para apoiar a indemnização em perda de chances”, parecendo-lhe preferível aceitar nesses casos inversão do ónus ou facilitação da prova: (“Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo”, I, 1103, nota).
A leitura destas posições oferece-nos algumas considerações.
Na responsabilidade civil (contratual ou aquiliana) a perda de chance mais não é do que uma oportunidade de obter uma futura vantagem patrimonial que se gorou.
Trata-se de “imaginar” ou prever a situação que ocorreria não fora o ilícito.
Não é um dano presente, no sentido de se achar concretizado no momento da fixação da indemnização.
Mas, em rigor, também não é um dano futuro por não se inserir na definição do n.º 2 do artigo 564.º do Código Civil.
É que os danos futuros têm de ser previsíveis (“podendo ter-se como certa ou suficientemente provada a sua verificação” – Prof. Pereira Coelho, in “O Problema da Causa Virtual na Responsabilidade Civil”) tendo por fonte a probabilidade, não podendo ser eventuais, incertos ou hipotéticos. Será “o desenvolvimento seguro de um dano actual.” (Prof. Vaz Serra – BMJ 84-253).
A perda de oportunidade não sendo, como se disse, um dano presente – imediato ou mediato – só pode ser qualificado de dano futuro mas eventual ou hipotético, salvo se a prova permitir que com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança concluir que o lesado obteria certo beneficio não fora a chance perdida. (..)
Como julgou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Março de 2008 – 08 A369 – desta Conferência, o artigo 563.º do Código Civil consagra o princípio da causalidade adequada na sua formulação negativa, por isso “o facto gerador do dano só pode deixar de ser considerado sua causa adequada se se mostrar inidóneo para o provocar ou se apenas o tiver provocado por intercessão de circunstâncias anormais, anómalas ou imprevisíveis” (…) mas “terá de ser, em concreto, conditio sine qua non do dano, mas também, em abstracto, causa normal e adequada da sua verificação ainda que indirecta ou mediatamente.” (..)
[para efeitos indemnizatórios a perda de chance] Só será de atender se demonstrado, nas instâncias, nexo de causalidade naturalístico e daí ser possível inferir pela normalidade, probabilidade e adequação da verificação do dano como resultado da conduta, em regra omissiva, do devedor. (..)”.
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Neste sentido e entre o mais, sumariou-se:
1. A perda de chance não se confunde com perda de expectativa, já que aqui há uma esperança de um direito, por se ter percorrido um “iter” que a ele conduziria com forte probabilidade. Trata-se de situação dogmatizada na responsabilidade pré contratual.
2. Na perda de chance, ou de oportunidade, verificou-se uma situação omissiva que, a não ter ocorrido, poderia razoavelmente propiciar ao lesado uma situação jurídica vantajosa.
3. Trata-se de imaginar ou prever a situação que ocorreria sem o desvio fortuito não podendo constituir um dano presente (imediato ou mediato) nem um dano futuro (por ser eventual ou hipotético) só relevando se provado que o lesado obteria o direito não fora a chance perdida.
*
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.2014 tirado no procº nº 1378/11. 6TVLSB.L1.S1, considerou-se:
“(..) 4-1 A perda de chance não surge caracterizada na lei mas, tão-somente, na doutrina e na jurisprudência, tendo estreita conexão com a responsabilidade civil, quer contratual, quer aquiliana.
Pressupõe a existência de uma conduta causal de um dano resultante da violação de um direito do lesado.
O dano (n.º 1 do artigo 483.º do Código Civil) é, na óptica do Prof. Vaz Serra (BMJ 84-8) “todo o prejuízo, desvantagem ou perda que é causado nos bens jurídicos, de carácter patrimonial ou não”.
E o Prof. Pereira Coelho define-o como o “prejuízo real que o lesado sofreu ‘in natura’ em forma de destruição, subtracção ou deterioração de um certo bem corpóreo ou ideal” (in “O problema da causa virtual na responsabilidade civil”, pág. 250).
Na área dos danos patrimoniais a doutrina faz o “distinguo” entre positivos (ou emergentes) – “perda ou desfalque de valores que já constituíam o património do lesado” e os lucros cessantes (ou lucros frustrados) consistentes num direito a ganho que se gorou, ou seja, e melhor, quando a lesão impediu um ganho, que só pela sua verificação o lesado não auferiu.
Ao conceptualizar o dano vem-se partindo da expressão “prejuízo”, mas a doutrina utiliza indiferentemente as duas (cf. Prof. Jaime Gouveia, in “Da Responsabilidade Contratual”, pág. 91) tendo-se vulgarizado a expressão “perdas e danos”, agora abrangendo os referidos conceitos de dano emergente e lucro cessante, para no direito francês se apodar de “dommage” e também de “préjudice”, sendo que a “common law” refere “damages”, fazendo o “distinguo” entre “actual damages”, “compensatory damages”, “consequential damages” e “incidental damages”, apesar de ser muito frequente a utilização do termo “injury” (“damage that comes from the violation of a legal right”).
O Prof. Gomes da Silva (apud, “O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar”, 1944, pág. 100) defendia o uso do termo dano, sendo que o Prof. Castro Mendes preferia o prejuízo (in “Do Conceito Jurídico do Prejuízo”, in “Jornal do Foro”, Ano 16, 1952, pág. 44 ss) referindo que “a relevância jurídica do prejuízo provém da especialidade do seu objecto”.
Consideramos a ofensa como sinónimo de dano (em sentido lato) causado a outrem, na sua pessoa, direitos, reputação ou propriedade, e que a mesma se desdobra em prejuízos (danos em sentido restrito) directos (actuais e imediatos), mediatos (ou sequenciais) e expectáveis (ou lucros cessantes) cujo ressarcimento pode ter a natureza de compensação pura ou de compensação sancionatória. (cf., a propósito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Maio de 2011 – 85/04.7BBGC.P1.S1 – desta Conferência).
A perda de chance tem uma dogmática diferente da perda de expectativa, embora tenham pontos que se tocam.
Na perda de expectativa releva a componente subjectiva.
Após um percurso que pode conduzir a um resultado gratificante cria-se no agente a esperança de vir a ser beneficiado, pois que, na sua óptica, tem uma grande probabilidade de obter tal benesse.
É uma situação tratada a nível de responsabilidade pré-contratual (cf. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Março de 2007 – 07 A402 - desta Conferência e Dra. Ana Prata “Notas sobre a responsabilidade pré-contratual” in “Revista da Banca” 16 Outubro – Dezembro de 1990 e Janeiro – Março de 1991).
Já a perda de chance (ou de oportunidade) tem uma componente essencialmente objectiva caracterizada por o lesado ter sido privado de obter uma vantagem jurídica por ter havido a interposição de um terceiro a praticar uma conduta omissiva, que afastou (desviou) essa vantagem (cf. o Dr. Carneiro da Frada que a considera um dano em si – apud “Direito Civil – Responsabilidade Civil – Método do caso”, pág. 103).
Trata-se de “imaginar”, ou prever, uma situação que ocorreria não fora o ilícito. (..)”
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Neste sentido e entre o mais, sumariou-se:
1. A figura da perda de chance não está conceptualizada na lei e conecta-se com o facto de alguém ser lesado no direito de obter uma vantagem futura, ou de não ser lesado, por facto de terceiro, sendo que esse facto pode fundar responsabilidade contratual ou extracontratual.
2. Não se confunde com a perda de expectativa, pois aqui há uma esperança (com forte carga subjectiva) de um direito, por ter havido um percurso que a ele conduziria com forte probabilidade, sendo uma situação a inserir na dogmática da responsabilidade pré-contratual.
3. Na perda de chance não se busca a indemnização pela perda do resultado querido mas antes pela oportunidade perdida, como um direito em si mesmo.
4. Deve estar demonstrado – como matéria de facto da exclusiva competência das instâncias – a causalidade naturalística entre a conduta - activa ou omissiva – e a perda de chance de vencimento.
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No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14.06.2016 tirado no procº nº 540/13.1 T2AVR.P1, considerou-se:
“(..) 3.3. Ora, tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência mais recente que a “perda de chance” consubstancia a perda de possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável, sendo considerado como um dano autónomo, intermédio, configurável como dano emergente e ressarcível diferentemente do dano final, já que nestas circunstâncias a fixação da indemnização total ou a sua recusa pura e simples não satisfazem o escopo da justiça material [1].
Como se escreveu no Acórdão do STJ de 5/5/2015 (Silva Salazar), “A perda de chance” deve ser considerada como um dano atual, autónomo, consubstanciado numa frustração irremediável (dano), por ato ou omissão de terceiro, de verificação de obtenção de uma vantagem que probabilisticamente era altamente razoável supor que fosse atingida, ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer, não fosse essa omissão (nexo causal).
Para haver indemnização, o dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma consistente e séria probabilidade de a vencer.”
E adianta-se ainda nesse aresto, citando vária jurisprudência do STJ, “há já uma parte significativa da nossa jurisprudência e doutrina recentes que admite a possibilidade legal de a indemnização por responsabilidade civil contratual ou extracontratual abranger o dano traduzido na perda de probabilidade (perda de chance) de obtenção de uma futura vantagem, resultante da interposição de uma conduta omissiva de um terceiro que dessa forma a afastou, considerando essa mesma perda um dano autónomo.
Para alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, a probabilidade atual, e não meramente futura, da obtenção dessa vantagem, e a frustração da mesma determinada por ato ou omissão de terceiro, pode constituir só por si um bem digno de proteção jurídica”.
Como também se sentenciou no Acórdão do STJ, de 1/7/2014 (Fonseca Ramos), “Para que se considere autónoma a figura de “perda de chance” como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil – mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, não fora a atuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu.
Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro”.
Idêntico entendimento defende S…, ob. cit. pág. 59, admitindo serem indemnizáveis apenas as “chances sérias e reais”, afirmando ser necessário “averiguar se as possibilidades perdidas gozavam de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido para que a sua perda possa ser considerada como relevante a nível ressarcitório”.
Orientação também partilhada por Q…, ob. pág. 98, sustentando que “só se enquadram na noção de chance as possibilidades relevantes e consistentes de obter um resultado útil e de que gozava concretamente o lesado”.
E adianta que “ na perda de chance exige-se a certeza da existência de uma possibilidade séria de conseguir uma vantagem ou de evitar uma desvantagem; mas está-se perante a incerteza de que tal vantagem/evitamento de desvantagem teriam sido alcançados caso o facto do agente não tivesse ocorrido”.
Por sua vez, o dano indemnizável pela perda de chance há-de corresponder não ao dano final verificado mas ao correspondente ao grau de probabilidade de se alcançar o efeito útil desejado, pois “o dano de perda de chance está numa relação muito próxima com o resultado útil que se pretenderia alcançar, e é por isso que o valor do primeiro terá de ser aferido em função da probabilidade que o segundo teria de se efetivar” – cf. S…, ob. cit. pág. 66/67.
E explicita o Autor: “Logo, por se reportar à vantagem esperada, a quantificação do dano da “perda de chance” ficará dependente do grau de probabilidade que havia de aquela poder realmente acontecer”.
E tendo em conta a natureza autónoma do dano “perda de chance”, o citado Autor realça: “O que acontece é que o valor da indemnização das “chances” perdidas será sempre inferior ao valor que se iria obter caso se estivesse a indemnizar pelo dano final, o que é facilmente percetível por se estar a reparar a possibilidade de um resultado, e não o próprio resultado”.
Na mesma linha argumentativa se pronunciou a Jurisprudência citada, nomeadamente o Acórdão do STJ de 5/5/2015, afirmando, e em consonância com a doutrina aí citada, que “ o dano da perda de chance tem sido classificado como dano presente, como realidade atual e não futura, embora consistindo na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, admitindo ou sugerindo que se trata, em si, de um bem jurídico digno de tutela, devendo o respetivo quantum indemnizatório ser calculado em atenção ao valor da oportunidade perdida, ou seja, das probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar do aproveitamento da chance, e não do benefício esperado, se bem que, perante a dificuldade, ou mesmo impossibilidade, de determinar o valor exato dos danos, haja que recorrer a critérios de equidade, sempre na base do grau de probabilidade de obtenção da vantagem pretendida”. (..)”.
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Neste sentido, sumariou-se:
1. Tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência mais recente que a “perda de chance” consubstancia a perda de possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável, sendo considerado como um dano autónomo, intermédio, configurável como dano emergente e ressarcível diferentemente do dano final, já que nestas circunstâncias a fixação da indemnização total ou a sua recusa pura e simples não satisfazem o escopo da justiça material.
2. Apenas serão indemnizáveis as chances “sérias e reais”, pelo que importa averiguar se a possibilidade perdida gozava de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido.
3. O valor da indemnização a fixar pela perda de chance não pode ser igual ou superior ao dano final e correspondente ao resultado que se pretendia evitar.
4. Importa, assim, apurar qual a percentagem que representa o grau de probabilidade, face ao valor correspondente ao valor do dano final, apurando-se o valor da indemnização pelo dano “perda de chance”, enquanto dano autónomo.
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Atento o princípio plasmado no artº 130º CPC, segundo o qual “Não é lícito realizar no processo actos inúteis” e considerando o entendimento quanto à figura jurídica da perda de chance expresso na jurisprudência e doutrina citadas, verifica-se, ainda, a inutilidade de reapreciação em sede recursória da prova pessoal produzida em audiência de julgamento, seja quanto à impugnação da matéria de facto conclusiva constante dos quesitos (i) a (xi), julgada negativamente pelo Tribunal a quo, seja quanto à ampliação incluída pelo Recorrente no quadro da “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” suscitada nos já referidos itens 1 a 32 das conclusões.
g. componente objectiva da perda de chance - oportunidade perdida - futura vantagem a obter;
Desde logo, atendendo ao quadro das diversas soluções plausíveis em direito no domínio da perda de chance segundo a doutrina e jurisprudência citadas, verifica-se que a componente objectiva relativa à oportunidade perdida pelo lesado e à futura vantagem a obter, no caso trazido a recurso da formulação dos quesitos (i) a (xi), não existe.
De acordo com o entendimento sustentado, no âmbito do pedido indemnizatório por danos derivados da perda de chance não se dispensa a alegação e prova a cargo do lesado da componente objectiva da oportunidade perdida e da frustrada vantagem futura, posto que só assim é possível estabelecer o nexo de causalidade naturalístico, de relação causa-efeito, entre o facto ilícito e a perda das probabilidades de conquistar determinada vantagem ou do evitar determinado prejuízo.
Neste sentido, a doutrina da perda de chance destaca que, embora a oportunidade perdida e a frustrada vantagem futura tenham por reporte uma situação meramente hipotética e não real, a concessão da indemnização por perda de chance exige que “(..) fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de evitamento de um prejuízo foram reais, sérias e consideráveis.
Sustenta-se que para efeitos de verificação do nexo de causalidade, se deve colocar o acento tónico não no resultado final, mas nas possibilidades de ele ser atingido (é necessário que o acto ilícito e culposo seja a causa jurídica da perda de chance). (..)
Repare-se que a perda de chance só poderá ser valorada, como acima se referiu, em termos de uma “possibilidade real” de êxito que se frustrou. (..)” – vd. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18.01.2018 tirado no procº nº 1337/12.TVPRT.P1.
Consequentemente, a teoria da perda de chance constitui o dever de indemnizar naqueles casos em que a oportunidade está de tal forma consolidada que constitui um dano patrimonial autónomo, logo, um bem a merecer tutela no património do lesado.
O que implica a necessidade de alegação mediante factos simples e concretos susceptíveis de sobre eles produzir prova pessoal, relativamente à oportunidade perdida e frustração de vantagem futura para, a partir destes factos provados, estabelecer o nexo de causalidade com o acto ilícito, no caso dos autos, o acto de adjudicação inválido em desfavor da adjudicação devida em favor do Recorrente.
Ao fim e ao cabo, nos mesmos termos da alegação de factos simples e concretos no domínio dos danos emergentes sofridos porque já constituídos na esfera jurídica do lesado, bem como dos lucros cessantes por ganhos firmes porque o lesado a eles tinha direito e se viram frustrados, por força do disposto no artº 563º do C. Civil (“A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”).
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No caso concreto verifica-se que a formulação dos quesitos (i) a (xi) não preenche os requisitos adjectivos no tocante à alegação de “perda da visibilidade operacional” e “perda da experiência profissional” em matéria de oportunidade perdida e de frustração das hipóteses de “potenciar futuras aquisições de serviços”.
O teor dos quesitos (i) a (xi) consiste em afirmações de natureza vaga e abstracta, expressões de larguíssima margem de imprevisibilidade quanto ao conteúdo, insusceptíveis de concretização factual e de controlo do meio de prova oferecido, maxime do meio de prova pessoal, dentro de uma margem lógica de razoabilidade dada a natureza difusa e genérica de que se revestem, afirmações e expressões cujo grau de aleatoriedade e de incerteza as torna insusceptíveis de sobre elas estabelecer um nexo de causalidade naturalístico (e jurídico, para quem assim o entenda) de adequação entre o acto de adjudicação inválido e o elenco de oportunidades perdidas e futuras vantagens frustradas na esfera perdidas.
Como já referido, ainda que se defendesse o entendimento de os quesitos (i) a (xi) não configuram juízos de causalidade fundados em induções e conclusões, à luz do princípio da limitação dos actos consagrado no artº 130º CPC sempre resultaria inútil, proceder à reapreciação da prova pessoal produzida em audiência de julgamento em ordem à detecção de qualquer erro de julgamento na decisão negativa proferida pelo Tribunal a quo.
Isto porque, atendendo ao quadro das diversas soluções plausíveis em direito que o pedido indemnizatório por perda de chance comporta, na formulação dos quesitos (i) a (xi) o Recorrente não concretizou a componente objectiva relativa à oportunidade perdida e à futura vantagem a obter pelo lesado.
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Por quanto vem de ser dito e no tocante à impugnação das respostas que o Tribunal a quo deu aos citados quesitos (i) a (xi) e à requerida ampliação da matéria de facto conclui-se pela improcedência das questões trazidas a recurso nas conclusões sob os itens 1 a 21, 23 a 26, 28 a 31 e 22, 27 e 32.
h. despesas judiciais – quitação do pagamento;
Nas conclusões de recurso sob os itens 56 a 58 e 66 o Recorrente assaca a sentença de erro de julgamento relativamente às despesas judiciais incorridas.
Mais impugna a decisão da matéria de facto nos itens 33 a 37.
O Tribunal a quo julgou não provado o quesito (xii) que se transcreve com a fundamentação específica, como segue:
(xii) Até à presente data, a Requerente incorreu em despesas judiciais com a presente acção no valor de € 10.341,09 que se encontra por reembolsar ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida nesse sentido; não se olvidando que os documentos (docs.) nº 19 e nº 20 juntos pela Requerente com o seu requerimento não são idóneos para comprovar tal factualidade].
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Na petição indemnizatória o Recorrente elencou as despesas com a presente acção, tendo junto ao processo o ofício dos Advogados intervenientes no processo a título de Mandatários da Parte ora Recorrente, discriminativo de honorários pelos serviços prestados e respectiva conta – fotocópias de fls. 2407-verso a 2411 dos autos, relativas aos docs. 19 e 20 juntos com a petição.
Tal ofício subsume-se na prescrição do artº 100º nº 2 do vigente E.O.A., ao dispor que o advogado deve - na falta de convenção prévia reduzida a escrito - apresentar ao cliente a respectiva conta de honorários com discriminação dos serviços prestados, de modo a permitir ao cliente ajuizar dos critérios observados para a determinação do montante fixado quanto aos honorários, pelo que dele não resulta que o Recorrente efectivou o pagamento no valor apresentado no citado ofício discriminativo de despesas por serviços jurídicos prestados.
O Recorrente juntou, ainda, as facturas- recibo emitidas pelos Advogados junto da Autoridade Tributária relativas à prestação de serviços – fotocópias fls. 2411-verso a 2412-verso dos autos, referentes aos docs. 21 a 23 juntos com a petição.
Todavia, o teor destes documentos apenas se reporta ao cumprimento de obrigações declarativas de imposto sobre o rendimento por parte dos citados Mandatários da Parte ora Recorrente junto da Administração Fiscal e na respectiva cédula de tributação, ou seja, as obrigações do sujeito passivo de imposto por prestação de serviços, mas de tais documentos não constituem escrito de quitação do crédito dos Mandatários sobre o Recorrente pelos serviços prestados, nos termos e para os efeitos do artº 787º nº 1 C. Civil, o que significa que não constituem meio probatório do pagamento das despesas com honorários no valor declarado.
De modo que não consta do processo meio de prova relativa ao efectivo pagamento do Recorrente aos Advogados nos valores cuja indemnização peticiona, por qualquer das modalidades admissíveis em direito, por exemplo, transferência bancária ou cheque a favor dos credores.
Donde nada há a censurar quanto ao julgado pelo Tribunal a quo no tocante ao quesito (xii) atenta a inidoneidade dos documentos nºs 19 e 20 juntos com a petição para prova de quitação pelas despesas alegadas pelo Recorrente, considerando-as não provadas.
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Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso sob os itens 33 a 37 e 56 a 58 e 66 das conclusões.
i. despesas com a elaboração da proposta - retribuições do trabalho subordinado - danos compreendidos na indemnização;
Nas conclusões de recurso sob os itens 59 a 61 o Recorrente assaca a sentença de erro de julgamento relativamente às despesas com a elaboração da proposta.
Mais impugna a decisão da matéria de facto nos itens 38 a 41.
O Tribunal a quo julgou não provado o quesito (xiii) que se transcrevem com a fundamentação específica, como segue:
(xiii) Com a elaboração da proposta e a prática dos demais actos procedimentais até à prolação de decisão de adjudicação no âmbito do procedimento pré-contratual identificado em 1), a Requerente incorreu no custo de € 1.102,41 ?
[nenhuma prova minimamente consistente e congruente foi produzida nesse sentido; não se olvidando que os documentos (does.) nº 24 a nº 29 juntos pela Requerente com o seu requerimento não são idóneos para comprovai1 tal factualidade].
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Conjugados os artigos 230 a 245 da petição indemnizatória, o corpo alegatório sob a epígrafe “d) Despesas com a elaboração da proposta”, os documentos nºs 24 a 29 a de fls. 2413 a 2415-verso juntos por fotocópia com a petição e depoimentos testemunhais transcritos a fls. 2581-2584, conclui-se que o Recorrente pretende ser ressarcido dos vencimentos pagos ao Director Comercial Nuno Salgueiro Antunes e ao Técnico Administrativo de 1ª Classe Rute Isabel Silva Pedro Santos – vd. artigo 236º da petição, fls, 2325 dos autos e docs. nºs. 24 a 29.
Do conteúdo dos documentos nºs. 24 a 29 e do depoimento transcrito da testemunha Rute Isabel Silva Pedro Santos decorre que as pessoas em causa, o Director Comercial e o Técnico Administrativo de 1ª Classe, eram, à data, empregados por conta e sob a direcção da sociedade S....... – Segurança SA, ora Recorrente, subordinados a um período diário de trabalho na empresa e pagos pela sociedade empregadora por retribuição mensal, nos termos gerais de direito do trabalho.
De modo que, o valor que se peticiona calculado nas horas de trabalho especificadas para cada um dos trabalhadores no artigo 237º da petição, mais o proporcional de taxas de contribuição à Segurança Social, que o Recorrente apresenta como custos com a elaboração da proposta, constitui uma imputação juridicamente incorrecta, na medida em que se trata de custos imputáveis a despesas de retribuição de trabalhadores com quem a empresa tem um vínculo de trabalho subordinado.
Na realidade trata-se de custos de remuneração da sociedade ora Recorrente com o seu pessoal, custos que foram suportados em razão retribuição devida pelo vínculo laboral e, como tal, custos por retribuições de pessoal que sempre seriam incorridos pela sociedade S....... – Segurança SA, tendo por objecto contratual a disponibilidade do tempo de trabalho em favor da entidade patronal e categoria funcional destes empregados, custos para cuja cobertura concorre o lucro societário obtido com o desenvolvimento da actividade comercial, quantum desse esse lucro societário atribuído a título indemnizatório por lucros cessantes em favor do Recorrente, nos termos da sentença do Tribunal a quo.
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No caso dos autos, a delimitação dos danos reparáveis é balizada pela impossibilidade de o Recorrente obter a utilidade específica pretendida - centrada na adjudicação a seu favor e consequente assunção da qualidade de co-contratante, impossibilidade decorrente de ter sobrevindo a celebração e execução integral do contrato - e pelo nexo de causalidade adequada entre o facto operante e esses danos - centrado na interferência do acto de adjudicação ilegal emitido pelo Recorrido de que o Recorrente era o destinatário devido, acrescido da execução integral do contrato - a computar em valor pecuniário a título reparatório.
A respeito do artº 563º C. Civil no tocante à doutrina da causalidade adequada, diz-nos a doutrina que “(..) É necessário não só que o facto tenha sido, em concreto, condição sine qua non do dano, mas também que constitua, em abstracto, segundo o curso normal das coisas, causa adequada à sua produção. (..)
De harmonia com o critério que se afigura preferível, nesse juízo ou prognóstico a posteriori de adequação abstracta, deve atender-se tanto às circunstâncias cognoscíveis, à data da produção do facto, por uma pessoa normal, como às na realidade conhecidas do agente. (..)” ( Almeida Costa, Direito das obrigações, 4ª ed. Coimbra Editora/1984, págs.518/519.)
Os custos da sociedade Recorrente com o pagamento dos vencimentos e quota parte da Segurança Social aos seus trabalhadores em razão do contrato de trabalho subordinado, de modo algum constituem danos reparáveis a incluir na medida indemnizatória, porque no tocante dos vencimentos pagos por contrato de trabalho falha completamente a demonstração de existência jurídica de imputação objectiva da conduta do Recorrido ao dano resultante da violação de um direito do lesado.
A indemnização peticionada pelo Recorrente a título de vencimentos dos seus trabalhadores pelo tempo aplicado na elaboração da proposta não são, do ponto de vista jurídico, custos que a sociedade comercial ora Recorrente teve de assumir em razão do acto de adjudicação inválido, de que o Recorrente era o adjudicatário devido e a que sobreveio a execução integral do contrato, porque, independentemente do resultado do procedimento concursal e, consequentemente, do objecto mediato do acto de adjudicação, o Recorrente sempre teria de assumir o pagamento dos ordenados dos trabalhadores ao seu serviço e a sua quota-parte das contribuições à Segurança Social, na veste de sujeito passivo da obrigação de imposto.
Em síntese, a obrigação indemnizatória a cargo do lesante pressupõe a existência de uma conduta causal de um dano resultante da violação de um direito do lesado.
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Concluiu-se, assim, que não merece censura a resposta negativa dada pelo Tribunal a quo ao quesito (xiii) atenta a inidoneidade dos documentos nºs. 24 a 29 juntos com a petição para prova de custos com a elaboração da proposta, considerando-se tais custos não provados.
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Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso sob os itens 38 a 41 e 59 a 61 das conclusões.
j. questões novas – inadmissibilidade;
A matéria trazida a recurso relativa à perda de execução da sentença como constitutiva de dano autónomo, vazada no corpo alegatório sob a epígrafe “e) Do direito da S....... a uma indemnização independentemente de demonstração concreta de prejuízos gerados pela situação de impossibilidade absoluta – Do cômpto de tal indemnização” e levada às conclusões de recurso sob os itens 62 a 65 e 67 a 68 constitui questão nova, posto que não foi colocada à apreciação do Tribunal a quo, conforme se retira pela análise do conteúdo da petição indemnizatória, a fls. 2303-2327 dos autos.
Efectivamente, o pedido deduzido vem discriminado no artigo 246 e, no valor total, no artigo 247 da petição indemnizatória sob a epígrafe “F) Síntese”, fls. 2326 e vº, como segue:
“(..) 246 - Atendendo ao supra exposto, a indemnização devida pela impossibilidade de execução corresponde a:
- lucros que a S....... deixou de auferir por não ocupar a posição de adjudicatária do procedimento AQ S …/2014 e, consequentemente, não celebrar e executar o respectivo contrato: 559,07 €
- perda da visibilidade operacional cujo valor se fixa em 15.000,00 €
- perda da possibilidade de obtenção de rácios de experiencia profissional e da possibilidade de incremento de índices financeiros como o volume de negócios, o cash-f… o E…. cujo valor se fixa em 15.000,00 €
- despesas judiciais com a interposição do presente processo: 10.341,09 € acrescido de montante, a liquidar, de despesas (custas judiciais e honorários) em que a S....... incorra nesta fase de fixação judicial de indemnização e com eventual fase de execução em execução de sentença
- custos com a elaboração da proposta e demais actos procedimentais: 1.102,41 €
247 – Tudo no total apurado, neste momento, de 42.002,57 € (..)”
Específicamente, os termos do pedido são os seguintes:
“(..) Nestes termos vem a S....... requerer que a indemnização devida pela Câmara Municipal de Castelo Branco seja fixada nos seguintes termos:
A. lucros que a S....... deixou de auferir por não ocupar a posição de adjudicatária do procedimento AQ S …./2014 e, consequentemente, não celebrar e executar o respectivo contrato: 559,07 €
B. perda da visibilidade operacional - 15.000,00 €
C. perda da possibilidade de obtenção de rácios de experiencia profissional e da possibilidade de incremento de índices financeiros como o volume de negócios, o cash-f… o E…. - 15.000,00 €
D. despesas judiciais com a interposição do presente processo: 10.341,09 € acrescido de montante, a liquidar, de despesas (custas judiciais e honorários) em que a S....... incorra nesta fase de fixação judicial de indemnização e com eventual fase de execução em execução de sentença
E. custos com a eleboração da proposta e demais actos procedimentais: 1.102,41 €l
F. juros relativos às quantias indicadas nas alíneas A,B, C, D e D que sevançam à taxa legal aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais desde a data da notificação da Câmara Municipal de Castelo Branco do presente requerimento e até integral pagamento. (..)”
*
A questão trazida a recurso nos itens 62 a 65 e 67 a 68 das conclusões relativa à conformação da perda de execução de sentença como dano autónomo passível de indemnização configura questão nova que não foi colocada à apreciação do Tribunal a quo.
Consequentemente, como é identificável na transcrição supra, o quantum indemnizatório também não foi concretizado, sendo que apenas nesta fase processual recursória o Recorrente suscita que “(..) quando está em causa uma impossibilidade de execução de sentença que reconhece o direito do Autor à adjudicação deve ser fixada em cerca de 10% do valor proposto (..)”, no item 67 das conclusões.
Como tal, na medida em que não é matéria de conhecimento oficioso, não é passível de ser conhecida neste Tribunal de recurso.
Neste sentido a unanimidade da jurisprudência dos Tribunais cíveis, conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de Évora de 24-05-2018, tirado no procº nº 947/17.5T8PTM.E1, como segue:
“(..) Está vedada ao tribunal de recurso a possibilidade de se pronunciar sobre questões novas, não suscitadas no tribunal recorrido, salvo se forem de conhecimento oficioso.
Aliás, tem sido este o entendimento unânime da nossa Jurisprudência. A título meramente exemplificativo, referem-se apenas os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25/03/2009, P. 09P0308 e de 18/06/2006, P. 06P2536 e os Acórdãos da Relação de Évora de 31/05/2012, P. 245/08.5TBSTC.E2 e de 08/05/2012, P. 595/09.3TTFAR.E1. (..)”.
*
Efectivamente, da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)
Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 662º nº 3 CPC (ex 712º nº 3), de a Relação determinar a renovação dos meios de prova, produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ” ( Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 395 e 397.)
Dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico da CPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 665º e 662º CPC (ex 715º nºs 1/2 e 712º nº 3 CPC), matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do citado 665º nº 1 CPC (ex artº 715º nº 1 CPC), no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 662º nº 3 CPC (ex 712º nº 3 CPC) e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 665º nº 2 CPC (ex 715º nº 2 CPC).
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
- pela matéria de facto alegada em primeira instância,
- pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e
- pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.
A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 264º CPC (ex 272º CPC).
Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que, salvo o devido respeito por entendimento distinto, não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.
À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração, admitindo a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.
De modo que a nosso ver e salvo o devido respeito por diverso entendimento, pelos motivos resumidamente expostos e seguindo jurisprudência unânime dos Tribunais cíveis, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso.
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Aplicando a doutrina exposta ao caso trazido a recurso verifica-se que a matéria relativa à perda de execução da sentença como constitutiva de dano autónomo, vazada no corpo alegatório sob a epígrafe “e) Do direito da S....... a uma indemnização independentemente de demonstração concreta de prejuízos gerados pela situação de impossibilidade absoluta – Do cômpto de tal indemnização” e nas conclusões sob os itens 62 a 65 e 67 a 68 configura questão nova, na medida em que não participam do objecto da causa tal como o ora Recorrente o configura na petição inicial, pelo que não foi submetida a apreciação jurisdicional em 1ª Instância.
Por isso, não pode ser considerada pelo Tribunal de Recurso, nos exactos termos de direito acima referidos, a questão trazida constante dos itens 62 a 65 e 67 a 68 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes-Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 29.AGO.2018
(Cristina dos Santos) …………………………………………..
(Carlos Araújo) ………………………………………………..
(Cristina Flora) …………………………………………………
(1) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol.III, Almedina/1982, págs. 319/320.
(2) Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - anotado, Vol III, Coimbra Editora/1981, págs. 221/222.
(3) Alberto dos Reis, Código de Processo Civil - anotado, Vol III, págs. 2016 e 212 a 215.
(4) Almeida Costa, Direito das obrigações, 4ª ed. Coimbra Editora/1984, págs.518/519.
(5)Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 395 e 397. |
