| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. EDP – Electricidade de Portugal, SA, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
A) O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, no dia 27 de Outubro de 2009, que julgou improcedente a impugnação judicial apresentada pela impugnante, ora recorrente, contra o acto de liquidação das taxas de ocupação do domínio público (do Seixal) com infra-estruturas de distribuição de energia eléctrica, relativo ao exercício de 2004;
B) No douto despacho de admissão do Recurso, o Tribunal a quo atribuiu ao mesmo efeito meramente devolutivo, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 286.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (cf. fls 529 dos Autos);
C) Encontra-se prestada uma garantia, na modalidade de Seguro Caução e no valor de € 6.383.587,26, com vista à suspensão do processo de execução fiscal n.º 7883/2006, instaurado pelo Município para cobrança coerciva da quantia liquidada através do acto de liquidação objecto dos Autos;
D) Ora, como refere JORGE LOPES DE SOUSA "a regra do efeito suspensivo dos recursos jurisdicionais depender da existência de garantia está em sintonia com o efeito suspensivo global dos processos judiciais que é atribuído à prestação de garantia ou equivalente nos processos impugnatórios e nos de oposição à execução fiscal (art. 169.º, n.ºs 1 e 5, do CPPT). Na verdade, estabelece-se no n.º 1 daquele art. 169.º que a «execução ficará suspensa até à decisão do pleito», pelo que os recursos jurisdicionais, prolongando o pleito, terão, forçosamente, efeito suspensivo da execução" (cf. Código de Procedimento e de processo Tributário, anotado e comentado, Vol.lI, 2007, p, 835);
E) Deverá, por isso, ser alterado o efeito do presente Recurso, atribuindo-se, assim, ao mesmo o efeito devido, ou seja, efeito suspensivo;
F) A sentença recorrida está viciada de erro de julgamento, por errada interpretação do direito aplicável à situação sub judice, na medida em que considera que a Recorrente não está isenta do pagamento de taxas pela ocupação do domínio público com redes de distribuição de energia eléctrica de alta tensão, e que, por isso, no caso em apreço, o acto da Câmara Municipal do Seixal que procedeu à liquidação das taxas a pagar pela Recorrente pela ocupação do domínio público (pretensamente) municipal com infra-estruturas daquele tipo não padecia de qualquer ilegalidade;
G) Na verdade, a cláusula 12.ª do contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, celebrado entre a Câmara Municipal do Seixal e a EDP Distribuição em 30 de Agosto de 2002, bem como o artigo 11.º da Portaria n.º 437/2001, de 28 de Abril, ao concederem à Recorrente a "total isenção do pagamento de taxas pela utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente pela ocupação das vias públicas com as redes de transporte e distribuição de energia eléctrica", só podem ser interpretadas no sentido de que a isenção do pagamento de taxas nelas fixada abrange toda a rede de distribuição da EDP, e não apenas a rede de distribuição em baixa tensão concessionada pelo município;
H) Neste sentido propende, desde logo, o elemento literal da interpretação, na medida os normativos em causa não operam qualquer distinção das infra-estruturas isentas em função do nível em que a distribuição opera, utilizando expressões como "redes de transporte" e "rede de distribuição" de energia, cujo significado lexical terá necessariamente de incluir as infra-estruturas de alta e média tensão;
I) Também o elemento sistemático impõe a mesma conclusão, pois, tendo em conta o postulado da coerência interna do contrato, não faz qualquer sentido defender que a isenção fixada na cláusula 12.ª para o uso dos bens do domínio público municipal pela EDP Distribuição abrange apenas os bens ocupados por infra-estruturas de baixa tensão, quando a norma do mesmo contrato (cláusula 4.ª) que determina quais e em que condições podem ser utilizados esses bens dominais não opera essa distinção;
J) O elemento histórico aponta igualmente para uma definição ampla do âmbito de incidência da isenção, na medida em que o artigo 22.º da Portaria 148/84, de 15 de Março, (a qual fixava o modelo do contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, antes da entrada em vigor da Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio) estabelecia que "durante o período de concessão a câmara não pode criar quaisquer taxas pela ocupação dos domínios municipais com as instalações abrangidas pela concessão nem criar quaisquer taxas que incidissem sobre a actividade da EDP";
K) Por fim, a interpretação segundo a qual a isenção se refere a toda a actividade de distribuição de energia eléctrica da EDP é ainda decorrente de um elemento racional, seja por causa da unidade económica e empresarial a que corresponde tal actividade, seja porque tal isenção, conjugada com a renda, configura uma solução político-normativa estadual de remuneração das concessões municipais que visa um equilíbrio justo ou razoável entre os interesses municipais e nacionais, incluindo os interesses da economia e dos consumidores, no âmbito do sector eléctrico;
L) A tudo isto acresce ainda que esta solução de isenção total do pagamento de taxas por parte da EDP Distribuição, não só tem vindo a ser pacificamente aplicada nas concessões vigentes em todo o território nacional, como corresponde à que o legislador veio reconhecer expressamente no novo diploma legal de fixação da renda a pagar aos municípios pelas concessionárias de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão;
M) Em suma, deve a sentença recorrida ser revogada, anulando-se o acto impugnado por este impor à EDP Distribuição taxas pela ocupação do domínio público (pretensamente) municipal com infra-estruturas de alta e média tensão, violando o disposto na cláusula 12.º do contrato de concessão e no artigo 11.º da Portaria n.º 437/2001, que conferem a tal entidade uma isenção do pagamento destas taxas;
N) Admitindo, sem conceder, que a EDP DISTRIBUIÇÃO - ENERGIA, S.A" não estaria isenta do pagamento das taxas anteriormente referidas, sempre o acto de liquidação das referidas taxas seria ilegal, por assentar em erro sobre os respectivos pressupostos de facto e de direito;
O) De acordo com o mencionado artigo 18.º do Regulamento, os detentores de instalações abrangidas pela respectiva secção (tubos condutores, cabos condutores ou similares no espaço aéreo, no solo ou no subsolo do domínio municipal), deverão apresentar um cadastro actualizado das mesmas;
P) A s taxas previstas no Regulamento pressupõem, como o próprio nome indica, a ocupação do domínio público municipal. De facto, atento o disposto no artigo 19.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais (Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto - em vigor à data dos factos), o Município só tem legitimidade para cobrar taxas pela ocupação do domínio público municipal, não podendo, por consequência, tributar a ocupação nem do domínio privado, nem do domínio público do Estado;
Q) Contrariamente ao que foi dado como provado na sentença recorrida, a Câmara Municipal do Seixal tributou a recorrente sem cuidar de verificar se as sua infra-estruturas se encontravam apenas no domínio público municipal;
R) Tal conclusão impunha que o Tribunal a quo considerasse, desde logo, que o acto de liquidação em apreço era nulo por traduzir um acto estranho às atribuições do Município (cfr. artigo 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA). Não o tendo feito, o Tribunal a quo laborou em erro na apreciação da matéria de facto e, consequentemente, em erro de julgamento;
S) É que na parte em que pretende cobrar taxas pela utilização do espaço aéreo, nunca o Município do Seixal teria, sequer, legitimidade para tal, na medida em que, de acordo com o artigo 84.º, n.º 1, alínea b) da Constituição, pertencem ao domínio público do Estado "as camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário", o que, articulando com o artigo 1344.º n.º 1, do Código Civil, implica que, no que se refere ao espaço aéreo, o município carece de total legitimidade para a cobrança das mencionadas taxas, porquanto não se encontram na sua titularidade, mas sim da pessoa colectiva Estado;
T) Resultou, quer da prova testemunhal produzida, quer da prova documental, quer do articulado superveniente apresentado pelo Município que:
(i) o pedido feito por fax à recorrente em 25/02/04, não foi efectuado com vista aos fins mencionados no artigo 18.º, n.º 5 do Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal;
ii) as plantas remetidas pela recorrente, em 03/03/2004, destinavam-se a um fim que não o de contabilização do espaço ocupado e respectiva cobrança das taxas de ocupação previstas neste Regulamento, ou seja, à realização de uma obra, não se limitando, por isso, a indicar as infra-estruturas que se encontravam em domínio público municipal;
iii) As medições elaboradas pela Câmara Municipal do Seixal relativamente ao exercício de 2004 não tiveram em consideração a localização efectiva das infra-estruturas, correspondendo, por isso, o valor de € 3.171.854,10, à extensão total da linha de Alta Tensão da EDP recorrente no Município do Seixal, que inclui infra-estruturas implantadas em bens do domínio privado e, bem assim, em bens do domínio público do Estado, não sendo possível a sua diferenciação;
iv) A recorrente não foi notificada para se pronunciar sobre as medições efectuadas pela Câmara Municipal do Seixal em momento prévio ao da emissão do acto de liquidação das referidas taxas;
v) Em 15/04/2005, foi elaborada uma informação pela Técnica medidora Orçamentista de 1.ª classe da Câmara Municipal do Seixal da qual consta que as linhas de Alta Tensão - Rede Aérea da EDP têm um comprimento total de 634370,82, tendo as medições sido elaboradas com recurso a métodos de avaliação indirecta;
U) Ao dar como provados factos que, como decorre da prova documental e testemunhal apresentada, nunca o poderiam ser, incorre num erro de julgamento, por erro sobre os pressupostos de facto;
V) O referido erro sobre os pressupostos de facto, na medida em que determinou que o Tribunal a quo concluísse que a liquidação das taxas por ocupação do domínio público do Seixal não padecia de qualquer vício, traduz-se em erro de julgamento, agora de direito, na medida em que sendo relevado o facto de a matéria tributável apurada pelo Município para efeitos de aplicação da taxa abranger, quer as infra-estruturas instaladas em terrenos de particulares, quer as instaladas no domínio público do Estado, a douta sentença aplicou - igualmente -, de forma indevida, as disposições da Lei das Finanças Locais e do Regulamento acima indicadas, já que o Município não tem legitimidade para cobrar taxas sobre a ocupação do domínio privado ou do domínio público do Estado;
W) Impõe-se, por isso, a revogação da sentença ora recorrida e, consequentemente, a anulação do acto de liquidação impugnado por violação dos artigo 19.º, alínea c) da Lei das Finanças Locais (Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto), e bem assim, do artigo 17.º do Regulamento conjugado com as tabelas de taxas anexas ao mencionado Regulamento, constantes do anexo n.º 2995/2004, (2.ª Série), publicado no apêndice n.º 54 ao Diário da República, 2.ª Série, n.º 130, de 3 de Maio de 2004, e no Aviso n.º 4633/2005, 2.ª Série, publicado no apêndice n.º 93 ao Diário da República, 2.ª Série, n.º 130, de 8 de Julho de 2005,
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS NÃO DEIXARÃO DE SUPRIR, DEVERÁ SER ANULADA A SENTENÇA ORA RECORRIDA, SENDO JULGADA PROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PELA ORA RECORRENTE.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Subiram os autos a este TCAS e distribuídos que foram, veio o recorrido Município do Seixal, pelo requerimento de fls 733 e segs, arguir a nulidade de todo o processado posterior à apresentação das alegações do recurso por falta da sua notificação ao mesmo, ao que a recorrente veio responder, pugnando pela não ocorrência da invocada nulidade, tendo pelo despacho do Relator constante de fls 736 dos autos, sido decidido que tal questão seria apreciada como “questão prévia”, no acórdão a proferir.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a matéria de facto não padecer dos invocados vícios que lhe são assacados, bem como o direito foi aplicado o devido, que se encontra devidamente fundamentado, quer por doutrina, quer por jurisprudência, para além de não ter ocorrido a apontada nulidade de falta de notificação das alegações de recurso, como veio a invocar o recorrido.
Foram colhidos os vistos legais.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Como questões prévias, se ocorreu a invocada nulidade processual decorrente da não notificação ao recorrido da apresentação das alegações pela recorrente e se a tal recurso deve atribuído efeito de suspensivo por força da prestação da garantia prestada; Se a recorrente goza de isenção legal relativamente a tais taxas; E se as linhas aéreas de alta tensão sobre que incidiram as taxas em causa, se localizam no espaço aéreo de bens da dominialidade do Município.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1. Em 30/08/2001, foi celebrado entre o Município do Seixal e a EDP - Distribuição de Energia, S.A. um contrato de Concessão para Distribuição de Energia Eléctrica em Baixa Tensão do qual consta que a impugnante tem o direito a utilizar as vias públicas, bem como os respectivos subsolo para o estabelecimento e conservação de obras e canalizações aéreas ou subterrâneas de baixa, média ou alta tensão, bem como o direito a isenções, nomeadamente quanto ao uso dos bens do domínio publico municipal, as quais serão determinadas por portaria ministerial (cfr. doc. junto a fls. 102 a 129 dos autos);
2. Por fax de 25/02/04, foi solicitado à impugnante que esta fornecesse o cadastro das suas infra-estruturas de Alta Tensão em formato digital. (cfr. doc. junto a fls. 361 dos autos);
3. Por ofício de 03/03/2004, a impugnante procedeu à remessa ao Município do Seixal de plantas mas apenas da localização de Redes de Baixa e Média Tensão (cfr. docs. juntos a fls. 363 dos autos);
4. Em 15/04/2005, foi elaborada uma informação pela Técnica medidora Orçamentista de 1ª classe da Câmara Municipal do Seixal da qual consta que as linhas de Alta tensão - Rede Aérea, da EDP têm um comprimento total de 634370,82, tendo as medições sido elaboradas de acordo com desenho em anexo, sendo o número de linhas sido efectuado por amostragem na zona de Fernão Ferro (cfr. doc. junto a fls. 12 do processo instrutor junto aos autos);
5. Por ofício de 11/05/2005, da Câmara Municipal do Seixal foi a impugnante notificada para pagar a quantia de € 3.171.854,10 da taxa de utilização do solo, subsolo e espaço aéreo por cabos de acordo com as medições efectuadas pelos serviços municipais e referentes ao ano de 2004, tendo como prazo limite de pagamento 31/05/2005 (cfr. doc. junto a fls. 71 dos autos);
6. Ao ofício identificado no ponto anterior consta uma lista com a da linha metragem de cada linha bem como o montante de taxa devida (cfr. doc. junto a fls. 72 a 74 dos autos);
7. Em 22/06/2005, a impugnante apresentou uma reclamação da cobrança das taxas comunicadas (cfr. doc. junto a fls. 75 dos autos);
8. A presente impugnação deu entrada no Município do Seixal em 22/03/2006 (cfr. carimbo aposto na fl. de rosto da petição inicial).
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A decisão da matéria de facto com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, todos objecto de análise concreta, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, bem como do depoimento das testemunhas arrolas pelas partes.
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DOS FACTOS NÃO PROVADOS
Dos factos constantes da impugnação, todos objectos de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.
A que, nos termos da alínea a) do n.º1 do art.º 712.º do Código de Processo Civil (CPC), se acrescentam ao probatório mais os seguintes pontos, em ordem a dele constar a matéria relevante para a apreciação da garantia prestada pela ora recorrente e consequente efeito de suspensivo ao presente recurso e os fundamentos das taxas impugnadas, em ordem a melhor esclarecê-los:
9. Contra a ora recorrente foi instaurada a execução fiscal n.º 7883/2006, tendo em vista a cobrança coerciva das taxas ora impugnadas, relativas ao ano de 2004, onde foi deduzida oposição, tendo o órgão da execução fiscal fixado em € 6.383.587,26 o montante da garantia a prestar para suspender tal execução, quantia que a mesma prestou através da ”Declaração de Seguro Caução”, prestado pela Império Bonança – Companhia de Seguros, SA, a favor da Câmara Municipal do Seixal – cfr. PA apenso e docs. de fls 533 a 552 dos autos;
10. As taxas referidas em 4. e 5. do probatório supra, reportam-se ao período de 1/1/2004 a 31/12/2004, a taxas de ocupação do espaço público aéreo, linhas de Alta Tensão – Rede Aérea, com cabos, condutores e similares, numa extensão de 634370,82, a que foi aplicado o valor unitário de € 5,00, e um valor total de € 3.171.854,10 – cfr. docs. de fls 12 a 16 do PAT apenso.
4. Como primeira questão prévia importa conhecer da invocada nulidade do processado posterior à apresentação das alegações da recorrente, não notificadas ao recorrido, suscitada por este, Município do Seixal, porque a proceder, de momento, nada mais haveria que conhecer no presente recurso, com a consequente anulação do processado posterior – cfr. art.º 201.º, n.º2 do CPC.
No que aos recursos jurisdicionais em processo judicial tributário diz respeito, as normas dos art.ºs 279.º e segs do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) regulam a sua tramitação, justamente subordinada à epígrafe, Dos recursos dos actos jurisdicionais, mandando neles seguir as regras dos então agravos em processo civil (seu art.º 281.º) e dispõe a norma do n.º2 do seu art.º 282.º, quanto a alegações:
O prazo para alegações a efectuar no tribunal recorrido é de 15 dias contados, para o recorrente, a partir da notificação referida no número anterior e, para o recorrido, a partir do termo do prazo para as alegações do recorrente.
Ou seja, dispõe o recorrido do mesmo prazo de 15 do recorrente, para a apresentação das suas contra-alegações, como recorrido, a contar do termo do prazo desses 15 dias que dispõe o recorrente, a contar do despacho que haja admitido o recurso, o qual igualmente lhe é notificado – n.º1 do mesmo art.º 282.º - mas não tem o recorrido de ser notificado da apresentação das alegações pelo recorrente, já que inexiste norma processual tributária que o imponha(1), e como é bem de ver, só existe a possibilidade da nulidade processual decorrente da omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, quando as mesmas tenham assento positivo na lei, o que não é o caso, como vimos, que a lei não manda notificar ao recorrido a apresentação das alegações pelo recorrente, desta forma sendo impossível ter ocorrido a apontada nulidade processual, pelo que improcede a invocada nulidade processual.
4.1. A segunda prévia a decidir consiste em saber se ao recurso deve ser atribuído o efeito de suspensivo, como pretende a recorrente – cfr. matéria das suas conclusões B) a D) – por mor da garantia prestada com vista a obter tal efeito.
No processo judicial tributário, os recursos jurisdicionais têm efeito meramente devolutivo, salvo se for prestada garantia nos termos do presente Código ou o efeito devolutivo afectar o efeito útil dos recursos – n.º2 do art.º 286.º do CPPT – a qual, nos termos do disposto no art.º 199.º do CPPT, deve ser prestada pelo montante da dívida exequenda e legais acréscimos, que no caso foi fixada naquele montante pelo respectivo órgão da execução fiscal – cfr. matéria do ponto 9. do probatório ora fixado - devendo-se entender que salvaguarda o pagamento da dívida e acréscimos legais, pelo que preenche também os requisitos para que ao presente recurso seja fixado o efeito de suspensivo, nos termos requeridos.
Na verdade, como bem invoca a recorrente, encontrando-se assegurado o pagamento da dívida das taxas impugnadas, ocorre fundamento para que ao recurso interposto na presente impugnação judicial seja atribuído o efeito suspensivo, já que em virtude da improcedência da presente impugnação judicial não constitui fundamento para a cobrança coerciva das quantias impugnadas ou o prosseguimento da execução instaurada, tendo desde logo em conta o disposto nos art.ºs 52.º, n.ºs 1 e 2 da LGT e 169.º, n.º1 do CPPT, desta forma se encontrando assegurado o direito do credor à satisfação do seu crédito até ao trânsito em julgado da sentença proferida nestes autos.
Como refere Jorge Lopes de Sousa(2), o relevante é que a dívida a que se reporta o processo em que é interposto o recurso esteja garantida, para que lhe seja atribuído o efeito de suspensivo no recurso interposto dessa decisão, que assim não poderá, desde logo, ser cobrada coercivamente, antes devendo aguardar o trânsito em julgado dessa decisão(3), como no caso acontece, tendo também em conta o disposto no art.º 687.º, n.º4 do CPC, que dispõe que o despacho que admite o recurso, fixa a sua espécie ou determina o seu efeito, não vincula o tribunal superior, pelo que é de deferir a pretensão da ora recorrente, de ao seu recurso ser atribuído o efeito de suspensivo, como se lhe atribui.
5. Para julgar a impugnação improcedente considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que as imposições liquidadas à ora recorrente se configuram como verdadeiras taxas pela ocupação do solo e subsolo do domínio público municipal com os cabos e condutas, citando jurisprudência dos nossos tribunais superiores que no mesmo sentido têm entendido, designadamente do Tribunal Constitucional, bem como constituem taxas a ocupação do domínio aéreo municipal enquanto fonte donde a recorrente retira vantagens patrimoniais, não beneficiando de qualquer isenção das mesmas taxas, tendo também o Município competência para lançar e liquidar as taxas em causa.
Para a recorrente, de acordo com o remanescente da matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é contra esta fundamentação que se vem a insurgir, por beneficiar de uma isenção das mesmas taxas – matéria das suas conclusões F) a M) – e por no caso tais infra-estruturas não se encontrarem assentes, apenas em bens do domínio público municipal – matéria das suas conclusões N) a V) – mas também em bens do Estado concedente, como no espaço aéreo e em bens do domínio privado de particulares, sem possibilidade de separar aquelas que se encontram implantadas nuns e noutros, pelo que na parte destas carece o Município de legitimidade para a sua liquidação e cobrança, pelo que acaba por enfermar de ilegalidade todas elas, ainda que não tenha vindo colocar em causa a natureza de tais imposições, como de verdadeiras taxas, como na sentença recorrida se concluiu, fundando-se aliás, em diversa jurisprudência dos nossos tribunais superiores, que a propósito cita, e que de forma avassaladora neste mesmo sentido têm vindo a decidir.
Vejamos então.
Comecemos então por apreciar se à ora recorrente foi concedida alguma isenção das referidas taxas por norma positiva existente para o efeito, sabido que as normas que concedem isenções de tributos (onde se incluem as taxas, art.º 3.º, n.º2 da LGT), porque contrárias às normas de incidência, são normas excepcionais e encontram-se sujeitas ao princípio da legalidade (art.ºs 8.º da LGT e 2.º, n.ºs 1 e 2 do EBF), não comportando aplicação analógica (art.ºs 11.º, n.º4 da LGT e 11.º do Código Civil), devendo ser aplicadas nos seus estritos termos, de modo a ressalvar da incidência apenas as situações excepcionais, directamente sopesadas pelo legislador, que assim especificamente as retirou do campo geral e abstracto da incidência dos tributos(4).
No caso, invoca a ora recorrente que tal isenção lhe advém da cláusula 12.ª do contrato de concessão firmado com o ora recorrido e da norma do art.º 11.º da Portaria n.º 437/2001, de 28 de Abril, ao que a M. Juiz do Tribunal “a quo” contrapõe que as isenções dessas taxas previstas no referido contrato de concessão, no Dec-Lei n.º 344-B/82, de 1 de Setembro e Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, apenas se referem às linhas e cabos de distribuição por baixa tensão, que não às de alta tensão, sobre que versam as taxas ora cominadas.
Como consta na matéria fixada no ponto 1. do probatório da sentença recorrida e melhor se colhe dos autos do respectivo documento de suporte constante de fls 102/130 destes autos – Concessão para a distribuição de energia em baixa tensão – firmado entre a EDP Distribuição – Energia, SA, por um lado, e pelo Município do Seixal, pelo outro, o objecto dessa concessão, nos termos do art.º 1.º do documento complementar, foi ... a distribuição da energia em baixa tensão na área do Município do Seixal, referência apenas à baixa tensão que sempre se foi fazendo ao longo dos artigos seguintes, como logo nos art.ºs 2.º, 3.º, 5.º, 6.º, indo-se mesmo ao ponto de, expressamente, no seu art.º 7.º excluir do âmbito da concessão ...as redes de média e alta tensão e os respectivos postos de seccionamento, bem como quaisquer outras instalações de média e alta tensão ...e ainda assim, mesmo em baixa tensão, nos termos do seu art.º 12.º, a ora recorrente obrigava-se a pagar uma renda ao ora recorrido, a fixar por portaria ministerial, ou seja, nem mesmo a colocação da parte das infra-estruturas relativas à baixa tensão em domínio público municipal, conferia a isenção de qualquer pagamento.
É certo que no mesmo doc. no seu art.º 4.º, sob a epígrafe, Utilização das vias públicas, se faz referência à utilização das vias públicas pela ora recorrente, incluindo os subsolos, para o estabelecimento e conservação de obras e canalizações aéreas ou subterrâneas de baixa, média ou alta tensão, com o fim de prover ao fornecimento de energia eléctrica, ou seja, esta utilização do domínio público municipal quanto à parte de média e alta tensão, apenas constituía o meio de tornar possível o objecto da concessão e que era o fornecimento de energia eléctrica em baixa tensão, na área do município do Seixal, mas não tendo por objecto regular quanto às contrapartidas devidas nestas utilizações pela ora recorrente, que como acima se viu não fazia parte do objecto da concessão mas tão só a distribuição da energia em baixa tensão na área do Município do Seixal.
A portaria publicada nos termos da cláusula 12.ª do citado contrato de concessão, ao tempo vigente (em 2004), foi publicada nos termos do n.º2 do art.º 6.º do Dec-Lei n.º 344/82, de 1 de Setembro, e apenas se reporta às rendas devidas como contrapartida da distribuição da energia eléctrica em baixa tensão, como desde logo se pode colher do respectivo preâmbulo, naturalmente, com expressão positiva nos seus artigos seguintes, como da mesma se pode ver, desta forma sendo manifesto que jamais foi concedida à ora recorrente, pelos citados instrumentos legais (contrato de concessão e portaria publicada no seu seguimento) qualquer isenção de taxas por ocupação do solo e subsolo municipais pela passagem de linhas e redes de alta tensão, como as relativas às taxas ora impugnadas, pelo que ao arrimo desta isenção não pode o recurso deixar de improceder.
Como bem se pronuncia a Exma Juiz do tribunal “a quo”, também a portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio, ao vir fixar os novos termos a que deviam obedecer os contratos de concessão de energia eléctrica a celebrar com os Municípios, alterando os termos desse contrato tipo, igualmente, apenas e só se veio reportar aos contratos de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, através dos quais era devia a já aludida renda, nada tendo vindo regular para o caso do tipo de taxas ora impugnadas, de linhas de alta tensão.
5.1. Passamos agora a conhecer da questão contida na restante matéria das conclusões das alegações do recurso, ou seja que no caso tais infra-estruturas não se encontram assentes, apenas em bens do domínio público municipal – matéria das suas conclusões N) a V) – mas também em bens do Estado concedente, como seja o espaço aéreo e em bens do domínio privado de particulares, sem possibilidade de separar aquelas que se encontram implantadas nuns e noutros, pelo que na parte destas carece o Município de legitimidade para a sua liquidação e cobrança, pelo que acaba por enfermar de ilegalidade todas elas, ao que a sentença recorrida contrapôs que as liquidações das taxas em causa assentou numa listagem da qual constam quais foram as linhas de alta tensão sobre as quais as mesmas incidem, todas elas implantadas no domínio público municipal territorial do ora recorrido.
Como consta na matéria fixada no ponto 4. do probatório da sentença recorrida e do ponto 10. ora acrescido, e se colhe dos autos, de fls 12 a 16 do PA apenso, a listagem da ocupação do espaço público aéreo com redes de alta tensão da ora recorrente, com cabos, condutores e similares, num total de comprimento de 634370,82, resultou de medição efectuada pelo Município, na falta da informação prestada pela mesma, ao abrigo do Regulamento de Ocupação do Espaço Público Municipal do Município do Seixal (cuja cópia consta de fls 81 e segs dos autos), que lhes foi solicitado como consta na matéria fixada nos pontos 2. e 3. do probatório, sendo que a norma do art.º 18.º, n.º5 do citado Regulamento, dispunha da obrigatoriedade da apresentação ao Município de um cadastro actualizado, pelos detentores dessas instalações, o que a mesma não fez, pelo que legitimado ficou o Município a determinar a extensão dessas ocupações, como sujeito activo dessa relação tributária, nos termos do disposto nos art.ºs 18.º, n.º1 e 81.º e segs da LGT.
Mas a ora recorrente parece também colocar em causa a matéria de facto tal como foi fixada e interpretada na sentença recorrida – cfr. matéria da suas alíneas P), Q) e U) – sem que contudo tenha observado o disposto no art.º 690.º-A do CPC, já que não procedeu a nenhuma das especificações a que aludem os n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo, pelo que a mesma é de rejeitar, já que também não vislumbramos dos autos nenhuma outra matéria provada que, oficiosamente, ao abrigo do disposto no mesmo art.º 712.º do CPC, para tal deva ser considerada (para além, obviamente, da acima fixada) pelo que, de acordo com tal matéria de facto que dos autos brota, as únicas taxas liquidadas e ora impugnadas, são as relativas ao período de 1/1/2004 a 31/12/2004, reportam-se às ditas taxas de ocupação do espaço aéreo do domínio público do Município do Seixal, pelas linhas de Alta Tensão – Rede Aérea.
E quanto a estas, invoca a recorrente, que a instalação de tais linhas eléctricas de alta tensão, logo colocadas no espaço aéreo sobre os bens dominiais públicos municipais, carece o Município de sobre elas poder cobrar quaisquer taxas, já que tal espaço aéreo se encontra na titularidade do Estado, que não do Município, desta forma não podendo envolver qualquer afectação de bens públicos do Município.
Como nesta parte bem invoca a recorrente, a então Lei das Finanças Locais, constante da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, com entrada em vigor em 1-1-1999, por força do seu art.º 37.º, dispõe que os municípios podem cobrar taxas por ...ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio publico municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública – alínea c) do seu art.º 19.º (norma que manteve a mesma redacção na Lei n.º 94/2001, de 20 de Agosto) – sem que o legislador fiscal tenha definido, ele próprio, para efeitos tributários, o que entendia por espaço aéreo para efeitos fiscais, pelo que o seu sentido e alcance deve ser trazido dos respectivos ramos do direito, como o sentido e alcance que neles lhes é atribuído, designadamente do direito constitucional e civil, na falta de outro directamente decorrer da lei, por força do disposto no art.º 11.º, n.º2 da LGT.
No direito constitucional, o espaço aéreo pertencente ao domínio público, encontra-se definido como sendo aquele constituído pelas camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário – alínea b), do n.º1, do art.º 84.º da CRP – sendo que se funda na lei, quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites – n.º 2 do mesmo art.º 84.º.
No domínio privado, o espaço aéreo dos bens dos particulares imanente da propriedade (do direito de propriedade) abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico – art.º 1344.º, n.º1 do Código Civil – ou seja, a contrario, no que as espaço aéreo diz respeito, o direito de propriedade abrange todo o espaço aéreo abaixo das camadas aéreas superiores de certo território, e apenas são pertença do domínio público estas mesmas camadas superiores.
Nos termos do disposto no art.º 202.º, n.º2 do mesmo Código Civil, encontram-se fora do comércio jurídico todas as coisas que não podem ser objecto de direito privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insusceptíveis de apropriação individual, sendo que a lei veio regular algumas áreas onde tal espaço aéreo do proprietário pode ser utilizado por outrém, como no caso da passagem de aeronaves que, embora contrária ao direito de propriedade definido em termos absolutos, permitisse a passagem das aeronaves por cima dos prédios dos particulares, dada a impossibilidade de lhes impor trajectórias no espaço correspondentes, na terra, às estradas ou caminhos utilizados para a deslocação normal das pessoas e das coisas.
...
Nos casos em que a lei permite a ocupação do espaço aéreo correspondente ao prédio para a satisfação de certos interesses de carácter colectivo (passagem de linhas de alta tensão para transporte de electricidade, instalação de fios telegráficos ou telefónicos, etc.) há, em regra, a atribuição de um direito de indemnização ao proprietário pelo prejuízo que ele sofre. É mais um tipo de casos em que a licitude do acto não impede a obrigação de reparar o dano, pela injustiça que constituiria o sacrifício de uns tantos em proveito de muitos outros(5).
As autarquias locais têm património e finanças próprios – art.º 238.º, n.º1 da CRP – o que a lei ordinária secunda na norma do n.º1, do art.º 2.º, da citada Lei n.º 42/98, e esse património próprio, engloba, necessariamente, o correspondente espaço aéreo, abaixo das citadas camadas aéreas superiores, pelo que o espaço aéreo onde foram instaladas tais linhas e cabos da ora recorrente, seguramente, nestas se não situam, como constitui exemplo na citação supra transcrita(6), nem vimos aliás, que a ora recorrente tenha imputado essa localização nesse espaço da atmosfera nas camadas aéreas superiores, na matéria dos seus 234 artigos da sua petição inicial de impugnação, o que só agora veio fazer, pelo que não poderemos deixar de concluir que a sua localização se situa abaixo dessas camadas aéreas superiores, onde o titular da dominialidade desses territórios, no caso o Município do Seixal, goza de lei habilitante para sobre elas fazer incidir o pagamento das taxas que para o efeito fez aprovar no citado Regulamento de Ocupação do Espaço Público do Município do Seixal.
A ora recorrente, veio ainda esgrimir, que o ora recorrido a não notificou em momento posterior às medições efectuadas dessas linhas de alta tensão e antes das liquidações em causa, sem que contudo tenha assacado a tal pretensa falta, qualquer vício ou erro que afecte a validade da liquidação das mesmas taxas, nem vimos que, exista norma a impor tal notificação, sempre sendo certo que, no âmbito do princípio da impugnação unitária contido na norma do art.º 54.º do CPPT, tal eventual errada medição da extensão dessas linhas de alta tensão, sempre poderia ser sindicada pelo tribunal em sede de impugnação judicial interposta da liquidação final, desde que para tanto a impugnante tivesse articulado a pertinente factualidade e arrolasse a devida prova consubstanciadora de tal erro, no que constituía a respectiva causa de pedir ...se exponham os factos e as razões de direito que fundamentam o pedido, como dispõe a norma do art.º 108.º, n.º1 do CPPT, o que não fez, desta forma, tal argumentação, em nada pode beliscar a validade das mesmas liquidações.
Improcede assim a matéria destas conclusões das alegações do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em indeferir a nulidade processual decorrente da não notificação do recorrido das alegações recursivas apresentadas, em atribuir ao recurso o efeito de suspensivo e em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, e pelo recorrido quanto à arguição da nulidade e em que decaiu, fixando-se-lhe a taxa de justiça em uma UC.
Lisboa,11/01/2011
EUGÉNIO SEQUEIRA
ANÍBAL FERRAZ
LUCAS MARTINS
1- Cfr. neste sentido, João António Valente Torrão, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, 2005, Almedina, pág. 1023, nota 3; no mesmo sentido decidiu o acórdão deste TCAS de 23-9-2004, no recurso n.º 1171/03.
2- In Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado, 2.ª Edição, revista e aumentada, 2000, VISLIS, pág. 1186, nota 7.
3- Cfr. neste sentido o acórdão do STA de 8-11-2006, recurso n.º 938/06.
4- Cfr. neste sentido o acórdão do STA de 15/11/1989, recurso 10.664.
5- Cfr. neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, Vol. III, 2.ª Edição revista e aumentada, Coimbra Editora, págs. 173 e 175, notas 2. e 5., respectivamente.
6- Como dão conta os mesmos autores, ob. cit, pág. 173, a lei civil não estabelece, nem até hoje, conseguiu fixar, quaisquer limites materiais do domínio privado. |
