| Decisão Texto Integral: | - «A...– INTERSEGUR – Serviços de Prevenção e Segurança, Ld.ª», com os sinais dos autos, por se não conformar com a decisão documentada de fls. 39 a 45, inclusive, dos autos e em que lhe julgou improcedente recurso interposto de decisão de aplicação de coima, dela veio interpor o presente recurso apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões;
1.º Padece a sentença sob recurso de erro na decisão sobre a matéria de facto, no que respeita à alínea d) da fundamentação, na medida em que a assinatura do Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa – 5 foi feita por chancela e da decisão de aplicação de coima não constam os elementos referidos na alínea em causa, nomeadamente o valor da prestação retida, o valor da prestação entregue, a data da infracção, a medida da coima, os actos de ocultação, o benefício económico, a frequência, a negligência, a obrigação de não cometer a infracção, a situação económica e financeira e o tempo decorrido desde a prática da infracção.
2.º Tais conclusões decorrem da mera análise da decisão de aplicação da coima junta à impugnação judicial como DOC. N.º 1.
3.º Assim sendo, entende-se que a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada em conformidade, passando a constar da primeira parte do ponto D) o seguinte:
“Em 18/08/2007, foi proferida decisão pelo chefe do serviço de finanças de Lisboa 5, na qual consta a sua assinatura digital, feita por chancela, que aplicou à Recorrente a coima no montante de € 1.771,00, considerando os seguintes elementos:
- Termo do prazo para cumprimento da obrigação: 2005-12-20;
- Data do cumprimento da obrigação: 20006-05-04;
- Período a que respeita a infracção: 200511;
- Norma violada: artigo 98.º do CIRS;
- Norma punitiva: 114,º, n.º 2, 26.º, n.º 4, do RGIT.”
4.º No que respeita à matéria de Direito, entende a Recorrente que andou mal a Sentença sob recurso ao não considerar nula a decisão de aplicação da coima;
5.º Com efeito, a decisão de aplicação da coima não faz uma descrição sumária dos factos, como obriga a alínea b) do n.º 1, do artigo 79.º, do RGIT, nomeadamente não refere sequer o montante do imposto em falta por forma a ser determinada a moldura da coima, nos termos do artigo 114.º do mesmo diploma.
6.º A decisão é nula, nos termos do artigo 63.º, n.º 1, alínea d), do RGIT.
7.º Acresce que, ao não ser assinada pelo punho do Chefe do Serviço de Finanças, a decisão de aplicação da coima é ilegal, por violação do disposto no artigo 95.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, aplicável subsidiariamente por força do disposto no artigo 41.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que, por sua vez, é aplicável ex vi alínea b), do artigo 3.º do RGIT.
- Conclui que, pela procedência do recurso, se determine a revogação da decisão recorrida.
- Contra-alegou o M.ºP.º, pugnando pela manutenção do julgado, nos termos do seguinte quadro conclusivo;
1. A matéria de facto dada como assente na alínea D) da sentença recorrida contra a qual a recorrente se insurge é a reprodução exacta e fiel da decisão de aplicação de coima de 18/08/2007, que consta de fls. 5 e 6 dos autos;
2. Tal decisão, para além de ter aposta a assinatura original, feita pelo próprio punho do Chefe do serviço de Finanças, menciona e elenca todos os requisitos impostos pelo artº 79º, nº 1 do RGIT, a saber: a descrição sumária dos factos imputados à arguida: a entrega fora de prazo de imposto, IRS, retido na fonte, no valor de 8.639,00, respeitante ao mês de Novembro de 2005, a data da infracção (4.5.2006), o valor da prestação tributária em falta (0,00 – donde decorre que já havia sido feito o respectivo pagamento -), a medida abstracta da coima (<1.727,80>8.639,00), a referência a actos de ocultação (negativa), o benefício económico (inexistente), a frequência da prática da infracção (frequente), a negligência (simples), a referência, pela negativa, à obrigação de não cometer a infracção, a situação económica da arguida (baixa), o tempo decorrido desde a data da prática da infracção (> a 6 meses), e a indicação das normas infringidas e das normas punitivas.
3. Não merece, pois, censura a decisão recorrida ao considerar provados os factos enumerados na alínea D) da respectiva fundamentação;
4. Decorrendo, na alegação da recorrente, os vícios de violação de lei imputados à sentença, da errada fixação da matéria de facto e estando esta correctamente fixada, soçobram necessariamente os vícios de violação de lei que da sua errónea ponderação decorreria. Com efeito,
5. Tendo ficado provado que a assinatura aposta na decisão da coima é a assinatura original, feita por mão própria, do Chefe do Serviço de Finanças, inexiste a violação invocada do art.º 95.º do C.P.P..
6. Do mesmo modo tendo ficado assente e bem, que a decisão de aplicação de coima, tem o conteúdo mencionado na alínea D) da matéria de facto provada, enumerando todos os elementos a que o artº 79º, nº 1, designadamente na sua alínea b), do RGIT manda atender, não se verifica a nulidade invocada p. pelo artº 63º do mesmo diploma legal. Efectivamente,
7. A sentença recorrida fez correcta aplicação da lei à matéria de facto provada.
- A EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 120 a 122, inclusive, dos autos, pronunciando-se, a final, pela improcedência do recurso.
- A fls. 124 e segs. veio, a recorrente, requerer a aplicação do art.º 25..º do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela LOE para 2009 (Lei n.º 64-A/2008DEZ31) e, nessa medida, a anulação da decisão recorrida.
- Notificadas a EMMP e a FP do requerimento a que se faz alusão no precedente §, apenas a EMMP se veio pronunciar manifestando-se pela manutenção do seu parecer de fls. 120 a 122.
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- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
- A decisão recorrida deu, por provada, a seguinte;
- MATÉRIA DE FACTO -
A) Em 24/10/2006 foi levantado o auto de notícia à recorrente pela prática da infracção prevista no art.º 98.º do CIRS, entrega fora de prazo de imposto retido na fonte, sendo a data da infracção o dia 04/05/2006, referente ao período de tributação de 11/2005 e data de pedido de redução o dia 25/10/2006, punível nos termos do disposto no art.º 114.º, n.º 2 e 26.º, n.º 4 do RGIT.
B) Com base no auto de notícia mencionado na alínea anterior foi instaurado no serviço de finanças de Lisboa 4, o processo de contra-ordenação n.º 3298-2007/06017584.
C) A recorrente foi notificada para o exercício de defesa, e pagamento com redução onde se descrevem os seguintes factos, os quais se dão como provados:
-Valor da prestação entregue - € 8.639,00;
-Período a que respeita a infracção – 11/2005;
-Termo do prazo para cumprimento da obrigação – 20/12/2005.
D) Em 18/08/2007 foi proferida decisão pelo chefe do serviço de finanças de Lisboa 5, na qual consta a sua assinatura original, feita por mão própria, que aplicou à recorrente a coima no montante de € 1.771,00, considerando os seguintes elementos:
- O auto de notícia levantado à recorrente pelo seguintes factos que se dão como provados:
-Valor da prestação retida - € 8.639,00;
-Valor da prestação entregue - € 8.639,00;
-Período a que respeita a tributação – 11/2005;
-Termo do prazo para cumprimento da obrigação – 20/1/2005;
- Normas infringidas: no art.º 98.º do CRS, entrega fora de prazo de imposto retido na fonte;
- Normas Punitivas: art.º 114.º, n.º 2 e 26.º, n.º 4, do RGIT – atraso na entrega da prestação tributária;
- Período da tributação – 11/2005;
- Data da infracção – 04/05/2006;
- Medida da coima abstracta por tratar-se de pessoa colectiva – mínimo € 1.727,80 e máximo € 8.639,00;
- Actos de ocultação – Não
- Benefício económico – 0,00
- Frequência da prática – Frequente
- Negligência – Simples
- Obrigação de não cometer a infracção – Não
- Situação económico-financeira – Baixa
- Tempo decorrido desde a prática da infracção - > 6 meses
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-Mais se deram, como não provados, quaisquer outros factos, diversos dos referenciados nas precedentes alíneas, enquanto relevantes à decisão de mérito a proferir.
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- Em sede de julgamento da matéria de facto consignou-se, na decisão recorrida, que a convicção do tribunal se formou com suporte nos documentos constantes dos autos.
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- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -
- A primeira questão que urge enfrentar prende-se com o requerido de fls. 124 a 127, dos autos, na medida em que, a assistir razão à recorrente tal implicará a anulação quer da decisão recorrida, quer da decisão administrativa de aplicação da coima aqui em causa, tornando, nessa medida, perfeitamente inútil indagar de saber, desde logo, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento, quer no âmbito da matéria de facto quer no de direito, neste particular ao não considerar nula a decisão que cominou a coima, seja porque se encontra assinada por chancela, seja porque não contém os requisitos exigidos por lei, nomeadamente o montante de imposto em falta por forma a permitir determinar a moldura da coima.
- Ora, no referido requerimento de fls. 124 a 127, dos autos, a recorrente veio solicitar a aplicação do estatuído no art.º 25.º, do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela LOE para 2009, por, ao consagrar o cúmulo jurídico, por contraposição ao material que, até aí, se encontrava plasmado no normativo, lhe ser mais favorável e, assim imediatamente aplicável, sendo certo que tal regime terá de ser aplicado no caso em análise.
- Ainda que sobre a problemática da infracção continuada, no sentido da punição se limitar à coima correspondente à conduta contra-ordenacional mais grave, veio dar conta, no seu articulado inicial, que, com o mesmo fundamento – entrega nos cofres do Estado de imposto retido na fonte fora do prazo legal – foram, contra ela, para além deste, instaurados mais três processos de contra-ordenação, que identifica nas als. ii) a iv), do art.º 33.º, do articulado de recurso da decisão de aplicação da coima, referenciando que, com suporte na mesma linha argumentativa, todos eles seriam objecto de reacção judicial – cfr. art.ºs 29.º a 36.º, inclusive, do articulado de fls. 9 a 20, inclusive, dos autos.
- Ora, a Mm.ª juiz recorrida, pronunciou-se, expressamente, sobre esta questão, na decisão sob recurso – prolatada, recorde-se, em 2008NOV28 [cfr. fls. 45, dos autos] -, nos termos que, de seguida, se transcrevem;
« Infracção continuada
Por último a recorrente invoca ainda que a sua conduta apenas poderia ser punida a título de infracção continuada, por estarem reunidos os pressupostos para aplicação desta figura.
Como se pode ler no sumário do Ac. do TCA Sul de 23/09/2008, processo n.º 01767/07 “(…). NO actual RGIT não há lugar ao concurso de infracções nem à punição pelo crime continuado com a cominação de uma coima única, por a norma do seu art.º 25.º, dispor para todos os casos, o cúmulo material das sanções cominadas.”.
Na verdade, não há lugar a tal punição a título de “crime continuado”, conforme defende a recorrente, no caso da prática de sucessivos factos integradores do mesmo tipo legal de contra- -ordenação, como sucede na falta de entrega de prestações tributárias em que a obrigação de entrega era de natureza periódica.
Ora, entende-se que há, neste caso, tantas as contra-ordenações quantos os períodos a que respeitava a obrigação tributária, devendo haver um cúmulo material das respectivas coimas.
Com efeito, quer o RGIT, quer o anterior CPT, não regulam os pressupostos para que exista concurso de contra-ordenações, nem mesmo o RGCO, regulando este, contudo, a sua forma de punição na norma do art.º 19.º, n.º1, quanto ao concurso de contra-ordenações.
O Código Penal, no seu art.º 30.º , de possível aplicação subsidiária às contra-ordenações –cfr. art.º 3.º a) do RGIT – regula, quer o concurso de crimes, quer o crime continuado, com reflexos ao nível da respectiva punição, na norma do seu art.º 78.º, em que a pena única é encontrada por cúmulo jurídico ou pela pena mais grave que integra a continuação, nos termos aí regulados. E, idêntica forma de encontrar a pena única dispõe-se no RGCO – art.º 19.º, n.º 1.
Se a anterior norma do n.º 1 do art.º 206.º do CPT, apontava para no âmbito tributário haver lugar à existência de concurso de contra-ordenações com a cominação de uma coima única em cúmulo jurídico, pelo menos em certos casos, o actual RGIT, embora admitindo a existência do concurso de contra-ordenações, deixa de, ou afasta o regime de punição privilegiado subjacente ao concurso de crimes que era o de um pena única em cúmulo jurídico que não material, como hoje se prevê na norma do art.º 25.º, deste diploma, ou seja, deixou de existir a principal característica que enforma o regime de concurso de crimes – a aplicação de uma pena única em cúmulo jurídico – desta forma se perdendo o principal interesse no concurso, a não ser de índole de eventual economia processual.
Assim, por actualmente, em todos os casos, as coimas aplicadas a várias contra- -ordenações, cometidas pelo mesmo arguido, serem cumuladas materialmente (art.º 25.º do RGIT), improcede a pretensão da recorrente, sobre esta questão na medida em que pugnavam pela cominação de uma pena única, (…).
[…].».
- Trata-se de entendimento que era seguido, de forma pacífica, pela jurisprudência, quer deste Tribunal, quer do STA, à luz do ordenamento jurídico vigente à data em que foi proferida a decisão ora recorrida – 2008NOV28.
- Sucede que, posteriormente a tal data entrou em vigor a Lei 64-A/2008DEZ31 e que, por alteração do referido art.º 25.º do RGIT, veio a modificar substancialmente o regime jurídico contra-ordenacional no âmbito da punição, ao consagrar, de forma diametralmente oposta ao que, até então sucedia, o cúmulo jurídico em caso de concurso de infracções contra-ordenacionais tributárias, pelo que, por força do princípio vigente no âmbito de direito penal e, para aqui convocável, da imediata aplicação do regime legal penal mais favorável arguido, por iniciativa do próprio tribunal(1), se entende que, a ter aderência à realidade o afirmado no art.º 33.º, e segs., do articulado de recurso da decisão de aplicação da coima, a razão se encontra do lado da recorrente.
- Trata-se de matéria já abordada em diferentes arestos do STA, designadamente do citado pela recorrente a fls. 126 dos autos(2), e onde se doutrina, da forma que, sendo aqui, por nós, apropriada enquanto discurso fundamentador, segue;
«(…)
Escreveu-se, então, no citado aresto que “Sob a epígrafe “Concurso de contra-ordenações”, o artigo 25.° do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho, preceituava que «As sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre cumuladas materialmente».
No entanto, e por força do artigo 113.° da Lei n.° 64-A/2008 de 31 de Dezembro [Orçamento do Estado para 2009], o mesmo artigo 25.° do Regime Geral das Infracções Tributárias passou a ter a seguinte redacção.
1. Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.
2. A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.
3. A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.
Pelo que se vê, o artigo 25.° do Regime Geral das Infracções Tributárias previa o simples cúmulo material das coimas. E, agora, com a Lei do Orçamento para 2009, opera-se a alteração da regra de cúmulo das coimas aplicáveis. Ou seja: a anterior regra de cúmulo material é substituída por uma regra de cúmulo jurídico. Determina-se agora que quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima única com o valor máximo da soma das coimas aplicadas, desde que este não ultrapasse o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso e o valor mínimo correspondente ao valor da mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.
O regime assim introduzido apresenta-se abstractamente mais favorável aos contribuintes.
E, por isso, o regime do (novo) artigo 25.° do Regime Geral das Infracções Tributárias deverá ser aplicado retroactivamente aos processos contra-ordenacionais pendentes, se da sua aplicação ao caso concreto redundar uma sanção mais favorável para o acoimado.
Na verdade, o artigo 29.° da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Aplicação da lei criminal”, preceitua, no seu n.° 4, que «Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido».
E o princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido tem expressa consagração no Código Penal - aplicável também às contra-ordenações fiscais, por força da remissão do artigo 32.° do Regime Geral das Contra-Ordenações [Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro], e do artigo 3.°, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Com efeito, o n.° 4 do artigo 2.° do Código Penal estatui que «Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior».
De outra banda, em caso de concurso de contra-ordenações, sendo aplicada uma coima única, recomenda-se que seja organizado pela autoridade competente um único processo e seja proferida uma única decisão de aplicação de coima - cf. a este respeito o n.° 1 do artigo 36.° do Regime Geral das Contra-Ordenações (Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro), aplicável subsidiariamente às contra-ordenações fiscais por força da alínea b) do artigo 3.° do Regime Geral das Infracções Tributárias; e cf. também Germano Marques da Silva, no Curso de Processo Penal, 1, Verbo, Lisboa, 2000, p. 196.”
(…).».
- Por consequência, reafirma-se, a corresponder à realidade a afirmada pendência, contra a recorrente, de outros processos de contra-ordenação, pela mesmo tipo de ilícito contra-ordenacional, é assertivo, à luz da doutrina a que nos acabamos de reportar, que a decisão de aplicação não pode deixar de ser anulada para que, em substituição, o decisor que a cominou, proceda ao julgamento de todas as referidas contra- -ordenações, no sentido de, pela consideração de todas e cada uma das penas parcelares que, eventualmente, venham a ser aplicadas, determine o cúmulo jurídico hoje consagrado no referido art.º 25.º, do RGIT(3).
- Simplesmente, como decorre do acima referido, os autos não contêm elementos que permitam dar por verdadeiro o teor do referido art.º 33.º, da peça que constitui fls. 9 a 20, dos autos, concretamente das suas als. ii) a iv), o que se revela essencial à questão de saber se se impõe, ou não, o cúmulo jurídico; Daí que se imponha que o tribunal recorrido diligencie o apuramento de tal circunstancialismo fáctico, sendo que, a ter aderência à realidade o alegado, nesta matéria, pela recorrente, no referido art.º 33.º, se imporá a anulação da decisão de aplicação da coima para a mesma entidade proceda ao cúmulo material, como, acima, se referiu.
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- D E C I S Ã O -
- Nestes termos e com prejuízo de apreciação das restantes questões que se colocavam no presente recurso, acordam, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do TCASul, em anular a decisão recorrida, para que se diligencie e se profira, subsequentemente, nova decisão de mérito, em face do acima referido.
- Sem custas.
Lisboa, 09/03/2010
Lucas Martins
Rogério Martins
José Correia
1- Como se entende decorrer, v.g., do Ac. do STJ de 96OUT09, tirado no Proc. n.º 47475.
2- Cfr., ainda, os Acs. do STA, de 2009ABR15 e 2009MAI06, tirados, respectivamente, nos Procs. n.º 01113/08 e 0995/08, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
3- Cfr., a todo este propósito, os Acs., do STJ, DE 2007out18, proferido no Proc. n.º 07P2311 e do STA, de 2009NOV18 e de 2010FEV03, tirados, respectivamente, nos Procs. n.ºs 0994/09, o primeiro deles disponível em www.dgsi.pt.. |
