| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. Luís ................., identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa - 2.ª Unidade Orgânica – na parte que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
1 - O presente recurso restringe-se ao segmento da douta sentença recorrida que considerou improcedente a oposição do Recorrente;
2 - A Meritíssima Juiz a quo deveria, salvo melhor opinião, ter reconhecido a invocada nulidade da citação e extraído todas as consequências legais daí decorrentes;
3- No caso sujeito, a citação do Oponente/Recorrente, em 14/09/2006, ocorreu mais de cinco anos a após a liquidação dos impostos em causa e já na vigência da LGT;
4 - O que impossibilita, atento o disposto no art°. 48°, nº.3 da LGT, a consideração de quaisquer factos interruptivos da prescrição ocorridos relativamente ao devedor principal, nomeadamente a suspensão prevista no art°. 29° do CPEREF.
5 - Acolher a tese da Meritíssima Juiz a quo, na sentença recorrida, seria, no fundo, admitir que o prazo prescricional se suspendesse indefinidamente relativamente ao devedor subsidiário, situação que o legislador não pode ter
querido atento o comando contido no art°. 9°, nº.3 do Código Civil e o disposto no art°. 48°, n°. 3 da LGT;
6 - Deste modo, bem andou a Senhora Magistrada do Ministério Público, ao defender, no seu douto parecer, que deveria considerar-se verificada a prescrição das dívidas exequendas porquanto o Oponente/Recorrente foi citado mais de 5 anos após a liquidação dos impostos;
7 - Sendo que, até à presente data, já decorreram mais de 17 e 16 anos sobre o início dos prazos de prescrição;
8 - Assim, por força do completamento do prazo prescricional, deverá ser dado provimento ao recurso e, consequentemente, revogada a sentença recorrida por violar, além do mais, o disposto no art.º 48°, nº.3 da LGT e art°. 9° do Código Civil;
9 - Prescrição que, por via de consequência, se estenderá aos juros compensatórios;
10 - Mesmo que assim se não entendesse e sem transigir, sempre deverá ser reconhecida a ilegitimidade do Oponente/Recorrente uma vez que, conforme resulta da factualidade provada, da prova testemunhal produzida e da documentação junta aos autos, nomeadamente o parecer do Senhor Liquidatário Judicial, não foi por culpa sua que o património da empresa se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais;
10.1- Factos estes que não foram tidos em consideração na sentença recorrida;
11 - Com efeito, só quem não viveu os conturbados tempos da década de 70, a desindustrialização que se seguiu, o desmembramento e desactivação completa do sector siderúrgico que inviabilizou a actividade de Empresa e tornou obsoleto e sem procura as peças industriais, em bom estado de conservação, que constituíam o seu considerável activo,
11.1- Aliado à circunstância de a E....... ser credora de elevados montantes por fornecimentos efectuados que não conseguiu cobrar junto dos seus clientes e não ter sequer recebido o respectivo IVA,
11.2 - E à circunstância de o Oponente ser credor da própria empresa, o que significa que nela investiu o seu próprio dinheiro e de ter respondido por dívidas junto da banca por si avalizadas;
11.3 - Só quem não viveu esses tempos e não teve em conta as descritas circunstâncias poderá considerar, como foi o caso da Meritíssima Juiz, ser insuficiente a prova de que a situação de insuficiência se ficou a dever a factores exógenos;
12- Quando tais factores foram a causa da morte de muitas das empresas que à altura constituíam a nata do tecido empresarial nacional;
12.1 - No caso sujeito os stocks de peças industriais existiam efectivamente, como resulta esclarecedoramente do relatório do Senhor Liquidatário Judicial e da factualidade provada, e só se tornaram insuficientes para o pagamento dos impostos por via do referido processo de desindustrialização.
12.2 - Os activos existiam e não foi por culpa do Oponente/Recorrente que se tornaram insuficientes para o pagamento das dívidas fiscais.
13 - Assim, é manifesto que o Oponente/Recorrente não contribuiu para a insuficiência do património da empresa sendo, aliás, credor desta, verificando-se, portanto, a sua ilegitimidade o que deverá ser reconhecido e, por via de consequência, ser revogada a sentença recorrida por violar, além do mais, o art°. 13° do CPT;
14- Por outro lado, os impostos em causa, nomeadamente o IVA de 1996, 1997 e 1998, advêm de liquidações oficiosas;
15 - E como resulta das actas da assembleia-geral juntas aos autos e atinentes aos exercícios dos mencionados anos, actas estas que a Meritíssima Juiz não teve igualmente em consideração, a empresa não teve qualquer actividade nos anos em causa;
16- Sendo, portanto, mera ficção os impostos exigidos relativamente a 1996, 1997 e 1998, já que se trata de liquidações oficiosas, que não tiveram subjacentes quaisquer rendimentos da sociedade pelos quais os mesmos fossem devidos;
17 - Assim, também neste particular, se impõe a revogação da sentença recorrida;
18- A qual, violou, entre outro normativo o disposto no art°. 48°, n°. 3 da LGT; o art.º 13° do CPT e o artº. 9° do Código Civil.
Termos em que deverá o presente recurso ser considerado procedente e ser proferido Acórdão que acolha as razões do Recorrente, revogando-se a sentença recorrida, com todas as consequências legais daí decorrentes.
Com o que se fará J U S T I ç A !
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, não tendo o recorrente afrontado o decidido quanto à não nulidade da citação, que não ocorre a prescrição das dívidas e não ter logrado provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver estas dívidas exequendas.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a nulidade da citação deveria ter sido conhecida pela M. Juiz do Tribunal “a quo”, na sentença recorrida; Se a citação do responsável subsidiário para além do 5.º ano a contar da liquidação dos impostos exequendos impossibilita a produção de efeitos interruptivos da prescrição proveniente da instauração da execução fiscal, ocorrida em relação ao devedor originário, na vigência do CPT; Se o ora recorrente logrou provar que não foi por culpa sua que o património da sociedade originária devedora se tornou insuficiente para solver as dívidas exequendas; E se em sede de recurso é de conhecer de questão nova que não foi articulada na petição inicial e nem conhecida na sentença recorrida, quando também não seja de conhecimento oficioso.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
A) A sociedade "E........ - Importação ................, Lda" foi constituída em 1971 e matriculada com o número ........ na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (cfr. doc. de fls 28 e 58 dos autos).
B) Encontra-se registado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa que o oponente é o sócio gerente fundador da sociedade mencionada na alínea anterior (cfr. doc. de fls 28 e 55 dos autos).
C) Em 30/05/1994, no Serviço de Finanças de Loures 4, foi instaurado, à sociedade "E.......... Importação e ........., Lda" , o processo de execução fiscal n° ............. para cobrança de dívida de IRC do exercício de 1990 no montante de 13.295,48€ (cfr. f1s 2 e3 do PEF).
D) Em 16/02/1995, no Serviço de Finanças de Loures 4, foi instaurado contra a sociedade "E............ Importação e ........., Lda" o processo de execução fiscal n° .........., para cobrança de divida de IVA e JC do período de 9407, no montante de 808,29€ (cfr. f1s 113 do PEF).
E) Em 12/09/1995, no Serviço de Finanças de Loures 4, foi instaurado contra a sociedade "E....... Importação e ........., Lda" o processo de execução fiscal n° ............., para cobrança de dívida de IVA e JC do período de 9411, no montante de 1.191,06€ (cfr. fls 126 do PEF).
F) Em 28/06/1996, no Serviço de Finanças de Loures 4, foi instaurado contra a sociedade "E............ Importação e .........., Lda" o processo de execução fiscal n° ..........., para cobrança de dívida de IRC do exercício de 1993, no montante de 5.551,73€ (cfr. f1s 133 do PEF).
G) Em 14/10/1998, no Serviço de Finanças de Loures 4, foi instaurado contra a sociedade "E ........ Importação e ........., Lda" o processo de execução fiscal n° ............., para cobrança de dívida de IVA do exercício de 1996, no montante de 1.122,30€ (cfr. fls 138 do PEF).
H) Em 06/02/1997, no Serviço de Finanças de ........ 4, foi instaurado contra a Sociedade "E......... Importação e ........., Lda" o processo de execução fiscal n° .........., para cobrança de divida de IR - Juros Compensatórios do exercício de 1996, no montante de 25,38€ (cfr. fls 142-A do PEF).
I) Em 21/10/1999, no Serviço de Finanças de ..... 4, foi instaurado contra a sociedade “E........ Importação e .............., Lda” o processo de execução fiscal n° .........., para cobrança de dívida de IVA do exercício de 1997, no montante de 1.496,39€ (cfr. fls 146 do PEF).
J) Em 15/11/2000, no Serviço de Finanças de ....... 4, foi instaurado contra a sociedade "E ...... Importação e ........, Lda” o processo de execução fiscal n° .........., para cobrança de dívida de IVA do exercício de 1998, no montante de 1.496,39€ (cfr. fls 150 do PEF).
K) Em 25/09/2001, no Serviço de Finanças de ...... 4, foi instaurado contra a sociedade "E....... Importação e ......., Lda" o processo de execução fiscal n° ............, para cobrança de dívida de IVA do exercício de 1999, no montante de 1.496,39€, respeitante a liquidação oficiosa cujo prazo de cobrança voluntária terminou em 25/05/2000 (cfr. fls 153 do PEF).
L) Em 23/01/2006, os processos de execução fiscal identificados em D), E), F), G), H), I), J) e K) foram apensados ao processo de execução fiscal n° 3492199401023837, identificado em C) (cfr. fls 27 do PEF).
M) Em 06/10/1998, o Ministério Público, em representação do Estado, intentou acção declarativa com processo especial requerendo a declaração de falência da "E........, Lda" , cujo processo correu termos no Tribunal do Comércio de Lisboa, 2º Juízo, sob o n° .../1998 (cfr. doc. de fls 198 dos autos).
N) No âmbito do processo de falência identificado no facto antecedente, foi proferida sentença ordenando o prosseguimento da acção e declarando-se a falência da "E......, Lda", cujo trânsito em julgado ocorreu em 10/05/2000 (cfr. doc. de fls 198 a 205, que se dá por integralmente reproduzido).
O) A sociedade "E........, Lda" tinha dívidas ao Estado no montante de 800.776,66€ e a outros credores no montante de 198.932,14€ à data da sentença de declaração de falência.
P) Em 22/05/2002, o Liquidatário Judicial apresentou junto do processo de falência o relatório referente à situação da empresa, que se dá por integralmente reproduzido (cfr. doc. de fls 134 a 137 dos autos).
Q) Através do ofício n° 4526 de 09/11/2004, os Serviços do Ministério Público comunicaram ao Director da Direcção da Justiça Tributária que foi ordenado o arquivamento da acção de falência em 03/09/2004 (cfr. fls 16 do PEF).
R) Em 03/05/2005, o Tribunal de Comércio de Lisboa procedeu à devolução dos processos de execução fiscal ao Serviço de Finanças de ....... 4 (cfr. fls 23 e 24 do PEF).
S) Em 23/01/2006, foi proferido despacho pelo Chefe do SF de ........ 4 a determinar a preparação do processo de execução fiscal n° ............ e apensos para efeitos de reversão contra o ora oponente (cfr. fls 34 dos autos e 31 do PEF).
T) Por requerimento apresentado em 07/02/2006, o oponente arguiu a nulidade da notificação para efeitos do exercício do direito de audição, por não conter os fundamentos de facto e de direito e respectivas informações, nos termos do artigo 60º, nº 4, da LGT, nem as cópias dos títulos executivos (cfr. fls 38 a 40 dos autos).
U) Em cumprimento de despacho do Chefe de Finanças, foi ao oponente enviada nova comunicação através do ofício n° 3268, de 16/05/2006, com vista ao exercício do direito de audição, tendo a mesma sido devolvida (cfr. fls 43 e 44 dos autos).
V) Através do ofício n° 4251 de 19/06/2006, o SF de Loures 4 procedeu ao envio ao mandatário do oponente de cópia do ofício mencionado na alínea antecedente, bem como de todos os documentos que o acompanharam (cfr. fls 51 e 52 dos autos).
W) Em 29/06/2006, o oponente exerceu o direito de audição (cfr. fls 53 e ss dos autos).
X) Em 31/08/2006, foi proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de ..... 4 despacho que determinou a reversão do processo de execução fiscal n° .......... e a~s contra o oponente na qualidade de responsável subsidiário (cfr. fls 59 e 60 dos autos).
Y) O oponente foi citado da reversão por carta registada com aviso de recepção em 14/09/2006 (cfr. fls 61 a 63 dos autos).
Z) Através de requerimento entregue pelo mandatário do oponente em 10/10/2006, este arguiu a nulidade da citação por não ter sido efectuada ao mandatário (cfr. fls 64 a 67 dos autos).
AA) A oposição foi remetida por correio registado expedido em 16/10/2006 (cfr. fls 21 dos autos).
BB) Em 10/11/2006 foi comunicado ao oponente que por despacho proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de .......... 4, em 09/11/2006, foi indeferido o pedido formulado em 10/10/2006, uma vez que “o objecto da citação, que aliás, vem definido no artº 189º do CPPT, foi conseguido. Tanto assim é que o executado, representado pelo seu advogado, veio opor-se à execução. Suscitar a nulidade da citação configura uma manobra dilatória que é inaceitável. Assim, indefere-se o pedido. Notifique" (cfr. fls 158 e 159 dos autos).
CC) Até ao encerramento da empresa, o oponente tentou proceder à venda de peças industriais, que ainda se encontravam em bom estado de conservação, o que resultou frustrado.
DD) O saldo final da conta corrente entre a sociedade falida e o oponente é favorável a este no montante de 17.362,25€ (cfr. fls 136 dos autos e prova testemunhal).
EE) Aquando da apreensão de bens ao abrigo do processo de falência, a sociedade tinha bens móveis, considerando o Liquidatário Judicial que se pudessem realizar algumas receitas significativas (cfr. fls 136 dos autos e prova testemunhal).
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Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.
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A decisão da matéria de facto fundou-se na prova documental junta aos autos e no processo executivo, bem como no depoimento da testemunha João ...., que revelou conhecimento directo da factualidade relevante. No entanto, o conteúdo do seu testemunho acaba por se revelar pouco específico, pouco detalhado e genérico, não concretizando o período a partir do qual a sociedade começou efectivamente em decadência e com dificuldades de tesouraria e financeiras. O que mais transpareceu do seu testemunho foi a conclusão de que o oponente sempre se preocupou sobretudo com a manutenção da empresa a qualquer custo, bem como com o pagamento dos salários dos trabalhadores da empresa, os quais eram sempre aumentados de forma superior à generalidade dos trabalhadores.
4. Para julgar improcedente a oposição à execução fiscal e na parte em que o foi (impostos relativos ao período de 1993 a 1998) e sobre que versa o presente recurso, considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que o despacho que indeferiu a nulidade da citação não constitui um fundamento de oposição, dele apenas cabendo reclamação nos termos do disposto no art.º 276.º do CPPT, que por efeito do pedido de falência se suspendeu tal prazo de prescrição quando ainda se não tinha completado e que a citação que entretanto teve lugar voltou a interrmpê-lo e que não volta a correr enquanto não transitar em julgado a decisão que puser termo ao processo (o de execução), não tendo relevância o disposto no n.º3 do art.º 48.º da LGT por o facto interruptivo ter surgido na vigência do CPT em que tal ainda existia e cujos efeitos a lei nova não pode apagar, que no âmbito da vigência do CPT era ao revertido quem lhe cabia provar que a insuficiência patrimonial da originária devedora não advinha de culpa sua, designadamente que os invocados factores exógenos tenham sido os únicos responsáveis por tal insuficiência e que tenha actuado com a diligência devida, designadamente tendo apresentado a empresa a juízo para uma medida de recuperação.
Para o oponente e ora recorrente, é contra parte desta fundamentação que vem a esgrimir argumentos tendentes a este Tribunal proceder a um reexame à decisão recorrida em ordem a sobre ela emitir um juízo de censura conducente à sua revogação, pugnando que a M. Juiz do Tribunal “a quo” deveria ter conhecido da invocada nulidade da citação e dela extraído todas as consequências, que a citação do ora recorrente para além de 5 anos após a liquidação dos impostos em causa impossibilitava a consideração de quaisquer efeitos interruptivos da prescrição e que este se mostra completado, que não foi por culpa sua que o património da sociedade originária devedora se tronou insuficiente para solver tais dívidas e que as liquidações de 1996 a 1998 foram liquidações oficiosas, não derivando de actividade da empresa, pelo que igualmente implica a revogação da sentença.
Vejamos então:
Quanto à invocada nulidade da citação, não deixou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, na sentença recorrida, de fundamentar que tal vício é de conhecimento no próprio processo de execução fiscal e pelo OEF (como no caso foi), sendo que da sua decisão cabe reclamação para o tribunal tributário nos termos do disposto no art.º 276.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), sem que tal nulidade, mesmo a existir, constitua um válido fundamento de oposição, pelo que ao seu abrigo a oposição tinha de improceder.
Confrontando esta fundamentação com a matéria das conclusões 1. e 2.(que como se sabe, delimitam o objecto do recurso), o recorrente disse ...nada, limitando-se a esgrimir que a M. Juiz do Tribunal deveria ter reconhecido da invocada nulidade e extraído as consequências legais daí decorrentes, ou seja, não questiona, afronta ou impugna o decidido pelo tribunal “a quo”, não tendo procurado demonstrar o desacerto desta fundamentação onde se ancora esta parte do decidido, com a indicação dos vícios ou erros de que a mesma pudesse padecer, o que, como bem invoca a Exma RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, leva a que o recurso, enquanto abrigado a este fundamento, não possa deixar de improceder, como constitui jurisprudência corrente (1) e na falta, também, de questão de conhecimento oficioso que outra solução (legal) impusesse, desta forma improcedendo a matéria atinente a tal questão.
Na matéria das conclusões 3. a 9. das suas alegações, continua o ora recorrente a pugnar pelas prescrição das restantes contribuições exequendas – do período de 1993 a 1998 – pugnando especificamente que, por ter sido citado após mais de 5 anos a contar das suas liquidações, não deveria operar quaisquer causas de interrupção do decurso desse prazo prescricional, abrigando-se na norma do n.º3 do art.º 48.º da LGT.
A citada norma do art.º 48.º, n.º3, dispõe:
A interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produz efeitos quanto ao responsável subsidiário se a citação deste, em processo de execução fiscal, for efectuada após o 5.º ano posterior ao da liquidação.
Tendo em conta a matéria constante das alíneas D) a J) e Y) do probatório da sentença recorrida, pareceria que o ora recorrente poderia beneficiar de tal regime, já que entre a data das liquidações dos impostos em causa e a data em que este foi citado, ocorreram muito mais de 5 anos.
Porém, como bem se fundamentou na sentença recorrida, no seguimento aliás, de jurisprudência corrente (2), como este fundamento de irrelevância da interrupção da prescrição em relação ao devedor subsidiário é novo, não existente no CPT, tal causa de interrupção da prescrição – a instauração da execução fiscal – deve valer também para o revertido porque no âmbito da vigência do CPT, em que tal interrupção teve lugar, por força do disposto no art.º 34.º, n.º3, a mesma era operativa contra todos os obrigados tributários, quer fosse o devedor original quer fossem os responsáveis subsidiários, como igualmente constituía jurisprudência corrente (3), pelo que se aquela extensão da responsabilidade já teve lugar, a todos os obrigados tributários, antes da entrada em vigor da lei nova (da LGT), nos termos do n.º2 do art.º 12.º do Código Civil, devem ficar salvaguardados os efeitos já produzidos ao abrigo da lei antiga, visando a lei nova, apenas, nestes casos, os efeitos decorrentes de tais causas que entretanto tenham vindo a ocorrer no âmbito da vigência desta, ao abrigo do citado n.º2 do art.º 12.º do Código Civil, interpretação que aliás bem se compreende, sob pena de operar uma vigência retroactiva da lei, ao atribuir efeitos interruptivos em certas condições apenas, quando a lei antiga as atribuía em todas, decorrentes dessa instauração da execução fiscal e independentemente da data da citação do revertido, sendo que esta interpretação não prolonga indefinidamente o decurso do prazo prescricional para o devedor subsidiário, como o mesmo aventa na matéria da sua conclusão 5., antes mantém o regime que decorria do citado CPT, com o regime prescricional do devedor subsidiário exactamente igual ao devedor originário, e que era o vigente à altura em que tais obrigações tributárias se constituíram, ou seja, sem a especialidade diferenciadora que a citada norma do n.º3 do art.º 48.º da LGT, entretanto, veio a instituir, deixando de existir aderência do decurso de tal prazo prescricional quanto ao revertido em relação ao do devedor originário, desde que citado após o 5.º ano posterior ao da liquidação.
Como esta constitui a única argumentação que o ora recorrente avançou para defender o decurso do prazo prescricional quanto a estas dívidas e que, como acima se fundamentou, não pode deixar de improceder, mantém-se a decisão da sentença recorrida em que concluiu que tal prazo prescricional se não chegou a completar, cujos cálculos e operações não foram colocados em causa pelo mesmo recorrente, na matéria das suas conclusões do recurso, já que das mesmas também não vimos ressaltar que padeçam de erros ou lapsos, que comprometam tal contagem do não decurso desse prazo prescricional.
Na matéria das conclusões 10. a 13. das suas alegações, continua o recorrente a pugnar que não teve qualquer culpa pela insuficiência do património da executada originária para solver as dívidas exequendas, atribuindo-os a factores exógenos à sua actuação, enquanto gerente da sociedade originária devedora.
(4)Estão em causa as dívidas de diversos impostos relativos aos anos de 1993 a 1998, a que é aplicável o regime do art.º 13.º do CPT, em que a sentença recorrida julgou que o oponente não logrou fazer a prova de não ter sido por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, por ter sido pela sua conduta (activa ou omissiva) que ocorreu a insuficiência do património da executada para solver tais dívidas, existindo nexo causal entre a sua conduta e esse resultado.
A norma do art.º 13.º do CPT, na redacção então vigente, rezava assim:
1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativas ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.
Este regime normativo é inovatório e foi pela primeira vez introduzido no nosso direito pelo Decreto-Lei n.º 68/87, de 9 de Fevereiro, ao vir permitir mesmo para os gerentes ou administradores que tenham exercido efectivamente as correspondentes funções, pudessem ser desresponsabilizados pelas dívidas desse ente colectivo, de natureza fiscal ou equiparada, desde que não tenha sido por culpa dos mesmos que o património social se tenha tornado insuficiente para as solver, constituindo um fundamento válido para a oposição (ilegitimidade substantiva).
O administrador ou gerente, uma vez nomeado e iniciado o exercício das suas funções passa a ter direitos (entre eles, por ex., o de remuneração pelo seu cargo) e obrigações para com a sociedade e para com terceiros. Há-de cumprir obrigações emergentes dos estatutos da sociedade e de outra origem interna, e obrigações de variados preceitos legais. Tem o dever de administrar a empresa de modo a que ela subsista e cresça, para tal desenvolvendo os negócios adequados; e, orientando a demais actividade daquela, deve cumprir os contratos celebrados, pagar as dívidas da sociedade e cobrar os seus créditos e sempre de molde a evitar que o património social se torne insuficiente para a satisfação das dívidas da empresa; e, quando houver risco de o património social se tornar insuficiente para pagamento do passivo da sociedade, tem ainda a obrigação de pedir em tribunal a convocação dos credores para que estes e o juiz decidam o destino da empresa - cfr. entre outros, os art.ºs 71.º a 84.º e 252.º a 262.º do Código das Sociedades comerciais, 1140.º do CPC e art.º 6.º do CPEREF, aprovado pelo Dec-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e o acórdão do então Tribunal Tributário de 2.ª Instância de 12.11.1991, publicado na CTF n.º 365, pág. 259 e segs.
"A obrigação do administrador é a de dirigir, administrar, conduzir a gestão social, o que se deve concretizar, particularmente, no exercício da actividade para que a sociedade se constituiu.
Trata-se de uma obrigação de conteúdo indefinido...o qual deve ser sucessivamente determinado ...em função de duas noções: a de diligência e a de interesse da sociedade (art.º 64.º do CSC)"(5).
Tendo em conta as vertentes psicológica, normativa e objectiva(6), a diligência no sentido normativo, e que aqui importa considerar enquanto "...grau de esforço exigível do administrador para, primeiro, de entre os actos possíveis de adoptar segundo as suas opções discricionárias, determinar os que são adequados ao fim imposto e, depois, dar-lhes execução", pressupõe a sua aferição em função daquela que fosse exigível a um administrador normalmente diligente uma vez colocado nas mesmas circunstâncias, para o desempenho das respectivas funções, tendo em conta a referência à diligência de um gestor criterioso e ordenado contida no art.º 64.º do CSC.
E assim sendo, impõe-se, desde logo, a todo aquele que assuma uma tal qualidade, que assuma postura responsável e ponderada, no desempenho das suas funções, por forma a que aquela corresponda a uma actuação que, de acordo com o exigível a um administrador criterioso, colocado em idêntica situação e dentro da inerente discricionariedade técnica, se mostre, em princípio, como adequado ao alcance dos objectivos para que a sociedade se constituiu; dito de outra forma e "a contrario" "...impõe-se ao administrador... que as suas opções discricionárias não sejam o fruto de improvisações irresponsáveis ou negligentes mas de decisões meditadas, ainda que envolvendo riscos, devidamente calculados e ponderados"(7).
Aliás, a infracção pelo gestor, intencionalmente, das regras económicas de uma gestão racional, em unidade económica do sector público ou cooperativo, poderá integrar o crime previsto no art.º 235.º do Código Penal, entendendo-se esta, como o conjunto dos deveres objectivos de cuidado pertinentes às legis artis duma gestão responsável, em última instância apostada em minimizar os custos e maximizar os proveitos(8), para atingir o desiderato legal da “diligência dum gestor criterioso e ordenado”.
Desde a entrada em vigor do citado Dec-Lei n.º 68/87, firmou-se no nosso direito, no campo tributário, o princípio da culpa (não presumida, mas real) em matéria de responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades de responsabilidade limitada.
A culpa - como é sabido - consiste na omissão de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extra-contratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cfr. art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do Código Civil e Vaz Serra, na Revista de Legislação e Jurisprudência, n.º 110.º, pág. 151. Culpa, no sentido restrito, traduz-se na omissão da diligência exigível. O agente devia ter usado de uma diligência que não empregou. Devia ter previsto o resultado ilícito, a fim de o evitar, e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse - cfr. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 2.ª Edição, pág. 328. A culpa exprime um juízo de responsabilidade pessoal da conduta do agente: O lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas: o dolo e a negligência - cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, pág., 559.
Em suma: a culpa, em qualquer das suas modalidades, traduz-se sempre num juízo de censura em relação à actuação do agente: o lesante, pela sua capacidade, e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo.
A culpa relevante no âmbito do então Dec-Lei n.º 68/87, quer hoje do art.º 13.º do CPT, não é a que eventualmente respeite apenas ao incumprimento da obrigação de pagamento do imposto relaxado exequendo - mas só aquela que se reporte substantivamente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais - cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 29.1.1990, in Acórdãos Doutrinais n.º 372, pág. 323 e segs e de 12.11.1997, recurso n.º 21 469.
A prova de que não houve culpa do gerente ou administrador na insuficiência do património para solver as dívidas fiscais, no âmbito do CPT, no seu art.º 13.º, pesa sobre o mesmo gerente ou administrador. Na verdade, esta norma estabelece uma presunção de culpa do gerente - o que faz pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário - cfr. neste sentido, entre outros, o acórdão do STA de 12.11.1997, recurso n.º 21 469, e deste Tribunal, de 16.12.1997, recurso n.º 69/97 e de 5.5.1998, recurso n.º 387/97.
Assim, os gerentes ou administradores das empresas serão responsabilizados pelo pagamento das dívidas fiscais, ou equiparadas, sempre que, material e objectivamente, se prove - ou sempre que legalmente seja de presumir - que a sua actuação foi censurável, sem causas de justificação ou de escusa, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores de que resulte insuficiência do património da sociedade para o pagamento dessas aludidas dívidas.
A prova em contrário do facto presumido "[...] visa tornar certo não ser verdadeiro um facto demonstrado formalmente por prova legal plena; isto é, sempre que a prova produzida tenha força probatória legal (prova documental, confissão, presunções legais). À parte não bastará, então, a prova de circunstâncias que coloquem o julgador "em dúvida"; terá de provar a não verificação do facto em causa no âmbito em que actua a prova legal [...] - vd. Anselmo de Castro, in "Direito Processual Civil Declaratório", Vol. III, Almedina/1982, págs. 347/348.
De acordo com a doutrina contida no art.º 347.º do CC, segundo a qual "A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto..." pelo que a Fazenda Pública está dispensada de provar a culpa dos gerentes porque beneficia da prova legal plena da presunção dessa mesma culpa dos gerentes.
Estes, por seu lado, têm que tornar certa a inexistência de culpa, ou seja, têm de fazer prova positiva e directa contra o facto presumido, persuadindo o Tribunal de que a culpa em causa não é verdadeira (convicção positiva).
É assim, porque a si incumbe o ónus de prova da inexistência de culpa; não o simples ónus de contraprova, que mais não exige do que pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir sobre o facto, que, na hipótese, seria a culpa, torná-la duvidosa, conforme emana da norma do art.º 346.º do CC, para as provas apreciadas livremente pelo Tribunal.
O que não é o caso do regime estatuído no art.º 13.º do CPT, pois não estamos perante uma presunção judicial a favor da Fazenda Pública e consequente ónus de contraprova dos gerentes, em que bastar-lhes-ia tornar a dita culpa duvidosa; a Fazenda Pública beneficia da presunção legal de culpa dos gerentes, pelo que estes estão onerados com a prova do contrário, a prova positiva da inexistência de culpa.
No caso, a única prova a este respeito, constante dos autos, resume-se à prova documental e testemunhal produzida na presente oposição, prestada pela única testemunha inquirida, a que a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida faz referência, a qual não foi pelo ora recorrente validamente colocada em causa nos termos do então vigente art.º 690.º-A do CPC, contida nas alíneas O) e CC) a EE), do probatório no mesmo fixado, que confluem no sentido de que o oponente e ora recorrente enquanto “gerente de facto” da sociedade em causa, tentou vender diversas peças industriais que poderiam gerar receitas significativas, o que não conseguiu, sem que contudo se prove para que destinaria as contrapartidas que viria a obter com tais vendas e bem assim, nada se prova do seu grau de diligência e empenhamento na condução da vida societária, especialmente nos tempos mais próximos em que ocorreu esta situação de insuficiência para solver as dívidas exequendas, bem como se não prova a matéria alegada na sua conclusão 11.1 (ser a originária devedora credora de elevados montantes por fornecimentos efectuados aos seus clientes onde nem o IVA conseguiu receber), pelo que só a situação de desindustrialização do País, verificada na década de 70, como refere o Relatório do Sr. Liquidatário judicial de fls 136/137, como condicionalismo exógeno à actuação do mesmo ora recorrente, se afigura, manifestamente insuficiente, para concluir, que não foi por culpa sua também (ainda que, coadjuvada também, como outros factores) que o património da sociedade originária devedora se tornou insuficiente para solver tais dívidas exequendas.
Do conjunto de todas aquelas provas, resulta que a causa da insuficiência do património da executada para solver as dívidas exequendas, não se encontra determinada em concreto, ou seja, dependente de um único factor apenas, mas a mesma não poderá também deixar de ser atribuída ao ora recorrente, na ausência da tomada de quaisquer medidas de fundo para inverter a situação de descalabro para que caminhava a executada, que lhe eram exigíveis e que nada trouxe aos autos que as não tivesse podido tomar, como por ex. reconverter a actividade da empresa para outro ramo de actividade. Ou ao menos, que tivesse apresentado a empresa a medida de recuperação ou falência, como também lhe era exigível, nos termos do disposto no citado art.º 6.º do CPEREF. A omissão destas medidas, não podem também deixar de ser causa adequada para a verificação daquela insuficiência.
Do conjunto da prova produzida, quer documental, quer testemunhal, resulta que o recorrente foi acompanhando a situação de descalabro económica da executada, com alguma passividade, pagando a uns credores em detrimento do pagamento a outros, sem ter tomado ou tentado tomar, quaisquer medidas necessárias em ordem a tentar inverter tal estado de coisas, ou, vendo que o não conseguia, ter apresentado a empresa a medida de recuperação, ou de insolvência. O mesmo é dizer que a sua conduta é censurável, na falta de qualquer causa de justificação ou de escusa, aferida pelos deveres que se lhe impunham como gerente, não ilidindo por isso a presunção de culpa que sobre si recaía.
Aquele conceito normativo indeterminado de inexistência de culpa na insuficiência patrimonial, há-se ser preenchido com a factualidade vazada no probatório, nos termos gerais de direito, com os estalões jurídicos da boa fé no cumprimento das obrigações decorrentes do exercício da gerência (art.º 762.º do CC), tendo por referência o arquétipo legal do "bom pai de família" aplicável ao caso na forma do gerente normalmente diligente em face das circunstâncias de cada caso, art.ºs 487.º n.º2 e 799.º n.º2 do CC.
O caso deverá ser ponderado segundo a vivência objectiva da boa-fé, evidenciada pelos usos do tráfico comercial e pelo fundo cultural médio da sociedade, sendo que em todas estas operações se terá presente, como elemento polarizador da apreciação segundo os ditames da boa-fé e do gerente normalmente diligente segundo as circunstâncias do caso, o fim tido em vista pelo legislador na criação do sistema introduzido para recuperação do incumprimento das obrigações fiscais.
Daquela prova produzida, não resulta pois, fundamentada, também, a inexistência de culpa do oponente, ora recorrente como se disse. Nada se prova que o recorrente tenha curado de saber o que é que acontecia aos interesses do credor Estado, no que respeita ao pagamento da dívida exequenda, que nestes autos, fez prolongar por diversos anos. E nem que o recorrente, tenha apresentado a empresa a medida de recuperação ou de falência, já que esta se traduz numa impotência económica do devedor comerciante que se exterioriza tipicamente pela impossibilidade em que se encontra de cumprir pontualmente as suas obrigações mercantis ou não mercantis, não sendo também aceitável o argumento em ordem a afastar a presunção de culpa, com a omissão de uns pagamentos em ordem a permitir o pagamento a outros, a título de "mal menor", não lhe cabendo escolher a qual dos credores deve pagar em detrimento de outros, por tal poder redundar em benefício de uns em detrimento indevido de outros, o mesmo será dizer, que não logrou provar que não foi por culpa sua também que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para solver a dívida exequenda, como nos termos do art.º 13.º do CPT, lhe competia, tendo a causa, de ser decidida contra a parte onerada com o ónus da prova - o recorrente – como bem se decidiu na sentença recorrida.
Na matéria das suas conclusões 14. a 16. veio ainda o ora recorrente esgrimir com o fundamento de que as liquidações de IVA dos anos de 1996 a 1998, provêm de liquidações oficiosas, que por isso as apelida de meras ficções, fundamento que não vimos que tenha invocado na sua petição de oposição e nem foi conhecida na sentença recorrida, desta forma constituindo um fundamento novo, fora do objecto do presente recurso que é de reexame da decisão recorrida, já que também não é de conhecimento oficioso por parte deste Tribunal, pelo que ao seu arrimo não poderia o presente recurso deixar de improceder.
Improcede assim, a matéria das conclusões das alegações do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida na parte ora sob recurso.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa,23 de Outubro de 2012
Eugénio Sequeira
Aníbal Ferraz
Pedro Vergueiro
(1) Cfr. neste sentido, os acórdãos do STA de 16-12-2010 e de 25-1-2012, recursos n.ºs 783/10 e 729/11, respectivamente.
(2) Cfr. neste sentido o acórdão do STA de 14-7-2008, recurso n.º 431/08, igualmente citado pela M. Juiz do Tribunal “a quo”. Em igual sentido decidiu, entre outros, o acórdão do STA de 13-11-2007, recurso n.º 861/07.
(3) Cfr. neste sentido o acórdão do STA (Pleno da Secção) de 10-4-1991.
(4) Seguiu-se aqui, de perto, o acórdão deste Tribunal n.º 4893/01, de 3.7.2001, o qual contém uma parte comum à do presente, o qual teve por relator o do presente.
(5) Cfr. A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas, de Ilídio Duarte Rodrigues, pp. 173/174.
(6) Cfr. obra citada, pág. 174.
(7) Cfr. obra citada, pág. 178.
(8) Cfr. neste sentido, Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, pág. 540 e segs. |
