Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12584/15

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	12/16/2015

Relator:	NUNO COUTINHO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR RELATIVA A PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DE CONTRATOS MANIFESTA ILEGALIDADE

Sumário:	I - O deferimento da pretensão cautelar, prevista no artigo 132º do CPTA, com fundamento na manifesta ilegalidade do acto suspendendo está dependente da formulação de um juízo de evidência manifesta, palmar da invalidade do acto, não devendo a análise das invalidades invocadas ultrapassar a análise perfunctória própria dos processos cautelares.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório

………………………………………., Lda, com sede na Rua…………………., nº …, em Lisboa requereu contra o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos tendo formulado pedido de suspensão de eficácia da deliberação proferida pelo Conselho Directivo do requerido em 30 de Outubro de 2014, na parte em que adjudicou os lotes 2, 4 e 5 do concurso relativo à prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do requerido à contra interessada ………………………., S.A.,

Indicou contra-interessados.

Por decisão proferida em 27 de Julho de 2015, o T.A.C de Lisboa indeferiu a pretensão cautelar formulada.

Inconformada com o decidido, a requerente recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões:

A. O presente Recurso Jurisdicional vem interposto da Sentença proferida em 27.07.2015, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou improcedentes os vícios invocados pela Recorrente e, em consequência, julgou improcedente a Providência Cautelar requerida.

B. Por a Recorrente não se poder conformar com o decidido por este Tribunal, demonstrou nas presentes Alegações que a decisão em apreço não só padece de nulidades, como enferma de manifestos erros de julgamento.

C. Começa a Recorrente por dar conta e demonstrar as quatro nulidades de que padece a Sentença ora em escrutínio: (i) da nulidade por ausência de produção de prova (ou erro de julgamento); (ii) da nulidade da Sentença por violação do princípio da proibição das decisões surpresa; (iii) da nulidade da Sentença por violação do artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil; e, (iv) da anulação da Sentença por insuficiência da matéria de facto.

D. Relativamente à primeira nulidade - por ausência de produção de prova (ou erro de julgamento) -, demonstrou a Recorrente que a produção da prova testemunhal (e declarações de parte) requeridas era essencial e indispensável para a apreciação dos requisitos de concessão da presente Providência Cautelar, os quais vieram a ser julgados não verificados/preenchidos, em virtude, precisamente, de não ter sido concedido a esta parte o direito a sobre eles produzir prova, quando a mesma foi expressamente requerida.

E. Assim, havendo matéria de facto relevante para a procedência da Providência Cautelar requerida, a provar por inquirição de testemunhas oportunamente arroladas e por declarações de parte, não podia o Tribunal a quo ter excluído a produção da prova requerida ou considerá-la irrelevante (desnecessária).

F. Em face do exposto, existe, em primeira linha, nulidade da Sentença, nos termos da alínea c), do nº 1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil, uma vez que os fundamentos da Sentença se encontram em oposição com a (face à) decisão.

G. Caso assim não se entenda, a verdade é que, ao ter dispensado a produção de prova requerida - quando esta se mostrava indispensável à correcta apreciação dos requisitos da Providência Cautelar requerida - a Sentença em crise faz uma errada interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 3, do CPTA, pelo que, nestes termos, deve a Sentença ser anulada, ao abrigo do disposto no artigo 666º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Civil.

H. Neste ponto, a Sentença em apreço procede, ainda, a uma errada interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 3, do CPTA, violando, ainda, o artigo 20º, da Constituição da República Portuguesa, por interpretação e aplicação de preceitos da lei processual administrativa em violação do Princípio de Acesso ao Direito e do Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva.

I. Quanto à segunda nulidade invocada - por violação do princípio da proibição das decisões surpresa -, demonstrou a Recorrente que, ao não ter sido conferida a possibilidade de a Recorrente produzir a prova requerida - testemunhal e declarações de parte -, a decisão passa a integrar o leque das denominadas Decisões Surpresa, com que a Recorrente não podia legitimamente contar.

J, A Sentença proferida não era, nem devia ser, previsível para a Recorrente, já que recaiu sobre factos/direito relativamente aos quais não foi produzida a prova (testemunhal e por declarações de parte) requerida, pelo que existe nulidade processual, pois que, nos termos do disposto no artigo 195º, nº 1, do Código de Processo Civil.

K. Quanto á terceira nulidade invocada - por violação do artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil -, demonstrou a Recorrente que o Tribunal não podia ter decidido pela não verificação/preenchimento dos referidos, sem que a Recorrente tivesse tido a oportunidade de produzir a prova que requereu sobre os mesmos, sob pena de violação do disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil.

L. Sucede que, ao não ter havido lugar à prova requerida pela Recorrente – Inquirição de Testemunhas e Declarações de Parte -, o Tribunal ficou privado dos elementos relevantes à formação de um juízo adequado - e, nessa medida, correcto - sobre o mérito da causa.

M. No caso vertente, a omissão de produção da prova requerida pela Recorrente veio a influir de forma clara e determinante, quer no exame, quer na decisão da causa, assim se violando um princípio básico do direito processual, o do contraditório, não se permitindo que ao processo sejam trazidos elementos de forma a decidir-se a causa de acordo com as várias soluções plausíveis ao Direito.

N. Em face do exposto, dúvidas não existem de que a decisão reclamada é nula, nos termos da aplicação conjugada do disposto nos artigos 3º, nº 3, e 195º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

O. Quanto à quarta nulidade invocada - anulação da Sentença por insuficiência da matéria de facto -, e tendo em conta o que se expôs supra, demonstrou a Recorrente que se afigura indispensável a ampliação da matéria de facto, o que só se logrará alcançar caso haja lugar à produção da prova requerida pela Recorrente: Inquirição de Testemunhas e Declarações de Parte.

P. Assim, deve a Sentença em escrutínio ser anulada, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Civil, ordenando-se a produção da prova requerida pela Recorrente, de acordo com a alínea a), do nº 3, do artigo 662º, do Código de Processo Civi1.

Q. De seguida, demonstrou a Recorrente os erros de julgamento de que padece a Sentença ora em Recurso: (i) determinação matéria como "não alegada" e improcedência do vício de violação de lei pelo acto administrativo, por admissão de proposta apresentada (pela Contra-Interessada) com consagração de valores relativos a encargos obrigatórios com trabalhadores inferiores aos valores mínimos exigidos na legislação aplicável; e, (ii) improcedência dos (demais) vícios do acto administrativo.

R. Relativamente ao primeiro erro de julgamento, demonstrou a Recorrente que, em primeiro lugar, não corresponde à verdade que a Recorrente não tenha alegado que o Valor/Hora proposto pela Contra-Interessada …………………., Lda. não é apto a cobrir os encargos a suportar com a Execução do Contrato, nomeadamente em matéria de seguros, pois que essa alegação foi feita, imediatamente em sede de Petição Inicial, no seu artigo 41º.

S. Em segundo lugar, também não é verdade que a Recorrente não tenha demonstrado que o Valor/Hora proposto pela Contra-Interessada ……………….., Lda. não é apto a cobrir os encargos a suportar com a Execução do Contrato, nomeadamente em matéria de seguros, pois que essa demonstração foi feita através do Parecer Técnico junto aos autos pela Recorrente ao abrigo do disposto no artigo 426º, do Código de Processo Civil, consubstanciado no "Relatório de Procedimentos Acordados", emitido pela ………………………., Lda..

T. O que se conclui do Parecer Técnico é que não é possível apresentar um valor a título de custo do seguro/hora de € 0,007205, tal como apresentado pela Contra Interessada …………………..., Lda.

U. Em face do exposto, assenta em erro a decisão do Tribunal segundo a qual "não foram alegados factos nem consta do adquirido processual a prova de que a diferença entre as quantias de € 4,70 e € 4,55 não permitia cobrir os custos do seguro/hora e do material de limpeza/hora, não se aceitando como prova bastante a indicação das percentagens indicadas no parecer técnico por nada esclarecerem, em concreto, quanto aos custos concretos do serviço em causa, designadamente, pela especificidade dos mesmos, etc.",

V. Pois que não só esses factos foram alegados, como, ainda, o Parecer Técnico junto comprova, demonstra e atesta que a decomposição do valor de € 4,70 (quatro euros e setenta cêntimos) - apresentado pela Contra-Interessada ………………….., Lda. - não permite suportar os custos inerentes ao cumprimento das suas obrigações legais, mormente em matéria de seguros, isto é, em domínio de encargos.

W. Ao exposto acresce a circunstância de este Tribunal não ter, de todo em todo, afastado o entendimento constante do Parecer Técnico junto aos autos pela Recorrente, que é um Parecer de Peritos na matéria, o qual faz fé pública.

X. Demonstrou, ainda, a Recorrente que o entendimento do Tribunal segundo o qual o Valor/Hora proposto pela Contra-Interessada não padece de qualquer ilegalidade em matéria de encargos legais obrigatórios em matéria retributiva, e não já quanto a encargos como "Seguros", assenta, de igual forma, em erro.

Y. A este propósito, demonstrou a Recorrente, uma vez mais, que o preço de € 4,70 (quatro euros e setenta cêntimos) não permite suportar o encargo respeitante ao Subsídio de Alimentação, relativamente ao qual, em todos os Quadros (1, 2, 3, 4 e 5), a Contra-Interessada consagra o valor de € 0,225 como tendo sido o valor que esteve na base do cálculo/apuramento do preço proposto de € 4,70 (quatro euros e setenta cêntimos) - o que equivale à admissão/confissão, para efeitos probatórios, de que foi esse o valor consagrado.

Z. O valor consagrado, conforme já referido em sede de Petição Inicial, viola a Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, à qual todas as Concorrentes se encontram adstritas, e, por isso, viola o disposto no artigo 5º, alínea b), do Caderno de Encargos, bem como o disposto no artigo 21º, n.º 2, alínea 1), do Caderno de Encargos.

AA. Destacou, por último, a Recorrente que não estamos, aqui, perante a questão de saber se o valor global proposto pela Contra-Interessada (Valor/Hora) - € 4,70 – é apto a suportar todos os encargos legais aplicável, mas sim em apurar se aquele que foi o valor expressamente indicado pela Contra-Interessada como destinado a suportar o encargo respeitante ao Subsídio de Alimentação - € 0,225 -, é, ou não, apto a cumprir as exigências legais, que, como visto e demonstrado, não é, na medida em que esse encargo horário com o Subsídio de Alimentação é de 0,275.

BB. Em face do exposto, referiu a Recorrente que forçoso é concluir no sentido do manifesto erro de julgamento de que padece a Sentença proferida em 27.07.2015, impondo-se a sua revogação, com o que forçosamente se tem que concluir pela verificação/preenchimento do critério previsto na alínea a), do nº 1, do artigo 120º, do CPTA, pois que é "evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal'', em virtude de estar em causa "a impugnação de acto manifestamente ilegal", e, bem assim, "acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente".

CC. Relativamente ao segundo erro de julgamento, referiu a Recorrente que este assenta na decisão de improcedência dos vicias de (i) vício de violação de lei, por violação do artigo 70.º, nº 2, alínea D. do Código dos Contratos Públicos, e (ii) vício de violação de lei, por violação do artigo 70º, nº 2, alínea g), do Código dos Contratos Públicos.

DD. A este propósito, demonstrou a Recorrente que o Valor/Hora proposto pela Contra Interessada não é apto a suportar os custos inerentes ao cumprimento das suas obrigações legais, mormente em matéria de seguros, da mesma forma que se demonstrou que a Contra-Interessada, ao consagrar, a título de Subsídio de Alimentação, o valor horário de € 0,225, incumpre com as normas legais aplicáveis ao sector, na medida em que esse encargo horário com o Subsídio de Alimentação é de € 0,275, como se demonstrou nos presentes autos mas foi desconsiderado pelo Tribunal.

EE. Em face do exposto, forçoso é concluir no sentido do manifesto erro de julgamento de que padece a Sentença proferida em 27.07.2015, impondo-se a sua revogação, pois que é "evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal'', em virtude de estar em causa "a impugnação de acto manifestamente ilegal", e, bem assim, "acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente".

Contra-alegou o Recorrido, formulando as seguintes conclusões:

“1. – O Recurso Jurisdicional ora sob resposta não tem qualquer fundamento e deve, por consequência, improceder por completo, atento o esclarecido conteúdo e argumentação da douta Sentença recorrida;
2. Estamos perante um processo cautelar, em que a prova a oferecer pela Requerente, aquando da apresentação do requerimento inicial em Tribunal, é sumária (cfr. parte final da alínea g) do n.º 3 do artigo 114.º, ex vi n.º 3 do artigo 132.º, ambos do CPTA;
3. É também perfunctória a apreciação que o Tribunal faz da matéria levada ao seu conhecimento pelas partes;
4. Pelo que cabe ao Juiz cautelar indeferir as diligências probatórias que considere desnecessárias, ao abrigo do n.º 3 do artigo 118.º do CPTA, a contrario sensu;
5. Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil, é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
6. No caso sub judice, os fundamentos da douta Sentença recorrida não se acham em oposição com a decisão;
7. Tão-pouco ocorrem ambiguidades ou obscuridades que tornem a douta Sentença recorrida ininteligível;
8. Os juízos efectuados nos presentes Autos acerca da necessidade e pertinência da prova testemunhal e por declarações de parte, requerida pela Recorrente, tiveram em conta a natureza e o carácter deste meio processual: precariedade, provisoriedade, instrumentalidade e sumariedade;
9. A “decisão-surpresa” não se confunde com a suposição que as partes possam ter feito nem com a expectativa que elas possam ter acalentado quanto à decisão, quer de facto, quer de direito;
10. Mal se compreende o argumento aqui expendido pela Recorrente, segundo o qual a inviabilização da produção da prova requerida conduziu a uma decisão surpresa, com a qual a Recorrente não poderia contar;
11. Tal argumento parece querer demonstrar a infalibilidade da prova a produzir, isto é, tal prova haveria de conduzir, necessariamente, a uma decisão favorável à Recorrente;
12. Seria, pois, inoperante o princípio da livre apreciação da prova por parte da Meritíssima Juíza;
13. Não se antolha em que medida a decisão vertida na douta Sentença recorrida não poderia ter sido configurada pela Recorrente;
14. A existir a nulidade secundária ou processual alegada pela Recorrente, o que apenas por mera cautela de patrocínio se admite, a possibilidade da sua arguição à data da interposição do presente recurso jurisdicional já estaria precludida, por extemporânea, dado que o prazo legal de dez dias contados da data da notificação da douta Sentença recorrida (que terminou no dia 10 de agosto de 2015), previsto no n.º 1 do artigo 29.º do CPTA (solução que o Código de Processo Civil também consagra no n.º 1 do artigo 149.º), contados a partir da notificação da douta Sentença recorrida, estava já esgotado à data da interposição do presente Recurso Jurisdicional;
15. Contrariamente ao alegado pela Recorrente, esta não apenas foi convidada a dizer quais os pontos da matéria de facto sobre os quais pretendia produzir prova, como também teve o ensejo de responder, indicando os concretos artigos do seu douto Requerimento Inicial, aos quais as testemunhas deveriam ser inquiridas e sobre que deveriam incidir as declarações de parte;
16. Bem andou o douto Tribunal a quo ao considerar desnecessária a produção da prova requerida pela Recorrente;
17. Como já dissemos, a arguição das nulidades processuais deveria ter sido efectuada nos dez dias seguintes à notificação da douta Sentença recorrida, id est, até ao dia 10 de agosto de 2015;
18. Não o tendo sido feito precludiu a possibilidade da sua arguição;
19. Atentas as características da providência cautelar é despicienda a ampliação da matéria de facto. Neste caso, o processo perderia o seu carácter cautelar;
20. Como é evidente, não é incontroverso, não é patente e não é irrefragável o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar;
21. A Recorrente desenvolve, ao longo da tramitação da presente providência cautelar, os mesmos trabalhos de análise e de subsunção jurídica que apresenta no processo principal;
22. A Recorrente não logrou demonstrar, quer em sede de Requerimento Inicial, quer em sede de Recurso Jurisdicional, que o preço indicado pela Contrainteressada, “…………………………., LDA.”, seria, alegadamente, insuficiente para cobrir os custos obrigatórios inerentes à prestação de serviços objeto do procedimento;
23. A Recorrente cinge-se apenas a invocar o não cumprimento por parte daquela Contrainteressada dos valores da retribuição mínima mensal previstos na contratação colectiva e de outros deveres legais;
24. Ao contrário do que ora alega a Recorrente, não provou no seu douto Requerimento Inicial como bem refere a douta Sentença recorrida, que o Valor/Hora proposto pela Contrainteressada, “………………….., LDA.”, (€ 4,70/hora) não era apto a cobrir os encargos a suportar com a Execução do Contrato, nomeadamente em matéria de seguros;
25. Note-se que a Recorrente, no seu douto Requerimento Inicial, nem sequer alude ao preço/hora proposto pela “………………….., LDA” para o Lote 5, porque, pura e simplesmente, o valor aí indicado é sempre superior aos referidos 4,70 €/hora;
26. De facto, os valores propostos pela “……………………., LDA” para o Lote 5, variam entre os 4,80, 4,82 e, até, 6,00 €, conforme se pode constatar na respetiva proposta [cfr. fls. 384 a 387, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos];

27. Como de forma clara se pode constatar na proposta da concorrente, “…………………, LDA.”, os preços/hora apresentados variam entre os 4,70, 4,82 e, até, 5,80 € [cfr. fls. 371 a 375 e 379 a 383, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos];
28. Por isso, ao contrário do alegado pela Recorrente, aquela Contrainteressada não apresenta só o preço de 4,70 €/hora para os Lotes 2 e 4;
29. Bem andou, pois, a douta Sentença recorrida ao sustentar, a páginas 21, que “(...)os valores que a A. apresenta para os encargos obrigatórios acompanham os valores constantes do documento junto aos autos pela 1.ª
C.I. no requerimento apresentado em 27.3.2015, da Unidade Ministerial de Compras da Secretaria-Geral do Ministério das Finanças relativo aos custos mínimos da hora de trabalho para a limpeza em horário diurno, sem e com acréscimo de hora noturna, decorrentes de encargos legais obrigatórios (...)”;
30. Os valores apresentados e as várias componentes indicadas no douto Requerimento Inicial da Recorrente são única e meramente os que a Recorrente entendeu dever considerar, mas que não só não vinculam a entidade adjudicante nem os restantes concorrentes, como também não constitui a matriz para se indagar se determinado preço/hora permite que a respectiva proposta, no seu todo, cubra ou não os custos obrigatórios incorridos com a prestação de serviços;
31. Ao contrário do que fez a “…………………………., LDA.”, na sua proposta [cfr. fls. 370 a 388, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos], a Recorrente dispensou, no quadro de pessoal proposto, a indicação das respetivas categorias profissionais: empregados de limpeza/lavador de vidros/encarregados? [cfr. fls. 412 a 427, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos];
32. Sem tal informação, inviabilizaria o cálculo dos custos obrigatórios pela Entidade Adjudicante, de forma a aquilatar se os mesmos estariam cobertos pelo preço por si proposto;
33. Por conseguinte, a metodologia e critérios que a Recorrente propugna que sejam aplicados pela Entidade Adjudicante à proposta da Contrainteressada, “……………………….., LDA.”, nem sequer são suscetíveis de serem aplicados à sua proposta, o que é bem ilustrativo da falta de cabimento da pretendida exclusão da proposta daquela Contrainteressada;
34. Assim, nem sequer o valor hora inicial de 2,80 €, indicado pela Recorrente é suscetível de constituir uma referência de cálculo dos custos obrigatórios da prestação de serviços de higiene e limpeza contratados ao abrigo do Acordo Quadro definido pela ESPAP;
35. Aliás, ao contrário do que faz a Recorrente no seu douto Requerimento Inicial, nenhuma base legal ou regulamentar autoriza a considerar nos “custos obrigatórios” quer o valor do seguro, quer o material, quer, ainda, o valor de 1% para a ESPAP;
36. Sendo certo que nada impede que cada empresa impute os custos no preço a propor a cada cliente da forma e do modo que, em termos de gestão e comerciais, melhor entender;
37. Como até é bem de ver, ainda que os valores do seguro e do material integrassem um conceito (inexistente) de custos obrigatórios, com certeza que os seus valores variariam de empresa para empresa, que mais não fosse, pelas diversas capacidades de negociação e estratégias de gestão de cada uma;
38. Ad summam, afigura-se que a Recorrente não demonstra minimamente que a proposta da Contrainteressada, “…………………….., Lda.”, viola a lei, por apresentar um valor do preço hora, em alguns locais e em algumas tipologias de serviço, que reputa de inferior aos por si designados custos obrigatórios ou de não refletir estes a cumprir segundo a lei;
39. A questão de o valor apresentado pela Contrainteressada, “……………………., LDA.”, em matéria de subsídio de alimentação não cumprir com as normas legais aplicáveis ao sector, não foi suscitada em sede de Requerimento Inicial pela Recorrente;
40. Deste modo, muito bem andou a douta Sentença recorrida ao não se pronunciar sobre tal matéria, desconsiderando até os documentos juntos com o articulado superveniente;
41. Convém salientar que a Recorrente poderia, em sede de Requerimento Inicial suscitar esta questão, dado que já poderia e deveria ter conhecimento da mesma, e apresentar os documentos probatórios, que juntou em articulado superveniente e que voltou a juntar com as suas doutas Alegações de Recurso Jurisdicional, porventura por suspeitar que não foram considerados em sede de articulado superveniente;
42. Nos termos do n.º 1 do artigo 584.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, “só é admissível réplica para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção, não podendo a esta opor nova reconvenção”;
43. Sublinhe-se que, relativamente ao CPC anterior, suprime-se a possibilidade de dedução de réplica para responder a excepções deduzidas na contestação (cfr. segunda parte do n.º 1 e n.º 2, ambos do artigo 502.º do antigo CPC.);
44. Ad hunc modo, por ser ilegal todo o alegado no articulado superveniente da Recorrente, pois que consubstancia resposta à defesa por impugnação, bem andou a douta Sentença recorrida ao desconsiderar totalmente tal matéria;
45. Desconsiderando a questão suscitada no articulado superveniente da Recorrida, forçoso se tornava, outrossim, não ter em conta os documentos que se destinavam a fazer prova da mesma;
46. Com efeito, nos termos do artigo 425.º do Código de Processo Civil (sob a epígrafe: “Apresentação em momento posterior”), ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”, o que não era o caso;
47. Por sua vez, o n.º 1 do artigo 651.º do mesmo compêndio normativo (sob a epígrafe: “Junção de documentos e de pareceres”), ex vi artigo 140.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dispõe que “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância;
48. A Entidade Adjudicante não procedeu à verificação dos preços propostos pelas várias concorrentes entre as quais a Recorrente e a Contrainteressada, sendo que tal verificação pela Entidade Adjudicante não só é inviável face à inexistência de base legal ou regulamentar que defina qual é o referencial a considerar para esses custos obrigatórios, como também as peças do procedimento não exigiam nenhum modelo de apresentação de preços, nem discriminação dos custos obrigatórios tidos em conta na formação do preço que permitissem ao Júri aquilatar da sua respetiva conformidade com esses custos previamente definidos no procedimento;
49. No Anexo I – Termos e Condições [a fls. 11 e 12, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos], apenas é solicitado que o concorrente deve indicar na sua proposta as menções aí referidas [n.º 4.1., alíneas a), b), c) e d)] e que deverá ser constituída, entre outros documentos, pelo quadro de pessoal proposto para a prestação de serviços de limpeza e o valor hora/homem respetivo [n.º 4.2., alínea b)];
50. No Anexo VIII – Apêndice ao Caderno de Encargos do AQ-HL/2010 [a fls. 66, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos], a sua Cláusula 4ª estatui que o preço base, por lote, é o indicado e inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à Entidade Adjudicante;
51. O procedimento não prevê que a proposta seja apresentada e constituída por elementos com vista à aferição da conformidade do preço proposto com os reclamados pela Recorrente encargos legais obrigatórios, pois não é exigida nenhuma demonstração da formação do preço hora/homem, nem do preço total por lote;
52. Assim sendo, os concorrentes, independentemente dos preços por si apresentados, nem ficam desonerados de prestarem os serviços nos termos e condições em que lhes foram adjudicados, nem de cumprirem exacta e pontualmente as suas obrigações legais e contratuais com os respectivos trabalhadores;
53. Inexistindo, como se viu, valores mínimos legalmente estabelecidos para os preços propostos pelos concorrentes, que vinculem quer estes, quer as Entidades Adjudicantes, salvo se tratarem de preços anormalmente baixos, nos termos previstos no artigo 71.º do CCP, não podem aquelas presumir que os preços propostos implicam a inobservância das obrigações legais e contratuais por parte dos concorrentes e excluir propostas com base em meras presunções e sem fundamento legal;
54. Os co contratantes do Acordo Quadro, convidados a participarem no procedimento dos autos [fls. 10, pasta 1, do Processo Administrativo, junto aos presentes Autos], tiveram já de submeter-se ao processo de qualificação próprio junto da entidade competente, ou seja, a ESPAP, I.P., pelo que tal fase de qualificação nem sequer tem lugar nos procedimentos adjudicatórios subsequentes;
55. Assim, a competência das Entidades Adjudicantes nos procedimentos adjudicatórios ao abrigo dos Acordos Quadros centra-se na análise das propostas em todos os seus atributos internos e não em relação aos restantes aspectos previstos no artigo 70.º do CCP;
56. Em suma, não se mostra provado que a proposta da contra interessada, “…………………., LDA.”, apresenta um preço cujo valor não suporta os encargos legais obrigatórios;
57. Tão-pouco vem carreado qualquer elemento concreto ou facto apurado com base na análise da proposta que seja revelador de que a eventual adjudicação da prestação de serviços implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ou falseava a concorrência.

O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) Na sentença recorrida foram fixados os seguintes factos:

1 - A ………………… é uma Sociedade por Quotas, que se dedica à “importação, exportação e comercialização de viaturas, componentes, metalomecânica, limpeza, segurança, compra e venda de propriedades, distribuição de mão-de-obra e compra e venda de produtos de higiene e limpeza” e na prossecução e exercício do seu objecto social, a ……………….. é concorrente/candidata a diversos Concursos Públicos no âmbito da prestação de serviços de limpeza (acordo);
2 - Foi nesse âmbito que a ……………….. – após convite – apresentou uma Proposta no Concurso aberto ao abrigo do AQ-HL/2010, “tendo por objecto a prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP, IP)” (acordo e adquirido processual);
3 – A 1.ª contra-interessada foi concorrente ao referido Concurso aberto ao abrigo do AQ- HL/2010, “tendo por objecto a prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP, IP)”;
4 – O ato suspendendo é a deliberação do Conselho Directivo do Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., de 30.10.2014, exarada na Informação n.º 895/PG-AF/14, notificado pelo Ofício de Ref.ª 991/PG-AF/2014, de 17.11.2014, que teve por base o “2.º Relatório Final de Apreciação de Propostas Relativo ao Procedimento n.º 20142100414”, datado de 30.09.2014, na parte em que adjudicou à 1.ª C.I. os lotes 2, 4 e 5; cf. doc. 1 junto ao r.i.;
5 - Por decisão de contratar tomada por Despacho do Exmo. Sr. Vice-Primeiro Ministro, de 11.08.2014, o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. (“IEFP” e/ou “Entidade Requereida”) abriu Concurso ao abrigo do AQ-HL/2010, “tendo por objecto a prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP, IP)” (Documento n.º 2 junto ao r.i.);
6 - O referido Concurso é constituído por 6 (seis) Lotes, a saber:
i) LOTE 1: Prestação de serviços de limpeza nas instalações dos Serviços Centrais;

ii) LOTE 2: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Norte;

iii) LOTE 3: Prestação de serviços de limpeza Orgânicas da Delegação Regional do Centro; das instalações das Unidades

iv) LOTE 4: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo;

v) LOTE 5: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Alentejo; e

vi) LOTE 6: Prestação de serviços de limpeza das instalações das Unidades Orgânicas da Delegação Regional do Algarve.
(cfr. cit. Documento n.º 2);

7 - O Critério de Adjudicação era “o da proposta economicamente mais vantajosa”, apurada de acordo com os factores/critérios previstos no Ponto 8, do Anexo I – Termos e Condições (cfr. cit. Documento n.º 2);
8 - Na sequência do Convite do Procedimento n.º 2014100414, foram apresentadas Propostas pelas seguintes entidades:

i) ……………………………., LDA.;
ii) …………………………….., S.A.;
iii) ………………………………, LDA.;
iv) ………………………………, S.A.;
v) ……………………………….., S.A.;
vi) …………………………………., LDA.; e
vii) ………………………………………, S.A.

9 - Decorrida a tramitação do Concurso em apreço, em 11.09.2014 reuniu-se o Júri do Concurso, com vista “à análise e classificação das propostas admitidas no procedimento n.º 20142100414 do Acordo Quadro N.º AQ5-HL” (Documento n.º 3 junto ao r.i.);
10 - No âmbito do Relatório Preliminar, o Júri do Concurso procedeu, primeiramente, a uma “ANÁLISE FORMAL” das Propostas apresentadas, dando conta que “os seguintes concorrentes não apresentam os documentos solicitados no n.º 4.2 do ofício convite, pelo que se propõe a sua exclusão, de acordo com o previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por remissão para a alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do mesmo diploma legal”:
i) ………………………………………., LDA.;
ii) ………………………………………., S.A.; e
iii) ……………………………………….., S.A.
(cfr. cit. Documento n.º 3);
11 - Seguidamente, o Júri do Concurso procedeu à “ANÁLISE MATERIAL” das Propostas apresentadas, dando conta que “os seguintes concorrentes apresentam valores superiores aos preços base definidos no Anexo VIII – Apêndice ao caderno de encargos do AQ-HL/2010, para todos os lotes a concurso, pelo que se propõe a sua exclusão, de acordo com o previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por remissão para a alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal”:
i) ……………………………………….., LDA.;
ii) …………………………………………, S.A.; e
iii) …………………………………………., S.A. (cfr. cit. Documento n.º 3);
12 - O Júri do Concurso apreciou que “o concorrente …………………………., S.A., apresentou valores superiores aos preços base definidos no Anexo VIII – Apêndice ao caderno de encargos do AQ-HL/2010, para os lotes 2, 3, 5 e 6 do concurso, pelo que se propõe a sua exclusão, nos respectivos lotes, de acordo com o previsto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por remissão para a alínea d) do n.º 2 do artigo 70.º do mesmo diploma legal” (cfr. cit. Documento n.º 3);
13 - Relativamente aos restantes Concorrentes, refere o Júri do Concurso, em sede de Relatório Preliminar, que:

“Da análise às propostas apresentadas, e não alvo de proposta de exclusão supra, verifica-se que as mesmas cumprem os requisitos necessários à respectiva ordenação.”
(cfr. cit. Documento n.º 3);
14- Entrando na “Ordenação das Propostas”, o Júri do Concurso, “atendendo ao critério de adjudicação, «o da proposta economicamente mais vantajosa»”, procedeu à seguinte ordenação:

Lote 1 – Serviços Centrais

1.º - ……………………………………, S.A.
2.º - …………………………………….., LDA.
3.º - ………………………………………, LDA.

Lote 2 – Delegação Regional do Norte

1 .º - ………………………………, LDA.
2 .º - ………………………………., LDA.

Lote 3 – Delegação Regional do Centro

1.º - …………………………………, LDA.
2.º - ………………………………….., LDA.

Lote 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo

1.º - ………………………………., S.A.
2.º - ………………………………, LDA.
3.º - …………………………………., LDA.

Lote 5 – Delegação Regional do Alentejo

1.º - ……………………………….., LDA.
2.º - ………………………………., LDA.

Lote 6 – Delegação Regional do Algarve

1.º - …………………………………., LDA.
2.º - …………………………………., LDA.
(cfr. cit. Documento n.º 3);

15 - A final, no Relatório Preliminar, a Entidade Adjudicante – aqui Entidade Demandada – determinou a notificação dos Concorrentes para, querendo, se pronunciarem ao abrigo do Direito de Audiência Prévia;
16 - Por não se conformar com parte do proposto no âmbito do referido Relatório Preliminar, a ………………… exerceu o competente Direito de Audiência Prévia (Documento n.º 4 junto ao r.i);
17 - Sobre a Proposta apresentada pela …………………….., LDA., pronunciou-se a ………………… no Ponto 1), 2) e 3), da sua Pronúncia em sede de Audiência Prévia, nos seguintes termos:
No Ponto 1), da Pronúncia em Audiência Prévia da ………………..

“No presente procedimento e ao abrigo do ponto 4.4. do Anexo I – Termos e condições («Os elementos referidos nas alíneas c) e d) do ponto 4.2, devem ser apresentados, obrigatoriamente, no Anexo VII enviado em formato electrónico (extensão xls)»), advém a obrigatoriedade de todos os concorrentes efectuarem o preenchimento do anexo VII que faz parte integrante das peças concursais.
No caso da Empresa ……………………….. , S.A., contribuinte n.º ……………….., o ficheiro constante na sua proposta não tem a designação de Anexo VII, mas sim anexo
VI. Da mesma forma o próprio documento no seu cabeçalho também refere Anexo VI, não havendo argumento/justificação credível para esta alteração, levada a efeito pela ……………………………, S.A., contribuinte n.º …………………….
Importa ainda referir que o Anexo VI existente nas peças concursais, refere-se à declaração de interlocutores.”

No Ponto 2), da Pronúncia em Audiência Prévia, da ……………………

“O preço de 4,70€/hora apresentado pela ………………….., S.A., contribuinte n.º 509418627, para os Lotes 2 e 4 não cobre os custos com a prestação do serviço em causa.
Com efeito, e como adiante se demonstrará, mesmo não incluindo todos os custos envolvidos numa prestação deste tipo, os valores estão bastante abaixo do valor real. Assim:
Preço hora 2,80€ + 23,75% (Seg. Social) = 3,47€ x 15 : 12 (Sub. Férias, Sub. Natal, Substituição de Férias) = 4,33€ + 0,23€ (Sub. Alimentação) = 4,56 + 0,04€ (Seguro)
= 4,60€ + 0,09 (Material) = 4,69 + 1% (ESPAP) = 4,73€.
O valor encontrado, que já ultrapassa o valor apresentado, não inclui quaisquer custos com supervisão, combustível, medicina no trabalho, encargos administrativos, fundo de compensação, etc.

Já para não falar do aumento do salário mínimo nacional, que estará seguramente em aplicação a 01/01/2015, se não for antes, e que será no mínimo de 3% e sobejamente comentado na comunicação social.”

No Ponto 3), da Pronúncia em Audiência Prévia, da ……………………

“A empresa …………………, S.A., contribuinte n.º …………… é a herdeira das obrigações da ……………………, Lda., contribuinte n.º ………….., no que toca ao Acordo Quadro n.º 5 – HL.
Acontece que a ……………………….., Lda., contribuinte n.º ………….., não pagou subsídio de natal e noutras situações vencimento de Dezembro/13 a variadíssimas trabalhadoras que laboram nos diversos Centros do IEFP espalhados pelo País, e de que foram adjudicatários, no seu conjunto, até 31/12/2013.
Ora não será aceitável, adjudicar serviços a uma empresa que tem por prática o não pagar aos seus trabalhadores, aquilo que são os seus mais elementares direitos.”

Em face dos fundamentos expostos, a ……………… requereu a exclusão do concurso, da
…………………………., LDA., quanto aos seguintes Lotes:
i) LOTE 2 – Delegação Regional do Norte;

ii) LOTE 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo; e

iii) LOTE 5 – Delegação Regional do Alentejo,

Tendo por base e fundamentos para a sua posição, as seguintes razões:

i) Alteração de documento previamente definido em Caderno de Encargos;

ii) Prática de dumping, por apresentação de preço/hora abaixo do custo; e

iii) Não cumprimento das suas obrigações legais para com os trabalhadores, cf. doc. 4 junto ao r.i.;

18 - Em 19.09.2014, reuniu o Júri do Concurso, tendo sido elaborado o 1.º Relatório Final (Documento n.º 5 junto ao r.i.), no qual apreciou as Pronúncias dos Concorrentes apresentadas em sede de Audiência Prévia ao Relatório Preliminar, designadamente, a Pronúncia da ………………. relativamente às Propostas da Concorrente …………………, LDA. 19 - O Júri do Concurso propôs, assim, a seguinte Ordenação das Propostas, tendo em conta o Critério de Adjudicação da “proposta economicamente mais vantajosa”.

Lote 1 – Serviços Centrais

1.º - …………………………………., LDA.

Lote 2 – Delegação Regional do Norte

1.º - ………………………………., LDA.
2.º - …………………………………, LDA.

Lote 3 – Delegação Regional do Centro

1.º - …………………………., LDA.
2.º - ………………………………., LDA.

Lote 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo

1.º - …………………………, LDA.
2.º - ………………………………, LDA.

Lote 5 – Delegação Regional do Alentejo

1.º - …………………………….., LDA.
2.º - ………………………………, LDA.

Lote 6 – Delegação Regional do Algarve

1.º - ……………………………., LDA.
2.º - …………………………………., LDA.
(cfr. cit. Documento n.º 5);
20 - Por não se conformar com o teor desse 1.º Relatório Final, a ……………. exerceu o Direito de resposta na fase de Audiência Prévia (Documento n.º 6 junto ao r.i.) tendo requerido a modificação do teor e conclusões desse 1.º Relatório Final, com vista a propor-se a exclusão da Proposta apresentada pela …………………………., LDA., por apresentação de Proposta em (manifesta) violação da Lei e, bem assim por prestação de falsas declarações, o que corresponde a um ilícito criminal público e, como tal, em ambos os casos, de indagação e conhecimento obrigatório da Entidade Adjudicante – porque obrigada a tal pelo princípio da legalidade;
21 - Tal Pronúncia em Audiência Prévia, veio a ser apreciada no 2.º Relatório Final, de 30.09.2014 (cfr. cit. Documento n.º 1), nos termos seguintes:
“Quanto ao alegado pelo reclamante e que, em síntese, se prende com o facto dos preços apresentados pelo concorrente ……………………….., Lda., não se afigurarem como suficientes para cobrir os custos legais e regulamentares obrigatórios decorrentes da prestação deste tipo de serviços, nomeadamente, com o salário mínimo e com a segurança social, é entendimento do júri que, desde logo, nenhuma proposta poderá ser excluída pelo facto de algum ou alguns concorrentes não terem, alegadamente, reflectido no preço apresentado determinados custos.” (…)
“Com efeito, entende o júri, que para efeitos de apresentação de preço e tendo em conta as especificidades deste tipo de actividade, se afigura possível às empresas, no âmbito do seu quadro de pessoal, alocar determinados locais de prestação de serviços, recursos humanos fixados em outros locais onde presta também a sua actividade devido ao facto de estes, por circunstâncias várias se poderão encontrar inactivos, sem com isso aumentar os seus encargos, conseguindo desta forma preços mais competitivos sem no entanto deixar de cumprir com as suas obrigações legais e também as que decorrem das respectivas convenções colectivas de trabalho.”

Mais refere o Júri do Concurso que:

“Por outro lado, cumpre referir, que no âmbito da contratação pública o concorrente é o único responsável pelo preço que propõe e será esse o preço que a entidade adjudicante lhe pagará pela execução do contrato, independentemente de, ao propô-lo, ter ou não tido em consideração todos os custos inerentes à sua formação, assumindo, desta forma, eventuais riscos.

Afigura-se evidente, que no âmbito da prestação de serviços de limpeza, os concorrentes suportarão os custos legais, laborais e outros, inerentes ao exercício da sua actividade, porém, tal obrigação não decorre directamente do CCP, mas sim por legislação geral e especial reguladora desta actividade.”

Em face do exposto, entende o Júri do Concurso que:

“Assim, não fica comprovada a prática de dumping por parte do concorrente ………………….., S.A., como vem alegar a autora, suportados em cálculos como sendo estes os correctos, em detrimento da fórmula utilizada pela …………………, S.A. para a construção da sua proposta, reflectindo o preço final, condições comerciais que cada concorrente pode dispor com a prestação de serviços.”
Mais refere o Júri do Concurso que:

“Realça-se, ainda, que o presente procedimento pré-contratual foi efectuado ao abrigo de acordo quadro, o qual apenas define os preços máximos que podem ser praticados, não existindo qualquer legislação que uniformize a forma de efectuar os cálculos necessários à definição do preço para este tipo de serviços, que aliás, fica patente na diferença de preços apresentados nas propostas dos demais concorrentes.”

E, conclui o Júri do Concurso que:

“Nestes termos, e em face do atrás exposto, não se afigura ser de atender à reclamação do concorrente ………………………….., Lda., devendo assim manter-se a proposta de adjudicação expressa no primeiro relatório final.”

O Júri do Concurso deliberou, assim, manter a proposta de decisão ínsita no 1.º Relatório Final, constante supra em 19.;
22 - Em 17.11.2014, foi emitido o Ofício de Ref.ª 991/PG-AF/2014, através do qual se determinou a notificação da ………………… de que:

“(…) por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, IP de 30/10/14 exarada na Informação n.º 895/PG-AF/14, foi adjudicado à empresa «…………………….., Lda.» aquisição de prestação de serviços de limpeza com início a 01 de Janeiro de 2015 e fim a 31 de Março de 2016, no valor total de 1.167.065,55 € (um milhão cento e sessenta e sete mil, sessenta e cinco euros e cinquenta e cinco cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, para as instalações das Unidade Orgânicas do IEFP, I.P.:

Lote 1 – Serviços Centrais
Lote 3 – Delegação Regional do Centro Lote 6 – Delegação Regional do Algarve
(…)”.
(cfr. cit. Documento n.º 1);
23 - Em 17.11.2014, foi emitido o Ofício de Ref.ª 992/PG-AF/2014, através do qual se determinou a notificação da …………………………….., LDA. de que:

“(…) por deliberação do Conselho Directivo do IEFP, IP de 30/10/14 exarada na Informação N.º 895/PG-AF/14, foi adjudicado à empresa «………………………, LDA.» aquisição de prestação de serviços de limpeza com início a 01 de Janeiro de 2015 e fim a 31 de Março de 2016, no valor total de 2.876.114,25 € (dois milhões oitocentos e setenta e seis mil, cento e catorze euros e vinte e cinco cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, para as instalações das Unidade Orgânicas do IEFP, I.P.:

Lote 2 – Delegação Regional do Norte
Lote 4 – Delegação Regional de Lisboa e Vale do Tejo Lote 5 – Delegação Regional do Alentejo
(…)”.
(Documento n.º 7, junto ao r.i.);

24 - Com a prática deste acto, a Autora teve conhecimento por consulta na plataforma electrónica, ficou definido que os Lotes a que concorreu, e relativamente aos quais foi preterida (e não se procedeu à devida exclusão desse concorrente), foram adjudicados à …………………………, LDA., assim se tendo decidido como presente no 2.º Relatório Final (confissão);

25 - O artigo 4.º, n.º 3, do Caderno de Encargos dispõe que:
“Além dos documentos indicados no número anterior, a entidade fornecedora obriga-se, também, a respeitar, no que lhe seja aplicável e não esteja em oposição com os documentos do contrato, as normas portuguesas e europeias, as especificações e documentos de homologação de organismos oficiais, e as de fabricantes ou de entidades detentoras de patentes.”, cf. Documento n.º 8 junto ao r.i.;

26 - Em matéria de “obrigações das entidades fornecedoras”, dispõe o artigo 5.º, alínea b), do Caderno de Encargos, que, para além das obrigações previstas no Código dos Contratos Públicos, constituem ainda obrigações das entidades fornecedoras:

“Fornecer os bens ou serviços às entidades adquirentes, conforme as normas legais vigentes aplicáveis ao exercício da actividade, as características técnicas e ambientais mínimas, níveis de serviço e requisitos do fornecimento definidos no caderno de encargos e demais documentos contratuais, emitindo as facturas mensalmente.”

27 - O artigo 5.º, alínea d), do Caderno de Encargos, prevê que constitui ainda obrigação das entidades fornecedoras “não alterar as condições do fornecimento dos bens ou serviços fora dos casos previstos no caderno de encargos”;
28 - Prevendo a alínea f), do referido artigo 5.º, do Caderno de Encargos, que constitui também obrigação das entidades fornecedoras:

“Prestar de forma correcta e fidedigna as informações referentes às condições em que são fornecidos os bens ou serviços, bem como ministrar todos os esclarecimentos que se justifiquem, de acordo com as circunstâncias.”
29 - No domínio da “Exclusão do Acordo Quadro”, estatui o artigo 13.º, n.º 2, alínea b), do Caderno de Encargos, que se considera consubstanciar incumprimento pelas entidades fornecedoras:
“[O] incumprimento das suas obrigações relativamente aos pagamentos das contribuições para com a Administração Fiscal e Segurança Social.” e, bem assim, nos termos da alínea c), a “prestação de falsas declarações”;
30 - De acordo com o disposto no artigo 21.º, n.º 2, alínea l), do Caderno de Encargos:
“O fornecedor deverá cumprir todas as disposições legais e regulamentares em vigor, relativamente a todo o seu pessoal, assegurando tal procedimento junto de eventuais subcontratados, respondendo plenamente pela sua observância perante a entidade adquirente.”
31 – Os custos mínimos/hora dos serviços de limpeza com os encargos legais obrigatórios são os seguintes:

-

-
Cf. doc. junto ao requerimento da 1.ª C.I., apresentado em 27.3.2015;
32 – Os preços hora apresentados pela 1.ª C.I. para o lote 2 são os constantes de fls 371 a 375 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos;
33 - Os preços hora apresentados pela 1.ª C.I. para o lote 4 são os constantes de fls 379 a 383 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos;
34 – Os preços hora apresentados pela 1.ª C.I. para o lote 5 são os constantes de fls 384 a 386 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos;
35 – Os preços hora apresentados pela Requerente. para os lotes 2, 4 e 5 são os constantes de fls 425 a 427 do vol. 1 do processo administrativo apenso, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos.

III) Fundamentação jurídica

Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa conhecer do mesmo, nos termos delineados pelas recorrentes.

A nulidade da decisão recorrida

Invocou a recorrente a nulidade da decisão recorrida, tendo referido que a mesma é nula por ausência de produção de prova; por violação do princípio das decisões surpresa; por violação do artigo 3º nº 3 do Código de Processo Civil e por a matéria de facto dada como assente ser insuficiente.

Apreciando:

Preceitua o artigo 615º do C.P.C.:

“Artigo 615º
Causas de nulidade da sentença

1 – É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”
Conforme se refere em Acórdão deste Tribunal Central, proferido em 31 de Outubro de 2013, no âmbito do Proc. nº 06832/13: “A sentença nula é a que está inquinada por vícios de actividade (erros de construção ou formação), os quais devem ser contrapostos aos vícios de julgamento (erros de julgamento de facto ou de direito). A nulidade da sentença em causa reveste a natureza de uma nulidade sanável ou relativa (por contraposição às nulidades insanáveis ou absolutas), sendo que a sanação de tais vícios de actividade se opera, desde logo, com o trânsito em julgado da decisão judicial em causa, quando não for deduzido recurso (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/10/2013, proc.6608/13; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.122 e seg.).
Nos termos do preceituado no citado artº.615, nº.1, al.d), do C.P.Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1º. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº. 608, nº.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente)”

Importa começar por referir que não se verifica qualquer oposição entre os fundamentos da sentença e a decisão, dado o Tribunal ter entendido, ainda que de forma implícita - que não se justificava a produção de prova requerida pela recorrente – testemunhal e declarações de parte – tendo depois concluído que a deliberação suspendenda não era manifestamente ilegal indeferindo a pretensão formulada, mostrando-se a este propósito a sentença coerente e não contraditória, não referindo a recorrente, em sede de recurso, quais os factos que pretendia provar com as diligências probatórias cuja realização requereu no requerimento inicial.

Referiu ainda a recorrente que a decisão recorrida “…passa a integrar o leque das denominadas decisões surpresa…”, por não ter sido precedida da produção da prova que requereu, argumentação manifestamente improcedente, dado o Tribunal, nos termos da lei processual ter indeferido, ainda que de forma implícita, as diligências de prova requeridas – testemunhal e declarações de parte – proferindo de imediato sentença, o que não constitui qualquer decisão surpresa, não se verificando, igualmente, qualquer violação do princípio do contraditório que foi observado no decurso do processo, sendo que a “quarta nulidade invocada”, relativa à ampliação da matéria de facto também não se verifica, dado que, conforme se referiu supra, a recorrente não referiu, em sede de alegações de recurso, quais os factos sobre os quais pretenderiam produzir a prova requerido em sede de requerimento inicial, pelo que a sentença não padece da nulidade que lhe é assacada.

Os critérios de decisão da presente providência cautelar

Os critérios de decisão da generalidade das providências cautelares previstas no C.P.T.A. encontram-se consagrados no art. 120 do C.P.T.A., preceito que sob a epígrafe “Critérios de decisão”, regula as condições de procedência das providências cautelares.

Contudo, estamos perante uma providência cautelar que, tal como a prevista no art. 133º do C.P.T.A., respeitante à regulação provisória do pagamento de quantias, é objecto de um tratamento autónomo no art. 132 do referido corpo legislativo.

A regulação prevista no referido preceito legal contém diversas especificidades relativamente ao que chamaríamos de regime geral das providências cautelares.
Aliás, o que vimos de referir é, desde logo, confirmado por um argumento de natureza sistemática, dado que o Título V do C.P.T.A. – dedicado aos processos cautelares – arts. 112 a 134 – contém dois capítulos, o primeiro designado “Disposições comuns” – arts. 112 a 127º e o segundo designado “Disposições particulares” – arts. 128 a 134º.
É precisamente neste segundo capítulo, mais concretamente no art. 132º, que encontramos a específica regulação da providência cautelar com que nos deparamos nos presentes autos.
As diferenças no que concerne ao regime geral são diversas, sendo as mais relevantes as que encontramos nos nºs 4, 5, 6 do referido preceito legal, diferenças essas que aparecem anunciadas pelo nº 3 do artigo em apreço.
No caso presente importa atentar no preceituado no mencionado no nº 6 para detectarmos as diferenças de critério de concessão, relativamente aos critérios gerais, que aí são consagradas.
Assim, preceitua o nº 6 do art. 132 do C.P.T.A:

“Artigo 132º
Providências relativas a contratos

(…..)
6 – Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.”

Resulta assim, contrariamente ao plasmado no art. 120 do C.P.T.A. – com a ressalva do critério previsto na alínea a) do referido preceito - que os critérios de concessão da providência não devem ser procurados no mencionado preceito legal, mas sim no próprio nº 6 do C.P.T.A..
O percurso que devemos efectuar para apreciarmos a procedência do peticionado pela requerente passa, em primeiro lugar pela indagação do requisito plasmado na alínea a) do art. 120 do C.P.T.A., isto é o da existência de uma situação de fumus boni iuris de intensidade máxima, devendo, posteriormente, e se não nos depararmos com o referido fumus boni iuris de máxima intensidade, recorrer-se ao critério de ponderação que nos é fornecido pelo nº 6 do art. 132 do C.P.T.A.
Acompanhamos assim a tese expendida por Mário Aroso de Almeida, autor segundo o qual: “na mesma perspectiva se compreende também a solução consagrada no art. 132, nº 6, de se definirem os critérios de que, neste domínio, depende a concessão das providências nos estritos termos em que eles são determinados pelas mencionadas Directivas, com a consequência de fazer com que os requisitos de cuja apreciação depende a concessão das providências assente numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120º, nº 2, e, desse modo, de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120, nº 1 alíneas b) e c).”
Prossegue o mencionado autor: “a solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios do artigo 120, nº 1, alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão de providências cautelares do que aqueles que resultariam da aplicação do critério mais simples previsto nas Directivas…”
Posição que o referido Autor reitera quando expende argumento segundo o qual: “A concessão das providências, neste domínio, depende, assim, quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120º, nº 2. A solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios do art. 120º, nº 1 alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão das providências cautelares do que aqueles que resultariam da pura aplicação do critério da ponderação de interesses previsto nas Directivas, com o consequente risco de vir a entender que não se tinha procedido à adequada transposição das Directivas para a ordem jurídica portuguesa – tanto mais que a consagração dessa solução envolveria uma relevante alteração ao critério que, nos estritos termos das Directivas, já anteriormente se encontrava consagrado no artigo 5º, nº 4 do Decreto-Lei nº 134/98.”

No caso em apreço, a requerente referiu que a deliberação suspendenda é inválida por a proposta da contra-interessada consagrar valores relativos a encargos obrigatórios com trabalhadores – com seguros de acidentes de trabalho e subsídio de refeição – inferiores aos mínimos exigidos, violando a deliberação suspendenda as alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos.

O deferimento da presente providência com base no critério da manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal passa por uma análise perfunctória da argumentação aduzida pelas partes, sendo a posição sustentada pela requerente refutada pelo requerido, não se vislumbrando que nenhum dos invocados vícios assacados ao acto suspendendo seja de verificação palmar, imediata.

Com efeito, sendo que nenhum dos vícios apontados pela requerente ao acto de adjudicação se afigura imediatamente constatável e perceptível, acarretando a indagação dos mesmos a análise da argumentação aduzida quer pela requerente, quer do argumentário, necessariamente contraditório, aduzido pelo recorrido e sendo a existência dos mesmos refutada pelos referido sujeito processual, a respectiva apreciação deverá ter lugar em sede de processo principal, sob pena de indesejada antecipação do juízo sobre a causa principal, concluindo-se pela impossibilidade de conceder a providência requerida com base no critério de decisão em apreço, não sendo, contudo, e ao contrário do sustentado pelo requerido, manifesta a falta de fundamento da pretensão principal.

Na verdade, está em causa, fundamentalmente, saber se o valor/hora suportado pela contra-interessada ……………………., Lda é ou não apto a cobrir os encargos suportados com a execução do contrato, quer em sede de seguros, quer em sede de subsídio de alimentação, invocando a recorrente que a proposta da referida contra-interessada consagra valores relativos a encargos obrigatórios com trabalhadores inferiores aos valores mínimos exigidos, bem como que a deliberação suspendenda violou as alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, questões que, face à diversidade e complexidade dos argumentos antagónicos esgrimidos pelas partes, impede o deferimento da pretensão cautelar com base na manifesta procedência da pretensão formulada na acção principal – acção de contencioso pré-contratual, importando referir que, no caso em apreço, a invocada manifesta procedência da pretensão formulada na acção principal não parece compatível com a realização das diligências probatórias requeridas pela recorrente, dado que, não obstante não existir qualquer restrição à realização de qualquer diligência probatória processualmente prevista, a realização das que foram requeridas pela recorrente é dificilmente compaginável com o carácter evidente, imediato e palmar que o critério de decisão da providência em apreço pressupõe.

Refira-se igualmente e ao contrário do sustentado pela recorrente que também não poderia o Tribunal a quo considerar preenchido o critério de decisão em apreço com base no documento no documento nº 1, junto com o requerimento datado de 16 de Março de 2015, documento esse que, constituindo um parecer, não faz fé pública, ao contrário do alegado pela recorrente, sendo insuficiente para se poder concluir pela manifesta ilegalidade da deliberação suspendenda, sendo possível, em sede perfunctória e sem prejuízo da análise que deverá ter lugar no processo principal, referir que a diferença entre 4,5529 € (valor indicado no quadro descrito no item 31 dos factos assentes) e o valor de 4,70 € (um dos apresentados pela contra interessada) é susceptível de cobrir os custos do seguro/hora, pelo que a argumentação aduzida pela recorrente e rebatida, em sede de recurso, pelo recorrido não se compadece com um juízo palmar, imediato susceptível de legitimar o deferimento da pretensão cautelar com fundamento na manifesta ilegalidade da deliberação suspendenda, devendo ser negado provimento ao presente recurso.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 16 de Dezembro de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira