I. RELATÓRIO

· N………………………..- PLANEAMENTO …………….., S.A.,

· C……………….- ……………………………………., UNIPESSOAL, LDA.,

intentaram no Tribunal Administrativo de Círculo de LISBOA ação administrativa de contencioso pré-contratual (urgente) contra

· INSTITUTO DO TURISMO DE PORTUGAL, IP,

· Sendo contrainteressada O…………… P………………………….. S.A.

Pediram o seguinte:

- A anulação do ato de adjudicação adotado pelo Conselho de Administração do Turismo de Portugal, IP, no dia 14 de março de 2016, no âmbito do concurso público, com publicidade internacional, denominado "Concurso Público para a celebração de acordo-quadro para aquisição de serviços de produção, planeamento, execução, acompanhamento e compra de espaço para a campanha de publicidade digital do Turismo de Portugal", assim como de todos os atos subsequentes ao ato de adjudicação e do contrato que eventualmente venha a ser celebrado.

Por despacho de 10-8-2016, o referido tribunal decidiu levantar o efeito da suspensão automático determinado pelo disposto no artigo 103°-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

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Inconformadas com tal decisão, as autoras interpuseram o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. Constitui facto não disputado que o Rdo Instituto do Turismo de Portugal está sem campanha "on line" de divulgação internacional de Portugal como destino turístico desde 1 de julho de 2016 e que essa ausência de campanha pode ser configurada como um grave prejuízo para o interesse publico.

2. 0 Rdo. Instituto do Turismo de Portugal teve desde sempre, e continua a ter neste momento, à sua disposição outros mecanismos legais que deveria utilizar para assegurar a contratação das campanhas "on line" de divulgação de Portugal como destino turístico, ou seja, podia e devia ter prosseguido com as campanhas "on line" desde 1 de Julho de 2016, e pode fazê-lo neste momento até decisão da ação principal, seja ao abrigo do acordo quadro celebrado com a ora Recorrente N.... E..., que lhe permite assegurar essa contratação ate 31 de Dezembro de 2016, seja por recurso a um ajuste direto nos termos legalmente previstos no C6digo dos Contratos Públicos.

3. 0 art° 103-A do CPTA inovou no sentido de impor que a solução que melhor defende o interesse publico, e como tal deve ser regra, é a imediata suspensão de todos os efeitos do ato impugnado, salvo (no que interessa ao caso dos autos) quando daí resultar um grave prejuízo para o interesse público;

4. Desta norma decorre necessariamente a vinculação para as entidades adjudicantes de se absterem de tomar medidas que contribuam para impedir a concretização dessa solução, estando, ao invés, vinculadas a tomar as medidas ao seu alcance para melhor viabilizar a efetiva concretização dessa imediata suspensão;

5. Desta disciplina inovadora do art° 103-A do CPTA decorre ainda que a correta aplicação da lei pelos tribunais impõe que, mesmo confrontados com uma situação de grave prejuízo para o interesse publico — como sucede no caso vertente pelo facto de o Rdo ITP não ter em curso qualquer campanha internacional "on line" — apenas seja levantada a suspensão dos efeitos do ato impugnado quando inexistam alternativas que permitam pôr fim a essa mesma situação de grave prejuízo do interesse publico, sem que tal implique o levantamento da suspensão, situação regra imposta pela lei como a preferida e a que melhore defende o interesse publico.

6. Em 20 de dezembro de 2012, o Rdo. ITP celebrou com a Co-Recorrente N.... E... um Acordo Quadro para a prestação de serviços e produção, planeamento, execução, acompanhamento e compra de espaço para a campanha de publicidade internacional online do Turismo de Portugal, IP, o qual estabelecia, de acordo com as normas reguladoras do respetivo concurso publico, a faculdade das Partes estenderem a vigência do Acordo-Quadro, através de aditamentos ao mesmo, por mais quatro anos, ate 31 de Dezembro de 2016 , o que foi sucessivamente levado a efeito pelas Partes, como pacificamente alegado e reconhecido por Recorrentes e Rdo ITP nos respetivos requerimentos e documentado nos autos

7. No ultimo Aditamento, sem prejuízo de estabelecerem a validade do Acordo Quadro ate 31 de dezembro de 2016, também foi acordada a cessação voluntária da sua vigência quando fosse atingido o valor de contratação de 4 milhões de euros, valor de contratação que foi efetivamente atingido com efeitos a 30 de junho de 2016;

8. Nada obsta a que as Partes, no âmbito da sua liberdade contratual, expressamente acordem a repristinação ou renovação de vigência do Acordo Quadro até à data inicial de vigência de 31 de dezembro de 2016, data limite imposta no procedimento de contratação pública ao abrigo do qual o Acordo Quadra foi celebrado.

9. No caso em que o Rdo. ITP, por qualquer razao, não pretenda retomar a vigência desse Acordo Quadro ate 31 de dezembro de 2016, sempre poderá retomar as campanhas "on line" através da celebração de contrato por ajuste direto para a prestação dos serviços em causa enquanto se mantiver a suspensão do novo procedimento contratual ao abrigo do disposto no art° 24° n° 1 alínea c) do Código dos Contratos Públicos - urgência imperiosa.

10. 0 Rdo ITP pode assim fazer cessar a situação de grave prejuízo do interesse publico por recurso a qualquer destas duas vias de contratação e sem necessidade de levantamento da suspensão dos efeitos do ato impugnado, assim dando efetividade a solução regra preferencial imposta pelo legislador.

11. Pelo que deve o despacho recorrido ser desde logo revogado por violação do art° 103­-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o qual apenas permite o levantamento da suspensão se e quando tal for a solução necessária para evitar um grave prejuízo para o interesse publico. Doutro passo,

12. 0 Rdo ITP deu causa voluntária à atual situação de inexistência de campanhas "on line", ao não ter recorrido a qualquer das formas de contratação ao seu dispor, optando por ficar sem campanhas "on line", criando artificialmente uma situação de "grave prejuízo para o interesse publico", incorrendo em violação do disposto nos arts. 3° (principio da legalidade) e 4° (principio da prossecução do interesse publico e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos) do C.P.A., pelo que

13. 0 Rdo. ITP não pode agora pretender beneficiar-se dessa situação a que voluntariamente deu causa para requerer o levantamento da suspensão, alegando um grave prejuízo do interesse publico, que apenas e integralmente lhe é imputável a si, sob pena de flagrante violação das normas e princípio da boa-fé, consagrado no art. 10° do C.P.A., em configuração de claro abuso de direito.

14. Pelo que também por esta razão deve o despacho recorrido ser revogado por violação do art° 103-A do CPTA e dos arts. 3°, 4° e 10° do CPA.

15. Os argumentos e fundamentos que suportam as presentes alegações foram alegados e estão documentados nos autos, alteram drasticamente os pressupostos do despacho recorrido, o qual apenas verificou a inexistência atual de quaisquer campanhas "on line" que configurou, e bem, como grave prejuízo para o interesse publico, mas sem apurar, como devia, para a correta aplicação da lei, das causas ou remédios alternativos para a eliminação do mesmo, pelo que deve o mesmo ser revogado.

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O recorrido TP, IP contra-alegou, sem concluir.

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A recorrida O... contra-alegou, concluindo:

1. 0 douto Despacho recorrido, de 10.08.2016, que determinou a levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no n.º 1 do art. 103. °-A do CPTA, não enferma de qualquer erro de julgamento, sendo a presente recurso totalmente improcedente;

2. Conforme resulta claro das Alegações das AA., as mesmas, ao intentarem a ação dos autos - cuja improcedência é manifesta, apenas pretendem prevalecer-se do efeito suspensivo (agora) previsto no n.º 1 do art. 103. °- A do CPTA, para, após terem ficado em 4. ° lugar no Concurso Público lançado pelo R., tentarem, ilegitimamente, fazer "renascer" alegado anterior Contrato com o R., que cessou há muito;

3. Nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 4 do art. 103. °-A do CPTA, é inquestionável que deve ser levantada a suspensão, como decidido no douto Despacho recorrido, pois:

-o diferimento da execução é gravemente prejudicial para o interesse publico, como as próprias Recorrentes reconhecem;

-do levantamento da suspensão não decorre, atualmente, qualquer prejuízo para as Recorrentes, não podendo cenários hipotéticos e conjeturas infundadas (e muito discutíveis) relevar para a ponderação a que elude o preceito;

4. As próprias AA. reconhecem a existência de grave prejuízo para o interesse publico (cfr. n°s 2, 3, 19, 22 e Conclusão 1.a das Alegacões das AA.), decorrente da suspensão do ato de adjudicação e, consequentemente, da suspensão da celebração do Contrato, o que determina a ausência de campanhas "online" do Turismo em Portugal;

5. Neste sentido, veja-se também o que consta, designadamente, nos n°s 1 e 5 a 7 dos factos provados e no 4. ° paragrafo da pág. 4 do douto Despacho recorrido, que não é impugnado pelas Recorrentes;

6. por outro lado, o levantamento da suspensão não criará qualquer situação de facto consumado para as AA., ora recorrentes, pois na ação estas não peticionam a adjudicação da sue proposta, mas sim a anulação do Concurso e o lançamento de um novo Concurso, o que, mesmo se fosse possível ou procedente - o que não se concede minimamente, não seria colocado em causa pelo levantamento da suspensão;

7. Está em causa uma prestação de serviços que será sempre necessária e que não pode ser prestada retroativamente, não está em causa o fornecimento de bens ou a construção de obra pública;

8. Aliás, o facto consumado verificar-se-á, isso sim, quanto ao prejuízo para o interesse publico, se não for levantada a suspensão, pois, nesse cenário, o turismo em Portugal ficará sem divulgação "on line" enquanto não for decidida a ação, consumando-se durante todo esse período, de forma irreversível, o prejuízo para o interesse publico;

9. Acresce que as AA., ora recorrentes, não invocam e muito menos demonstram que o levantamento da suspensão lhes acarretara algum prejuízo, pelo que nunca poderia deixar de ser determinado esse levantamento, nos termos dos n.ºs 2 e 4 do art 103. °-A do CPTA;

10. Sem prejuízo de o acima referido determinar, necessariamente, o levantamento da suspensão à luz dos critérios previstos nos n°s 2 e 4 do art. 103. °-A do CPTA, refira-se ainda que é totalmente improcedente a invocado pelas AA. quanto ao "renascimento" de alegado anterior Contrato com o R. ou quanta a eventuais futuros ajustes diretos, para, segundo alegam as AA., "colmatar" as graves consequências da suspensão, pois:

-esse alegado anterior Contrato ou eventuais futuros ajustes diretos não integram o objeto da ação;

-as próprias AA., ora recorrentes, afirmam que aquele alegado anterior Contrato/Acordo Quadro com a R. já cessou em 30.06.2016, face aos termos da renovação/aditamento celebrado em 09.11.2015, de livre vontade por ambas as partes (v. conclusão 6.^a e n°s 28 a 31 das Alegacões), ou seja, ainda antes da decisão de adjudicação sub judice de 05.08.2016;

-mesmo que esse anterior Contrato/Acordo Quadro não tivesse já cessado (e cessou, como as AA. reconhecem), as próprias AA. referem nos n°s 26 e 27 das suas Alegações que a mesmo foi celebrado com a R., em 20.12.2012, com o prazo de 1 ano, e máximo de 4 anos, incluindo prorrogações, pelo que sempre terminaria em 20.12.2016, data em que ainda não estará definitivamente decidida a ação, pois a mesma não esta ainda em fase de julgamento, não "colmatando", assim, as graves consequências da suspensão;

-aliás, o "renascimento" desse Contrato sempre seria legalmente inadmissível, por consubstanciar um novo contrato e não se inserir em qualquer procedimento de contratação

-meras especulações/cenários hipotéticos ou conjeturas como é o caso do invocado pelas AA. -, nunca poderiam relevar para efeitos da ponderação de interesses a que se alude no art. 103. °-A do CPTA;

-não cabe ao douto Tribunal apreciar especulações e cenários hipotéticos ou conjeturas, nomeadamente o renascimento de anterior Contrato com as AA. (que, na verdade, seria novo contrato), ou o lançamento de eventuais procedimentos de ajuste direto, ate porque não dispõe de elementos para aferir se tal seria legal ou não, o que não lhe caberia fazer nesta sede, pois os mesmos não integram o objeto da ação;

-todas estas "soluções" preconizadas pelas AA. - nomeadamente, futuros ajustes diretos ainda poderiam ser, etas próprias, objeto de impugnação, com a inerente suspensão, ate pelas próprias AA., se não forem as beneficiarias das mesmas, seguindo a mesma estratégia que adotaram com a presente ação..., mantendo-se, assim, o grave prejuízo para o interesse publico;

-não existe qualquer justificação para a manutenção da suspensão da decisão de adjudicação sub judice proferida no âmbito de Concurso Publico lançado pelo R., apenas para se "avançarem" com as "alternativas" invocadas pelas AA.;

11. 0 presente recurso é assim totalmente improcedente, não tendo o douto Despacho recorrido violado minimamente qualquer das disposições invocadas pelas AA.

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O M.P., através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º. (1)

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Para decidir, este tribunal (2) superior tem omnipresente a nossa Constituição como síntese da ideia-valor de Direito vigente, cujo modelo político é de natureza ético-humanista e cujo modelo económico é o da economia social de mercado, amparado no Direito.

Consideramos as três dimensões do Direito como ciência do conhecimento prático (por referência à ação humana e ao dever-ser inspirador das leis), quais sejam, (i) a dimensão factual social (que influencia muito e continuamente o direito legislado através das janelas de um sistema jurídico uno e real), (ii) a dimensão ética e seus princípios práticos (que influenciam continuamente o direito também através das janelas do sistema jurídico) e, a jusante, (iii) a dimensão normativa e seus princípios prático-jurídicos.

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Cabe, ainda introdutoriamente, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões (de facto e ou de direito) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

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DO EFEITO DO RECURSO:

O Tribunal Administrativo de Círculo fixou a este recurso o efeito meramente devolutivo.

No entanto, não há base legal para tal conclusão.

O artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é claro: só há lugar ao (excecional) efeito meramente devolutivo nos casos elencados no seu nº 2, onde não se prevê o presente tipo de processo.

A regra fixada no nº 1 do artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o efeito suspensivo («os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida»), ao contrário do estabelecido no processo civil atual (artigo 647º do Código de Processo Civil); a exceção é o efeito devolutivo, que ocorrerá em três grupos de situações:

-nos três casos elencados no nº 2 do artigo 143º, onde não se inclui o presente processo;

-em outros casos previstos em lei, onde não se inclui o presente caso; e

-por decisão do juiz, na sequência de requerimento do recorrente, quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos; não foi o presente caso, em que o efeito devolutivo foi solicitado pelo réu recorrido.

O artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é, portanto, claro (cfr. artigo 9º do Código Civil): o Código não consente que se “encontre” uma “letra da lei” nos seus artigos 36º e 143º (“first meaning”) que tenha ficado aquém do sentido ou espírito de tais artigos (“deep meaning”). Entender o oposto implicaria, inter alia, desrespeitar o artigo 9º/2/3 do Código Civil relativamente ao legislador que reviu o Código de Processo em 2015 («não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso»; «na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados»).

Qualquer outra conclusão, independentemente dos argumentos, é claramente “contra legem”; seria o tribunal a se substituir ao legislador, violando o principio estruturante da separação de poderes.

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As demais QUESTÕES A RESOLVER neste recurso são as identificadas no ponto II.2, onde as apreciaremos.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

1 – Em 14.03.2016, por deliberação tomada pelo Conselho de Administração do R. Instituto do Turismo de Portugal, I.P, no âmbito do concurso público denominado “Concurso Público para a celebração de acordo quadro para a aquisição de serviços de produção, planeamento, execução, acompanhamento e compra de espaço para a campanha de publicidade digital do Turismo de Portugal”, com a referência interna de procedimento nº. 01/DAV/201506859, foi tomada decisão sobre a seleção, e considerado adjudicatário a contrainteressada O... Portugal, SA, deliberação cujo teor aqui se dá por reproduzida (cfr. docº. 9 junto com a p.i., proc.º. instrutor, e admissão por acordo).

2 – O procedimento concursal tem as peças concursais de programa de procedimento e caderno de encargos, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. DOCs. 3 e 6 juntos com a p.i., proc.º. instrutor, e admissão por acordo).

3 – As AA. ficaram na seleção da deliberação de adjudicação na 4ª posição (cfr. docº. 9 junto com a p.i., proc.º. instrutor, admissão por acordo, e prova testemunhal).

4 – As AA. desde 30 de junho de 2016 que não prestam serviço de campanha de publicidade ao R. Instituto do Turismo de Portugal, I.P. (prova testemunhal).

5 – O R. Instituto do Turismo de Portugal, I.P. está sem campanha de publicidade “on line”, de divulgação de Portugal como destino turístico, desde 1 de julho de 2016 (prova testemunhal).

6 –O site do R. Instituto do Turismo de Portugal, I.P., teve um decréscimo de acesso, de 50%, no Facebook o tráfego reduziu de 2.269.289 de visitas para 165.363 pessoas (prova testemunhal).

7 – Os conteúdos e características das campanhas de publicidade do procedimento de 2012 e de 2016 são distintas, tendo esta última aditado novas técnicas digitais de busca e de compra programática; novas plataformas digitais, como seja por exemplo o Instagram; bem como novos mercados, como seja por exemplo a China mercado novo relativamente a 2012 (cfr. DOCs. 3 e 6 juntos com a p.i., proc.º. instrutor, admissão por acordo, e prova testemunhal).

8 – A contrainteressada com vista à execução da adjudicação alocação de uma equipa para a execução do contrato, bem como teve que proceder à contratação de novos colaboradores para substituir aqueles nas prestações de serviços a outros clientes (prova testemunhal).

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO: O DIREITO

Tudo visto, cumpre decidir.

A)

Com efeito, aqui chegados, há condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional do agir da administração pública(3)), ter presentes, inter alia, os seguintes princípios jurídicos fundamentais decorrentes do superprincípio geral da justiça: (i) juridicidade e legalidade administrativas, ao serviço do bem comum; (ii) igualdade de tratamento material axiológico de todas as pessoas humanas; (iii) certeza e segurança jurídicas (que obrigam à obediência rigorosa ao imposto ao juiz pelo artigo 9º do Código Civil); e (iv) tutela jurisdicional efetiva.

Este tribunal superior utiliza um método jurídico adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos dos “administrados”, através de um processo decisório teleologicamente orientado apenas (i) à concretização dos valores da Constituição e (ii) ao controlo racional de coerência dos nexos da sistematicidade jurídica que precedam a resolução do caso.

Assim, a resolução jurisdicional de casos implica:

(i) um rigoroso respeito pelas normas (materialmente constitucionais) inseridas no artigo 9º do Código Civil, na busca do pensamento legislativo da fonte de direito, dentro do sistema jurídico atual e com respeito pela máxima constitucional da sujeição dos juizes às leis durante o processo de interpretação-aplicação do direito objetivo;

(ii) e, nos casos “difíceis” e residuais em que tal for lícito ao juiz, a metodologia racional-justificativa consistente no sopesamento ou ponderação de bens, interesses e valores eventualmente colidentes na situação concreta, sob a égide da máxima da proporcionalidade (4), mas sem prejuízo, quer dos cits. quatro princípios jurídicos fundamentais decorrentes do superprincípio geral da justiça, quer do princípio constitucional fundamental da sujeição dos juizes às leis em sede do processo de interpretação-concretização do direito objetivo.

B)

A única questão a resolver é, ante a factualidade provada atrás descrita, apurar se houve ou não erro de julgamento de direito na ponderação feita pelo Tribunal Administrativo de Círculo, ao abrigo do artigo 103º-A/2/4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Vejamos, pois.

O artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos dispõe o seguinte:

Efeito suspensivo automático

1 — A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré -contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2 — No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º

3 — No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.

4 — O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

C)

Não é linear a relação significativo-normativa entre os nº 2 e nº 4, e ainda com o nº 2 do artigo 120º.

O efeito suspensivo automático (que se dá com a citação do réu) ali consagrado decorre diretamente do imposto aos Estados membros da União Europeia no artigo 2º/3 da Diretiva nº 2007/66/CE.

Cfr. CARLOS CADILHA, “Contencioso pré-contratual”, in Julgar, nº 23, págs. 212-214; PAULO PEREIRA GOUVEIA, “Revisão das Diretivas Recursos…”, in Julgar, nº 23, págs. 198-202, e “Sobre o novo processo do contencioso pré-contratual”, in Julgar, nº 26, págs. 41-44 e 51-53; J C VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, 15ª ed., 2016, pág. 245-246.

O efeito suspensivo automático é um corolário da obrigação de “standstill”, prevista no artigo 104º/1-a) do Código dos Contratos Públicos («A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes»).

O fim ou o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado resultante da “corrida ao contrato” e favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação.

Ora, o regime que nos parece resultar dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A cit., à luz (i) da letra da lei e (ii) da teleologia do efeito suspensivo automático, é o seguinte:

1º- O “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos (sem os qualificar ou “agravar”, à partida, uns em relação a outros), com base nos factos provados no incidente e à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio – cfr. os textos de ROBERT ALEXY, in O Direito, Ano 146º, I/II, e in Direito & Política, nº 6, cits.);

2º- Os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória;

3º- O juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória.

D)

Ora, o R., instituto público português, não tem campanha de publicidade “on line” há mais de um mês consecutivo, com efeitos já concretos e redução do tráfego publicitário de Portugal de modo significativo; vejam-se os factos provados sob os n°s. 4 a 7, bem como a total impossibilidade de o R. promover Portugal - prosseguindo uma das suas atribuições legais – como destino turístico, o que importa manifestos e objetivos prejuízos materiais e imateriais para o país.

Além disso, tais prejuízos são e serão irreversíveis, ou seja, reconduzem-se a uma situação de facto consumado, porque os “timings” da publicidade “on line”, atenta a matéria objeto da publicidade e a sua dinâmica, significa que, quanto mais tarde for retomada aquela campanha publicitária, menores serão os resultados positivos do R. em atingir as suas metas e em agir no espaço digital no que importa à divulgação de Portugal como destino turístico.

Paralelamente, temos os interesses da contrainteressada, traduzidos no ressarcimento dos custos que já assumiu, em montante não apurado; temos, ainda, os “prejuízos” das AA. que se reportam a meras expectativas, traduzidas, como alegaram as AA., no interesse no novo procedimento concursal, logo que anulada adjudicação.

Ora, como é fácil de ver, os prejuízos para os interesses (de natureza pública) do réu TP, IP, com a manutenção do efeito suspensivo, superam em muito os prejuízos para os interesses materiais e morais das AA; com efeito, a manutenção do efeito suspensivo automático prejudicará muito relevantemente, como aliás já prejudicou, a atividade do TP, IP e o interesse público, turístico e económico, do país; o peso dos prejuízos é aqui elevado.

Já do lado dos interesses das AA, não se apurou a existência de prejuízos relevantes nos seus interesses, com o levantamento do efeito suspensivo; o peso dos prejuízos é aqui leve.

E)

As recorrentes invocam que tal irreleva, porque o réu, TP, IP, é que deu causa à situação problemática atual em que está, em que estão as campanhas publicitárias de Portugal através dos vários meios da Internet.

É que o réu, dizem as autoras, poderia ter

(i) recorrido ao artigo 24º/1-c) do Código dos Contratos Públicos («Qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando, na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante») ou

(ii) retomado o contrato anterior que tinha com as autoras até 31-12-2016, mas que foi licitamente extinto, anteriormente, por opção juridicamente permitida ao réu.

Haveria assim violação, pelo réu e pelo Tribunal Administrativo de Círculo, dos princípios consagrados nos artigos 3º (legalidade administrativa), 4º (prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos) e 10º (boa fé e tutela da confiança legítima) do Código do Procedimento Administrativo.

Quanto ao 2º argumento, é claro que as recorrentes/AA não têm razão, porque, simplesmente, o contrato anterior foi licitamente extinto, não havendo aí o defraudar de qualquer expetativa legítima das AA, pois que sabiam que tal poderia acontecer a qualquer momento de 2016, de modo incondicionado por parte do réu; extinto tal contrato, não haveria como retomá-lo.

Por outro lado, a decisão de extinguir antes de 31-12-2016 o contrato cit., após a renovação de 2015, foi feita de acordo com o contratado com as AA/recorrentes, no âmbito da liberdade contratual do réu prevista no próprio contrato renovado e no âmbito da definição da concretização do interesse público prosseguido pelo réu, em nome do turismo português. Sem violar qualquer posição jurídica ativa das AA, nem a boa fé e tutela da confiança legítima.

Além disso, o que causou e causa os cits. prejuízos ao interesse público prosseguido pelo réu foi e é o efeito suspensivo automático.

Relativamente ao 1º argumento, cremos que o artigo 24º/1-c) do Código dos Contratos Públicos, ao admitir o procedimento adjudicatório excecional do ajuste direto, não tem por escopo este tipo de situação de origem processual contenciosa; refere-se a situações ou factos excecionais de vida das entidades contratantes no decurso “normal” da sua atividade legal de prossecução de um interesse público imposto pela lei, e não a peripécias, factos ou questões diretamente emergentes de um contencioso pré-contratual. Cfr. Acórdão do TJUE de 2-6-2005, Proc. Nº C-294/02, e Acórdão do TJUE de 28-3-1996, Proc. Nº C-318/94.

Tem a ver com situações de perigo iminente e atual para certo interesse público, não decorrente do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O artigo 24º/1-c) cit. refere-se a acontecimentos de vida não esperados, do tipo natural ou técnico, exteriores a uma atuação de contencioso pré-contratual, que causem uma urgência categórica.

Na verdade, não é imprevisível o recurso aos artigos 100º ss do Código de Processo nos Tribunais Administrativos após uma adjudicação; não há aqui uma surpresa legítima ou razoável por parte da entidade adjudicante.

Portanto, a presente situação não preenche a previsão do artigo 24º/1-c) do Código dos Contratos Públicos, pois que não há aqui motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos objetivamente imprevisíveis, e não imprevistos, pela entidade adjudicante.

Improcedem, pois, as conclusões do recurso.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os juizes deste Tribunal Central Administrativo Sul em fixar a este recurso o efeito suspensivo da decisão recorrida e em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente.

Custas a cargo das recorrentes.

Lisboa, 24-11-2016

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(J. Gomes Correia)

(1)O que, desde 1-1-2004, não pode ser confundido com emissão de um parecer sobre o processo.
(2)Como não é demais lembrar, tribunal é o órgão de que é titular um juiz ou um colégio de juizes que, a requerimento de outrem e através de um procedimento equitativo, imparcial e independente, decide, com força obrigatória para os interessados, os factos integradores dos respetivos direitos e obrigações, aplicando-lhes o direito pertinente (Ac. do Tribunal Constitucional nº 33/96; Ac. nº 472/95; Acórdão nº 81/86; GOMES CANOTILHO/V.M., Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª ed., II, págs. 24 ss).
(3) Isto sobretudo nas vertentes do controlo efetivo do ato administrativo, ainda que sob a forma legal (cfr. o artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa e, inter alia, o Acórdão do STA de 10-12-1996, Processo nº 032590), do controlo do regulamento administrativo (cfr., inter alia, o Acórdão do STA de 1-10-2014, Processo nº 01548/13) e do controlo do contrato público; diferente daquele conceito material de norma legal e de ato administrativo, é o conceito funcional e pragmático de lei, exclusivamente para efeitos do exercício da função fiscalizadora do Tribunal Constitucional (Acórdãos nº 26/85, nº 80/86, nº 1/97, nº 24/98, nº 214/2011 e nº 441/2012, bem como os nº 34/86, nº 405/87 e nº 63/91).
(4) Cfr., v.g., ROBERT ALEXY, “Os direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, I/II, págs. 817-834, e “A construção dos direitos fundamentais “, in Direito & Política, nº 6, 2014, págs. 38 ss; PAULO OTERO, Manual de D. Adm., I, 2013, págs. 443-449; MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., D. Adm. Geral, I, § 10-III; Carlos BLANCO DE MORAIS, Curso de D. C., tomo II, vol. 2, 2014, págs. 674-679.