I. Relatório

R……….. - Plásticos ………, Lda. (Recorrente) veio recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou improcedente a impugnação judicial que deduziu, nos termos dos artigos 102º do CPPT e 62-A do Decreto- Lei nº129/84, de 27 de Abril, contra a liquidação, a posteriori, de Direitos Aduaneiros, de Direitos Anti-dumping e juros compensatórios, dos exercícios de 2001 e 2002, determinada por despacho do Director Regional de Contencioso e Controlo Aduaneiro de Lisboa, datado de 16.08.2006.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A) Entende a Recorrente que a douta Sentença em crise padece de erro notório na apreciação da prova, porquanto na sua opinião, nem resultou provada a existência de qualquer protocolo celebrado com a sociedade P........., SA., nem em que termos este foi acordado.

B) E muito menos, resultou provado que a P......... SA., não exercesse actividade, sendo a “R………” quem laborava, pelo que reputa de incorrectamente julgado o ponto 25 do probatório da Sentença recorrida.

C) Atendendo aos documentos juntos aos autos, apenas se afigura possível considerar como provado que a aquisição da matéria-prima e outros custos da responsabilidade da “P.........” foram suportados pela recorrente, que recebia depois o valor de venda do produto final,

D) Não tendo resultado provado que a “R………..” tivesse qualquer intervenção nos negócios celebrados pela “P.........”.

E) Atendendo à prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos, ao abrigo do preceituado na alínea a) do art. 712.° do CPC, se requer, sempre com o douto suprimento de V. Exas., a alteração da decisão do Tribunal "a quo" sobre a matéria de facto nos seguintes termos:

1.° Ser excluído da matéria de facto dada como provada, o facto constante do Ponto 25 do probatório da douta sentença em crise;

2.° Serem aditados à matéria de facto dada como provada na douta sentença de 1.ª Instância, os factos referidos nos pontos 1.2.1; 1.2.2. e 1.2.3. das presentes alegações.

F) Entende a recorrente que existiu erro nos pressupostos de facto da liquidação, porque a existir imposto a pagar, a dívida não seria sua, não tendo assim, infringido o disposto no art. 38° do CAC.

G) É a própria Administração Fiscal que no Relatório de Inspecção na origem dos presentes autos, refere expressamente (embora) "ninguém consiga confirmar que foi a “R.........” que adquiriu as mercadorias à A.........".

H) Não é possível confirmar tal facto, porquanto, a “R.........” após ter vendido a mercadoria em causa à A......... deixou de ter qualquer intervenção no destino dado às mesmas.

I) A tal não obsta, a existência das facturas números 329024 e 329025, emitidas pela sociedade Portocargo que registam o pagamento do transporte dos contentores do Qatar até Algeciras.

J) Aceita a recorrente ter sido a responsável pela aquisição da mercadoria no Qatar, cujo destino foi Marrocos, porém, tal facto não implica a sujeição aos tributos ora em causa.

K) Tendo sido a sociedade “P.........” a solicitar à A......... a remessa de 800.000 sacos para a sociedade B……. ……….. & Filhos, Lda., ainda que aquela não tivesse agido como intermediária, sempre seria a “P.........” e não a recorrente a devedora.

L) A sociedade falida podia realizar negócios, ainda que inoponíveis à massa falida, que podiam vir a ser confirmados pelo Liquidatário Judicial, nos termos do preceituado no art. 155° do CPEREF.

M) Ainda que legalmente a “P.........” não pudesse celebrar negócios jurídicos, o que releva é se os praticou ou não,

N) E, se for entendido que a “P.........” efectuou a introdução das mercadorias em território nacional é aquela o sujeito passivo do imposto, independentemente do o poder ou não fazer.

O) Assim, não sendo a recorrente devedora do imposto a liquidação em causa padece de erro nos pressupostos de facto e a douta Sentença recorrida ao decidir em sentido contrário, não pode permanecer na ordem jurídica.

P) Entende ainda a recorrente, que a Administração Fiscal não logrou satisfazer o ónus da prova da verificação dos pressupostos vinculativos da sua actuação, designadamente, a da realidade dos elementos em que apoiou o seu juízo, pelo que, a liquidação em causa padece de vício de falta de fundamentação.

Q) Se a Administração Fiscal não conseguir fazer essa prova, designadamente a da realidade dos elementos em que apoiou o seu juízo a questão relativa à legalidade do seu agir terá que ser resolvida contra ela (neste sentido, vide, o Acórdão do STA, de 24/04/02, proferido no Recurso n°102/02, in, www.dgsi.pt).

R) No Relatório Inspectivo, é encadeado um conjunto de presunções e suposições insusceptíveis de fundamentar o acto tributário.

S) A Administração Fiscal deu extrema importância às declarações do Liquidatário Judicial, designadamente no que respeita à existência de um contrato de cessão de exploração celebrado entre a recorrente e a sociedade “P.........”.

T) Sucede que tal contrato nunca foi junto aos autos, não se conhecendo o seu conteúdo e em consequência não se permitindo a sua qualificação, para além de que foi inequivocamente revogado.

U) Sendo presumida a existência desse contrato/protocolo, já não se pode presumir que tal negócio legitime a laboração da “R.........” nas instalações da “P.........”, pois tal colide com o art. 349° do CC.

V) À Direcção de Finanças de Setúbal, que acompanhou de perto todo o processo de falência através da sua representante na Comissão de Credores, exigia-se a demonstração inequívoca daquilo que afirma, tanto mais que aquela tinha poderes reforçados.

W) No entanto, as conclusões do relatório de Inspecção, encontram-se desprovidas de qualquer suporte contabilístico ou equivalente elemento probatório.

X) Foram assim, violados os arts. 342° e 349° do CC e art. 74°, n° 1 da LGT, que proíbem as presunções em elo e obrigam à cabal prova do afirmado.

Y) Dos elementos juntos aos autos, nem logrou a Administração Fiscal provar, que quem efectivamente laborava era a “R.........”, nem provou que a “P.........” não tivesse exercido actividade após a declaração de falência, pelo que, não cumpriu o ónus de prova que sobre si impendia.

Z) Para que o acto se considere fundamentado, é necessário que perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante desse acto, um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido.

AA) Assegurando-se assim a dupla finalidade, visada pela lei e pela própria CRP (artigo 268°, n° 3), de acautelar, por banda da Administração, a adequada reflexão na decisão a proferir e, por parte do administrado, uma opção esclarecida entre a aceitação e a eventual impugnação de uma tal decisão,

BB) A Administração Fiscal, não deu a conhecer a motivação do acto, nem tão pouco o iter cognoscitivo seguido na respectiva decisão, na perspectiva do homem médio, não compreendendo a recorrente porque motivo lhe foi liquidado imposto.

CC) A liquidação em causa nos presentes autos padece de vício de forma por falta de fundamentação, pelo que em consequência, a douta Sentença em crise, ao ter decidido em sentido contrário não pode permanecer na ordem jurídica.

DD) Sendo que os elementos constantes do processo manifestam uma dúvida irredutível quanto à existência ou não existência do facto tributário, sempre deveria a liquidação ter sido anulada em obediência ao disposto no art. 100° do CPPT.

Termos em que, atentos os factos e fundamentos expedidos, nos melhores de direito e com o douto suprimento V. Exas, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogada a douta Sentença do Tribunal "a quo" e, em consequência, anulada a liquidação efectuada pelos serviços em sede de Direitos Aduaneiros e direitos anti-dumping dos anos de 2001 e 2002 e respectivos juros compensatórios, com todas as consequências legais daí advindas.

1) Relativamente ao alegado erro notório da prova será de referir que o Tribunal não deixou de valorar a prova testemunhal tendo-a apreciado de uma forma livre e segundo os seus critérios sendo que a análise crítica das provas não implica a obrigação de, em relação a cada um dos meios de prova, ter de esclarecer ou justi­ficar porque mereceram ou não crédito e em que medida.

2) O que se exige é que o juiz evidencie o modo como se fez o seu convencimento, indicando os meios probatórios e os motivos por que foram esses meios determi­nantes para a sua convicção.

3) Recolhe-se da sentença recorrida o sentido de que a convicção do tribunal se formou "... com base no teor dos documentos juntos ao processo e com base nos depoimentos das testemunha ..." tendo o tribunal considerado que face à prova produzida a recorrente "... não logrou provar os factos que invoca na petição de forma a contrariar os factos apurados pela administração tributária ...".

4) Alega ainda a recorrente erro nos pressupostos de facto do acto tributário porquan­to a existir dívida seria da sociedade “P.........” - Plásicos ……………, SA. E não sua.

5) Sempre se dirá que foram descritos todos os factos conducentes à conclusão que levaram a Administração Tributária a imputar a dívida à “R.........”, ora recorrente, com base em indícios sérios objectivos que traduzem efectivamente que a merca­doria foi introduzida irregularmente no território comunitário pela “R.........” sem ter sido apresentada às autoridades aduaneiras, infringindo o disposto no n°1 do artigo 38° do CAC.

6) Quanto à invocada falta de fundamentação do acto de liquidação, sempre se dirá que sendo função da fundamentação mostrar qual o processo cognoscitivo e valorativo e os pressupostos adoptados pelo autor da decisão, resulta, face ao articula­do produzido pela ora recorrente, que esta apreendeu as razões que determinaram a administração tributária a decidir, pelo que o acto se encontra devidamente fun­damentado.

Nestes termos e nos demais de direito doutamente supridos por V. Exas. deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida nos precisos termos em que foi proferida, com o que se fará justiça.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i) Se o Tribunal a quo errou no julgamento de facto ao dar como provado no ponto 25 do probatório que existia um protocolo de laboração entre a “P.........” e a “R.........” e que a sociedade que efectivamente laborava era a “R.........”;

ii) Se o Tribunal a quo errou ao não ter considerado que perante os elementos constantes do processo resultava uma dúvida irredutível quanto à existência ou não existência do facto tributário, pelo que sempre deveria a liquidação ter sido anulada em obediência ao disposto no art. 100.º do CPPT; e

iii) Se o Tribunal a quo errou no julgamento de direito ao não ter concluído que a liquidação em causa padecia de vício de forma por falta de fundamentação.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada:

1- Foi efectuada pela Divisão Operacional do Sul da Direcção de Serviços Antifraude da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos sobre o Consumo uma acção inspectiva à sociedade Joaquim ……………….., Lda e controlos cruzados às sociedades “R.........” - Plásticos …………, Lda e “P.........”-Plásticos ………………, SA., como consta do relatório de inspecção de fls. 17/130 do processo administrativo em apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2- E com base nos factos apurados na acção de inspecção foi aberto o processo de cobrança à posteriori n° 288/2005 pela Divisão de Controlo Aduaneiro e de Venda das Mercadorias da Direcção Regional de Contencioso e Controlo Aduaneiro de Lisboa, tendo sido liquidado à ora impugnante o montante total de € 226.856,82 a que corresponde € 1 1.067,12 de direitos aduaneiros, € 157.39,04 de direitos anti-dumping, € 54.769,95 de IVA e € 3.620,71 de juros compensatórios (como consta de fls. 131/137 cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

3- Em 10/12/2001 a sociedade Ningbo ……………… Co, Ltd emitiu a factura n° NB1YF131 em nome de Joaquim …………………, Lda., no montante de € 27.150,00 relativamente a "rachet bags" (cfr. fls. 29 do processo administrativo em apenso).

4- Em 10/12/2001 a sociedade Ningbo ………….. Co, Ltd emitiu a factura n° NB1YF130 em nome de Joaquim …………., Lda., no montante de € 27.150,00 relativamente a "rachet bags" (cfr. fls. 31 do processo administrativo em apenso).

5- Em 04/01/2002 a sociedade Ningbo ……………. Co, Ltd emitiu a factura n° NB2YF002 em nome de Joaquim …………., Lda., no montante de € 27.900,00 relativamente a "rachet bags" (cfr. fls. 34 do processo administrativo em apenso).

6- Em 15/01/2002 a sociedade Ningbo …………….. Co, Ltd emitiu a factura n° NB2YF007 em nome de Joaquim …………., Lda., no montante de € 47.880,00 relativamente a "rachet bags" (cfr. fls. 36 do processo administrativo em apenso).

7- Em 28/01/2002 a sociedade Ningbo ………… Co, Ltd emitiu a factura n° NB2YF010 em nome de Joaquim …………….., Lda., no montante de € 50.780,00 relativamente a "rachet bags" (cfr. fls. 40 do processo administrativo em apenso).

8- As facturas referidas nos pontos anteriores foram pagas pela sociedade Joaquim ……….., Lda., através do documento n° LIC16/116228 (cfr. documentos de fls. 30, 32, 35, 37 e 41 do processo administrativo).

9- A mercadoria referente à factura NB1YF131 foi apreendida pela Alfândega dado ter sido apresentada através do DAU 201393.8 de 06/02/2002 com a classificação pautal NC 63053310 e da verificação física da mercadoria resultou que se tratava de mercadoria com a classificação pautal NC 63053391, tendo sido instaurado à sociedade Joaquim ………….., Lda., processo-crime por falsas declarações (cfr. consta de fls. 18 do apenso).

10- Em 08/04/2002 a sociedade Joaquim …………….., Lda., emitiu a factura n° 19987 em nome da National ……………. Comp. com sede em Doha - Qatar, no montante de € 27.150,00 referente a rachet bags e ao contentor CMBU-4082122 [cfr. fls. 46 do apenso).

11- Em 08/04/2002 a sociedade Joaquim …………, Lda., emitiu a factura n° 19988 em nome da National ……….. Comp. com sede em Doha - Qatar, no montante de € 27.900,00 referente a rachet bags e ao contentor SAMU- 4006949 (cfr. fls. 48 do apenso).

12- Em 08/04/2002 a sociedade Joaquim Nunes Gouveia Teodoro, Lda., emitiu a factura n° 19985 em nome da National Plastic Ind. Comp. com sede em Doha - Qatar, no montante de € 22.155,00 referente a rachet bags e ao contentor MAEU-6108200 (cfr. fls. 50 do apenso).

13- Em 08/04/2002 a sociedade Joaquim ………….., Lda., emitiu a factura n° 19986 em nome da National ……………….. Comp. com sede em Doha - Qatar, no montante de € 21.990,00 referente a rachet bags e ao contentor SEAU-8211702(cfr. fls. 51 do apenso).

14- Em 30/04/2002 a sociedade Joaquim ………….., Lda., emitiu a factura n° 20038 em nome da National …………... com sede em Doha - Qatar, no montante de € 50.780,00 referente a rachei bags e ao contentor HJCU-7223082 e TRLU-458Ó324 (cfr. fls. 53 do apenso).

15- Em 12/05/2002 a National ………………… emitiu as facturas de fls. 59/00 do processo administrativo nas quais consta que os contentores MAEU-7059712, SEAU-8176920 e TRIU-4578936 seriam descarregados em Algeciras com destino a Lisboa e constando que o país de origem das mercadorias é o Qatar e o país de destino final é Portugal, e como comprador a “R.........” - Plásticos Industriais, SA.

16- O valor referente às facturas mencionadas no ponto anterior, no montante de €99.195,00 encontra-se registado na contabilidade da impugnante (cfr. documento de fls. 58 do apenso).

17- O transporte das mercadorias do porto de Doha para Algeciras bem como a alteração de destino de Algeciras para Casablanca foi efectuado pela P………… que emitiu as facturas n°s 3.29024 e 3.29025 em nome da “R.........” - Plásticos ………., SA (cfr. fls. 62/63 do apenso).

18- As facturas referidas no ponto anterior encontram-se registadas na contabilidade da impugnante (cfr. fls. 61 do apenso).

19- Em 31/05/2002 a impugnante emitiu as facturas n°s 031001, 031002 e 031003 em nome da sociedade A......... em Marrocos, relativamente à mercadoria constante dos contentores SEAU-8176920, TRIU-4578936, MAEU-70597112, IMBU-5211350, SEAU-6631942 e MSKU-8193756 (cfr. fls. 67/70 do apenso).

20- As facturas referidas no ponto anterior estão registadas na contabilidade da impugnante (cfr. fls. 64 do apenso).

21- Em 28/06/2002, 05/09/2002, 04/10/2002, 10/10/2002, 16/11/2002 e 22/11/2002 a sociedade A......... emitiu as facturas n°s 0200/02, 0251/02, 0286/02, 0290/02, 0338/02 e 0342/02 respectivamente, em nome da sociedade “P.........” - Plásticos ……….., SA (cfr. fls. 73/87 do apenso).

22- Na factura n° 0286/02 encontra-se mencionado como destino a sociedade Hicusa Packing, SA, Valladolid, Espanha (cfr. fls. 78 do apenso).

23- Na factura n° 0290/02 encontra-se mencionado como destino a sociedade B…… ……. & Filhos, Lda., em Portugal (cfr. fls. 81 do apenso).

24- O Director-Geral de Administração das Alfândegas e dos Impostos Indirectos do Reino de Marrocos, no âmbito da assistência administrativa mútua internacional, informou a Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo portuguesa que após inquérito levado a cabo junto da sociedade A........., permitiu estabelecer que o preço dos sacos em questão foi negociado pela sociedade portuguesa “R.........” em proveito do fornecedor do Qatar a sociedade National …………. Company (cfr. teor do documento de fls. 89/90 do apenso).

25- Existia um protocolo de laboração entre a “P.........” e a “R.........” e quem efectivamente laborava era a “R.........” (cfr. teor do documento de fls. 91 assinado pelo liquidatário judicial da “P.........”).

26- Existia uma conta-corrente permanente entre a “P.........” e a “R.........” e desde a aquisição da matéria-prima aos custos da responsabilidade da “P.........” era a “R.........” que os suportava e quando os clientes pagavam, esses recebimentos eram entregues de imediato à “R.........” (cfr. fls. 98 do apenso).

27- Por sentença de 08/05/2002 do Tribunal de Comércio de Lisboa - 2° Juízo, foi declarada a falência da sociedade “P.........” - Plásticos …………, SA (cfr. fls. 104/107 do apenso).

28- Em 31/10/2005 foi emitido o ofício n° 1063 dirigido à ora impugnante relativamente às conclusões do relatório de inspecção e aos controlos cruzados efectuados às sociedades “R.........” e “P.........” (cfr. teor de fls. 110/114 do apenso).

29- A ora impugnante exerceu por escrito o direito de audição prévia como consta de fls. 115/116 do apenso.

30- Em 16/02/2006 foi emitido o ofício n° 381 dirigido à ora impugnante e assinado pelo Director da Divisão de Controlo Aduaneiro e de Venda das Mercadorias para efeito de notificação da cobrança "à posteriori" no montante total de € 226.856,82, sendo € 11.067,12 de direitos aduaneiros, e 157.399,04 de direitos anti-dumping, € 54.769,95 de IVA e € 3.620,71 de juros compensatórios (como consta de fls. 138 cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

31- Em 23/05/2006 foi apresentada a presente impugnação judicial (cfr. teor de fls. 1).

32- Por despacho de 16/08/2006 do Director da Divisão de Controlo Aduaneiro e de Venda das Mercadorias foi revogado parcialmente o acto de liquidação, mantendo-se o montante de € 97.613,22, sendo € 4.762,02 de direitos aduaneiros, € 67.726,54 de direitos anti-dumping, € 23.566,72 de IVA e € 1.557,94 de juros compensatórios (cfr. fls. 12 e 272/278 do apenso).

33- A ora impugnante foi notificada da revogação parcial do acto tributário nos termos do art. 112° do Código de Procedimento e Processo Tributário como consta de fls. 282/291 do apenso.

Factos não provados:

O tribunal considera que face à prova produzida nos presentes autos, a impugnante não logrou provar os factos que invoca na sua petição, de forma a contrariar os factos apurados pela administração tributária no âmbito da acção de inspecção e que deram origem à liquidação ora impugnada.

Foi a seguinte a fundamentação da decisão da matéria de facto:

A convicção do tribunal formou-se com base no teor dos documentos juntos ao processo e com base nos depoimentos das testemunhas melhor identificadas na acta de inquirição de fls. 137/139.

34- No despacho de 16.08.2006 do Director da Divisão de Controlo Aduaneiro e de Venda das Mercadorias a que se alude em 32. supra, consta o seguinte (cfr. fls. 275 do proc. apenso):

“Em suma, não é colocado em causa que a mercadoria de origem chinesa e sobre a qual se verificou uma tentativa de introdução em livre prática no TAC utilizando falsas declarações para fuga dos direitos anti-dumping, foi finalmente e efectivamente introduzida no TAC mas unicamente se põe em causa que a dívida tivesse sido imputada à “R.........” e não à empresa “P.........”.

A DOS entendeu que a dívida deveria ser imputada à “R.........” uma vez que à data dos despachos de exportação de Marrocos com destino à “P.........”, já tinha sido declarada a falência desta empresa. Por outro lado a “R.........” adquiriu a massa falida. À data em apreço, a “P.........” não tinha capacidade para efectuar negócios jurídicos, pois conforme é assinalado no ponto 29.º a falência implica a extinção da pessoa colectiva, pelo que a transacção somente pode ser imputada à “R.........” (…).”

A Recorrente imputa erro na apreciação da prova, porquanto, segundo alega, nem resultou provada a existência de qualquer protocolo celebrado com a sociedade “P.........”, SA, nem em que termos este foi acordado. Que, também, não resultou provado que a “P.........” SA não exercesse actividade, sendo a “R.........” quem laborava, nem resultou provado que a “R.........” tivesse qualquer intervenção nos negócios celebrados pela “P.........”. Pelo que estará incorrectamente julgado o ponto 25 do probatório, devendo ser esse ponto excluído.

De igual modo sustenta a necessidade de aditamento à matéria de facto dada como provada, concretamente os factos referidos nos pontos 1.2.1; 1.2.2 e 1.2.3 das suas alegações.

Vejamos então, sendo que na economia do presente recurso se assume como prioritária a questão relativa ao erro do julgamento de facto, entendendo a Recorrente que o facto constante do ponto 25 do probatório deve ser retirado dos factos dados como provados.

Nos termos do artigo 685.º-B do CPC, na redacção aplicável, incumbe ao recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto o ónus de especificar, sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e

c) no “caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição”.

Resulta pois do citado artigo 685.º-B do CPC a consagração de um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, o qual impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma, pode já afirmar-se, satisfez. Com efeito, a Recorrente identifica a factualidade que entende dever ser retirada e aquela que pretende que conste do probatório, como também diz quais os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa sobre a matéria de facto.

Continuando, atente-se então no impugnado ponto 25 do probatório:

“25 - Existia um protocolo de laboração entre a “P.........” e a “R.........” e quem efectivamente laborava era a “R.........” (cfr. teor do documento de fls. 91 [do apenso] assinado pelo liquidatário judicial da “P.........”).

Na verdade, este ponto do probatório comporta dois factos: o primeiro, que existia um protocolo de laboração entre a “P.........” e a “R.........”; e, o segundo, que era a “R.........” que laborava efectivamente. E é contra esta factualidade dada como provada que a Recorrente se insurge, peticionando a sua exclusão. E com razão.

Desde logo, o facto consignado nos factos provados relativo à efectivamente da laboração, como medianamente se alcança, comporta não um juízo de natureza cognoscitiva, formulado sobre a ocorrência ou não de determinado acontecimento histórico – identificação de uma concreta ocorrência da vida; v.g. celebrou/não celebrou o contrato x, pagou/não pagou ou recebeu/não recebeu a importância y, assinou/não assinou o cheque z –, mas antes um juízo de natureza valorativa e que encerra já um determinado sentido conclusivo: que quem laborava efectivamente era a “R.........”. Constitui, por isso, uma conclusão sobre factos, e não um facto em si mesmo.

Razão porque, atento o disposto no art. 646.º, n.º 4, do CPC, aplicável com as devidas adaptações, se deve ter por não escrita esta resposta à matéria de facto neste ponto.

Posto isto, quanto à prova da existência do aludido protocolo, o que se verifica é que no dito documento de suporte, efectivamente subscrito pelo liquidatário judicial da “P.........”, é expressamente afirmado que: “No que respeita ao protocolo de laboração “P.........”/”R.........” como ainda não o localizei, envio cópia do Relatório do estudo da liquidação (…)” [sublinhado nosso].

Ora, ao dar-se como provado, com o exclusivo fundamento do constante do documento de fls. 91 do apenso, a existência do aludido protocolo, incorreu o Tribunal a quo num notório erro da apreciação da prova, pois que o meio de prova em causa, por si só, não permite extrair a existência do facto que foi a final provado, tanto mais que tal facto constituía matéria controvertida (v. artigos 18.º, 21.º e 22.º da p.i.). De notar que não foram identificados outros fundamentos pelo julgador para dar como provado o facto em questão, sendo que não se mostra sequer possível convocar neste ponto a prova testemunhal que haja sido eventualmente produzida, uma vez que o subscritor do dito documento de fls. 91 não consta sequer do rol de testemunhas ouvidas (cfr. acta de fls. 138-139).

Ou seja, por referência ao dito documento de fls. 91, o que se permite dar como provado é apenas o texto que dele consta, nada mais.

Assiste, pois, razão à Recorrente quanto conclui que: “A) nem resultou provada a existência de qualquer protocolo celebrado com a sociedade “P.........”, SA., nem em que termos este foi acordado;//D) Não tendo resultado provado que a “R.........” tivesse qualquer intervenção nos negócios celebrados pela “P.........”.”

Assim, procedendo o recurso nesta parte, não pode manter-se o probatório fixado a esse propósito pela Mma. Juiz do TAF de Almada.

Pelo que, acorda-se em excluir o constante como facto 25 do probatório.

E perante esta alteração do probatório, já se percebe que o recurso terá que proceder, tornando inclusive desnecessária a apreciação do aditamento factual requerido.

Com efeito, não podendo assentar o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal a quo na existência de um contrato/protocolo, nada vindo provado quanto à efectividade da laboração da “R.........” nas instalações da “P.........”, terá que concluir-se que não pode permanecer a conclusão alcançada na sentença recorrida de que “(…) o respectivo liquidatário judicial mencionado a existência de um protocolo de laboração entre a “P.........” e a “R.........”, quem efectivamente laborava era a “R.........” (…)” e que “(…) portanto, efectivamente a mercadoria enviada pela sociedade marroquina A......... foi introduzida em território nacional pela sociedade “R.........”, ora impugnante, sem que tal mercadoria fosse apresentada às autoridades aduaneiras, infringindo o disposto no n° 1 do art. 38° do CAC”.

Deste modo, tal como alegado pela Recorrente, a sentença errou ao não considerar que se estava perante uma situação de fundada dúvida sobre a existência do facto tributário.

Nos termos do disposto no art. 100.º, n.º 1, do CPPT deverá ser anulado o acto impugnado, sempre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário. Sabendo-se que o acto tributário tem sempre na sua base uma situação de facto concreta, a qual se encontra prevista abstracta e tipicamente na lei fiscal como geradora do direito ao imposto. Essa situação factual e concreta define-se como facto tributário, o qual só existe desde que se verifiquem todos os pressupostos legalmente previstos para tal.

Como refere Jorge Lopes de Sousa (cfr., Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, vol. II, 6.ª ed., p. 131): “No n.º 1 do presente artigo estabelece-se o princípio de que as dúvidas sobre a existência e quantificação do facto tributário são valoradas a favor do contribuinte, conduzindo à anulação do acto impugnado.

Trata-se da concretização prática da eliminação no domínio do contencioso tributário da presunção de legalidade dos actos da administração tributária, substituída por uma presunção de veracidade dos actos do cidadão-contribuinte, que foi anunciada no ponto 1. do preâmbulo do CPT.

Esta regra consubstancia uma aplicação no processo de impugnação judicial da regra geral sobre o ónus da prova no procedimento tributário enunciada no art. 74.º, n.º 1 da LGT, em que se estabelece que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque”.

Ora, certo é que, tal como alegado pela Recorrente, dos elementos juntos aos autos, nem logrou a Administração Fiscal provar que quem efectivamente laborava era a “R.........”, nem provou que a “P.........” não tivesse exercido actividade após a declaração de falência, pelo que, não cumpriu o ónus de prova que sobre si impendia (conclusão Y) do recurso). Ou seja, compulsado o que vem provado, não resulta provado que a “R.........”, ora Recorrente, tivesse qualquer intervenção nos negócios celebrados com pela “P.........”, circunstância que aqui se revela essencial, sublinhando-se que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária a esta lhe competia no procedimento tributário. Como se afirma no acórdão do STA de 21.11.2012, proc. n.º 482/09: Por ser ela [a Administração Tributária] a pretender a liquidação do imposto, sobre ela recair o ónus da prova dos factos constitutivos desse direito à liquidação”.

Por outro lado, não se argumente, como se faz na sentença recorrida daí se extraindo determinantes conclusões, com a circunstância de as facturas emitidas pela “A.........” em nome da “P.........” terem data posterior à declaração da falência desta última sociedade. É que, se de acordo com o disposto no art. 147.º, n.º 1, do Código de Processo Especial de Recuperação de Empresas e Falências (CPEREF), a “P.........” ficou privada do poder de administração e disposição dos seus bens que integrem a massa falida, nos termos do disposto no art. 155.º do mesmo CPEREF, a sociedade falida pode ainda realizar negócios, ainda que inoponíveis à massa falida, sujeitos à ratificação do Liquidatário Judicial.

Assim sendo, contrariamente ao concluído na sentença recorrida, que sancionou igual entendimento da Administração Tributária vertido no seu Relatório, não se pode concluir que a mercadoria enviada pela empresa “A.........” foi introduzida em território nacional pela empresa “R.........” sem a devida apresentação às autoridades aduaneiras (antes o terá sido pela “P.........”, como decorre do depoimento da testemunha Fernando Borges, director comercial da “R.........”, com transcrição a fls. 229 e s.). Mais, resulta implícito do facto por nós aditado que a é a própria AT a reconhecer, afinal, que a introdução no TAC foi efectuada pela “P.........”, embora a imputação para efeitos fiscais devesse ser feita à “R.........” em virtude da declaração de falência daquela.

Deste modo, não se pode concluir com segurança pela existência do facto tributário de referência, concretamente quanto ao sujeito jurídico passivo – o responsável pelo pagamento, devendo operar-se a regra geral, que não é afastada por qualquer regra especial, prevista no já referido art. 100.º, n.º 1, do CPPT. Pelo que não pode, pois, considerar-se a existência de uma dívida aduaneira nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 do art. 202.º do CAC.

Procedendo o recurso neste ponto, em conformidade com o exposto tem a sentença recorrida que ser revogada e julgada a impugnação procedente, com a consequente anulação da impugnação. Com o que fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso.

Sumariando:

i) O acto tributário tem sempre na sua base uma situação de facto concreta, a qual se encontra prevista abstracta e tipicamente na lei fiscal como geradora do direito ao imposto.

ii) Pretendendo a Administração Tributária a liquidação de direitos aduaneiros e direitos anti-dumping, sobre ela recai o ónus da prova dos factos constitutivos do direito que invoca (art. 202.º, n.º 1, al. a), do CAC; art. 74.º, n.º 1, da LGT).

iii) Nos termos do disposto no art. 100.º, n.º 1, do CPPT deverá ser anulado o acto impugnado, sempre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e anular a liquidação impugnada.

Custas pela Recorrida, em ambas as instâncias.

Fls. 291 e 296: Informe em conformidade.

Lisboa, 1 de Outubro de 2014
Pedro Marques Marchão
Catarina Sousa (2ª Adjunta)
Joaquim Condesso (vencido conforme voto que junto na folha seguinte)

Votei vencido o presente acórdão, pelas razões que exponho infra.
Encontramo-nos perante processo que tem por objecto liquidação aduaneira (cobrança "a posteriori"), efectuada ao abrigo dos art°s.38 e 220, do C.A.C. (cfr.n°.30 do probatório), derivada da introdução em livre prática de mercadorias no T.A.Comunitário, sem pagamento dos respectivos direitos aduaneiros (cfr.documento junto a fls.138 a 142 do processo administrativo apenso).
Como se constata da fundamentação de facto do presente acórdão (cfr.n°.32 do probatório), a citada liquidação foi objecto de revogação parcial pela A. Aduaneira.
Não se retira do probatório qual a parte do acto tributário que foi objecto da dita revogação.
Por outro lado, a mera exclusão da factualidade provada do alegado protocolo celebrado entre à sociedade impugnante e a "P……….." não gera, sem mais, uma situação de fundada dúvida enquadrável no art°.100, do C.P.P.T.
Assim é, porquanto, existe factualidade constante do probatório (v.g.n°s.15 a 18 do probatório), a qual, aparentemente, não seria influenciável pela existência, ou não, do dito protocolo, sendo que, aparentemente, também foi fundamento da liquidação objecto do processo.
Por último, igualmente a alegada aquisição pela sociedade impugnante da massa falida da firma "P………….." (cfr.n°.34 da factualidade provada e aditada ao probatório), carece de novas diligências de prova, no sentido de se saber, se e em que termos, pode pôr em causa o dito protocolo.
São tudo vectores que, em consciência, me levariam a considerar uma situação de défice instrutório, havendo que ordenar a baixa dos autos ao Tribunal de 1a. Instância, ao abrigo do art°.662, n°.2, ai. c), do C.P.Civil, tudo visando a ampliação da matéria de facto, assim não concedendo provimento ao recurso.
X
Lisboa, 1 de Outubro de 2014 O Juiz Desembargador (1°. Adjunto) (Joaquim Manuel Charneca Condesso)