| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
……………………………………………, S.A., inconformada com a decisão, proferida em 02-10-2018, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a acção de contencioso contratual, intentada pela ora Recorrente e, em consequência, determinou a anulação do acto de adjudicação e, caso o contrato já tivesse sido celebrado, determinou a anulação do contrato de “fornecimento de equipamento e prestação de serviços de telecomunicações de dados e de voz, considerando as componentes fixa e móvel”, assim como, condenou a Entidade Demandada a pedir esclarecimentos sobre a proposta apresentada pela Contra-interessada no que diz respeito aos preços das chamadas de serviços especiais nacionais e a elaborar relatório final circunscrito à apreciação da conformidade da proposta com as vinculações regulamentares aplicáveis, absolvendo a Entidade Demandada e a Contra-interessada do demais peticionado - vem interpor recurso da mesma.
A Recorrente apresentou as suas alegações, onde formulou as seguintes conclusões: “1. A Recorrente não se conforma com a decisão tomada pelo Tribunal a quo, pois que apesar de ter sido anulado o acto de adjudicação impugnado como pretendia, não se obteve condenação da Entidade Demandada a decidir pela exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada ………. ao Concurso Público 02/TNSJ/2017 para o Fornecimento de Produtos e Serviços de Telecomunicações ao ………...
2. O Tribunal a quo acabou, apenas, por condenar o ora Recorrido ………. “a pedir esclarecimentos sobre a proposta apresentada pela Contra-interessada no que diz respeito aos preços das chamadas de serviços especiais nacionais e a elaborar relatório final circunscrito à apreciação da conformidade da proposta com as vinculações regulamentares aplicáveis”.
3. A proposta da ……… apresentava, para uma das tarifas a aplicar aos diversos tipos de chamadas – as chamadas para serviços especiais – o preço de €0,20 por minuto.
4. Nesta proposta não se declarava se este preço era um mero preço médio obtido dos diversos preços que em concreto seriam depois aplicados aos diversos tipos de números que se integram nos chamados serviços especiais, e nela também não se incluiu uma tabela com tais preços.
5. Já a ……………, tendo proposto um preço de €0,173 por minuto para este tipo de chamadas, teve o cuidado de detalhar ao máximo os preços e condições para este tipo de chamadas, como estava obrigada.
6. Ficou definitivamente demonstrado que, face à regulamentação aplicável emanada do ICP-ANACOM, não é possível aplicar este preço de €0,20 por minuto a todos os tipos de chamadas para serviços especiais:
 7. Donde se concluiu na sentença recorrida que o valor de €0,20 não era um preço válido, pelo que o acto de adjudicação teria de ser anulado.
8. No entanto, parece admitir-se que a ………, através de esclarecimentos, possa vir a alterar a sua proposta, de forma a torna-la compatível com a regulação aplicável.
9. Os referidos ponto 9.3., alínea b), e o ponto 9.6 do PC exigiam o seguinte:
“9.3. As propostas devem ser instruídas com os seguintes documentos, sob pena de exclusão: (…)
“b) Proposta de plano tarifário, onde constem os preços propostos para a totalidade dos produtos e serviços de Telecomunicações móveis e todas as restantes obrigações referidas no Caderno de Encargos, devidamente detalhados. A Proposta de Plano Tarifário deverá ser elaborada tendo em consideração o que vem definido no Anexo II. (…)
“9.6. Os preços referidos na proposta de plano tarifário devem incluir todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída a cada entidade adjudicante (…).”
10. Nos termos do Ponto 18.3. do PC, o Plano Tarifário era um dos aspectos da proposta sujeito à concorrência, sendo avaliado no factor 1.
11. No Ponto 18.4.1. indicava-se o método de avaliação deste factor, através do valor mensal do serviço, no qual se tinha de incluir “i) os custos fixos de subscrição de cada serviço; ii) os custos iniciais de instalação de cada serviço e
iii) os custos variáveis associados ao perfil actual de utilização no caso dos serviços com esses custos, aos quais se deduzirá o valor de alguns dos benefícios que possam ser oferecidos pelo fornecedor”.
12. Por sua vez, nos termos do art.º 8.º do Caderno de Encargos (doravante CE), que regulava o Preço Contratual, estabeleceu-se que “8.1. Pela aquisição de bens ou prestações dos serviços objecto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, o ………… deve pagar ao Adjudicatário o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA a taxa legal em vigor, se este for legalmente devido”.
13. Nos termos do art.º 32.º do CE, a proposta deveria conter, sob pena de exclusão, designadamente, a “indicação do preço contratual, sem inclusão do IVA” (art.º 32.1.c)), e ainda as “demais condições da prestação de serviços e fornecimento de bens que o proponente considere relevantes, desde que não contrariem o Caderno de Encargos” (32.2.).
14. De acordo, ainda, com o Anexo II das peças do Concurso, “O Plano tarifário define os valores iniciais correspondentes à adjudicação do contrato, os valores das mensalidades fixas dos diversos serviços e as componentes variáveis e os factores de que estas dependem, considerando cada um dos cinco componentes a concurso: i) comunicação de voz – rede móvel, ii) internet no telemóvel – rede móvel, iii) comunicação de voz – rede fixa, iv) comunicação de dados – rede fixa, v) comunicação de dados – rede móvel e vi) número verde”.
15. Assim, resulta claro que, em particular, para as tarifas de chamadas para números especiais e/ou serviços de outros operadores, que faziam parte dos atributos das propostas, a Entidade Adjudicante exigiu que fossem apresentadas devidamente detalhadas.
16. Parece ser precisamente esse detalhe que o Tribunal a quo agora vem permitir que a ………… traga à sua proposta, alterando afinal o que nela constava: que às chamadas para serviços especiais cobraria, sempre, um preço único de €0,20 por minuto.
17. Foi assim, aliás, que a Entidade Demandada, ao contrário do que o Tribunal a quo refere – por manifesto lapso de leitura da contestação do …………. -, acolheu a proposta da …….. (cfr. artigos 14 a 16 da sua contestação), o que, diga-se, nunca foi claramente desdito pela ……...
18. No entanto, na sentença sob recurso, para além de se ter concluído incorrectamente que a Entidade Demandada havia deixado de afirmar que resultava claramente da proposta da ………… que as chamadas para números especiais seriam facturadas, única e simplesmente, a €0,20 por minuto, decide- se também que, dado que a ……….. havia indicado um valor para as chamadas para serviços especiais, se dava como cumprido o exigido nos pontos 9.3 e 9.6 do PC, e, portanto, também do art.º 57.º, n.º 1, alínea b), do CCP, pelo que não havia razões para a exclusão desta proposta por nela se encontrarem os atributos exigidos.
19. O Tribunal a quo rejeitou, assim, o primeiro argumento que sustentava a impugnação do acto de adjudicação tomado em favor da proposta da …………: o de que esta falha em responder aos elementos exigidos pelo Programa de Concurso, pois nenhum detalhe apresentou para os preços propostos no que toca às chamadas para serviços especiais.
20. Mas diz, logo de seguida, que aquele valor de €0,20 tem de ser clarificado.
21. Diremos, em bom rigor: cumpria que aquele valor tivesse sido, portanto, detalhado, como exigiam as peças do Concurso.
22. Ora, das duas uma: ou a proposta da ……… está incompleta, e mportanto por isso deveria ter sido excluída; ou a proposta da …….., tal como está, viola normas regulamentares a que obrigatoriamente deveria obedecer, o que igualmente dita a sua exclusão.
23. O Tribunal a quo assim não entendeu, afirmando que, se por um lado, a proposta da ………… está completa, por outro lado acaba por anular o acto de adjudicação dada a necessidade de se solicitar esclarecimentos à ………. para se saber, afinal, que proposta realmente apresentou para serviços especiais, de forma a ser possível aferir se a proposta viola, ou não, as normas regulamentares emanadas do ICP-ANACOM.
24. O que a torna contraditória, ou pelo menos ambígua e obscura, nulidade que se invoca para os devidos efeitos, ao abrigo do disposto no art.º 615.º, n.º 1, alínea c), do CPCiv., aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA.
25. É que, se a decisão parece permitir que através de esclarecimentos – que implicariam sempre a adição de declarações e documentos à proposta da …….., e a alteração, afinal, daquele valor de €0,20 - tais omissões se considerem como completadas, também se pode ler esta decisão num sentido mais limitado, aliás de acordo com o disposto no art.º 72.º do CCP, que apenas permitiria que à …………. fosse dado espaço para, com base nos elementos da sua proposta, demonstrar que aquele preço de €0,20 cumpre a regulamentação aplicável.
26. Aquilo que urge esclarecer é, pois, se o Tribunal a quo, com a decisão que toma, está, ou não, a permitir que a …….. venha afinal dizer que o preço de €0,20 não é um preço único para as chamadas de serviços especiais e que irá afinal aplicar outros preços.
27. Em qualquer umas das hipóteses, a proposta sempre teria de ser excluída, resultando, mais do que incorrecta, totalmente incompreensível a decisão tomada pelo Tribunal a quo, que se demitiu de tomar uma decisão que podia ter sido tomada sem necessidade de o processo voltar às mãos da Entidade Demandada, permitindo-lhe optar pela hipótese mais larga, como aliás está a acontecer.
28. Mesmo que o alcance dos esclarecimentos que podem ser solicitados pela Entidade Demandada, de acordo com a condenação fixada na sentença de que ora se recorre, seja bastante mais reduzido do que à primeira vista parece ser, tal resulta numa sem qualquer utilidade, violadora, aliás, do princípio da decisão ínsito no art.º 2.º do CPTA.
29. Mesmo que assim não se entenda, o que apenas como hipótese se admite e refere, nunca se poderá aceitar como válido o raciocínio e a interpretação e aplicação legal que é feita na primeira parte da sentença, quando se conclui pela completude da proposta da ……...
30. Para o Tribunal a quo, dado que foi indicado um valor, e seria esse o valor a ser sujeito à fórmula de avaliação para cálculo da pontuação de acordo com o critério de adjudicação fixado pela Entidade Adjudicante, tanto basta para que possa dizer que o documento foi apresentado, e que nada mais seria necessário.
31. Para depois vir dizer que, afinal, a proposta da …….. carece ser esclarecida precisamente quanto ao preço apresentado.
32. Ora, se, de acordo com o art.º 56.º, n.º 1, do CCP, “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”, e a proposta vale pelo que nela é dito e proposto explicitamente pelo concorrente, das duas uma: ou se entende que a proposta da …….. está completa, e portanto da mesma se retira – apenas e só, e mais nem menos se pode retirar – que as chamadas para números especiais vão ser, todas elas, taxadas a €0,20 por minuto, o que viola a regulação aplicável; ou, se não é assim, resulta inexorável que se conclua que algo então falta para que seja possível saber que preço ou preços realmente a ………. pretende vir praticar na fase de execução do contrato.
33. No primeiro caso, dispõe o art.º 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, que “são excluídas as propostas cuja análise revele (…) que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, pelo que a proposta da ……… tinha de ser excluída.
34. No segundo caso, dado que se eram outros os preços que pretendia em concreto vir a aplicar na fase de execução do Contrato, a ………… deveria ter apresentado declaração nesse sentido e o necessário detalhe.
35. Neste sentido, resulta desrespeitado o Ponto 9.3 do PC, quando exigia o detalhe dos preços propostos, assim como o previsto no art.º 57.º, n.º 1, alínea b), do CCP, pois que a ……… na sua proposta não apresenta todos os documentos, como devia, relativamente aos atributos da sua proposta.
36. Dispõe esta norma legal que uma proposta deve ser, obrigatoriamente, constituída, designadamente, pelos “b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos á concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”.
37. Norma esta que é ainda reforçada pelo dispoto no n.º 3 seguinte: “3 – Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do na parte final da alínea b) do n.º 1”.
38. O facto de ter indicado o preço que seria sujeito a avaliação não é aqui suficiente, pois era necessário saber que preço ou preços seriam efectivamente praticados em execução do contrato, pois, face ao acima demonstrado, não basta dizer que para estes números especiais se cobrará €0,20 por minuto, pois em vários dos números especiais tal não é sequer possível, porque a chamada tem de ser gratuita.
39. E se se entende que o atributo está cumprido – e neste caso também de acordo com uma noção muito redutora do que deve ser um atributo -, então faltam na proposta termos e condições que ali deviam constar, como ordena a alínea c), do art.º 57.º, n.º 1, do CCP, ao exigir que na proposta constem os “c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
40. Sendo essencial saber, previamente, de que modo cada concorrente se propõe comportar ao longo da execução do contrato, se das peças do Concurso não estão fixados todos os termos e condições que deverão depois ser seguidos na execução do Contrato, é necessário que cada concorrente, na sua proposta, revele de que forma os cumprirá, desde logo para que saiba o que se está verdadeiramente a contratar, e para que fique o concorrente vinculado previamente aos atributos e aos termos e condições com que, em caso de adjudicação, executará o contrato que virá a celebrar.
41. Daí que o legislador tenha previsto que uma proposta deve ser constituída não apenas pelos documentos que contêm os atributos da proposta (art.º 57.º, n.º 1, alínea b), e n.º 3, do CCP) – isto é, os aspectos que vão ser submetidos à concorrência de acordo com os critérios de adjudicação (art.º 56.º, n.º 2, do CCP) -, mas também, de acordo com a alínea c) do referido art.º 57.º, n.º 1, os “documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
42. Faltando atributos, a alínea a), n.º 2, do art.º 70.º do CCP – na versão aplicável ao presente caso – determina que uma proposta deve ser excluída.
43. Mas aponte-se que esta norma, na sua versão actual, após a revisão do CCP de 2017, determina, claramente, que se uma proposta não apresentar “algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”, esta deve ser excluída, como ordena o art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, reforçado pelo disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea o).
44. Em acrescento, já a alínea d) deste art.º 146.º, n.º 2, sempre impôs que uma proposta deve, também, ser excluída se não for constituída por todos os documentos exigidos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 57.º do CCP, pelo que, seja nos casos em que os atributos, ainda que apresentados, não estejam devidamente detalhados – como, entende a …………., é o que acontece neste caso -, seja no caso em que, então, nem todos os termos e condições a que o concorrente se devia vincular constem da sua proposta – e os mesmos não se encontrem no CE, como é o caso -, se deve considerar que a proposta não está constituída com tudo o que devia, devendo, pois, ser excluída.
45. Bem se vê, pois, a razão pela qual o legislador que reviu recentemente o CCP teve o cuidado de alterar, precisamente, o disposto no art.º 70.º, n.º 2, alínea a), incluindo agora, expressamente, que a falta de algum termo ou condição numa proposta determina a sua exclusão, pois é essencial saber-se não só os atributos da proposta para que a mesma possa ser avaliada e classificada em comparação com as restantes, como também os termos e condições que cada concorrente oferece, e a que deverá depois obedecer na execução do contrato, pois que a eles se vinculou.
46. Assim, das duas uma: i) se se entender que a falta de detalhe dos preços das chamadas para serviços especiais constitui uma falha na apresentação dos atributos, porque estes deviam estar mais pormenorizados, ou se se entender que aqui se devem também entender integrados os termos e condições em falta, dado que na execução do Contrato o valor de €0,20 por minuto não será aquele que, na realidade, virá a ser aplicado, a proposta da ………. deve ser excluída por força do disposto no art.º 70.º, n.º 2, alínea a), conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), e/ou por força do disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), por remissão para o art.º 57.º, n.º 1, alínea b), com a importante menção ao que dispõe o n.º 3; ii) se se entender que o pormenor dos preços que em concreto irão ser aplicados para chamadas de serviços especiais não bule com o atributo sujeito a avaliação, deve sempre entender-se que, por se tratar de termos e condições da proposta, os quais não estão expressos no CE, a ……… os deveria então ter reflectido claramente na sua proposta, pelo que a sua falta determina igualmente a sua exclusão por força do disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), por remissão para o art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP.
47. Nesse sentido, a sentença sob recurso, ao não determinar a exclusão da proposta apresentada pela ………, acaba por incorrer em erro na aplicação do Direito, violando ou o art.º 70.º, n.º 2, alínea a), conjugado com o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), e/ou o disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), por remissão para o art.º 57.º, n.º 1, alínea b), com a importante menção ao que dispõe o n.º 3, ou então o art.º 146.º, n.º 2, alínea d), por remissão para o art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, pelo que não se pode manter esta decisão na ordem jurídica, o que respeitosamente se requer.
48. O Tribunal a quo, para além ou apesar de não encontrar motivos para a exclusão da proposta da ………… – o que já se demonstrou ser incorrecto -, decide em todo pela anulação do acto de adjudicação, condenando a Entidade Demandada, ora Recorrida, a pedir esclarecimentos à ………. no sentido de clarificar se, com a sua proposta, a ……… viola ou não as ditas normas regulamentares do ICP-ANACOM.
49. Como já acima se alegou, a decisão é contraditória, ambígua e muito obscura nesta parte, desde logo porque parece permitir dois entendimentos: i) por um lado, ao entender que a proposta da ……… não carece de qualquer aditamento por lhe parecer completa – caso contrário teria de ser excluída como demonstrado que teria de o ser -, parece estar a impedir que a ……….. venha trazer mais informação do que aquela que realmente está na sua proposta, permitindo apenas que a …….. esclareça de que forma é que a sua proposta cumpre a regulamentação aplicável com um preço único para chamadas especiais de €0,20 por minuto. Ora, sabemos já que tal não é possível, por mais voltas que a ……… possa tentar dar, o que resulta numa decisão inútil ou, pelo menos, dilatória por não resolver de imediato uma questão que tem solução jurídica evidente; ii) por outro lado, da decisão recorrida pode ainda tirar-se um outro sentido, pois ainda que se entenda que a proposta da ………. está completa, a mesma carece ser, em todo o caso, mais do que meramente clarificada, pois é impossível à ………, nos termos em que apresentou a sua proposta, dizer mais do que disse sem que se deva ter a sua proposta por manifestamente alterada. E tal viola o princípio da intangibilidade das propostas, que é uma refracção do princípio da concorrência, assim como o disposto no art.º 72.º do CCP.
50. Assim, se for possível clarificar a sentença sob recurso no primeiro sentido, de forma a esbater a nulidade de que a mesma padece, não se vê qualquer utilidade para a decisão, o que acaba por violar também o princípio da economia processual e o princípio da decisão, bem como o da tutela judicial efectiva, ínsito no art.º 2.º do CPTA, no sentido em que ao Juiz cabe, se tiver os elementos na sua posse, decidir definitivamente a questão que lhe é trazida.
51. Assim não acontecendo, requer-se respeitosamente a este Ilustre Tribunal Superior que, corrigindo e clarificando a decisão tomada, fixe exactamente o âmbito e os limites dos esclarecimentos que podem ser pedidos e prestados e aos elementos admissíveis à resposta que a ……… possa dar a quanto solicitado, atendendo aos limites levantados pelo art.º 72.º do CCP.
52. Se se entender que a decisão judicial permitia à ……….. trazer à sua proposta uma declaração que nela não existia – de que o valor de €0,20 não era, afinal e ao contrário do que sempre entendeu e entende a Entidade Adjudicante, um preço único a aplicar a todas as chamadas para serviços especiais – ou outros elementos que nela não constavam e que da mesma não se podem retirar por nenhuma forma - nomeadamente uma tabela de preços a aplicar às chamadas para serviços especiais -, então a decisão sob recurso não pode manter-se, por violar o disposto no art.º 72.º do CCP.
53. A decisão é dúbia também neste ponto, dado que, de acordo com o art.º 72.º, n.º 2, “os esclarecimentos a que este preceito se reporta são os concernentes a aspetos técnicos da proposta e não aos respetivos atributos” .
54. Ora, mais atributo do que o preço, neste procedimento pré-contratual, não há.
55. E se é necessário esclarecer esse aspecto da proposta, como se disse acima e acaba por se concluir na sentença sob recurso, a proposta devia, antes ser excluída nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), como respeitosamente se requer.
56. Ora, de acordo com o princípio da intangibilidade das propostas está vedado aos concorrentes, e à Entidade Adjudicante, proceder a alterações das propostas apresentadas, salvo em situações que no caso não se aplicam, muito menos para colmatar omissões que, como acima demonstrado, determinam a sua exclusão, muito menos se admitindo que se toque nos atributos das propostas, como é o caso do preço.
57. Abrindo uma última hipótese, ainda que se entenda que o que verdadeiramente se trata é de termos e condições da proposta, de igual forma não se pode admitir o esclarecimento que permita, no fundo, aditar algo que na proposta não consta.
58. Os esclarecimentos devem limitar-se a clarificar aquilo que já está expresso na proposta, e de acordo com os seus próprios elementos e declarações.
59. Veja-se, aliás, que a proposta, por se tratar de uma verdadeira declaração negocial, “vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante”, como determina a regra geral de Direito prevista no art.º 236.º do CCiv., sendo que, “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”, como indica o art.º 238.º do mesmo diploma legal.
60. Pretender integrar a declaração da proposta da ……… através de um esclarecimento que leve a concluir que, afinal, a sua proposta de preço para as chamadas de serviços especiais não é a de que se aplicará o preço único de €0,20, e que os valores que em concreto se facturarão serão outros, não é permitido face ao disposto no art.º 72.º do CCP, seja se se entender que a questão se reconduz à figura do atributo, seja se se entender que se trata de termos e condições da proposta.
61. Assim, também por esta razão não pode manter-se a sentença sob recurso, quando condena a Entidade Demandada a solicitar esclarecimentos à ……. para aferir se esta viola ou não a regulamentação aplicável aos preços das chamadas para serviços especiais, se tais esclarecimentos tiverem um âmbito que permita à ……… vir, por um lado, alterar a sua declaração, indicando que o valor de €0,20 não é um preço único, e, ainda, vir aditar à sua proposta uma tabela de preços que em concreto iria cobrar por aqueles serviços, o que não se retira, nem explícita nem implicitamente, da sua proposta.
62. Uma decisão neste sentido viola o disposto no art.º 72.º do CCP, e os princípios da intangibilidade das propostas e portanto também o da concorrência e da igualdade entre concorrentes, devendo a mesma ser revogada, o que respeitosamente se requer.
63. Por fim, dado que ordenando-se a exclusão da ……….. fica necessariamente a …………… classificada em 1.º lugar, requer-se que seja a Entidade Demandada desde já condenado a proceder à adjudicação do concurso em favor da proposta apresentada pela aqui Recorrente …………….. ”
O Demandado ………………………., E.P.E. e a Contra-interessada ………………………, S.A., apresentaram contra-alegações, pugnando, a final, pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida. As contra-alegações dos Recorridos não apresentam conclusões.
Foram os autos ao Digno Magistrado do Ministério Público, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, que não se pronunciou.
Com dispensa dos vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. De facto
A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que não vem impugnada, pelo que se mantém:
A) A Entidade Demandada procedeu à abertura de um concurso público que tem por objeto o fornecimento de equipamento e prestação de serviços de telecomunicações de dados e de voz, considerando as componentes fixa e móvel, durante um período de três anos - cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial;
B) Do Programa do Concurso referido na alínea A) consta, nomeadamente, o seguinte:
“9. NOÇÃO DE PROPOSTA E PRAZO DE ENTREGA
(...). 9.3. As propostas devem ser instruídas com os seguintes documentos, sob pena de exclusão:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, (...);
b) Proposta de plano tarifário, onde constem os preços propostos para a totalidade dos produtos e serviços de telecomunicações móveis e todas as restantes obrigações referidas no Caderno de Encargos, devidamente detalhados. A Proposta de Plano Tarifário deverá ser elaborada tendo em consideração o que vem definido no Anexo II. (...).
9.6. Os preços referidos na proposta de plano tarifário devem incluir todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída a cada entidade adjudicante, incluindo as despesas eventualmente incorridas com alojamento, alimentação e deslocação dos meios humanos, bem como todas as despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção dos seus meios materiais.
9.7. Às quantias supra indicadas acresce o imposto sobre o valor acrescentado, à taxa legal em vigor.
(...). 18. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
18.1.As propostas apresentadas serão avaliadas segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 74º do CCP.
18.2. O critério de avaliação das propostas foi definido por forma a selecionar a proposta que minimize o custo dos serviços de comunicações para o ………, considerando o perfil de utilização verificado nos últimos seis meses. Assim sendo, a avaliação a atribuir a cada fator e subfactor poderá variar entre um e cinco/dez, inclusive, sendo que as avaliações mais altas correspondem as propostas consideradas mais benéficas para o ………...
18.3. Os fatores a considerar para a avaliação das propostas, bem como os respetivos coeficientes de ponderação, são os seguintes:
18.3.1. F1 – Avaliação do Plano Tarifário Proposto, com um coeficiente de ponderação na avaliação final de 97,5% e com uma escala de valores que varia da avaliação mínima de 1 ponto até à avaliação máxima de 10 pontos. A pontuação deste fator resulta, conforme melhor descrição apresentada no ponto 18.4 infra, da transformação numa escala de 1 a 10 valores do resultado da divisão do valor da proposta a avaliar (a soma dos montantes dos diversos serviços da proposta que constituirão o Valor Mensal de Serviço (VMS, conforme descrito no ponto 18.4) pelo valor correspondente ao preço base do presente concurso, ou seja 83.000 € (oitenta e três mil euros), o qual, para efeitos de aplicação da fórmula que determina a avaliação deste fator, se determina como sendo o preço máximo possível para o objeto do contrato a celebrar.
Note-se que para a avaliação deste fator o quociente VMS/VMS max é subtraído à unidade para que tenham pontuações mais altas, as propostas com VMS mais baixos e que, por isso, se não houver uma diferença muito expressiva entre as várias propostas, a pontuação destas concentrar-se-á nos valores mais baixos da escala.
18.3.2. F2 - Adequação e atualização dos serviços de comunicações e das condições propostas, com um coeficiente de ponderação na avaliação final de 2,5% e uma escala de valores a atribuir de 1 a 10 pontos, em que 10 é a avaliação máxima e 1 é a avaliação mínima a atribuir a este fator F2.
(...). 18.4.1. A avaliação do fator F1 - Avaliação do Plano de Tarifário Proposto de cada proposta far-se-á através do cálculo auxiliar do Valor Mensal do Serviço (VMS) a apurar com base na proposta de cada Concorrente e que representa o valor a pagar mensalmente pelo …………… considerando o perfil de utilização atual, conforme descrito no ponto 18.6 por cada um dos serviços previstos: 1) voz móvel, 2) internet no telemóvel, 3) voz fixa, 4) dados fixos, 5) dados móveis e 6) número verde.
O cálculo do VMS inclui num valor único, mensal, por cada serviço, os custos apresentados em cada proposta com:
i) os custos fixos de subscrição de cada serviço,
ii) os custos iniciais de instalação de cada serviço, e
iii) os custos variáveis associados ao perfil atual de utilização no caso dos serviços com esses custos, aos quais se deduzirá o valor de alguns dos benefícios que possam ser oferecidos pelo fornecedor.
18.4.2. A expressão matemática que reflete o cálculo do VMS para cada um dos serviços é a seguinte:
VMSs = Subscrição (i) + Instalação/36 + ConsumosEstimados
A expressão matemática que define VMS depende das seguintes variáveis:
a) A variável “Subscrição”, corresponde aos custos fixos mensais inerentes à subscrição de cada serviço a contratar pelo ………, incluindo quaisquer custos com assinaturas mensais pelos serviços, aluguer de linhas e serviços auxiliares e rendas de equipamentos que o fornecedor tiver de utilizar para prestar cada serviço;
b) A variável “Instalação”, se aplicável, corresponde à parcela de VMS relativa à soma de todos os custos de instalação que o ……… tenha de suportar para iniciar o funcionamento de cada serviço, que será dividido pelo número de meses do contrato;
c) A função “ConsumosEstimados”, refere-se ao cálculo da parte do VMS relativo aos serviços com consumo não pré-definido, nomeadamente aos serviços, voz móvel, voz fixa e número verde. O “Perfil” será obtido a partir as tabelas da secção 18.6. que resultam do perfil de consumo verificado nos últimos seis meses e corresponde à multiplicação do número de minutos e destinos do perfil verificado pelas tarifas propostas pelos concorrentes para obter o valor previsto para os custos variáveis dos serviços nos quais esses custos existem.
O Valor Mensal do Serviço, pode ser definido pela expressão matemática seguinte: VMS =VMS1+VMS2 +VMS3+VMS4 +VMS5+VMS6
O valor de VMS de cada um dos serviços servirá depois para calcular o fator F1, cujo valor é, no essencial, o resultado da uma transformação da soma dos VMSs dos 6 serviços a concurso na escala de 1 a 10 pontos prevista para este fator.
(...) A variável max VMS, usada no cálculo, corresponde ao valor base no presente concurso, ou seja 83.000 € (oitenta e três mil euros), o qual para efeitos de aplicação da presente fórmula é definido como preço máximo possível para o objeto do contrato a celebrar.
O ponto de partida utilizado de 1 garante que o resultado mínimo possível de avaliação a atribuir seja 1.
A soma desse ponto de partida com o número 9 garante que o valor máximo seja 10. O resultado do quociente é subtraído à unidade para que tenham pontuações mais altas as propostas com VMS mais baixos (operando assim a inversão da escala estabelecida).
A título de exemplo, indicam-se as seguintes possibilidades e respetivas avaliações resultantes da aplicação da fórmula em questão:
Proposta Preço proposto Fórmula de cálculo Resultado/Avaliação
A 82500 1+9*(1-82500/83000) 1,05
B 80000 1+9*(1-80000/83000) 1,33
C 77000 1+9*(1-77000/83000) 1,65
D 73000 1+9*(1-73000/83000) 2,08
E 60000 1+9*(1-60000/83000) 3,49
18.5. A avaliação final de cada proposta, que dependente dos fatores F1 e F2 e terá uma escala da avaliação que varia de 1 a 10, pode ser definida pela expressão matemática seguinte:
AvaliaçãoFinal = F1´97,5%+ F2´2,5%
A propostas serão ordenadas pelo valor da AvaliaçãoFinal respetivo, sendo a proposta melhor classificada a que obtiver o maior valor de AvaliaçãoFinal,
18.6. Perfil de utilização a considerar (...).
18.6.2. Perfil de utilização dos serviços de voz fixa
O perfil que será utilizado para avaliar as propostas de voz fixa, baseado na utilização que se tem verificado no ……….. nos últimos seis meses, considera que a distribuição de tempo total de chamadas, atualmente em cerca de 7800 minutos mensais, tem a seguinte distribuição por operadores e zonas:
(...).” - cfr. documento n.º 1, junto com a petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
C) O Anexo II do programa do procedimento tem o seguinte teor:
“MODELO DA PROPOSTA DE TARIFÁRIO
(identificar completamente o concorrente – n.º de pessoa coletiva, n.º de identificação fiscal, a denominação social, a sede e filiais que interessam à execução do contrato), depois de ter tomado perfeito e completo conhecimento do objeto do “Concurso Público para o Fornecimento de Produtos e Serviços de Telecomunicações”, promovido pelo “……………………….. E.P.E.”, obriga-se a executar os serviços objeto do contrato de harmonia com o Programa de Procedimento, Caderno de Encargos e com os termos e condições da minuta de contrato, pelos valores inscritos no Plano Tarifário, anexo ao presente documento, e que dele faz parte integrante.
O Plano Tarifário define os valores iniciais correspondentes à adjudicação do contrato, os valores das mensalidades fixas dos diversos serviços e as componentes variáveis e os fatores de que estas dependem, considerando cada um dos cinco componentes a concurso: i) comunicação de voz - rede móvel, ii) Internet no telemóvel – rede móvel, iii) comunicação de voz – rede fixa, iv) comunicação de dados – rede fixa, v) comunicação de dados – rede móvel e vi) número verde.
Às quantias inscritas no Plano Tarifário, acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.
Mais declara que:
1. Conhece a natureza e condições dos serviços a prestar, pelo que a proposta tem em conta todos os condicionalismos inerentes;
2. Se obriga a fornecer os equipamentos, instalar sistemas e ativar o Serviço no prazo máximo de ........... (dias de calendário por extenso e algarismos), a contar do dia imediatamente subsequente ao da adjudicação;
3. Aceita a total responsabilidade pelo incumprimento dos prazos e condições constantes da proposta que apresenta, bem como indemnizará o ……… por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que o seu incumprimento possa causar à entidade adjudicante, de acordo com o quadro legal em vigor;
4. Renuncia, expressamente, a foro especial, aceitando o Tribunal Judicial da Comarca do Porto como foro competente para dirimir todos os litígios emergentes do Procedimento e do Contrato a celebrar, submetendo-se ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor.
Mais declara que se obriga a respeitar todas as demais obrigações previstas no Programa de Procedimento e Caderno de Encargos que integram o Concurso Público e que a presente proposta se manterá válida até à decisão de adjudicação do objeto do contrato, ou pelo prazo de 90 (noventa) dias de calendário contados da data da apresentação da proposta, se até lá não for notificado do sentido da adjudicação.” – Cfr. fls. 290 e 291 dos autos;
D) Do Caderno de Encargos do concurso referido na alínea A) consta, nomeadamente, o seguinte:
“Artigo 8.º
Preço contratual
8.1. Pela aquisição de bens ou prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, o ……… deve pagar ao Adjudicatário o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.
8.2. O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao ………, incluindo as despesas eventualmente incorridas com alojamento, alimentação e deslocação dos seus meios humanos do Adjudicatário, bem como todas as despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção dos seus meios materiais.
(...).
Artigo 32.º
Requisitos da Proposta
32.1. A proposta deve conter, sob pena de exclusão, nos casos previstos na lei:
a) A identificação completa do Proponente;
b) Declaração de aceitação das Condições do presente Caderno de Encargos, nos termos constantes da minuta que constitui o seu Anexo I e que corresponde ao Anexo I do CCP, exigido pela alínea a) do n.º 1 do seu art. 57º;
c) Indicação do preço contratual, sem inclusão do IVA.
32.2. A proposta deve ainda conter os seguintes elementos:
Demais condições da prestação de serviços e fornecimento de bens que o Proponente considere relevantes, desde que não contrariem o Caderno de Encargo.”
E) A Autora e a Contra-interessada apresentaram proposta ao procedimento referido na alínea A), pela qual se obrigaram a executar a prestação de serviços, pelo preço global de € 50.035,68 e € 49.270,97, respetivamente - cfr. documentos n.ºs 3, 4 e 5 juntos com a petição inicial;
F) Em 23 de novembro de 2017, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar nos termos constantes do instrumento de fls. 520 a 534 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual resulta o posicionamento da proposta da Contra-interessada em 1.º lugar e a proposta da Autora em 2.º lugar;
G) A Autora pronunciou-se em sede de direito de audiência prévia nos termos do instrumento de fls. 542 a 546 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
H) Em 21 de dezembro de 2017, o júri do procedimento elaborou o relatório final no qual apreciou as observações apresentadas em sede de audiência prévia e manteve, na íntegra, a ordenação das propostas efetuadas no relatório preliminar e propôs a adjudicação dos serviços à Contra-interessada – cfr. fls. 551 a 577 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
I) Por decisão do Presidente do Conselho de Administração da Entidade Demandada, de 21/12/2017, foi adjudicada à Contra-interessada a prestação de serviços objeto do procedimento referido na alínea A) - cfr. fls. 578 a 579 dos autos;
J) A Autora apresentou impugnação administrativa da decisão referida na alínea antecedente, nos termos do instrumento de fls. 583 a 593, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
K) As chamadas para os serviços especiais estão reguladas e tarifadas pela ANACOM da seguinte forma:
- cfr. documento a fls. 667 a 669 dos autos.
Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil – CPC e 147.º do CPTA, acrescentam-se os seguintes factos, por provados:
L) Da proposta da ……….. consta o seguinte:
“
“ - cf. a referida proposta junto à PI.
M) Em 10-10-2018, o …………, através do júri do concurso, solicitou à …….. esclarecimentos acerca do “preço a praticar para cada um dos números das chamadas dos serviços especiais, tomando em consideração que na componente “comunicação de voz – rede fixa”, “serviço “chamadas especiais”, tendo como base um perfil de utilização de 163 minutos mensais, a Concorrente “…………………., SA”, apresentou o valor de €,20/minuto” (cf. documento junto às contra-alegações da ……….).
N) Em resposta, a …….. apresentou o esclarecimento constante do documento junto às contra-alegações, que aqui se dá por reproduzido, que refere que ”o preço apresentado pela …… é efectivamente uma média de preços cobrados por minuto nos serviços que efectivamente podem ser cobrados dessa forma”, assim como, que anexa a listagem das condições de taxação – preços e tempos – de um elenco de números com serviços especiais.
II.2. De Direito
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- aferir da nulidade decisória, por a decisão recorrida ser ambígua, obscura e contraditória, por dizer que a proposta da …….. cumpriu os termos concursais e, em simultâneo, decidir pela necessidade de se pedir esclarecimentos;
- aferir do erro de julgamento, porque nos termos dos pontos 9.3, al. b), 18.3., 18.4.1. i) a III), do Programa de Concurso (PC), 8.1, 32 do Caderno de Encargos (CE), do Anexo II das peças do Concurso e dos art.ºs 57.º, n.ºs 1, als. b), c), 3, 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do Código de Contratos Públicos (CCP), as propostas apresentadas deveriam detalhar o preço e a proposta da …….. não detalhava o preço e condições para as chamadas para os números especiais, apenas indicando que tais chamadas teriam o preço de 0,20€ por minuto, sem se indicar se esse valor seria imputado a todas as chamadas ou se seria um valor médio;
- aferir do erro de julgamento e da violação do art.º 70.º, n.º 2, do CCP, porque o preço de 0,20€ por minuto para chamadas com números especiais é um preço impossível de aplicar atendendo à regulamentação da ANACOM, que exige a gratuitidade de algumas dessas chamadas, sendo, consequentemente, um preço inválido.
Vem o Recorrente invocar a nulidade decisória por ambiguidade, obscuridade e contradição nos próprios termos da decisão recorrida, por decidir que a proposta da ……. cumpriu os termos concursais e, em simultâneo, decidir pela necessidade de se pedir esclarecimentos.
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. art.º 608.º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Também nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, para ocorrer a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de se verificar uma situação grave, patente, que implique uma incongruência absoluta.
Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de Direito que levavam à sua decisão.
Explicou o Tribunal, na decisão recorrida, de forma escorreita e com uma fundamentação completa, o seu raciocínio. A simples leitura atenta da decisão permitiria ao Recorrente entender as razões aduzidas pelo Tribunal e compreender que não existia contradição alguma naquele raciocínio, com o qual podia, apenas, não concordar.
Da mesma forma, o Tribunal recorrido não foi contraditório nos fundamentos, pois apenas entendeu que a ………… havia apresentado a sua proposta nos termos concursais, cumprindo o aí exigido, em simultâneo com a consideração de que a Entidade Adjudicante deveria pedir esclarecimentos relativamente à proposta da ………, para aferir se a mesma cumpria as regulamentações da ANACOM.
Ou seja, atendendo às invocações do Recorrente, nunca haveria aqui uma incongruência absoluta da decisão, geradora de nulidade, mas tão só poderia ocorrer um erro de Direito.
O Recorrente pode discordar da fundamentação adoptada na decisão recorrida, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão. Evidência de que não existe nulidade alguma na decisão recorrida, pelo que a sua invocação é manifestamente improcedente e impertinente, é o próprio Recorrente arguir a nulidade, e em simultâneo, pelas mesmas razões, o erro na decisão recorrida. Esta invocação simultânea é sinal claro de que o próprio Recorrente reconhece que a decisão não encerrava nulidade alguma, tendo-a arguido desprovido das razões que legalmente fundam a invocação da nulidade decisória.
Por conseguinte, falece manifestamente a invocada nulidade da decisão.
Vem o Recorrente invocar um erro de julgamento e a violação dos pontos 9.3, al. b), 18.3., 18.4.1. i) a III), do PC, 8.1, 32 do CE, do Anexo II das peças do Concurso e dos art.ºs 57.º, n.ºs 1, als. b), c), 3, 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, porque as propostas apresentadas deveriam detalhar o preço e a proposta da ……… não detalhava o preço e condições para as chamadas para os números especiais, apenas indicando que tais chamadas teriam o preço de 0,20€ por minuto, sem se indicar se esse valor seria imputado a todas as chamadas ou se seria um valor médio.
Na decisão recorrida, julgou-se o seguinte: “No ponto 9.3 do programa do concurso estão elencados os documentos que devem instruir a proposta, sob pena de exclusão, dispondo a alínea b) que um desses documentos é a proposta de plano tarifário, onde constem os preços propostos para a totalidade dos produtos e serviços de telecomunicações móveis e todas as restantes obrigações referidas no Caderno de Encargos, devidamente detalhados. A Proposta de Plano Tarifário deverá ser elaborada tendo em consideração o que vem definido no Anexo II.”
Preceitua ainda o ponto 9.6 do programa do concurso que os “preços referidos na proposta de plano tarifário devem incluir todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída a cada entidade adjudicante, incluindo as despesas eventualmente incorridas com alojamento, alimentação e deslocação dos meios humanos, bem como todas as despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção dos seus meios materiais” e no ponto 9.7 é referido que às quantias indicadas acresce o imposto sobre o valor acrescentado, à taxa legal em vigor.
Já o Anexo II, para o que aqui importa, refere que “o Plano Tarifário define os valores iniciais correspondentes à adjudicação do contrato, os valores das mensalidades fixas dos diversos serviços e as componentes variáveis e os fatores de que estas dependem, considerando cada um dos cinco componentes a concurso: i) comunicação de voz - rede móvel, ii) Internet no telemóvel – rede móvel, iii) comunicação de voz – rede fixa, iv) comunicação de dados – rede fixa, v) comunicação de dados – rede móvel e vi) número verde.”
Analisando a proposta da Contra-interessada constata-se que apresentou o Anexo II do programa do procedimento nos termos que constam da minuta indicada pela Entidade Demandada.
Já quanto ao documento a que alude a alínea b) do ponto 9.3 do programa do concurso, e mais concretamente no que diz respeito ao plano tarifário das comunicações de voz na rede fixa (por ser este o documento objeto da causa de pedir da Autora), a proposta da Contra-interessada apresenta a seguinte informação:
“8.3 Condições de comunicação de voz – Rede fixa (mensalidades fixas e componentes variáveis)
Solução
Voz fixa – SIP Trunk (2 locais – TNSJ e MSBV – 30 canais – total mensal de € 15,75, e
(...)
| Origem na Rede Fixa Nacional e Internacional |
| Voz | Valor/minuto | Taxação |
 | | |
| 0,00 € | 0 |
| 0,025 € | 60+1 |
| | |
| 0,025 € | 60+1 |
| Rede fixa | 0,002 € | 60+1 |
| Internacional - Zona 1 | 0,030 € | 60+1 |
| Internacional - Zona 2 | 0,450 € | 60+1 |
| Internacional - Zona 3 | 0,900 € | 60+1 |
| Immarsat | 3,500 € | 60+1 |
Serviços Especiais Nacionais 0,200 € 60+1
Aos valores apresentados acresce IVA à taxa legal em vigor.”
Constata-se, assim, que o documento a que alude o ponto 9.3 do programa do concurso proposta de plano de tarifário – foi entregue pela Contra-interessada nos moldes peticionados pelo programa do concurso.
Efetivamente, da proposta apresentada consta o preço proposto para a totalidade dos produtos e serviços de telecomunicações móveis, com a indicação dos valores das mensalidades fixas dos diversos serviços e as componentes variáveis e os fatores de que estas dependem, considerando, nomeadamente, a componente “comunicação de voz – rede fixa”.
No que diz respeito especificamente à componente “comunicação de voz – rede fixa”, a Contra-interessada apresentou o preço global e detalhou tal preço pelos itens rede ……. (móvel e fixo), rede fixa nacional, ….., ……., …………, Serviços Especiais Nacionais e Internacional Zona 1., com a indicação da respetiva taxação.
A Autora alega que o plano tarifário da Contra-interessada não integra o detalhe dos preços para as chamadas para números especiais.
Ora, a expressão devidamente detalhada usada no ponto 9.3 do programa do concurso é um conceito indeterminado e a entidade adjudicante não indicou quais os pormenores e/ou particularidades que pretendia que os concorrentes indicassem para concretização do plano de tarifário proposto. A única referência a tal respeito, foi a indicação de que o plano tarifário deveria ter em consideração o que estava definido no Anexo II, ou seja, a indicação dos valores das mensalidades fixas e as componentes variáveis considerando cada um dos cinco componentes a concurso, “i) comunicação de voz - rede móvel, ii) Internet no telemóvel – rede móvel, iii) comunicação de voz – rede fixa, iv) comunicação de dados – rede fixa, v) comunicação de dados – rede móvel e vi) número verde.” E tal foi efetuado pela Contra-interessada, em moldes que permitiram à Entidade Demandada avaliar a proposta apresentada atendendo aos fatores e subfactores de avaliação.
Como resulta do programa do procedimento a avaliação do fator “Avaliação do Plano de Tarifário Proposto de cada proposta far-se-á através do cálculo auxiliar do Valor Mensal do Serviço (VMS) a apurar com base na proposta de cada Concorrente e que representa o valor a pagar mensalmente pelo ……….. considerando o perfil de utilização atual, (...).”
E, o “cálculo do VMS inclui num valor único, mensal, por cada serviço, os custos apresentados em cada proposta (...).”
A proposta da Contra-interessada apresenta o valor mensal, único, para os serviços especiais, tendo em conta o perfil de utilizador referido nas peças do procedimento, ou seja, 163 minutos/mensais.
Conclui-se, que a Contra-interessada apresentou o documento exigido pela alínea b) do ponto 9.3 do programa do concurso conjugado com o ponto 9.6, motivo pelo qual, não incorreu na violação do disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea b) do CCP, não padecendo, assim, o ato de adjudicação do vício invocado.”
Este julgamento está certo, pelo que há que manter-se.
Como decorre do facto L – ora acrescentado – da proposta da ……… constava um plano tarifário com os preços propostos para a totalidade dos produtos e serviços de telecomunicações móveis e de todas as restantes obrigações constantes do CE, ali se incluindo o valor a pagar mensalmente pelo ………, “considerando o perfil de utilização actual”, para os serviços de voz móvel, de internet no telemóvel, voz fixa, dados fixos, móveis e número verde. Da proposta constam os custos fixos de subscrição de cada serviço, os custos iniciais de instalação de cada serviço e os custos variáveis associados ao perfil de utilização - cf. pontos 9.3, 9.6, 18 do PC, art.º 8.º e 32.º do CE e Anexo II com Modelo de Proposta de tarifário.
Ora, conforme os documentos concursais, no que concerne aos serviços especiais nacionais, exigiam-se considerados nas várias propostas apenas atendendo ao perfil de utilizador do ……….. e relativamente a um número de 163 minutos de chamadas – cf. pontos 9.3, 9.6, 18 do PC, especialmente o ponto 18.6.2 do PC.
Seria, depois, com base naquele preço total, atendendo ao Valor Mensal de Serviço (VMS) e ao VMS máximo - estes apreciados à luz do perfil de utilizador ……… - que se aplicariam os critérios da adjudicação, para encontrar a proposta economicamente mais vantajosa.
Ora, como se verifica do facto L, a proposta da …….. cumpria os termos concursais, sendo que para os serviços especiais nacionais indicava - para os 163 minutos que tinham sido definidos como os relativos ao perfil de utilizador do ……… - um valor de consumo estimado por um preço mínimo de 0,20€ e um total mínimo de 32,600€.
Ou seja, a proposta da ……… apresentava o detalhe que era exigível nos termos dos documentos concursais, a saber, nos termos dos pontos 9.3, 9.6, 18 do PC, art.ºs. 8.º e 32.º do CE e Anexo II com Modelo de proposta de tarifário.
Da leitura da proposta da ……… é também facilmente apreensível que os 0,200€ de preço mínimo e os 32,600€ de total mínimo para os serviços especiais nacionais se reportavam a uma mera estimativa para um perfil de consumos, para a globalidade destes números de chamadas, de 163 minutos.
Atendendo ao facto constante da alínea K), designadamente ao facto de as chamadas para os serviços especiais estarem reguladas e tarifadas pela ANACOM e dependerem - quando não gratuitas - do prestador detentor do número, ou do prestador originador, ou do operador de suporte - ainda que em alguns casos com limites ou plafonadas - é também compreensível a inexistência de uma obrigação de as propostas fixarem o valor total, mensal, ou por duração das chamadas, para estes serviços, porquanto os mesmos dependerão, necessariamente, da utilização que seja efectivamente dada pelo ……….. e não apenas da vontade do prestador dos serviços de comunicação.
Nestes casos, a intervenção do prestador de serviços ou fica limitada pela regulação que seja feita pela ANACOM, ou fica dependente do valor fixado pelo detentor do número, ou do prestador originário, pelo que o prestador de serviços não goza de inteira liberdade na definição destes valores.
Mais se indique, que os aspectos da execução da proposta que dependam da regulamentação da ANACOM, porque devam obedecer à mesma, são aspectos da proposta que estão subtraídos à concorrência.
Logo, esses mesmos aspectos só teriam de ser explicitados na proposta quando os documentos concursais assim o exigissem, o que não foi o caso dos autos. Da mesma forma, tais aspectos só relevariam para a apreciação da admissão ou exclusão das propostas e não para a sua avaliação e classificação – cf. art.ºs. 56.º, n.º 2, 57.º, n.º 1, als. b), c) e 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.
Em suma, no caso em apreço não estão violados os pontos 9.3, al. b), 18.3., 18.4.1. i) a III), do PC, os art.ºs 8 e 32.º do CE, o Anexo II das peças do Concurso, ou os art.ºs 57.º, n.ºs 1, als. b), c), 3, 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, havendo que se manter a decisão recorrida quando a esta questão, porque está certa.
Vem o Recorrente invocar, ainda, um erro de julgamento e a violação do art.º 70.º, n.º 2, do CCP, porque o preço de 0,20€ por minuto, para chamadas com números especiais, é um preço impossível de aplicar atendendo à regulamentação da ANACOM, que exige a gratuitidade de algumas destas chamadas e consequentemente é um preço inválido. O Recorrente conclui defendendo a exclusão da proposta da ………, por se tratar de uma proposta que não apresentava todos os atributos exigidos.
Como decorre do acima referido, a proposta da ………… não indica o preço fixo de 0,20€ por minuto para chamadas com números especiais. O que aquela proposta indica é um preço mínimo e um total mínimo estimado com base num consumo de 163 minutos. Ou seja, o mencionado valor será o resultante de uma utilização de 163 minutos para um universo de diferentes chamadas para serviços especiais, pressupondo-se considerada a regulação da ANACOM.
Da matéria factual apurada não resulta, assim, que se verifique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis – cf. art.º 70., n.º 2, do CCP.
Toda a alegação da ………….. quanto a este aspecto baseia-se na sua interpretação dos termos da proposta da ………, que diz indicar um preço fixo de 0,20€ por minuto para todo e qualquer um dos números relativos a serviços especiais.
Como já frisamos, a proposta da ………. não pode ser assim interpretada, pela simples circunstância de que a sua simples leitura não permite assim entender.
Não obstante, é também certo que a ………….. invocou a violação das normas regulamentares da ANACOM, por via da proposta da ……...
Logo, nesta circunstância, impunha-se ao júri do concurso aferir das alegações da …………….. e designadamente acerca do respeito da proposta da …….. face à regulamentação da ANACOM.
Por conseguinte, também aqui se acompanha a decisão recorrida quando determinou a obrigação do júri de efectuar um pedido de esclarecimentos à …….., ao abrigo do art.º 72.º do CCP.
Subscreve-se, assim, os fundamentos da decisão recorrida e designadamente os seguintes fundamentos: “Dispõe o artigo 70º, n.º 2, alínea f) do CCP que são “excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.”
Para que resulte preenchida a previsão desta norma importa que se mostre demonstrado que a proposta permita detetar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor - seja de fonte legal ou regulamentar - a ponto da entidade adjudicante poder formular de imediato um juízo de exclusão da proposta, sob pena de pactuar com a ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público.
Ora, como resulta da informação prestada pela ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações “os serviços especiais são prestados em números não geográficos, atribuídos pela ANACOM e que se caraterizam pelo facto de não terem qualquer correspondência geográfica. Estes números permitem a disponibilização de serviços de apoio a clientes, serviços informativos, serviços de chamadas grátis para o chamador, serviços de chamadas com custos partilhados, serviços de acesso universal e de tarifa única por chamada, serviços de televoto, entre outros.
Os recursos destas gamas de numeração são atribuídos pela ANACOM ao prestador de serviços de comunicações eletrónicas que é o prestador detentor do número, o qual por seu turno os disponibiliza a terceiros (empresas, entidades de direito público e/ou privadas) no âmbito de uma relação contratual que tem por objeto a prestação de SCE.
As chamadas efetuadas para NNG, quando não sejam gratuitas, são pagas pelo utilizador final (chamador) ao respetivo prestador de SCE, sendo que o preço dessas chamadas não é fixado por este prestador, mas antes pelo prestador de SCE detentor do número. Este preço poderá ser alvo de regulação desta Autoridade (...).
Como resultou provado, existem chamadas de serviços especiais que são alvo de regulação pela ANACOM, como por exemplo, as chamadas para os números 112, 115, 116 e 117 que são gratuitas, as chamadas para o número 18 que têm um preço máximo inicial de chamada, um preço máximo por minuto até ao 5.º minuto e um preço máximo por minuto, após o 5.º minuto e as chamadas para os números 707 e 708 que também têm um valor máximo (que varia mediante a chamada seja efetuada das redes fixas ou das redes móveis).
Da análise das propostas apresentadas pela Autora e pela Contra-interessada, temos que para a mesma componente “comunicação de voz – rede fixa”, serviço “chamadas especiais”, tendo como base um perfil de utilização de 163 minutos mensais, a Autora apresenta um preço de € 0,173/minuto e a Contra-interessada apresenta um preço de € 0,20/minuto.
Numa primeira análise, seríamos levados a concluir que não só a proposta da Contra-interessada viola vinculações regulamentares aplicáveis, mas também a proposta da própria Autora, uma vez que aqueles valores, se aplicados a todas as chamadas efetuadas para números não geográficos (chamadas de serviços especiais), ultrapassam, desde logo, os valores regulamentados das chamadas para os números gratuitos.
No entanto, a Autora referiu na sua proposta que o valor indicado corresponde ao preço médio da tabela e apresentou, inclusive, uma tabela na qual indicou o preço a praticar para cada um dos números das chamadas dos serviços especiais, da qual se extrai, por exemplo que as chamadas para os números 112, 115 e 117 são gratuitas e as chamadas para os números com prefixo 707 têm um custo de 0,1230 por minuto.
Já na proposta da Contra-interessada não existe nenhum elemento que permita aferir os preços efetivos de cada chamada dos serviços especiais, não podendo secundar-se a posição do júri do concurso expressa no relatório final (que diga-se, não foi reiterada em sede de contestação da presente ação), de que “resulta claramente da proposta apresentada pela ………. todas as chamadas feitas para números especiais serão faturadas ao valor de 20 cêntimos por minuto”, pois tal não é necessariamente verdade, embora que, em abstrato, possa sê-lo. O certo é que não resulta da proposta da Contra-interessada essa informação, atenta a forma como os preços são apresentados.
Ora, se é verdade que para efeitos de avaliação da proposta os documentos apresentados pela Contra-interessada se mostram suficientes, não deixa também de ser verdade que, e usando as palavras do júri do procedimento, “à entidade adjudicante é absolutamente indiferente a forma como as entidades concorrentes chegam aos preços finais dos serviços contratados, desde que os mesmos cumpram com a legislação em vigor e não atentem contra o princípio de concorrência e de mercado do setor.”(sublinhado nosso).
Estando em causa a prestação de serviços que, parcialmente, são objeto de regulação pela Autoridade Nacional de Comunicações, impunha-se à Entidade Demandada aferir se as propostas apresentadas pelos concorrentes violavam, ou não, essa regulação, o que, se mostra inviável no que se refere à proposta da Contra-interessada, face à documentação que instruiu a referida proposta.
No entanto, ao contrário do que defende a Autora, tal facto não configura motivo de imediata exclusão da proposta da Contra-interessada, desde logo, porque a proposta foi instruída com todos os documentos exigidos pelas peças do procedimento e ainda porque não é possível extrair a conclusão de que a proposta da Contra-interessada viola aquelas vinculações regulamentares aplicáveis.
Assim, o que se impunha ao júri do procedimento era efetuar um pedido de esclarecimentos à Contra-interessada, nos termos previstos no artigo 72.º do CCP.
Assim, dispõe este preceito legal:
“1 – O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessárias para efeito de análise e da avaliação das mesmas.
2- Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou complementem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 – (...).”
Como referido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06/12/2013, processo n.º 02363/12.6BELSB, disponível em www.dgsi.pt, “A ideia basilar ínsita no n.º 2 do art. 72.º é, pois, a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspeto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes.
Tem-se, assim, como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respetivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP].
[...].”
No caso sub judice, por não se tratar de prestação de esclarecimentos que contrarie os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta apresentada pela Contra-interessada, nem de alteração ou supressão de omissões de “atributos da proposta”, era lícito e impunha-se ao júri, perante a incerteza quanto ao cumprimento da regulamentação aplicável ao setor das telecomunicações pela Contra-interessada, solicitar-lhe esclarecimentos, nos termos do artigo 72.º do CCP, tendo em vista colmatar as insuficiências da proposta para a análise dessa concreta questão.”
Em suma, como já frisamos, não resulta dos autos que a proposta da ………., ao apresentar preço mínimo estimado de 0,20€ por minuto e um total mínimo estimado de 32,60€, como componente do preço a pagar para as chamadas para serviços especiais nacionais, preço aferido com base num consumo de 163 minutos e reportado para o universo de diferentes chamadas para números especiais, viole a regulação da ANACOM.
Porém, suscitada tal violação em sede procedimental pela ………., como se julga na decisão recorrida, cumpriria à Entidade Adjudicante aferir da situação e, sendo necessário, pedir esclarecimentos à …………, nos termos do art.º 72.º do CCP.
Realce-se, que o pedido de esclarecimentos em causa não será relativo a quaisquer atributos da proposta, mas a meros aspectos técnicos, relativos cumprimento pela ……… da regulamentação emanada pela ANACOM.
Frente à proposta da ………, face à invocação pela ………… do incumprimento da regulamentação da ANACOM, impunha-se ao júri do concurso compreender os moldes como a ……….. chegou ao preço mínimo estimado de 0,20€ por minuto e ao total mínimo estimado de 32,60€, para os 163 minutos de consumos. Impunha-se ao júri compreender o exacto significado da proposta da ………, para, só depois, concluir pela (eventual) violação da regulamentação da ANACOM.
Neste sentido, invoque-se o raciocínio seguido no Ac. do STA n.º 0867/16, de 29-09-2016, onde se julgou que uma proposta deveria ser excluída - não havendo lugar a um pedido de esclarecimentos nos termos do art.º 72.º do CCP - quando dela não constavam os termos ou condições relativos à execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, elementos esses que deviam obrigatoriamente constar da proposta, por assim ter sido exigido pelos documentos concursais.
Ora, no caso ora em apreciação, como vimos, não se exigia que as propostas apresentadas detalhassem as condições do preço das chamadas para cada um dos números com serviços especiais. Diversamente, de acordo com os documentos concursais, apenas se pedia como detalhe desse preço a indicação do valor por minuto e do valor total, atendendo a um consumo estimado de 163 minutos, para o universo daqueles números.
Resultou da matéria de facto provada, que aquelas chamadas estavam sujeitas à regulamentação da ANACOM e algumas eram gratuitas, outras não haveriam de ser apreçadas por minuto, pois estavam sujeitas a diferente regulação, porque sujeitas a plafond.
Portanto, no caso ora em apreciação, teremos de ter por certo que os documentos concursais não exigiam o detalhe do preço das chamadas para os números especiais, que permitisse à Entidade Adjudicante compreender se a regulamentação da ANACOM estava efectivamente a ser respeitada.
Na realidade, o detalhe do preço tal como vinha exigido nos documentos concursais não permitia à Entidade Adjudicante compreender o preço que seria efectivamente cobrado pelo prestador de serviços, para cada um desses números, no caso dessa cobrança poder ocorrer – por não se tratar de um número gratuito – ou no caso de tal serviço poder ser alvo de uma remuneração a cobrar pelo indicado prestador – por o valor da chamada não ficar inteiramente fixado pelo detentor do número ou do prestador originário.
Logo, o caso em apreço difere do tratado no Ac. do STA n.º 0867/16, de 29-09-2016, precisamente porque, no nosso caso, os documentos concursais não exigiam que os elementos que se discutem estivessem inscritos na proposta.
Não obstante a diferença, o raciocínio constante do citado Acórdão é aqui plenamente aplicável, na medida em que dele se retira que se um dado elemento relativo aos termos ou condições da execução do contrato (não submetido à concorrência), não tiver de constar da proposta, por os documentos concursais não o exigirem, essa circunstância deve dar lugar a um pedido de esclarecimentos, nos termos do art.º 72.º do CCP, e não a uma decisão de exclusão da proposta (como pugna a ……………).
Ou seja, tal como resulta daquele Acordão, no caso em apreço, porque os indicados elementos não tinham de constar da proposta, sendo necessário ao júri obtê-los – para aferir da invocada violação da regulamentação da ANACOM – teria necessariamente que recorrer-se ao art.º 72.º do CCP, pedindo-se os necessários esclarecimentos ao concorrente.
Em consequência, nunca poderia ocorrer a exclusão da proposta da ………, alicerçada numa violação da regulamentação da ANACOM, sem que previamente houvesse lugar a tal pedido de esclarecimentos (cf. em sentido semelhante, os Acs. do TCAN n.º 00592/12.1BEPNF, de 26-09-2013, n.º 01199/14.4BEAVR, de 22-05-2015 e n.º 03217/15.0BEBRG, de 15-07-2016).
Em conclusão, a decisão recorrida foi acertada, quando determinou a obrigação da solicitação de tais esclarecimentos.
Pelo exposto, claudica in totum, o presente recurso.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em negar provimento ao recurso interposto, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 24 de Janeiro de 2019.
(Sofia David)
(Helena Telo Afonso)
(Pedro Nuno Figueiredo) |