Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:323/17.0BEBJA
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:02/28/2018
Relator:HELENA CANELAS
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR
CONTRA-INTERESSADOS
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO PASSIVO
DECLARAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA EXPROPRIATIVA
CAMINHO PÚBLICO
CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO
ABSOLVIÇÃO DA INSTÂNCIA
Sumário:I – O litisconsórcio necessário passivo que decorre do disposto nos artigos 10º nº 1, 57º e 78º nº 2 alínea b) do CPTA visa, por um lado, garantir o direito de contraditório enquanto princípio basilar, nos termos do qual o Tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição (cfr. artigo 3º nº1 do CPC ex vi do artigo 1º do CPTA), só se admitindo que sejam tomadas providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida nos casos excecionais previstos na lei (cfr. artigo 3º nº 2 do CPC ex vi do artigo 1º do CPTA), e por outro a própria exequibilidade da sentença que venha a ser proferida e a respetiva força de caso julgado (cfr. artigos 55º, 320º, 323º nº4, 332º, 340º nº 2, 581º nº 2 e 621º do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA).

II - O que também explica e justifica que o contra-interessado que não tenha sido citado no processo possa pedir a revisão de sentença, nos termos do artigo 155º do CPTA, precisamente com fundamento na circunstância, assim originada, de não ter tido a oportunidade de participar no processo e tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer a execução da decisão a rever.

III – A relação de instrumentalidade estrutural entre o processo cautelar e a ação principal cujo efeito útil aquele visa acautelar faz com que naturalmente as partes em juízo, num e noutro processo, tendencialmente devam coincidir.

IV – A questão de saber se num dado processo existem, ou não, contra-interessados que como tal devam ser identificados e citados no processo cautelar, nos termos do artigo 114º nº 3 alínea d) do CPTA, tem que ser avaliada não em abstrato mas tomando como referência a concreta relação material controvertida trazida a juízo.

V - Tem, assim, que olhar-se para o caso concreto, tal como é apresentado, e nele aferir se existem pessoas (ou entidades) com interesses contrapostos aos do requerente da providência cautelar pretendida, que possam vir com ela a ser diretamente prejudicados. Porque se existirem não pode a pretensão ser decidida sem que tenham a possibilidade de defender os seus interesses.

VI – Se o ato administrativo cuja validade jurídica é posta em causa e cuja suspensão de eficácia é pretendida em sede cautelar é o ato de declaração de utilidade pública com caracter de urgência de uma parcela de terreno a ser afetada a caminho público, cujo trajeto foi reconfigurado, são contra-interessados, por serem diretamente afetados com a decretação da providência, os proprietários dos terrenos vizinhos cujo acesso haverá de ser garantido através daquele caminho público na sua nova configuração.

VII – Num processo cautelar, ultrapassado o momento do despacho liminar a que se refere o artigo 116º do CPTA, perante a constatação da falta de identificação dos contra-interessados que como tal deviam ter sido indicados e citados para o processo cautelar, o juiz cautelar deve apenas emitir a decisão de absolvição da instância por verificação da exceção dilatória de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio passivo, e não já proceder ao convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial previsto no artigo 114º nº 5 do CPTA.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO
Luís …………………………… e Ricardo ………………………. (devidamente identificados nos autos), requerentes no Processo Cautelar que instauraram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja – no qual requereram a decretação de providência cautelar de suspensão da eficácia do ato que declarou a utilidade pública urgente da expropriação de parcela de que são comproprietários sito na Vila de Frades, Município da Vidigueira – inconformados com a sentença de 12/10/2017 do Tribunal a quo que julgando verificada a exceção de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário passivo, decorrente da falta de indicação dos contra-interessados absolveu as Entidades Requeridas da instância, dela interpõe o presente recurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que considere que nos presentes autos não existem contra-interessados ou, verificando-se que existem, que notifique os recorrentes para suprir a falta de identificação dos contrainteressados, no prazo de 5 dias ou ser tal diligência promovida oficiosamente, prosseguindo o processo os seus trâmites legais.
Formulam as seguintes conclusões de recurso, nos seguintes termos:
I - O conceito lato de contra interessados que o tribunal defende no âmbito da presente providência cautelar é desadequado a esse desiderato legal que a lei lhe impõe cumprir.

II - Não se vislumbra em que medida os outros proprietários de terrenos podem ser direta e pessoalmente prejudicados com procedência das providências cautelares requeridas nos autos nos termos do artigo 114º, 3 d) do CPTA.

III - O artigo 7º do CPTA estipula que as normas que concretizam pressupostos processuais devem ser interpretadas no sentido que seja mais favorável à prolação de uma decisão de mérito.

IV - A exceção da ilegitimidade passiva singular no contencioso administrativo é uma exceção suprível – artigo 89º, nºs 1 e 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

V - Tendo sido demandados os recorrentes num despacho de expropriação por utilidade pública, tendo em conta o princípio da prevalência das decisões de fundo sobre as decisões de forma, não deve ter lugar a absolvição da instância mas antes deve o autor ser convidado a suprir a exceção de ilegitimidade passiva que se verifica neste caso – artigos 7º, 11º, nº 2, e 88º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

VI - A decisão de absolvição da instância que pressupõe não ser suprível a exceção dilatória, não é compatível com a decisão de convite ao aperfeiçoamento que pressupõe exatamente o contrário, ser suprível a exceção dilatória.

VII - Além do mais dada a oposição dos recorrentes em sede de réplica da existência de contrainteressados uma vez que todos os mencionados têm acessos a vias públicas ou caminhos seria possível ao Tribunal proceder à correção oficiosa da deficiência ora imputada aos recorrentes determinando diligências no sentido de determinar se tais contrainteressados o são, o que alias não foi cumprido tendo assim sido violado o nº. 2 do artº. 88º.do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu Parecer.

Foi o processo submetido, sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, à Conferência para julgamento.

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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelos recorrentes as conclusões de recurso, vem trazida em recurso a questão essencial de saber se ao decidir pela absolvição da instância dos requeridos, por falta de indicação de contra-interessados, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de direito.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguinte termos:
a) Com data de 19.11.2015, o Presidente da Junta de Freguesia de Vila de Frades, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal da Vidigueira ofício com o seguinte teor:

« Texto no original»

(cfr doc 1 junto com a oposição do Requerido Município da Vidigueira)

b) Em Março de 2016, o Presidente da Câmara Municipal da Vidigueira dirigiu ao Requerente Luís Alexandre Soares Gonçalves, ofício com o seguinte teor:
c) « Texto no original»
(Cfr doc 8 junto ao Requerimento inicial e doc 3 junto com a contestação do Requerido Município da Vidigueira)

d) Com data de 17.03.2016, pelo Presidente da Câmara Municipal da Vidigueira foi passado o edital n.º 9/2016 com o seguinte teor:

« Texto no original»


(cfr doc 12 junto com o Requerimento Inicial)
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B – De direito
1. Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida o Tribunal a quo julgando verificada a exceção de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário passivo, decorrente da falta de indicação dos contra-interessados absolveu as Entidades Requeridas da instância.
Decisão que assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Tem-se entendido que os contra interessados estão em situação de litisconsórcio necessário em relação à entidade autora do ato impugnado.”
Nesse sentido, constitui uma obrigação do Autor, e também do Requerente de qualquer providência cautelar, a indicação da identidade e da residência dos contra interessados a quem a adopção da providência cautelar possa directamente prejudicar, conforme determina o artigo 114.º n.º 3 d) do CPTA.
Sendo que, nos termos do art.º 115.º do mesmo código, se essa identidade não for conhecida, o interessado tem a faculdade de requerer certidão que a contenha, podendo inclusivamente recorrer à intimação judicial da Entidade Requerida para fornecer a fornecer ao tribunal.
As relações jurídicas envolvendo o exercício de poderes por parte da Administração Pública através de actos administrativos são, muitas vezes, relações multipolares, na medida em que os efeitos dessa manifestação de autoridade não afectam apenas a esfera jurídica do seu destinatário directo, mas, também, a esfera jurídica de outros particulares.
Nas situações em que isso acontece, a lei exige a intervenção no processo de todos aqueles que possam ser afectados com a decisão que o tribunal venha a tomar, o que configura uma verdadeira situação de litisconsórcio necessário passivo.
Por estarem causa decisões que podem afectar não só o seu destinatário directo, mas também, todos aqueles que tenham interesses contrapostos ao seu, só com a possibilidade de todos intervirem na acção é que a decisão pode vincular eficazmente todos os que por ela possam ser afectados.
Da mesma forma que no âmbito das relações de natureza puramente privada, a falta de qualquer dos interessados cuja intervenção seja exigida pela lei ou pelo negócio, gera uma situação de ilegitimidade, conforme se dispõe no art.º 33.º n.º 1 do CPC, também no âmbito das relações jurídico-administrativas, a omissão da indicação dos contra-interessados gera igualmente uma situação de ilegitimidade passiva.
Estabelece o art.º 89.º n.º 4 e) do CPTA que configura excepção dilatória, a “Ilegitimidade de alguma das partes, designadamente por falta de indicação de contrainteressados.”
De resto, e em consonância com a exigência de intervenção na acção de todos quantos vejam a sua situação directamente afectada com a decisão final, o art.º 155.º n.º 2 do CPTA confere legitimidade para o pedido de revisão de sentença transitada em julgado, àqueles que, devendo ser obrigatoriamente citados no processo, não o tenham sido, e àqueles que, não tendo tido a oportunidade de participar no processo, tenha sofrido ou estejam em vias de sofrer a execução da decisão a rever.
No caso dos autos em apreço, os Requerentes não indicaram no seu Requerimento Inicial quaisquer contra-interessados, e não o fizeram por uma simples razão, como resulta da resposta que vieram dar na sequência da sua notificação para se pronunciarem sobre essa omissão, excepcionada pelo Requerido Município da Vidigueira.
Os Requerentes entendem que não há quaisquer contra-interessados na presente acção.
A verdade é que não é isso que decorre dos autos.
Estabelece o art.º 57.º do CPTA que, “Para além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contra interessados a quem o provimento do processo impugnatório possa directamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo.”
Refere Mário Aroso de Almeida que o CPTA tem “o cuidado de, tanto no art.º 57.º, como no art.º 68.º n.º 2, densificar o conceito de contra-interessados e, em particular, o cuidado de o circunscrever às pessoas que possam ser identificadas em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo. Está aqui presente o propósito de objectivizar a operação de delimitação do universo dos titulares de interesses contrapostos aos do Autor que devem ser demandados no processo, atendendo às consequências gravosas que resultam da sua falta de citação: ilegitimidade passiva que obsta ao conhecimento da causa(…) e inoponibilidade da decisão judicial que porventura venha a ser proferida à revelia dos contra interessados(…)”
No âmbito da tutela cautelar, o universo dos contra-interessados surge delimitado de forma mais restrita, abrangendo aqueles a quem a adopção da providência cautelar possa prejudicar directamente, pois de acordo com o que dispõe o art.º 114.º n.º 3 d), o Requerente deve “indicar a identidade e residência dos contra interessados a quem a adopção da providência cautelar possa directamente prejudicar.”
Ora, a relação material em causa na presente instância cautelar, em face da configuração que lhe é dada pelos próprios Requerentes no seu articulado inicial, pelos documentos anexos, para que remetem, e, sobretudo, em face da documentação junta pelo Requerido Município da Vidigueira, envolve outros particulares, aos quais o decretamento das providências requeridas poderá prejudicar directamente.
São, nessa medida, e para efeitos de processo cautelar, titulares de interesses contrapostos aos dos Requerentes, no decretamento dessas providências.
Efectivamente, do Requerimento Inicial, nomeadamente dos seus artigos 10.º e 11.º, dos documentos 8, 11, e 12, juntos àquele Requerimento, e dos documentos juntos pelo Município da Vidigueira, resulta claramente a existência de titulares directamente interessados na execução do acto suspendendo. Designadamente, os proprietários dos prédios rústicos vizinhos a quem a sua execução, alegadamente, permitirá utilizar o alegado caminho vicinal para aceder aos seus prédios.
Efectivamente, os proprietários dos prédios rústicos inscritos sob os art.ºs 965, 498, 491, 497, 476, 498, 475, 477, 473, 472, 471, da Freguesia de Vila de Frades têm um interesse na prossecução do acto e das diligências suspendendas, uma vez que essa execução permitir-lhes-á a passagem aos seus prédios, alegadamente encravados.
Por outro lado, qualquer que venha a ser a decisão a proferir nesta sede cautelar, será atingida não só a esfera jurídica dos Requerentes, mas também a dos proprietários daqueles prédios.
Se forem recusadas as providências requeridas, a execução do acto e das diligências permitir-lhes-á o acesso àqueles prédios.
Se forem decretadas, esse acesso continuar-lhes-á restringido.
A relação material em causa envolve todos estes interessados como resulta de tudo o que se vem dizendo.
Os contornos dessa relação material não eram desconhecidos dos Requerentes na medida em que tinham conhecimento de que uma das finalidades a prosseguir com a execução do acto e das diligências ora suspendendas era assegurar a passagem daqueles proprietários aos seus prédios. É essa relação material, com esses contornos que emerge do Requerimento Inicial e dos documentos que os próprios Requerentes lhe anexam.
De forma que, os Requerentes não desconheciam que uma das finalidades do acto suspendendo e das diligências que pretendem suspender era “permitir a utilização do caminho vicinal ali existente e que dá acesso aos prédios rústico vizinhos…”, de “ desobstruir o caminho vicinal que atravessa o referido prédio e que dá acesso aos prédios rústicos vizunhos…” (Cfr alíneas a) e c) da matéria de facto provada).
Simplesmente, entendem que os interesses dos proprietários desses prédios não serão directamente afectados pela decisão das providências requeridas na medida em que, defendem, “os proprietários dos prédios rústicos vizinhos confinantes com o prédio dos aqui AA. directamente afectados são os próprios expropriados não havendo outros confinantes que possam ser contra interessados na dita providência cautelar.”
Não se trata de apurar, nesta fase, se, do ponto de vista substancial, estavam reunidos todos os pressupostos, de facto e de direito, para que o acto suspendendo e as diligências que se lhe seguiram, sejam julgados válidos.
Trata-se apenas de constatar que, contrariamente ao que defendem os Requerentes, existem contra-interessados no decretamento das providências requeridas.
Os quais não foram indicados porque os Requerentes entenderam que não existiam, não obstante uma das finalidades do acto e das diligências suspendendas,
comunicadas aos Requerentes, ser justamente a desobstrução do acesso aos prédios daqueles contra-interessados.
Por isso, existem efectivamente contra-interessados cuja falta de indicação pelos Requerentes, nas circunstâncias descritas, constitui uma excepção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da acção cautelar e determina a absolvição da instância das Entidades Requeridas, nos termos dos já mencionados art.º 114.º n.º 3 d) e 89.º n.º 4 e) do CPTA.»
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2. Da tese dos recorrentes
2.1 Defendem os recorrentes, em primeira linha, que o Tribunal a quo errou ao considerar que os proprietários dos outros terrenos são contra-interessados no processo cautelar, por não serem direta e pessoalmente prejudicados com procedência das providências cautelares requeridas nos autos nos termos do artigo 114º nº 3 alínea d) do CPTA; e em segunda linha, que sendo a exceção da ilegitimidade passiva singular no contencioso administrativo uma exceção suprível, nos termos do artigo 89º nºs 1 e 2 do CPTA, concluindo-se pela existência de contra-interessados, ao invés da absolvição da instância, deviam os requerentes ter sido convidados a suprir a exceção nos termos dos artigos 7º, 11º nº 2 e 88º, nº 2 do CPTA.
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3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 A primeira questão a resolver é a de saber se existem contra-interessados que devessem ter sido identificados como tal, pelos requerentes, no requerimento inicial da providência cautelar, nos termos disposto no artigo 114º nº 3 alínea d) do CPTA.
A sentença recorrida entendeu que sim. Mas os recorrentes defendem que não.
Vejamos se lhes assiste, ou não, razão.
3.1.1 Dispõe o artigo 10º do CPTA, sob a epígrafe “legitimidade passiva”, que cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida “…e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor” (nº 1).
Remete-nos este segundo segmento para a demandada dos chamados contra-interessados.
A eles se refere expressamente o artigo 57º do CPTA, ao estipular que “…para além da entidade autora do ato impugnado, são obrigatoriamente demandados os contrainteressados a quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo”. Razão pela qual o artigo 78º nº 2 alínea b) do CPTA exige que na petição inicial da ação administrativa sejam identificados os contra-interessados, quando existam.
Trata-se, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª Edição, pág. 393, de situações em que o ato impugnado “tem um conteúdo ambivalente ou foi praticado no âmbito e uma relação triangular ou poligonal de modo que a anulação contenciosa possa afetar terceiros relativamente aos quais o ato produza um efeito jurídico favorável.” Acrescentando que “integram o conceito de contra-interessadosos, não só os destinatários do ato, quando este seja impugnado por um terceiro, como os demais titulares de interesse contraposto ao do impugnante que possam ser identificados por poderem extrair um benefício do ato e por isso ser para si vantajosa a sua manutenção na ordem jurídica”.
Consagra-se, assim, em tal situação, um litisconsórcio necessário passivo entre a entidade demandada e os contra-interessados – (vide, entre outros, os acórdãos do STA de 29-03-2006, Proc. 0756/05; de 17-01-2007, Proc. 0756/05; de 01-03-2011, Proc. 0416/10; de 19-10-2017, Proc. 0267/14, todos in www.dgsi.pt/jsta).
3.1.2 Atenha-se que para além de se visar garantir o direito de contraditório enquanto princípio basilar, nos termos do qual o Tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição (cfr. artigo 3º nº1 do CPC ex vi do artigo 1º do CPTA), só se admitindo que sejam tomadas providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida nos casos excecionais previstos na lei (cfr. artigo 3º nº 2 do CPC ex vi do artigo 1º do CPTA), está também em causa a própria exequibilidade da sentença que venha a ser proferida e a respetiva força de caso julgado (cfr. artigos 55º, 320º, 323º nº4, 332º, 340º nº 2, 581º nº 2 e 621º do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA). – (vide, a título ilustrativo, o acórdão deste TCA Sul de 20-05-2010, Proc. 03158/07, onde, entre o mais, se sumariou o seguinte: «Em via da garantia conferida pela Constituição ao direito de acesso à justiça e consequente tutela jurisdicional efetiva, v.g. artºs. 20º e 268º nº 4 CRP a decisão judicial que anule um ato administrativo nunca produzirá efeitos de caso julgado relativamente a todos os contra-interessados que não foram identificados ou mandados citar pelo recorrente na petição de recurso.»)
O que também explica e justifica que o contra-interessado que não tenha sido citado no processo possa pedir a revisão de sentença, nos termos do artigo 155º do CPTA, precisamente com fundamento na circunstância, assim originada, de não ter tido a oportunidade de participar no processo e tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer a execução da decisão a rever. Lembre-se que, como é explicitado no Acórdão do STA de 17-01-2007, Proc. 0756/05, in, www.dgsi.pt/jsta, o recurso de revisão é um recurso extraordinário, “na exata medida em que não visa evitar o trânsito em julgado da decisão recorrida, mas sim a rescisão de uma decisão já transitada em julgado”, comportando duas fases distintas: uma fase rescindente, de verificação da existência de um vício na decisão recorrida (judicium rescidens); e uma fase rescisória, de substituição da decisão proferida com nova instrução e novo julgamento (judicium rescissorium), e se o fundamento de revisão for o da falta ou nulidade de citação de um réu ou contra-interessado a fase rescisória do processo de revisão implica a necessária anulação dos termos do processo desde a citação, com reformulação de todo o processo desde essa fase, atualmente nos termos do disposto nos artigos 696º alínea e) e 701º nº 1 alínea a) do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) ex vi dos artigos 154º e 155º nº 2 do CPTA.
Neste âmbito é referido no Acórdão do STA de 19-10-2017, Proc. 0267/14, disponível in www.dgsi.pt/jsta, citando Paulo Otero, in, Os Contra-interessados em Contencioso Administrativo: Fundamento, Função e Determinação do Universo em Recurso Contencioso do Acto Final do Procedimento Concursal, in, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, págs. 1073 ss, que “a exigência legal de intervenção processual dos contra-interessados funda-se em razões de natureza subjetiva – para defesa da posição jurídica material que para eles resulta do ato impugnado e que será lesada com a procedência da ação – e objetiva – funciona como instrumento de extensão da eficácia subjetiva do caso julgado e do efeito útil da decisão anulatória, garantindo a composição definitiva do litígio”.
3.1.3 No caso presente estamos no âmbito de um processo cautelar.
No âmbito dos processos cautelares o artigo 114º do CPTA especifica que no respetivo requerimento inicial deve ser indicado, entre o demais, “…a identidade e residência dos contrainteressados a quem a adoção da providência cautelar possa diretamente prejudicar” (alínea d) do nº 3).
A este respeito referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4ª Edição, pág. 941, que este normativo utiliza “um conceito de contrainteressado menos amplo do que o que resulta dos artigo 57º e 68º 2, aplicáveis à ação administrativa, o que significa que, dado o caráter provisório da providência cautelar, o legislador entende não ser necessário estender o contraditório a todos os titulares de interesses contrapostos ao autor no processo principal, na medida em que eles não sejam diretamente prejudicados pela adoção de uma providência cautelar.”
3.1.4 Nesta sede restauremos o que se disse no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul de 23-11-2017, Proc. nº 22/17.2BELRA, de que fomos relatores, disponível in, www.dgsi.pt/jtcas, que se passa a transcrever:
«A razão de ser do processo cautelar é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal. A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. Neste contexto o artigo 112º do CPTA revisto admite que “…quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” (nº 1). Como refere José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa – (Lições)”, Almedina, 5ª Edição, pág. 305 “…o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide (…). Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer Justiça. Mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos, para aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida”.
Por a providência cautelar ser instrumental face à pretensão material objeto do litígio (principal), o processo cautelar, enquanto meio processual pelo qual se haverá de obter a providência cautelar pretendida, haverá naturalmente de assumir como característica processual a da instrumentalidade estrutural, nos termos da qual, ainda que tenha uma tramitação autónoma em relação ao processo principal que tem por objeto a decisão sobre o mérito da pretensão material (definitiva), daquele depende (cfr. artigo 113º nºs 1 e 2 do CPTA).
Essa característica da instrumentalidade, comum aos processos cautelares e às próprias providências, tem, designadamente, as seguintes manifestações:
- o pedido cautelar (a formular através de requerimento inicial que deve obedecer às exigências explicitadas no artigo 114º do CPTA) estando intimamente dependente da pretensão material principal (definitiva), pode ser apresentado previamente à instauração do processo principal, juntamente com a petição inicial do processo principal ou na pendência do processo principal (cfr. artigo 114º nº 1 alíneas a), b) e c) do CPTA), no primeiro caso o processo cautelar é intentado como preliminar do processo principal, e nos outros, como incidente (cfr. artigo 113º nº 1 do CPTA);
- o Tribunal competente para decidir o pedido cautelar é o que é competente para julgar a ação principal, devendo assim ser nele apresentado o requerimento inicial da providência (cfr. artigos 20º nº 6 e 114º nº 2 do CPTA);
- no requerimento inicial da providência deve ser indicada a ação principal de que o processo cautelar depende ou irá depender, se for preliminarmente instaurado, e quando apresentado na pendência do processo principal deve este ser identificado, conduzindo a falta de tais indicações, que não seja suprida após convite de aperfeiçoamento, à rejeição liminar do requerimento inicial da providência (cfr. artigos 114º nº 3 alíneas e) e i) e 116º nº 2 alínea a) do CPTA);
- a legitimidade para o pedido de decretação de providências cautelares está dependente da legitimidade para o processo principal, constituindo fundamento da rejeição liminar do requerimento inicial da providência a manifesta ilegitimidade do requerente (cfr. artigos 112º nº 1 e 116º nº 2 alínea b) do CPTA);
- se em sede de apreciação liminar do requerimento inicial da providência for de concluir pela manifesta ausência dos pressupostos processuais da ação principal o requerimento inicial da providência é liminarmente rejeitado (cfr. artigo 116º nº 2 alínea f) do CPTA);
- se o requerente da providência cautelar não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca (cfr. artigo 123º nº 1 alínea a) do CPTA);
- o processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca, se, tendo o requerente feito uso do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou, esse processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo, ou se esse processo findar por extinção da instância e o requerente não intentar novo processo, nos casos em que a lei o permita, dentro do prazo fixado para o efeito (cfr. artigo 123º nº 1 alíneas b) e c) do CPTA);
- se se verificar o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo principal, no caso de ser desfavorável ao requerente processo cautelar extingue-se e a providência cautelar, quando decretada, caduca (cfr. artigo 123º nº 1 alínea d) do CPTA);
- quando o meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destina não está sujeito a prazo, o requerente deve fazer desse meio no prazo de 90 dias contado desde o trânsito em julgado da decisão que decrete a providência cautelar, sob pena de caducidade da providência (cfr. artigo 123º nº 2 do CPTA);
- o julgamento de improcedência da causa principal, decidido por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo, é relevante para efeitos de alteração ou revogação da providência cautelar decretada com fundamento em alteração dos pressupostos de facto e de direito inicialmente existentes (cfr. artigo 124º nº 3 do CPTA);
- a decretação de providência cautelar depende (cumulativamente) de que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e de que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (cfr. artigo 120º nº 1 do CPTA).»
3.1.5 Ora, esta relação de instrumentalidade estrutural entre o processo cautelar e a ação principal cujo efeito útil aquele visa acautelar faz com que naturalmente as partes em juízo, num e noutro processo, tendencialmente devam coincidir.
Ainda que, no que tange aos contra-interessados no processo cautelar, devam considerar-se aqueles que sejam diretamente prejudicados pela adoção da providência cautelar (cfr. artigo 114º nº 3 alínea d)) e no processo impugnatório aqueles a quem o provimento do processo possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado (cfr. artigo 57º).
Isso mesmo já se entendeu no acórdão deste TCA Sul de 26-04-2012, Proc. 08706/12, onde se disse, a tal propósito o seguinte: “As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma ação já pendente ou a instaurar posteriormente à sua dedução em juízo, nos termos do nº 1 do artº 114º do CPTA, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da providência definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente, a decisão a proferir no processo principal (cfr. Alberto dos Reis, in BMJ, nº 3, pág. 45 e Castro Mendes, in “Direito Processual Civil”, ed. 1973, vol. I, pág. 198), isto é, visam assegurar a utilidade da sentença do processo principal, em relação à qual são instrumentais. Mesmo para aqueles que consideram os procedimentos cautelares uma categoria diferenciada, um tertium genus, entre o processo declarativo e o processo executivo, vendo neles um instrumento jurídico cujo objeto é distinto do objeto principal, não deixam de apontar como uma das características ou traços distintivos fundamentais a instrumentalidade (cfr. Sílvia Barona Vilar, in “Las Medidas Cautelares”, ed. do Consejo General del Poder Judicial, pág. 15, apud António Abrantes Geraldes, in “Reforma do Código de Processo Civil”, Procedimentos Cautelares, 1997, Centro de Estudos Judiciários, pág. 27 e Ana Gouveia Martins, “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo – Em especial, nos procedimentos de formação dos contratos”, Coimbra Editora, 2005, pág. 45). Por isso, é a tutela cautelar designada “como um instrumento ao serviço da tutela garantida no processo principal, como pré-ordenada à tutela conferida pela sentença final que incida sobre o mérito da causa” e que “a finalidade da tutela cautelar não é a garantia abstrata do processo principal, mas antes a preservação de um determinado e concreto bem da via ameaçado pelo periculum in mora”. Atendendo a que a tutela cautelar “está estruturalmente construída em termos de acessoriedade de um processo principal, ao qual visa garantir utilidade prática”, a “função instrumental das providências cautelares postula uma certa homogeneidade do objeto da providência e do objeto principal”, implicando “que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adoção de uma providência cautelar integre a causa de pedir da ação principal” (cf. Ana Gouveia Martins, obra cit., págs. 45-47). Por isso, o objeto da providência há-se ser conjugado com o objeto da causa principal, embora tal dependência não imponha perfeita identidade, nos termos do qual não tem de existir uma perfeita coincidência entre os pedidos formulados no procedimento cautelar e na ação principal, mas deve existir coincidência de partes e de causa de pedir (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, datado de 19/12/1992, in BMJ, 414º-646). Assim, muito embora seja mais restrito o conceito de contrainteressado no âmbito da lide cautelar, nos termos do disposto na alínea d) do nº 3 do artº 114º do CPTA, por referência unicamente ao prejuízo direto que a adoção da providência possa causar, quando comparado com a noção de contrainteressado prevista no artº 57º do CPTA, no âmbito da ação administrativa especial, que abrange, além de quem possa ser diretamente prejudicado com o provimento do processo, também, quem tenha legítimo interesse na manutenção do ato impugnado, é de associar ao concorrente graduado em segundo lugar em concurso, em que se discute a admissão de proposta excluída e a sua avaliação e graduação final e a exclusão da proposta adjudicada, a titularidade de um interesse direto e pessoal em contradizer os fundamentos do pedido cautelar, com isso, reconhecendo a sua legitimidade passiva, na qualidade de contrainteressado.”
3.1.7 A questão de saber se num dado processo existem, ou não, contra-interessados que como tal devam ser identificados e citados tem que ser avaliada não em abstrato mas tomando como referência a concreta relação material controvertida trazida a juízo. Neste sentido, já se pronunciaram, designadamente, os acórdãos deste TCA Sul, de 26-05-2011, Proc. 07605/11; de 06-12-2012, Proc. 08148/11 e de 26-04-2012, Proc. 08706/12, e que também é assumido pelo Supremo Tribunal Administrativo, designadamente no seu Acórdão de 25-06-2015, Proc. 0686/15.
Tem, assim, que se olhar para o caso concreto, tal como é apresentado, e nele aferir se existem pessoas (ou entidades) com interesses contrapostos aos do requerente da providência cautelar pretendida, que possam vir com ela a ser diretamente prejudicados. Porque se existirem não pode a pretensão ser decidida sem que tenham a possibilidade de defender os seus interesses.
3.1.8 No presente processo cautelar os requerentes visam a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato que declarou a utilidade pública urgente da expropriação de parcela, de que são comproprietários, sita na Vila de Frades, Município da Vidigueira, a saber, o despacho de 12-06-2017 do Secretário de Estado das Autarquias Locais que foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 125, de 30 de Junho de 2017, e notificado aos requerentes (Doc. nº 1 junto com o RI).
Aquela expropriação destina-se, como expressamente vertido no despacho suspendendo, à «correção do traçado do caminho agrícola de S. Tiago»,
na Freguesia de Vila de Frades, Município da Vidigueira, compreendendo uma faixa de terreno a expropriar de 91 metros de comprimento por 4 metros de largura (cfr. Docs. nº 1 e nº 2 juntos com RI e Doc. nº 4 junto com a Oposição) .

3.1.9 Ressuma dos autos que o dito caminho havia sido já, no plano dos factos, no ano de 1984, deslocado para o seu atual trajeto, na decorrência das escavações arqueológicas nas ruínas romanas de S. Cucafate (Monumento Nacional de S. Cucufate), mas sem que, na ocasião, se tivesse procedido à transferência formal do terreno. Caminho cuja utilização vinha ocorrendo desde então, mas que veio a ser interrompida na sequência da colocação de vedações apostas pelos atuais proprietários do imóvel, aqui requerentes, nas suas extremidades, impedindo, assim, a sua utilização pública, e por conseguinte, o acesso aos terrenos (agrícolas) confinantes, invocando o seu direito de propriedade privada sobre a dita parcela de terreno, surgindo assim o diferendo.
Sendo neste contexto que o Município da Vidigueira veio a despoletar, então, o procedimento expropriativo daquela parcela de terreno ao abrigo do Código das Expropriações (aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de Setembro), o qual, frustrada a aquisição por via do direito privado, veio a culminar na Declaração de Utilidade Pública expropriativa que aludem os artigos 13º e 14º do Código das Expropriações. A que foi atribuído caráter de urgência ao abrigo do artigo 15º do mesmo Código. Sendo, precisamente o despacho que declarou a utilidade pública urgente da expropriação da identificada parcela de terreno de 91 metros de comprimento por 4 metros de largura destinada ao caminho agrícola, o ato cuja suspensão de eficácia é requerida no processo cautelar.
3.1.10 O caminho agrícola, com o traçado assim definido, dá acesso a outros prédios vizinhos, como foi considerado na sentença recorrida (vide probatório, e, designadamente, Doc. nº 12 junto com RI e Docs. nº 1, nº 3, nº 4 juntos com a Oposição).
O que os recorrentes não põem em causa.
O que sustentam é que os proprietários desses outros terrenos não são direta e pessoalmente prejudicados com procedência da providência cautelar requerida na aceção do artigo 114º nº 3 alínea d) do CPTA. Não consubstanciam, porém, tal alegação.
3.1.11 Na situação presente a referida faixa de terreno, de 91 por 4 metros, é a única parcela objeto da decidida expropriação. Sendo que o prédio rústico em que a mesma se insere veio à propriedade dos requerentes por doação dos seus pais, tendo estes ficado com reserva de usufruto. Pelo que, para além dos requerentes, proprietários de raiz daquela propriedade, apenas são interessados no processo expropriativo à luz do artigo 9º do Código das Expropriações, aqueles usufrutuários, os quais, aliás, foram identificados e chamados ao processo administrativo expropriativo, como decorre desde logo do próprio despacho de declaração de utilidade pública (Doc. nº 1 junto com o RI).
Mas a condição de contra-interessado num processo judicial não depende necessariamente da condição de interessado no procedimento administrativo (cfr. artigo 68º do CPA). Sendo perfeitamente passíveis de configurar situações em que os titulares de interesses contrapostos aos dos autores ou requerentes não tenham tomado parte no procedimento administrativo.
3.1.12 A decidida expropriação da identificada parcela de terreno destina-se à sua afetação ao caminho agrícola de S. Tiago, passando assim a integrar o domínio público, e destinando-se à respetiva utilização pública.
Neste aspeto há que apelar aos conceitos de caminho público, de caminho vicinal ou caminho municipal e de servidão de passagem, explicitando que se tratam de realidades diferentes.
Caminho público é aquele que está no uso direto e imediato, desde tempos imemoriais, pela generalidade das pessoas que integram certa coletividade, desde que ocorra afetação a fins de utilidade pública.
Veja-se, a este respeito, entre muitos outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09-02-2012, Proc. nº 1007/03.1TBL.SD.P1.S1, in, www.dgsip.pt/jstj, em que foi relator o Juiz Conselheiro Lopes do Rego, em que se sumariou, designadamente, o seguinte: «1. O caminho público é aquele que está no uso direto e imediato, desde tempos imemoriais, pela generalidade das pessoas que integram certa coletividade, desde que ocorra afetação a fins de utilidade pública, ou seja, que a passagem vise a satisfação de interesses coletivos de certo grau de relevância – sendo irrelevante para a qualificação jurídica, face ao entendimento que prevaleceu no assento proferido pelo STJ em 1989, que, de um ponto de vista institucional, haja ou não atos de apropriação ou manutenção do caminho pela autarquia interessada. 2. O grau e relevância do interesse coletivo satisfeito pelo caminho em causa não depende de um juízo quantitativo sobre o número efetivo de utilizadores, bastando-se com a existência objetiva de certo equipamento coletivo, de uso potencialmente público, pela generalidade da comunidade que, porventura, tenha interesse em a ele aceder - independentemente do número real de interessados que, em cada momento, dele efetivamente se utilize.». E bem assim, o Acórdão do TCA Norte de 12-10-2006, Proc. nº 01085/04.6BEVIS, in, www.dgsi.pt/jtcan, em que se sumariou, designadamente, que «(…)III. São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso direto e imediato do público para fins de utilidade pública; IV. O tempo imemorial é aquele tão antigo que o seu início se perde na recordação dos homens, sendo que não preenche este requisito de imemorialidade o facto de o caminho servir, há mais de trinta anos, determinado universo pessoal.»
Sendo caminho público vicinal o caminho público de mero interesse rural, que estando vocacionados para o trânsito rural, como caminho rural, não se destina, regra geral e por essas razões, ao trânsito automóvel, sendo, assim, caminho trilhado no terreno, de terra batida, sem quaisquer infraestruturas, nem serviço de conservação, e de acesso a propriedades rústicas. Vide, a este respeito, entre outros, o Acórdão deste TCA Sul de 20-11-2014, Proc. 04921/09.
A servidão de passagem decorre de um direito real de gozo sobre coisa alheia mediante o qual os proprietários de prédios encravados, que não tenham comunicação com a via pública têm a faculdade de aproveitar do prédio alheio (ius in re aliena) em benefício do seu para assegurar essa passagem (acesso à via pública), envolvendo correspondente restrição ao gozo efetivo do dono do prédio onerado, sobre o qual é constituída a servidão de passagem (cfr. artigo 1550º do Código Civil). A este propósito veja-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02-05-2012, Proc. nº 1241/07.5TBFIG.C1.S1, in, www.dgsi.pt/jstj, assim sumariado: «I - A servidão predial é um direito real de gozo sobre coisa alheia (ou direito real limitado), mediante o qual o dono de um prédio tem a faculdade de usufruir ou aproveitar de vantagens ou utilidades de prédio alheio (ius in re aliena) em benefício do seu, o que envolve correspondente restrição ao gozo efetivo do dono do prédio onerado, na medida em que este fica inibido de praticar atos suscetíveis de prejudicar o exercício da servidão. II - O critério decisivo diferenciador entre servidões legais e voluntárias reside exclusivamente na circunstância de as primeiras, ao invés do que acontece com as últimas, poderem ser impostas coativamente, sendo que, pela circunstância destas não terem sido impostas coercivamente, por terem os donos dos prédios servientes aceite voluntariamente a inerente sujeição, não perdem essa natureza. III - Do art. 1550.º do CC retira-se que, existindo encrave de um prédio, que tanto pode ser absoluto, se não tiver qualquer comunicação com a via pública, como relativo, se não tiver condições de a estabelecer sem excessivo incómodo ou dispêndio ou a comunicação que tem com a via pública se mostrar insuficiente, o seu dono pode impor coativamente a passagem e a servidão daí resultante é considerada legal. IV - O art. 1555.º do CC faz depender o direito de preferência na alienação do prédio encravado de dois pressupostos essenciais: a) que o prédio do proprietário preferente esteja onerado com servidão legal de passagem, ou seja, sujeito ao regime de servidão imposta por lei, ao abrigo do regime do art. 1550.º do CC; e, b) que a servidão de passagem esteja constituída, isto é, não bastará a situação de encrave e a possibilidade de exercício do direito de exigir a passagem; tem de haver já um título que legitime a passagem sobre o prédio do preferente para acesso ao prédio alienado. V - O conceito de servidão legal, para os fins previstos no art. 1555.º do CC, abrange as servidões constituídas por qualquer título, mas que, se não fosse a existência desse título, podiam ser judicialmente impostas, e não apenas as que tenham por título a sentença, concedendo-se, nessa medida, o direito de preferência aos proprietários de prédios onerados com o encargo legal de constituição de servidão, encontrando-se esta efetivamente constituída, qualquer que tenha sido o título, nomeadamente por usucapião
3.1.13 Ressuma dos autos a pré-existência de um caminho publico vicinal que havia sido já, no plano dos factos, no ano de 1984, deslocado para o seu atual trajeto, na decorrência dos trabalhos de escavações arqueológicas nas ruínas romanas de S. Cucafate (Monumento Nacional de S. Cucufate), mas sem que, na ocasião, se tivesse procedido à transferência formal do terreno. Caminho cuja utilização vinha ocorrendo desde então, mas que veio a ser interrompida na sequência da colocação de vedações apostas pelos atuais proprietários do imóvel, aqui requerentes, nas suas extremidades, impedindo, assim, a sua utilização pública, e por conseguinte, o acesso por aquela via aos terrenos (agrícolas) vizinhos.
Ora, como dizem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado, Almedina, 2004, pág. 375, os contra-interessados são “as pessoas que serão diretamente desfavorecidas, nos seus direitos e interesses, pela procedência na ação instaurada, do mesmo modo que o autor sairia favorecido por isso”, concretizando que contra-interessado “…é alguém que tem um interesse direto e pessoal na manutenção do ato impugnado”.
Essa é, com efeito, a interpretação consentida pelo artigo 57º do CPTA.
3.1.14 Ora, se o ato administrativo cuja validade jurídica é posta em causa e cuja suspensão de eficácia é pretendida em sede cautelar é o ato de declaração de utilidade pública com caracter de urgência de uma parcela de terreno a ser afetada a caminho público, cujo trajeto foi reconfigurado, são contra-interessados, por serem diretamente afetados com a decretação da providência, os proprietários dos terrenos vizinhos cujo acesso haverá de ser garantido através daquele caminho público na sua nova configuração.
Este entendimento está, aliás, em sintonia com o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-05-2006, Proc. nº 06B1468, in, www.dgsi.pt/jstj, em que foi relator o Juiz Conselheiro Salvador da Costa, em que se reconheceu que a obstrução de caminho público impediente do acesso de algum dos proprietários confinantes aos seus prédios afeta o respetivo direito de propriedade predial, lhes confere o direito a serem indemnizados no quadro da responsabilidade civil, designadamente por via da restauração natural.
3.1.15 Foi, pois, correto, o entendimento seguido na sentença recorrida de que «Se forem recusadas as providências requeridas, a execução do ato e das diligências permitir-lhes-á o acesso àqueles prédios. Se forem decretadas, esse acesso continuar-lhes-á restringido. A relação material em causa envolve todos estes interessados como resulta de tudo o que se vem dizendo. Os contornos dessa relação material não eram desconhecidos dos Requerentes na medida em que tinham conhecimento de que uma das finalidades a prosseguir com a execução do ato e das diligências ora suspendendas era assegurar a passagem daqueles proprietários aos seus prédios. É essa relação material, com esses contornos que emerge do Requerimento Inicial e dos documentos que os próprios Requerentes lhe anexam. De forma que, os Requerentes não desconheciam que uma das finalidades do ato suspendendo e das diligências que pretendem suspender era “permitir a utilização do caminho vicinal ali existente e que dá acesso aos prédios rústico vizinhos…”, de “ desobstruir o caminho vicinal que atravessa o referido prédio e que dá acesso aos prédios rústicos vizinhos…” (Cfr alíneas a) e c) da matéria de facto provada).»
3.1.16 Improcede, por conseguinte, nesta parte o recurso.
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3.2 A segunda questão a resolver é a de saber se ao invés de absolver os requeridos da instância com fundamento na verificada exceção de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário passivo, decorrente da falta de indicação dos contra-interessados, devia o Tribunal a quo ter convidado os requerentes a suprir aquela exceção ou até procedido a tal suprimento oficiosamente.
Vejamos.
3.2.1 Importa novamente recordar que estamos no âmbito de um processo cautelar. Pelo que a resposta à presente questão deve ser dada com referência às regras processuais que lhe são próprias.
O que tem por implicação que o que nos devemos questionar é se ultrapassada a fase do despacho liminar a que se refere o artigo 116º do CPTA pode ainda o juiz cautelar convidar o requerente ao aperfeiçoamento do respetivo requerimento inicial, mormente quanto à identificação dos contra-interessados a que alude o artigo 114º nº 3 alínea d).
3.2.2 A resposta jurisprudencial não tem sido unívoca.
No sentido de que mesmo depois de ultrapassada a fase de apreciação liminar se impõe a prolação de despacho a ordenar a notificação do requerente cautelar para suprir a falta resultante da não indicação dos contra-interessados, pronunciou-se o TCA Norte no seu acórdão de 14-06-2013, Proc. nº 00256/13.9BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtcan, assim sumariado «1 . Os candidatos que, na sequência dos concursos anulados pelo ato suspendendo, não foram posicionados em lugar elegível, por ter ocorrido vício na aplicação dos critérios de seleção, têm legítimo interesse na manutenção do ato suspendendo, ou seja, têm legítimo interesse na manutenção do ato de revogação da lista de ordenação final desses concursos.
2 . Perante a falta de identificação dos contra-interessados - al. d) do n.º 3 do art.º 114.º do CPTA - o TAF deveria, desde logo - ou seja, em sede de apreciação liminar - decidir se existiam ou não contra-interessados, e, perante a sua perspetiva da questão, decidir em conformidade. 3 . Não o tendo efetivado em sede de despacho liminar, perante o dissídio das partes, decidindo pela sua existência, deveria então, pelo menos, neste momento, dar cumprimento ao disposto no transcrito n.º 4 do art.º 114.º do CPTA, que impõe a notificação da parte para suprir a falta em causa, no prazo de 5 dias.
4. Nesta situação, não podia agora o TAF absolver da instância o Réu, por ilegitimidade passiva - não indicação/identificação dos contra-interessados -, por não ter dado cumprimento em momento anterior e adequado - despacho liminar - ao que a norma do n.º 4 do art.º 114.º do CPTA o "obrigava", sob pena da sua omissão não pode ser reparada e assim prejudicar os interesses legalmente acautelados dos recorrentes e mesmo em desrespeito do princípio pro accione - art.º 7.º do CPTA
.».
E mais recentemente idêntica posição foi assumida no Acórdão de 16-12-2015, Proc. nº 12692/15, deste TCA Sul, in, www.dgsi.pt/jtcas, assim sumariado: «I - Resultando dos factos alegados no requerimento inicial e dos documentos com o mesmo juntos, a existência de contra-interessados, os quais não foram identificados, deve o Tribunal, em sede de apreciação liminar, determinar a notificação do requerente para suprir a falta (cfr. artigos 114º, n.º 4 e 116º, n.º 2, al. a) do CPTA). II - A interpretação conjugada dos artigos 114º, n.ºs 3, alínea d) e 4, e 116º n.º 2, al. a) do CPTA segundo o princípio do favorecimento do processo ou princípio pro actione constante do artigo 7º impõe ao Tribunal, mesmo depois de ultrapassada a fase de apreciação liminar, a prolação de despacho a ordenar a notificação do requerente para suprir a falta resultante da não indicação dos contra-interessados, cuja existência resulta do teor do requerimento inicial e dos documentos juntos com o mesmo.»
Diferentemente, no Acórdão de 23-05-2013, Proc. nº 09901/13 deste TCA Sul, disponível in, www.dgsi.pt/jtcas, entendeu-se que ultrapassado o momento do despacho liminar, perante a constatação da falta de identificação dos contra-interessados, que como tal deviam ter sido citados para o processo cautelar, o juiz cautelar deve apenas emitir a decisão de absolvição da instância por verificação da exceção dilatória de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio passivo, que assim foi sumariado: «I - Os contra-interessados são, com base na relação material trazida a juízo ou com base no p.a., os titulares de um direito ou interesse legítimo contraposto ao interesse prosseguido pelo autor, isto em termos diretos e imediatos a partir da eventual decisão final. II - Os contra-interessados estão em situação de litisconsórcio necessário (passivo) com os réus ou requeridos. III - Em processo cautelar, detetada a preterição de tal litisconsórcio apenas em fase posterior ao momento liminar, o juiz cautelar deve apenas emitir a decisão de absolvição da instância por verificação da referida exceção dilatória.».
3.2.3 O Supremo Tribunal Administrativo tomou já posição sobre a questão, em sede de recurso de revista, tendo no seu acórdão de 05-12-2013, Proc. 01357/13, in, www.dgsi.pt/jsta (precisamente interposto do supra referido acórdão de 14-06-2013 do TCA Norte), entendido, nos termos levados ao respetivo sumário, que «Numa providência cautelar, após a citação da entidade requerida, nos termos do art. 117º, n.º 1, do CPTA, não é possível proferir o despacho de correção mencionado no art. 114º, n.º 4.», e que se suportou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«(…) os requerentes no requerimento inicial não indicaram contra-interessados; constatou-se, posteriormente, que existiam. Essa peça não foi mandada corrigir, nos termos do art. 114º, n.º 4, o que é para ser feito no despacho liminar do art. 116º, n. 1.
A este propósito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha no seu “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, 2007, pag. 671, referem o seguinte: “Como é evidente, o n.º 4 deste artigo 114º, ao prever um despacho de aperfeiçoamento em momento prévio à citação, afasta a aplicabilidade do artigo 508º, n.º 3, do CPC, que só seria aqui porventura de admitir, por analogia, em caso de lacuna. O despacho de aperfeiçoamento precede, assim, necessariamente o despacho liminar de admissão ou rejeição do requerimento cautelar, e, caso não seja proferido, o despacho liminar de admissão consolida-se, de modo que as irregularidades ou deficiências do requerimento que possam existir e não tenham sido detectadas só poderão depois porventura determinar o indeferimento da providência em decisão de mérito. Note-se que a falta do despacho de aperfeiçoamento não constitui sequer uma nulidade processual, visto que não se trata de uma formalidade processual que a lei especialmente prescreva e que deva ter sempre lugar, mas de um poder-dever do juiz, para cujo incumprimento não existe sanção específica”.
Estas considerações, a que se adere sem reservas, resolvem definitivamente a questão. Se não vejamos. O art. 114º, n.º 3, enumera os pontos que devem constar do requerimento inicial, vendo-se, na alínea d), que é obrigação do interessado, entre outras, “identificar os contra-interessados …”, e no n.º 4, que na ausência dessa identificação ele é notificado para suprir a falta. Não se vê na lei qualquer sanção para a omissão desta notificação. Em bom rigor não se trata propriamente de uma falta do tribunal. Trata-se, antes de mais, de uma falta do próprio requerente, que não cumpriu, como interveniente principal, uma obrigação que a lei lhe impunha, incumprimento de que o juiz não é responsável e de que se não apercebeu.
Passada a fase dos três primeiros números do art. 114º, cujo cumprimento cabe ao requerente da providência, passa-se à do art. 116º, ao despacho liminar. Com o n.º 1 o tribunal tem a possibilidade de fazer corrigir o requerimento inicial, diligenciando nos termos dos n.ºs 4 e 5 do art. 114º. O n.º 2 permite-lhe rejeitar o pedido, evidentemente desde que se aperceba do facto que a determina. Se não se aperceber (ou não existir) segue-se a citação de todos os intervenientes, contemplada no art. 117º, n.º 1 (apesar da epígrafe do preceito se referir apenas à “Citação dos contra-interessados”). Chegados aqui não é possível regressar à fase anterior. Segue-se a fase da produção de prova (art. 118º) e a da decisão (art.s 119º e ss). Esta ordenação por fases resulta de opção legislativa, evidenciada pelo teor dos próprios preceitos e a sua inserção no Código, onde se vê uma vontade de ir encerrando portas à medida que se vai avançando, de modo a não reabrir a discussão de aspectos já ultrapassados e assim conseguir uma decisão mais célere, quebrando com procedimentos que vinham da LPTA. Desiderato que se vê, igualmente, na ação administrativa especial como decorre do n.º 2 do art. 87º, a do momento da primeira intervenção (na normalidade das coisas) do juiz no processo.
Se o tribunal apenas se aperceber da falta de indicação de contra-interessados nesta fase (ou outro dos restantes pontos referidos no art. 116º, n.º 2) terá que o afirmar na sentença. A constatação desse facto nesse momento concede ao interessado “a possibilidade de apresentação de novo requeriment