| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. Sistemas ……………………., Lda, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa - 3.ª Unidade Orgânica - que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo o qual, por despacho de 13-4-2011, transitado em julgado, se declarou incompetente em razão da hierarquia para do mesmo conhecer, por a competência para o efeito se radicar neste Tribunal, para onde os autos vieram a ser remetidos, formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
I) O Tribunal ad quo, na douta sentença, decide pela legalidade da cobrança das taxas de publicidade impugnadas pela Recorrente, por entender que as mesmas representam uma contra partida cobrada pelo Município de Lisboa pela utilização de um bem do domínio público.
II) Na sequência do concurso público para a concessão do direito de ocupação, por um prazo de vinte anos, de três parcelas de terreno em Lisboa destinadas à construção e exploração de instalações de venda de carburantes líquidos e sua alienação, a Câmara Municipal de Lisboa e a R…………….. Portugal - Petróleo e Derivados Lda. celebraram um contrato de concessão, facto que sucedeu em 16 de Outubro de 1995- cfr. doc. 1 junto aos autos com a P.I.
III) No âmbito desse contrato, a R…………… foi autorizada, por um período de vinte anos, a ocupar as referidas parcelas de terreno, tendo como finalidade a construção e exploração de instalações de venda de carburantes líquidos sitas na Av. ………………… (2ª Circular) e bem assim de serviços complementares.
IV) O referido contrato, através da remissão para o Caderno de Encargos e Programa de Concurso Público em referência, prevê a instalação na Parcela de uma zona de restauração complementar ao serviço de abastecimento de combustível, estando a mesma incluída no objecto da concessão.
V) Como contra partida pela utilização das referidas Parcelas, a R……………. entregou ao Município de Lisboa as quantias mencionadas na cláusula terceira do referido contrato de concessão - cfr. o mesmo Doc 1.
VI) Integrando o objecto da referida concessão, foi também concedida à R……………. a possibilidade de ceder a exploração dos locais concessionados a uma ou mais empresas - cfr. Cláusula 7ª n.º 4 do Contrato de Concessão.
VII) Nesse contexto contratual, em 25 de Março de 1996, respeitando os poderes conferidos pela Câmara Municipal de Lisboa, a R………… celebrou com a ora Recorrente um contrato de cessão de exploração - cfr. doc. 3 junto com a P.I.
VIII) Desta forma, a utilização da Parcela objecto dos autos, que juridicamente é qualificada como bem do domínio público, foi concedida à R…………., com a possibilidade desta ceder a exploração a terceiros, cobrando a Câmara Municipal de Lisboa, como contrapartida dessa cedência, as quantias descritas na cláusula terceira do contrato.
IX) Pelo que, estando em causa o mesmo facto tributário - a mesma utilização de um mesmo bem do domínio público – não pode o Município cobrar duas ou mais taxas atendo os Princípios da Proporcionalidade, da Equivalência e ainda da Proibição da dupla Tributação.
X) O Decreto-Lei n.º 280/2007 de 07/08, que aprovou o regime jurídico da gestão dos bens imóveis do domínio público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais e dos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos, estabelece no seu art.º 28.º que, através de acto ou contrato administrativos podem ser conferidos a particulares, durante um período determinado de tempo, poderes exclusivos de fruição de bens do domínio público, mediante o pagamento de taxas.
XI) Verifica-se assim que pela referida utilização o Ente Público, neste caso a Recorrida, pode cobrar uma taxa, o que está de resto se adequa à previsão legal constante do artigo 4.º n.º 2 da Lei Geral Tributária.
XII) Ora, pela mesma utilização, do mesmo bem do domínio público municipal (que compreende um feixe alargado de direitos e deveres previsto no respectivo contrato), não pode o Município cobrar uma outra taxa, desta feita pela afixação de suportes publicitários, nos termos do previsto no artigo 3.º n.º 1 do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa.
XIII) A situação em apreço, a ser admitida, significaria assim um flagrante caso de enriquecimento sem causa das câmaras municipais beneficiárias desta cobrança e a manifesta violação de um princípio primordial da política tributária - a proibição de dupla-tributação do mesmo facto tributável.
XIV) Nas palavras de José Casalta Nabais, na sua dissertação de doutoramento sobre O Dever Fundamental de Pagar Impostos, a dupla tributação qua tale não está constitucionalmente proibida [acrescentado em nota: num certo paralelismo com o que acontece no domínio da dupla tributação internacional, já que também o direito internacional público não conhece nenhum princípio geral que a interdite), sendo a mesma contestável se e na medida em que envolva a violação de princípios jurídico-constitucionais ou as específicas disposições constitucionais que possam ser interpretadas nesse sentido. . .
XV) O princípio da equivalência compõe-se de uma vertente jurídica - de acordo com a qual se assinala a natureza de contra prestação específica dos tributos que designamos por «Taxas» - e de uma vertente económica, que impõe a consideração do valor/custo real da prestação efectuada pelo ente público para determinação do valor da taxa e encontra-se especialmente consagrado, em particular quanto à sua vertente económica, no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (aprovado pela Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro.
XVI) Ao lado daquele Princípio, surge o Princípio da Proporcionalidade que, diga-se, vincula toda a actividade administrativa, conforme previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição da República portuguesa, e determina a necessidade de ponderação entre os meios empregues e o fim visado, impedindo que ao particular seja exigida uma contrapartida desproporcionada face à correspondente intervenção administrativa.
XVII) Assim se considerando, querendo o Município de Lisboa cobrar duas taxas pela mesma utilização do mesmo bem, viola claramente o supra referidos princípios, uma vez que promove uma situação de dupla cobrança.
XVIII) Termos em que forçosamente se deverá conclui que a cobrança à Recorrente da taxa de publicidade fixada no artigo 3.º n.º1 do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa, constante do edital n.º 35/92 da Tabela de Taxas, é ilegal, por violação dos princípios da equivalência (que decorre do princípio da Igualdade Tributária e da proporcionalidade, previstos, respectivamente nos artigos 13.º e 266.º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa) e bem assim nos artigos 4.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais e 55.º da Lei Geral Tributária, pelo que deverá ser considerado ilegal.
XIX) Acresce que, dando acolhimento ao raciocino supra referido, i.e., a ilegalidade da cobrança de duas taxas para o mesmo facto jurídico tributário, veio o Município, ora Recorrente, fixar o seguinte conteúdo no Alvará de Ocupação de Domínio Público: "Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente as que se refiram à construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município”.
XX) O teor da referida previsão inicia os seus termos com a expressão "para além de", o que significa que, como contra partida da utilização do domínio público em referência, já estaria a ser paga uma importância a título de taxa, o que claramente evidência a certeza e a justeza do raciocínio supra exposto.
XXI) A propósito desta previsão inserida no clausulado do referido alvará, vem a Recorrida e na sua senda, a douta sentença, referir que a mesma se trata de um beneficio fiscal que, nos termos do previsto no artigo 13.º n.º 1 da Lei Geral Tributaria (na versão aplicável à data da cobrança do tributo) é intransmissível a terceiros.
XXII) Cumpre referir desde já, que não cremos que a previsão inserta no reportado Alvará se possa qualificar como um verdadeiro benefício fiscal, mas antes como uma manifestação do princípio legal da proibição de dupla tributação, não lhe sendo assim aplicável o regime previsto no citado artigo.
XXIII) Isto porque, nos termos do previsto no artigo 4.º n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, as situações de não tributação não configuram uma situação de isenção ou de atribuição de um benefício fiscal.
XXIV) No entanto, sempre nos deveremos pronunciar, por mero dever de patrocínio, sobre essa questão, que de resto foi tratada na sentença, embora, com o devido respeito, sem o alcance que merece e que legalmente se lhe impõem.
XXV) O artigo da 13.º da Lei Geral Tributária (na redacção vigente ao tempo a que se reporta o tributo em questão) não se limita a referir que os benefícios fiscais são intransmissíveis por acto inter vivos, e muito menos esgota a sua disciplina nessa previsão.
XXVI) Nos termos do referido artigo 13.º da LGT, o direito aos benefícios fiscais, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, é intransmissível inter vivos, sendo, porém, transmissível mortis causa se se verificarem no transmissário os pressupostos do benefício, salvo se este for de natureza estritamente pessoal, mas é transmissível inter vivos o direito aos benefícios fiscais objectivos que sejam indissociáveis do regime jurídico aplicável a certos bens, designadamente os que beneficiem os rendimentos de obrigações, títulos de dívida pública e os prédios sujeitos ao regime de renda limitada. - o sublinhado é nosso.
XXVII) Da letra da lei, verifica-se que o legislador pretende distinguir claramente duas categorias de benefícios fiscais: Os benefícios fiscais subjectivos, que não são transmissíveis por acto inter vivos (numa clara manifestação do intuitu personae) e os benefícios fiscais objectivos, que podem ser transmissíveis, desde que sejam indissociáveis do regime jurídico aplicável ao bem a que se reporta, exemplificando o legislador que estarão nessa situação, os rendimentos de obrigações, os título de dívida e os prédios sujeitos ao regime de renda limitada.
XXVIII) Na caso concreto do autos - a isenção de taxas de publicidade - a mesma é concedida em função do objecto da concessão - a utilização do domínio público - e não em função de eventuais características especiais do sujeito: qualquer concorrente que viesse a ganhar o concurso público em referência, passando dessa forma a utilizar exclusivamente o domínio público em referência, teria direito à correspondente isenção.
XXIX) Nestes termos, podemos concluir a que a isenção em questão terá natureza objectiva: operando relativamente a todos os sujeitos incluídos no elemento subjectivo.
XXX) Ora, atenda a natureza objectiva da isenção em referência, também queremos que a mesma é indissociável do regime jurídico em referência. Isto porque, havendo, por exemplo, uma transmissão da concessão da R…………… para outra entidade, desde que devidamente autorizada pelo Município, a nova entidade – a cessionária – sucede em todos os direitos e obrigações da cedente, incluindo na licença de utilização do bem de domínio público e em todo regime que lhe fora aplicável.
XXXI) De resto, isto passa-se assim também nas situações referentes às licenças de cariz urbanístico, como sendo a Licença de Construção, de Utilização, de Publicidade, onde legalmente se prevê a possibilidade de alteração do seu titular, conforme previsto no artigo 77.º n.º7 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16/12.
XXXII) Chegados a aqui, teremos que concluir que, no caso de se considerar a previsão prevista no Alvará de Utilização do domínio Público, como um verdadeiro benefício fiscal, na modalidade de isenção fiscal, o que apenas se admite por cautela de patrocínio, o mesmo seria transmissível por acto inter vivos à Recorrente, porque inerente ao regime jurídico do bem objecto da concessão, pelo que não colhe, com o devido respeito, o argumento exarado na douta sentença.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso, devendo ser revogada a douta sentença proferida pelo Tribunal ad quo e, em consequência, ser declarada:
a) A anulabilidade do aviso/recibo de pagamento da taxa de publicidade referentes ao ano de 2006, por ilegais e inconstitucionais;
b) Ou, subsidiariamente, caso o pedido elencado em a) não proceda, a existência de uma isenção fiscal de natureza contratual a qual abrange a ora impugnante.
Só assim se fazendo JUSTIÇA!
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Também o recorrido Município de Lisboa veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:
1ª - A douta sentença recorrida tem por objecto o pedido de anulação do acto de liquidação da taxa de publicidade relativa ao ano de 2006, referente ao restaurante instalado no posto de abastecimento de combustíveis líquidos sito na Avenida ……………………. (2ª Circular).
2ª - Constituiu fundamento da impugnação judicial a alegada inconstitucionalidade do tributo sub judice por falta de contrapartida, porque, alegadamente, a afixação dos logótipos não consubstanciaria publicidade e, ainda, a existência de um alegado direito à isenção do pagamento do mesmo tributo, por força da transmissão, por via contratual,
dos direitos inerentes à concessão do direito de utilização do domínio público conferida à R…………. pelo Município de Lisboa.
3ª - A douta sentença recorrida apreciou estas duas questões, concluindo que a situação de facto se enquadra no conceito legal de publicidade e, ainda, que não existe qualquer direito à isenção do pagamento da taxa.
4ª - A Recorrente vem, em sede de recurso, suscitar a questão da existência de dupla tributação, considerando que o facto de o Município de Lisboa cobrar um preço/taxa à R……….. por força da celebração do contrato de concessão obsta à cobrança da taxa de publicidade, por, alegadamente, estar em causa a utilização de um mesmo bem do domínio público.
5ª - O momento adequado para questionar a legalidade do acto de liquidação seria o processo de impugnação judicial.
6ª - A questão da dupla tributação não foi suscitada e apreciada pela douta sentença recorrida, no âmbito do processo de impugnação judicial, em obediência ao princípio do pedido (cfr. n°. 1, do artigo 108°, do C.P.P.T. e alínea e), do n°.1, do artigo 467° e 264°, do C.P.C.).
7ª - A decisão que o tribunal ad quem viesse a proferir sobre esta questão constituiria pronúncia sobre uma questão nova e implicaria a perda do primeiro grau de jurisdição.
8ª - Porque o conhecimento da questão relativa à alegada existência de dupla tributação ultrapassa o âmbito das questões apreciadas pelo tribunal de 1ª instância, o tribunal ad quem deverá abster-se de conhecer sobre a alegada ilegalidade da liquidação com fundamento em dupla tributação.
9ª - Não obstante, dir-se-á, à cautela, que a situação de facto subjacente ao licenciamento de afixação de publicidade em apreço e correspondente liquidação da taxa devida não consubstancia uma situação de dupla tributação.
10ª - Ocorre dupla tributação quando há dois tributos que incidem sobre o facto tributário.
11ª - Para que se pudesse falar em dupla tributação sempre seria necessário que as contrapartidas em confronto decorressem de relações jurídicas tributárias (cfr. n°. 1, do
artigo 1º, da L.G.T.).
12ª - É inquestionável que a relação jurídica existente entre o Município de Lisboa a e a concessionária R……….. tem natureza contratual e que as quantias entregues e trabalhos efectuados constituem o preço devido no âmbito do contrato de concessão.
13ª - Ao invés, a relação jurídica existente entre a Recorrente e o Município de Lisboa tem, de facto, natureza tributária e decorre da afixação de mensagens publicitárias
em parcela de terreno pertencente ao domínio público municipal.
14ª - Não existe dupla tributação, improcedendo o alegado vício.
15ª - A Recorrente não beneficia do direito de isenção do pagamento da taxa em apreço. A celebração do contrato de cessão de exploração com a R………… para instalação do restaurante sobre uma parcela de terreno pertencente ao domínio público municipal destinado a instalação de um posto de abastecimento de combustíveis não transmitiu à cessionária o direito à isenção de pagamento de quaisquer taxas conferidas à concessionária.
16ª - A utilidade pública derivada do contrato de concessão de ocupação da via pública para instalação e exploração de estações de serviço e postos abastecedores de
carburantes líquidos é a que está subjacente a uma circulação cómoda e eficiente nas vias de comunicação e que determina a criação de meios acessórios ou complementares à faixa de rodagem.
17ª - A Câmara Municipal de Lisboa, ao conceder à R…………. o direito de uso privativo daquela parcela do domínio público, fê-lo intuitu personae, tendo em consideração, por
um lado, as especiais aptidões, garantias, habilitações e qualificações demonstradas no procedimento que levaram à escolha daquele concorrente, em obediência às regras da contratação pública e atendendo, por outro lado, ao conjunto dos direitos e deveres que para o concessionário resultam do contrato de concessão.
18ª - Os direitos e obrigações decorrentes do contrato de concessão não têm a natureza de um direito real, mas sim a natureza de um direito pessoal de gozo e surgiram por força de um título constitutivo de tais direitos, ou seja, do contrato de concessão.
19ª - Dos diversos direitos que decorrem para a R…………. por força do contrato de concessão e do Alvará n°. 1 destaca-se, com interesses para a discussão da presente causa, a isenção do pagamento de taxas por motivo da concessão: Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente as que se refiram a construção, utilização,
publicidade e ocupação de domínio público ou privado do Município.
20ª - A concessão do direito de uso do domínio público municipal à R………… para prosseguir o interesse público, justifica a excepcionalidade do reconhecimento do direito ao benefício fiscal (cfr. nº. 1, do artigo 2°, do EBF).
21ª - A semelhança das restantes situações jurídicas subjectivas de direito público, este direito não é transmissível autonomamente, por acto inter vivos dos particulares (cfr. artigo 15°, do E.B.F.).
22ª - O poder tributário do Município de Lisboa, onde se insere a competência para atribuir isenções, é de ordem pública e, como tal, indisponível em relações jurídicas de
direito privado, cujo objecto seria, aliás, legalmente impossível.
23ª - Não existe previsão expressa da Administração a autorizar a extensão a terceiros, por força de quaisquer negócios jurídicos, dos benefícios tributários atribuídos ao
concessionário, antes se limitando claramente que as isenções concedidas o são apenas por motivo da concessão.
24ª - A possibilidade de transmissão do benefício fiscal por força do contrato de cessão de exploração significaria, na prática, conferir ao concessionário verdadeiros poderes
tributários e teria de ser expressamente admitida pelo Município de Lisboa, enquanto ente público detentor do poder tributário em causa, facto que não se verificou.
25ª - O contrato celebrado entre a Recorrente e a R………… configura uma mera cessão de exploração, mantendo a concessionária, R…………, a sua posição contratual com o Município de Lisboa.
26ª - A Recorrente não goza do direito à isenção do pagamento do tributo em apreço, porque não há disposição que expressamente preveja tal direito.
27ª - Improcede o alegado pedido de reconhecimento de um direito à isenção do pagamento da taxa de publicidade sub judice.
28ª - A possibilidade de criação e cobrança do tributo em apreço pelos municípios encontra suporte legal nos seguintes diplomas:
a) Artigos 238°, n.º 4 e 241°, da Constituição da República Portuguesa;
b) Alínea h), do n.º2, do artigo 53° e alínea b), do n.º 7, do artigo 64°, da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro;
c) Alínea h), do artigo 19°, da L.F.L.;
d) n.ºs 1 e 2, do artigo 1° e artigo 11°, da Lei n.º 97/88, de 17de Agosto;
e) Artigos 1 ° a 3°, l6° e 20º do Regulamento da Publicidade, aprovado pela Deliberação da Assembleia Municipal n.º 301/AML92, em 27 de Fevereiro de 1992, constante do Edital n.º 35/92 e publicado no Diário Municipal n.º 16.336 de 19 de Março de 1992, com as alterações introduzidas pelos Editais n.º 42/95 e 53/95, publicados respectivamente nos Boletins Municipais de 25 de Abril de 1995 e de 30 de Maio de 1995, este último com a rectificação do Edital n.º 53/95, publicado no Boletim Municipal de 06 de Junho de 1995;
f) Artigo 28° da T.T.O.R.M. para o ano de 2006.
29ª - A existência de mensagens publicitárias afixadas no exterior dos edifícios permite promover perante o público, com vista à comercialização, os produtos e serviços oferecidos, o que integra o conceito de publicidade consagrado na alínea a), do n°. 1, do artigo 3°, do Código da Publicidade.
30ª - O facto de existirem aqueles suportes publicitários no posto de abastecimento de combustíveis em questão identifica a existência de um restaurante ……………naquele local e permite estabelecer o diálogo publicitário com os seus destinatários - público em geral - pelo facto de estes circularem na via pública, quer na 2ª circular, quer já no posto de abastecimento de combustíveis no qual a Recorrente explora a respectiva actividade comercial.
31ª - A Recorrente retira vantagens especiais da utilização do domínio público, porquanto este constitui o meio através do qual são promovidos os serviços/produtos que oferece e porque é neste domínio público que se situa o estabelecimento comercial em questão, pelo que está sujeita ao princípio da onerosidade.
32ª - A situação em apreço enquadra-se no disposto no nº.2, do artigo 4°, da L.G.T..
33ª - A par da utilização privativa de uma parcela do domínio público municipal, existiu licenciamento da afixação de mensagens publicitárias de natureza comercial, consubstanciado no Processo nº. 125/DGOEP/99.
34ª - A C.M.L. removeu, efectivamente, um obstáculo jurídico ao exercício da actividade da Impugnante, emitindo a respectiva licença, que vem sendo anualmente renovada, após verificação da manutenção das condições inicialmente licenciadas.
35ª - A obrigação de licenciamento prévio da afixação de publicidade resulta directamente da lei.
36ª - A previsão legal de um procedimento de licenciamento e, posteriormente, a verificação da manutenção das condições do licenciamento inicial, visa salvaguardar o
interesse público em aspectos relacionados, designadamente, com a estética ou ambiente dos lugares ou da paisagem, com danos que a afixação de publicidade possa provocar a terceiros, com a protecção do património histórico, cultural, arquitectónico ou paisagístico, a segurança das pessoas e bens que circulam na via pública, a visibilidade de placas toponímicas, semáforos e sinais de trânsito.
37ª - Esta actividade administrativa consubstancia a contraprestação da Administração que, a par da utilização do domínio público municipal, legitima a cobrança da taxa de publicidade em apreço, nos termos do n°. 2, do artigo 4°, da L.G.T..
38ª - Existiu facto tributário que fez nascer a obrigação tributária, nos termos do n°. 1, do artigo 36°, da Lei Geral Tributária, pois os suportes afixados pela Recorrente encontram-se colocados no exterior do respectivo estabelecimento e enquadram-se no conceito de publicidade legalmente fixado nos termos do artigo 3°, do Código da Publicidade.
39ª - Nem a Recorrente beneficia do direito à isenção do pagamento do tributo em apreço, nem o acto de liquidação padece de qualquer vício, porquanto preenche os pressupostos de facto e de direito indispensáveis à constituição da relação jurídica tributária, pelo que a douta sentença recorrida não merece censura, devendo, em consequência, manter-se na ordem jurídica.
Nestes termos se conclui, invocando o douto suprimento de V. Ex.s, pela manutenção da douta sentença recorrida, para que assim se faça a já costumada JUSTIÇA.
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, dizendo aderir aos termos da sentença recorrida.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se em sede de recurso é de conhecer de questão nova que não foi articulada pela impugnante na sua petição inicial e nem foi conhecida na sentença recorrida, quando também não seja de conhecimento oficioso; E se houve transmissão do benefício fiscal do não pagamento de quaisquer taxas a favor da concessionária R……….. concedido pelo ora recorrido, na posterior cedência de exploração que a R……….. veio a fazer à ora recorrente, em parte dos bens imóveis objecto da concessão.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1. A impugnante foi notificada da factura/recibo nº …………. emitida pelo Município de Lisboa em 01/04/2006 e com data limite de pagamento até 30/04/2006, correspondente à liquidação da taxa de publicidade relativa ao ano de 2006 no montante de € 5.887,63 referente aos anúncios luminosos colocados no seu restaurante sito na Av. ………………..,(2ª Circular) - fls. 42;
2. Os anúncios luminosos estão colocados na parcela da área concessionada à R……….. pelo Município de Lisboa que viria a ser objecto do contrato promessa de cessão de exploração celebrado entre a impugnante e a R……… e junto a fls. 26;
3. Do alvará passado em 16/10/1995, pelo Município de Lisboa à R…….., denominado "para concessão do direito de ocupação de domínio público com instalações de abastecimento de combustíveis líquidos e serviços complementares", consta, nomeadamente, o seguinte. «Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente, as que se refiram a construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município» - junto como anexo I à contestação, a fls. 134.
4. A presente impugnação judicial deu entrada no tribunal em 20/07/2006, conforme carimbo aposto a fls. 4.
Factos não provados: Com interesse para a decisão, nada mais se provou de relevante.
Motivação: Assenta a convicção do tribunal no conjunto da prova dos autos e apenso instrutor, com destaque para a assinalada.
A que, nos termos da alínea a) do n.º1 do art.º 712.º do Código de Processo Civil (CPC),se acrescentam ao probatório mais dois pontos em ordem a dele constar outra factualidade relevante para a compreensão do objecto do presente recurso e cuja prova documental consta dos autos:
5. No escrito encimado por contrato promessa de cessão de exploração, referido em 2. supra, a R…………. prometeu ceder à ora recorrente a exploração do estabelecimento de restaurante, a edificar na futura zona de restauração (Parcela letra A), o direito de utilização exclusiva de uma área da Parcela B) e de uma área denominada por Parcela C) - sua cláusula primeira – sendo que para a ora impugnante a obrigação de aceitar a cessão de exploração e de celebrar o contrato definitivo, estavam sujeitas à verificação, previamente...de ter a Câmara Municipal de Lisboa e demais entidades particulares e oficiais competentes emitido todas as autorizações, licenças e alvarás para “inter alia”, os seguintes fins:
...
2.1.4. Adopção e fixação de publicidade, anúncios ou outros elementos de identificação e logotipos correntemente usados nacional e internacionalmente pelo sistema ………….. em instalações similares.
...
Cfr. sua cláusula segunda, doc. de fls 28 a 40, repetido no doc. de fls 116 a 131, dos autos;
6. A ora recorrente requereu junto do Município, ora recorrido, o licenciamento de luminosos, para instalação no posto de abastecimento da R……….., Av. …………., no sentido Lisboa-Aeroporto, que lhe foi deferido por despacho de 12-6-2001, do Sr. Director Municipal de Intervenção Local, no uso de competência delegada – cfr. docs. de fls 73 a 77 dos autos.
4. Para julgar improcedente a impugnação judicial deduzida considerou o M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que não eram inconstitucionais as normas do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa que criaram as taxas ora aplicadas e que as mesmas se tratam de verdadeiras taxas e que não se encontram abrangidas pelo objecto do contrato de concessão firmado entre a R……….. e a ora recorrente, não sendo objecto de qualquer isenção.
Para a impugnante e ora recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é contra esta (e outra materialidade) que vem esgrimir argumentos tendentes a reapreciar a sentença recorrida, continuando a pugnar encontrar-se isenta de tal taxa por a mesma se encontrar dentro do objecto da concessão firmado entre a R……….. e o ora recorrido, bem como veio invocar questão nova, não conhecida na sentença recorrida, que a mesma constitua dupla tributação, mas tendo “deixado cair” aquela outra, da inconstitucionalidade das referidas normas.
Vejamos então:
Quanto àquele fundamento da dupla tributação – cfr. matéria das suas conclusões I) a XVIII) das suas alegações recursivas – como bem salienta o Município ora recorrido na matéria das suas conclusões 4.ª a 8.ª, foi questão que jamais foi articulada na sua petição inicial de impugnação judicial ao longo dos seus 47 artigos, nem pela sentença recorrida foi conhecida, pelo que se trata de questão nova, insusceptível de se conhecida no presente recurso por também não ser de conhecimento oficioso por parte deste Tribunal, pelo que ao seu arrimo, não poderia o presente recurso deixar de improceder.
Como é sabido, face à nossa lei, os recursos são meios de obter a reforma de sentença injusta, de sentença inquinada de vício substancial ou de erro de julgamento. O recurso opera através de um novo exame da causa, por parte de ordem jurisdicional hierarquicamente superior – cfr. CPC Anotado, do Professor Alberto dos Reis, Volume V (Reimpressão), pág. 211 e segs.
Em sede do recurso apenas podem ser considerados como factos novos, aqueles que dispensam a alegação das partes. É o caso dos factos de conhecimento oficioso e funcional (art.º 514.º n.º2) e dos factos notórios (art.º 514.º n.º1), ambos do CPC (1).
É da essência dos recursos modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matérias novas ou seja, invocar-se fundamentos que não tenham sido abordados na decisão recorrida, cfr. neste sentido o Acórdão do STA de 20.1.1988,recurso n.º 4 706, entre muitos outros, desta forma improcedendo o recurso quanto ao invocado fundamento.
Na matéria das restantes conclusões do recurso – conclusões XIX a XXXII – insurge-se a recorrente com a sentença recorrida por a mesma não haver reconhecido que o benefício fiscal reconhecido à R………, no âmbito do respectivo contrato de concessão, de não serem devidas, entre outras, as taxas de publicidade, também a si beneficiaria na parte da exploração do estabelecimento de restauração que lhe diz respeito, e que por tal contrato de cessão de exploração firmado com a R………., lhe foi transmitido.
No caso, a concessão à R………… firmada entre o ora recorrido, cujo “Acordo” se encontra em entre lugares de fls 14 a 22 dos autos, teve por objecto o direito de ocupação do domínio público com instalações de abastecimento de combustíveis líquidos e serviços complementares, com autorização de ceder a exploração dos locais concessionados a uma ou mais empresas – sua cláusula sétima – tendo, em conformidade, sido emitido o respectivo alvará cuja cópia consta de fls 23 a 25 dos autos, onde, efectivamente, como nesta parte bem refere a recorrente, sido nele aposto que a R………….., enquanto o mesmo durasse, nada mais teria a pagar ao Município que não fosse o respectivo preço, a título de taxas como a de publicidade, mas desde logo, tal acordo teve como partes outorgantes, a ora recorrida e a referida R…………., que não a ora recorrente que nele não foi parte, pelo que apenas tais partes vincula, que não a terceiros, como a ora recorrente que nele não participou ou interveio, tendo em conta o disposto nos art.ºs 405.º e 406.º do Código Civil, que encerram o princípio pacta sunt servanda, que nesta parte, ainda que de normas de direito privado se tratem, também aqui devem ser aplicadas, por se reportar à parte comum da regulamentação, que também subsidiariamente ao direito administrativo respeita.
O que verdadeiramente constitui o cerne da caracterização do contrato administrativo é a relação jurídica de direito administrativo que há-de resultar constituída, modificada ou extinta através do acordo de vontades (2).
A concessão do uso privativo de domínio público é o contrato pelo qual a Administração faculta a um sujeito de direito privado a utilização económica exclusiva de uma parcela do domínio público para fins de utilidade pública, assentando numa licença ou concessão (3).
Em direito administrativo, porque está em causa sempre a realização de um interesse público, a formação do contrato obedece a critérios mais apertados, aplicando-se-lhe supletivamente, com as devidas adaptações, os princípios e regras relativas ao procedimento administrativo, ainda que existam aspectos submetidos às regras de direito privado, ainda que o controlo da sua legalidade, mediante os meios impugnatórios é exercida perante os tribunais administrativos.
A noção de contrato administrativo dada no Código, o que é distintivo e decisivo, por oposição aos contratos de direito privado (comuns ou da Administração) é o facto de ele ter como efeito a constituição (modificação ou extinção) de uma relação jurídica administrativa. No resto, quanto ao enlace ou acordo jurídico das vontades dos dois contraentes, a noção de contrato administrativo não se afasta da noção de direito privado: há acordo (de vontades) quando as declarações de vontade recíprocas e de igual valia de dois sujeitos se interpenetram, de modo a criar um acto (um efeito) jurídico único (4).
Quanto a terceiros, que igualmente vale para os contratos administrativos, refere a norma do n.º2 do art.º 406.º do Código Civil, que o mesmo só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei, nenhuma norma concreta a ora recorrente invoca que lhos conceda e os exemplos que cita na matéria das suas conclusões XXX e XXXI reportam-se, desde logo, a casos em que existe uma total substituição do concessionário ou beneficiário por um outro, o que não é o caso dos presentes autos, em que foi a própria beneficiária ou concessionária que, autorizada pelo concedente – cfr. cláusula sétima no seu ponto 4. do citado acordo – celebrou com a ora recorrente o acordo vazado em tal escrito, o qual de resto, e em contrário do ora pretendido pela recorrente, expressamente dispõe que as licenças devidas como as de publicidade, enquanto elementos apenas relativos ao objecto do estabelecimento de restauração explorado pela mesma, eram da sua responsabilidade, como expressamente se colhe da sua cláusula segunda e seu ponto 2.1.4 (ora acrescido ao probatório firmado), e que a mesma tão convenientemente omitiu, quer na matéria da sua impugnação judicial, quer agora nas conclusões do presente recurso.
Ora, esta cláusula deste citado acordo firmado entre a R……….. e a ora recorrente, não pode deixar de ser tomada em conta pelo intérprete no sentido e alcance daquela outra do contrato de concessão e igualmente assumida no respectivo alvará para concessão, acima referido, tendo ambas de ser concatenadas de modo a que a referência ao não pagamento de quaisquer outras taxas ao Município pela R…………….. se deva reportar unicamente à parte em que esta tem por objecto a exploração das instalações de abastecimento de combustíveis líquidos, enquanto que a parte relativa às parcelas A), B) e C), destinadas à exploração do estabelecimento de restauração cuja exploração foi cedida à ora recorrente, se encontra fora daquele não pagamento de quaisquer taxas, antes para esta exploração vigoram as cláusulas livremente acordadas em tal escrito encimado de contrato promessa de cessão de exploração, designadamente a sua cláusula segunda e o seu ponto 2.1.4., onde tais licenças e autorizações se encontravam previstas e se reconhece serem da competência do ora recorrido Município de Lisboa, relativamente à parte da mesma exploração de restauração cedida à ora recorrente, sendo este o sentido que as declarações de tais escritos devem valer nos termos do disposto nos art.ºs 236.º e segs do Código Civil.
Aliás, e dando sequência ao sentido das declarações supra, a ora recorrente veio a requerer ao Município ora recorrido o licenciamento de luminosos, que lhe foi concedido, como consta na matéria ora fixada no ponto 6. do probatório, que anualmente vem renovando, como invoca o recorrido na matéria da sua conclusão 34.ª, e que na tese ora apresentada pela mesma não teria lugar, por decorrência do clausulado no citado Alvará emitido pelo Município que previa não serem devidas quaisquer outras taxas...
Ou, numa outra interpretação, como bem refere o recorrido na matéria da sua conclusão 26.ª, não existindo no direito administrativo norma que expressamente preveja a transmissão da isenção de tributo concedido ao concessionário através de contrato de concessão, não pode a mesma ter lugar a favor de um outro cessionário por acto desse primeiro concessionário, por força do princípio neste direito vigente, de que tudo o que não é permitido é proibido, como refere qualquer autor deste ramo do Direito (5).
De resto, mesmo na tese da recorrente, de que tal isenção a favor da R……………… configura um benefício fiscal concedido pelo ora recorrido no âmbito do objecto dessa concessão, ainda assim a mesma não lhe seria transmissível ao abrigo das normas do art.º 13.º do EBF (que não da LGT, como certamente por lapso a recorrente invoca na matéria das suas conclusões XXI e XXV), porque tendo o mesmo benefício sido atribuído por contrato de concessão à referida R……., o regime aplicável seria o do seu n.º3 desse artigo (anterior redacção correspondente à do actual art.º 15.º, n.º3, do mesmo EBF), em que tal transmissão teria de ser expressamente autorizada, no caso, pelo Município ora recorrido, em cuja esfera jurídica se encontrava a competência para o efeito, no âmbito das suas atribuições, como não se coloca em causa, pelo que também a este arrimo não poderia o recurso deixar de improceder.
Improcede assim, a matéria das conclusões das alegações do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa,18 de Outubro de 2011
Eugénio Sequeira
Aníbal Ferraz
Pereira Gameiro
(1) Cfr. neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Processo Civil, 2.ª Edição, LEX 1997, pág. 454.
(2) In Código de Procedimento Administrativo, anotado, Regime aplicável ao contrato de concessão (público), de José Manuel Santos Botelho e outros, 3.ª Edição, 1996, Almedina, pág. 776, nota 7.
(3) Ob cit. pág. 778, nota 15.
(4) In Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2.ª Edição, de Mário Esteves de Oliveira e outros, Almedina, págs. 802 e 809.
(5) Cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª Edição, 3.ª Reimpressão, Vol. I, pág.134 e segs e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, De acordo com as lições profreidas durante o ano lectivo de 1979/80 aos 3.º e 4.º anos da Licenciatura em Direito na Universidade de Lisboa, pág. 69 e segs. |
