| Decisão Texto Integral: | REC. Nº 882/18.0OBELSB
(16170/18)
…………… SGPS, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. A aqui Recorrente pretendeu exercer o seu direito de acesso aos aquivos e registos administrativos, ou seja, aceder a informação não procedimental, previsto no n.° 2 do artigo 268.° da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 17.° do Código do Procedimento Administrativo, que consagra um verdadeiro princípio do arquivo aberto ou da administração aberta, princípio geral da actividade administrativa.
2. Este princípio encontra concretização legal no Regime de Acesso à Informação Administrativa e Ambiental e de Reutilização dos Documentos Administrativos (“RAIA”), cujo n.° 1 do seu artigo 5.° estabelece que “Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos
3. O regime regra é o do livre acesso à informação, contudo o mesmo não é irrestrito.
4. Não obstante não se verificam, in casu, qualquer excepção, muito menos a que resulta do n.° 6 do artigo 6.° da RAIA.
5. No seguimento do entendido pela Requerida CMVM, entendeu o Tribunal a quo que a informação contida no referido Regulamento está abrangida por segredo comercial.
6. Contudo, atendendo à definição de segredo comercial, não se vislumbra em que medida é que o mencionado Regulamento poderá conter informação abrangida por um alegado “segredo comercial”, até porque, de acordo com o n.° 3 do artigo 365.° do 9 Código dos Valores Mobiliários, “Os documentos que tenham servido de base aos registos são públicos (...) ”.
7. Além disso, e mais gravoso, o Tribunal a quo não apurou se o referido documento continha, efectivamente, matérias abrangidas pelo segredo comercial, pela simples razão que não visualizou o documento para poder aferir da justeza e da legalidade da actuação da CMVM, efectuando apenas especulações sobre o seu conteúdo.
8. Ou seja, o Tribunal a quo, desconhecendo o teor do documento, impede a Recorrente de exercer um direito constitucionalmente consagrado, tendo-se negado e demitido de controlar o juízo efectuado pela CMVM.
9. Mas ainda que se entendesse que haveria matérias abrangidas pelo segredo profissional, o que não se concede, a verdade é que ficou cabalmente demonstrado nos autos de que a Recorrente é titular de um interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante, nos termos do n.° 6 do artigo 6.° do RAIA.
10. Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, outros meios menos gravosos no direito da Recorrente não foram colhidos pelo Tribunal a quo, designadamente através da disponibilização de uma versão truncada do documento, tal como é imposto pelo n.° 8 do artigo 6.° do RAIA.
11. Assim, por tudo o que se vem de dizer, deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente procedente o pedido da Recorrente, condenando-se a Recorrida, CMVM na permissão do acesso ao Regulamento aqui em questão na sua versão completa ou, em última instância e só verdadeiramente no campo da teoria concebível, na sua versão truncada.
* A Comissão de Mercado de Valores Mobiliários contra-alegou, concluindo como segue:
1. A …………… requereu à CMVM a emissão de certidão do “Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR (...), gerido pela …………………………………, S.A.” ao abrigo do direito de acesso à informação não procedimental.
2. Não obstante o princípio-regra do livre acesso à informação administrativa previsto no artigo 5.°, n.° 1 do RAIA, a CMVM indeferiu fundamentadamente o referido pedido, bem corno a reclamação graciosa que foi apresentada pela …………… contra o ato inicial de indeferimento, com fundamento na existência de restrições legais de acesso: o segredo profissional da CMVM (artigos 1,°, n.° 4, alínea d) do RAIA e 354.° do CVM), bem como o facto de o documento em causa dizer respeito à vida interna de uma empresa e conter segredos comerciais e a Requerente não ter logrado demonstrar a existência de um interesse direto, pessoal e legítimo no seu acesso que, numa ponderação no quadro do princípio da proporcionalidade, poderia justificar o acesso ao mesmo (artigo 6.°, n.° 6 do RAIA).
3. Inconformada, a Requerente veio a intentar a presente intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões.
4. O Tribunal a quo proferiu douta sentença na qual sufragou o entendimento de que o documento cujo acesso a Requerente pretende (i) diz respeito à vida interna de uma empresa e contém segredos comerciais e (ii) a Requerente não demonstrou a existência de um interesse direto, pessoal e legítimo no seu acesso que, numa ponderação no quadro do princípio da proporcionalidade, poderia justificar o acesso ao mesmo.
5. Inconformada, a Requerente interpôs recurso da referida sentença, alegando, em suma, que (i) não existe qualquer segredo da vida interna ou comercial no Regulamento de Gestão do Fundo, (ii) o Regulamento de Gestão do Fundo é um documento público nos termos do artigo 365.°, n° 3 do CVM, (iii) ainda que se entenda haver segredo da vida interna do fundo ou comercial, é titular de um interesse direto, pessoal e legítimo no acesso ao Regulamento de Gestão do Fundo, (iv) a existir, o segredo comercial não se aplicaria a todo o Regulamento mas apenas a parte,
6. A douta sentença proferida não merece qualquer censura porquanto está suficientemente provado nos autos que (i) o documento a que a Requerente pretende ter acesso constitui na íntegra segredo da vida interna do fundo e contém também segredos comerciais pelo que a Requerente só poderia aceder ao mesmo se estivesse munida de autorização escrita da sociedade gestora do fundo - o que não acontece - ou se demonstrasse um interesse direto, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade, nos termos do artigo 6º, n° 6 do RAIA e que (ií) a Requerente limitou-se a invocar a existência de um processo arbitral não tendo demonstrado um concreto interesse direto, pessoal e legítimo no acesso ao documento.
7. A douta sentença proferida também não merece qualquer censura por ter sido proferida sem o Tribunal a quo ter visto o documento cujo acesso a requerente pretende porquanto o Tribunal a quo apreciou a causa de moto próprio e fundamentadamente formou a sua convicção não com base no conhecimento direto do documento mas com base no seu conhecimento indireto, resultante dos elementos probatórios disponíveis (fundamentação da CMVM nos atos de indeferimento dos pedidos da requerente – als. D) e G) dos factos provados; epígrafes dos artigos do Regulamento de Gestão que o próprio Tribunal ordenou à CMVM que fossem juntos aos autos - al. L) da matéria de facto e definição e conteúdo mínimo do Regulamento de Gestão nos termos do artigo 19.°, n.°s 1 e 3 do RJCRESIE), de acordo com um juízo de lógica e de experiência comum (designadamente, que o conteúdo dos artigos do regulamento de gestão dirá respeito às respetivas epígrafes), os quais eram suficientes.
8. Ou seja, conhecendo os factos dados como provados nas als D), G) e L) da sentença recorrida, o Tribunal a quo, através de raciocínio baseado nos princípios da lógica, da experiência comum e da probabilidade, formulou um juízo irrepreensível sobre a existência de segredo da vida interna, e de segredo comercial nas cláusulas do Regulamento de Gestão, na linha do que se encontra previsto nos artigos 349.° e 351º do Código Civil.
9. Sem prejuízo do expendido sobre as restrições ao direito de acesso constantes do artigo 6.°, n.° 6 do RAIA (segredos comerciais ou sobre a vida interna de uma empresa), o Regulamento de Gestão do fundo cujo acesso a Requerente pretende encontra-se igualmente sujeito ao dever de segredo profissional previsto no artigo 354.°, n.° 1 do CVM, não lhe sendo aplicável nenhuma das exceções previstas nos n.°s 3 e 4 do mesmo preceito legal e portanto, não pode ser revelado.
10. Com efeito, a Lei n.° 26/2016, de 22 de agosto, introduz uma importante inovação em relação à .anterior LADA quanto ao segredo profissional, ao estabelecer que o disposto no RAIA “... não prejudica a aplicação do disposto em legislação específica, designadamente quanto: (...) d) Ao acesso a informação e documentos abrangidos pelo segredo de justiça, segredo fiscal, segredo estatístico, segredo bancário, segredo médico e demais segredos profissionais (...)” (artigo Io, n.° 4, alínea d)).
11. Dispõe o artigo 354.° do CVM que os documentos sujeitos a segredo profissional, nos termos do n.° 1, apenas podem ser divulgados (i) mediante autorização do interessado transmitida à CMVM (n.° 3, l.a parte) ou (ii) noutras circunstâncias previstas na lei (n.° 3, 2.a parte).
12. Esclarecendo o n.° 4 do artigo 354.° do CVM que “O dever de segredo não abrange factos ou elementos cuja divulgação pela CMVM seja imposta ou permitida por lei", ou seja, está excluída do âmbito do dever de segredo profissional informação obrigatoriamente divulgada ao público ou passível de o ser por iniciativa da CMVM (e.g. artigos 140.°, n.° 10, 146.°, n.° 7, 188.°, n.° 4, 213.°, n.° 8, 244.°, n.° 6 e 365.°, n.° 3 do CVM).
13. Ao contrário do alegado pela Recorrente na 6.a conclusão das suas alegações de recurso, o Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR (FRE) não é um documento público por força do disposto no artigo 365.°, n.° 3 do CVM, visto que, à data da constituição desse fundo, o regime jurídico então vigente não previa o seu registo, mas uma mera comunicação à CMVM previamente à sua constituição (artigo 4.°, n.° 14 do Decreto-Lei n.° 375/2007, de 8 de novembro), a qual, de resto, não era sequer instruída com o Regulamento de Gestão (artigo 4.°, n.°s 3 e 15 do Decreto-Lei n.° 375/2007), pelo que este está sujeito a segredo profissional da CMVM nos termos do n.° 1 do artigo 354.° do CVM.
14. Também não se verificam in casu as exceções ao segredo profissional da CMVM contempladas no n.° 3 do artigo 354.° do CVM porquanto (i) não há autorização do interessado para a disponibilização do documento, como decorre da pronúncia da ……………. na qualidade de contra- interessado no âmbito da reclamação graciosa e (ii) o RAIA não pode - como faz a douta sentença recorrida a fl. 18 - considerar-se uma das “\ri\outras circunstâncias previstas na lei”, sob pena de antinomia e um conflito de normas insanável: a norma do artigo 354.°, n.° 3 do CVM convocaria a aplicação de um regime que exclui do seu âmbito de aplicação a matéria que para ele remetia (artigo 1 ,c', n.° 4, alínea d) do RAIA), ou seja, o acesso a informação e documentos sujeitos a segredo profissional.
15. Na verdade, as; “[njoutras circunstâncias previstas na lei” a que alude a última parte do n.° 3 do artigo 354.° do CVM referem-se a outras disposições legais, quer do próprio CVM (v.g., .artigos 355.°, 356.°,. n.° 2 e 374.°, n.° 2, alínea c)), quer de outra legislação (v.g., artigos 417.°, n.° 4 do CPC, 135.° do CPP e 82.° e ss. do CP A), que expressamente autorizam e definem os termos da revelação de informação sujeita a segredo profissional da CVM.
16. Posto o que nem do ponto de vista hermenêutico nem numa perspetiva teleológica é aceitável considerar que o regime de acesso à informação plasmado no RAIA constitui uma “circunstância prevista na lei”, para efeitos do disposto na parte final do artigo 354.°, n.° 3, do CVM, quando' é o próprio RAIA que determina que ele '"não prejudica a aplicação do disposto em legislação específica, designadamente quanto: (...) d) Ao acesso à informação e documentos abrangidos pelo[s] (...) segredos profissionais (...)” (artigo l.°, n.° 1, al. d));
17. Efetivamente é o artigo 354.°, n.° 3, do CVM que consagra o regime de acesso aplicável à informação e aos documentos abrangidos pelo segredo profissional da CMVM, que o RAIA expressamente salvaguarda, e nos termos do qual se verifica existirem múltiplas circunstância!! previstas na lei que consagram exceções a esse segredo e permitem, portanto, aceder aos elementos por ele protegidos, incluindo o exercício do direito dos particulares à informação nos termos do CPA.
18. O segredo profissional da CMVM não é, assim, um segredo tumular; mas também não é nem pode ser o segredo de polichinelo em que o degrada a sentença recorrida ao interpretar e aplicar de forma incorreta as disposições conjugadas dos artigos 354.°, n.° 3, do CVM e l.°, n.° 4, al. d), do RAIA.
19. Finalmente, porque o segredo da vida interna da empresa e o segredo profissional da CMVM abrangem a totalidade do documento, deve, em qualquer caso, ser indeferida a pretensão da Requerente de acesso pelo menos a parte do documento.
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Substituídos os vistos legais pela entrega das competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. \Em 31.1.2018 a requerente apresentou junto da entidade requerida um pedido de emissão de certidão do Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR, gerido pela……………………………………….., SA - ver does juntos aos autos.
B. Tal requerimento foi motivado pelo facto de, em 3.7.2013, a requerente ter vendido as participações sociais que detinha na sociedade comercial ………………- SGPS, SA ao mencionado Fundo - ver docs juntos aos autos.
C. Encontrando-se a decorrer um processo arbitral, no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara do Comércio e Indústria Portuguesa, que tem por objeto, entre outros aspetos, aferir da legalidade da venda das referidas participações sociais da ………….. - SGPA, SA ao referido Fundo - ver does juntos aos autos.
D. A 9.2.2018 a CMVM indeferiu o pedido de emissão de certidão, porque:
· Pese embora o Regulamento de Gestão seja um elemento integrante de um procedimento findo (procedimento de mera comunicação para registo inicial), ao qual, regra geral, se deveria aplicar o princípio de acesso universal, nos termos do qual todos, sem exceção e sem necessidade de invocar um interesse, têm acesso a toda a informação administrativa, verifica-se haver exceções atendíveis, no caso concreto, que levam à recusa do acesso ao referido documento;
· O Regulamento de Gestão contém informação referente à vida interna do Fundo e informação protegida por segredo comercial, constituindo estes factos exceções ao princípio de acesso universal, mencionado no parágrafo anterior;
· O Regulamento de Gestão de Fundos de Capital de Risco não é um documento público, não existindo, no caso concreto, uma exceção de publicidade que legitime o acesso a esta documentação por esta via, ou através de qualquer outra exceção que o possibilite;
· Não se pode considerar que a requerente, pese embora pretenda aceder a informação referente à vida interna do Fundo e protegida por segredo comercial, tenha demonstrado «fundamentadamente ser titular de um interesse direto, pessoal, legitimo e constitucionalmente protegido suficientemente relevante após ponderação, no quadro do princípio da proporcionalidade, de todos os direitos fundamentais em presença e do princípio da administração aberta, que justifique o acesso à informação - ver doc n° 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
E. A 9.2.2018 a requerente foi notificada do indeferimento do pedido de emissão de certidão - ver doc n° 1 junto com a petição inicial.
F. A 2.3.2018 a requerente apresentou reclamação administrativa para o Conselho de Administração da CMVM - ver doc n° 2 da pi.
G. A 13.4.2018 a reclamação foi indeferida nos termos que constam do doc n° 2 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte:
“(..)
36. ... Integração da totalidade do Regulamento de Gestão do FRE na esfera do segredo da vida interna da empresa:
Por um lado, a CMVM explicita o conceito legal de «vida interna» do Fundo e do respetivo segredo referindo que eles equivalem à «vida privada» e à «intimidade privada», igualmente tutelada para entidades que não são pessoas singulares; por outro lado, explicita que o regulamento de gestão se insere na esfera da vida privada do fundo.
37. Esta inserção apresenta-se, por si só, muito clara e, até, óbvia, pois da própria designação do documento em causa - Regulamento de Gestão - decorre que se trata de um documento que versa sobre a vida interna do fundo.
38. Refere também Alexandre Brandão da Veiga, in «Acesso à informação da Administração Pública pelos Particulares» (pág 134) que: «embora a organização e o modo de funcionamento de uma entidade possam ser banais, pode ter valor económico saber que esta entidade concreta assumiu essa forma de organização ou de funcionamento».
39. Ora, não há documento que espelhe melhor a «forma de organização e funcionamento» de um fundo de capital de risco do que o seu Regulamento de Gestão.
40. Isso mesmo decorre, desde logo, do conteúdo legalmente estabelecido quanto ao regulamento de gestão de fundos de capital de risco: dele «constam as normas contratuais que regem o seu funcionamento (art 19°, n° 1 do RJCRESIE).
41. E basta atentar no vasto elenco dos elementos mínimos do regulamento de gestão dos fundos de capital e risco, constante dos n° 3 e 4 do art 19° do RJCRESIE, bem como na enumeração, não taxativa, de outras matérias que dele podem constar e que se encontram referidas, vg, nos arts 23°, n° 1; 24°; 25°, n° 1 e 6 e 33° do mesmo Regime Jurídico, para se tornar nítido como o regulamento de gestão define e rege, em toda a sua extensão, a organização e o funcionamento do fundo, espelhando, assim, a sua vida interna.
42. Por isso mesmo, não pode deixar de se considerar o Regulamento de Gestão do FRE abrangido pelo segredo da vida interna do Fundo.
43. Por outro lado, no que se refere à matéria constante do mesmo Regulamento de Gestão do FRE ... adicionalmente coberta pelo segredo comercial.
A CMVM não se limitou a descrever o que considerava segredo comercial ou industrial, tendo além disso efetuado uma extensa e pormenorizada enumeração, ainda que meramente exemplificativa, dos artigos do Regulamento de Gestão que se encontra sujeita a segredo comercial...
48. Assim por exemplo, a disposição da política de investimento do fundo (art 4º), definido, nomeadamente, os tipos de entidades em que o fundo investirá, os setores de atividade em que estas se podem situar, os tipos de posições no capital destas entidades que deverão ser adquiridos, as formas de efetuar esses investimentos e os seus graus máximos de concentração, estabelece, em termos muito concretos, as orientações quanto aos investimentos a efetuar pelo Fundo, as quais integram o núcleo do segredo comercial de qualquer entidade, desde logo pelo valor económico intrínseco a essa política de investimento.
49. Do mesmo modo, a composição do capital do fundo (art 6°) revela não só o capital inicial do fundo, como os termos e condições em que este pode ser subscrito e aumentado, os aumentos e reduções de capital efetuados, as categorias de unidades de participação que podem ser e foram emitidas e as suas características e limites de emissão, matérias que sendo definidoras dos termos e condições da participação dos investidores no FRE integram também o segredo comercial deste fundo.
50. E idênticos raciocínios se poderiam desenvolver a propósito das demais disposições do Regulamento de Gestão que foram exemplificativamente indicadas na decisão reclamada como estando cobertas pelo segredo comercial, e que não esgotam as matérias constantes daquele Regulamento abrangidas por este segredo, que é extensivo a outras das suas disposições, nomeadamente aquela que versa sobre a duração do FRE (art 4o), que, delimitando o período de desinvestimento e consagrando regras específicas quanto à atividade do fundo durante o mesmo, integra igualmente a esfera do segredo comercial do FRE, desde logo porque a sua revelação poderia limitar ou fragilizar as posições negociais do Fundo, como assinala a contrainteressada no ponto 17 da sua pronúncia.
Sobre a alegada incorreção da ponderação do interesse legítimo invocado pela requerente na obtenção da informação em causa
59. a CMVM afirmou em sede de resposta ao pedido primário de emissão de certidão do Regulamento de Gestão do FRE que «o requerente não fundamenta em que medida o seu alegado interesse no acesso à referida documentação deve prevalecer sobre o direito do Fundo à reserva acerca da informação pretendida, a qual não é, como referido infra, de livre acesso. Com efeito, apesar de referir o motivo pelo qual alega necessitar do regulamento de gestão do Fundo, a requerente não logrou demonstrar, em termos suficientes, a existência do direito que alega ter, nem a essencialidade da documentação solicitada para respetivo exercício, razão pela qual se entende que não se afigura demonstrado um interesse direto, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o principio da proporcionalidade. De resto, não resulta evidente que o acesso à referida documentação é essencial à defesa do requerente no processo arbitrai em. que é reconvinte».
60. Na verdade, a requerente, no requerimento apresentado em 31.12018, limita-se a referir que «no âmbito do processo arbitrai que corre termos no centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria, sob o n° 21/2016/INS/ASB, em que é reconvinte a aqui requerente …………. e reconvindos a ………………., SGPS, SA e o FRE, discute-se, entre o mais, a legalidade das referidas aquisições do capital social [da …………. - SGPS, SA] efetuadas pelo FRE».
61. Posto o que, explicado isto, vem. a requerente solicitar a V Exa se digne emitir a certidão do regulamento de gestão do FRE para efeitos de junção do mesmo ao referido processo».
62. Mesmo não colocando em causa a existência do referido processo (meramente alegada, mas não demonstrada ou provada pela requerente), o certo é que a requerente não concretiza sequer qualquer interesse na referida certidão, pois não vai além de referir que a pretende juntar aos autos de um processo arbitrai.
63. Com efeito, a requerente não demonstra fundamentadamente o seu interesse, omitindo qualquer razão específica que permita identificar e avaliar a relação entre o Regulamento do FRE e o objeto e a causa de pedir do identificado processo arbitrai, referenciar a matéria de facto e os temas de prova em relação aos quais se possa apreciar a importância do referido Regulamento ou qualquer outro elemento com base no qual se possa reconhecer e avaliar um específico interesse na junção aos autos daquele Regulamento.
64. E, a propósito, também nada adianta o articulado da reclamação apresentada...
65. Continua a ficar claro que a requerente não refere os motivos pelos quais o Regulamento de Gestão do FRE tem relevância no processo arbitrai... justificando-se por isso que esta Comissão mantenha a posição já tomada em resposta ao pedido primário de que a requerente não fundamenta «em que medida o seu alegado interesse no acesso à referida documentação deve prevalecer sobre o direito do Fundo à reserva acerca da informação pretendida».
69. Para além do referido nos pontos anteriores, importa ainda mencionar que a informação requerida está sujeita a segredo profissional, nos termos do art 354°, n° 1 do CdVM, porquanto o documento que a reclamante pretende obter está na posse da CMVM em virtude do exercício das suas funções enquanto entidade supervisora.
70. Pelo que, em qualquer caso, e tendo em consideração o disposto no art 1°, n° 4, al d) do RAIA, o documento solicitado nunca podia ser fornecido à reclamante. * Do pedido subsidiário apresentado pela reclamante
71. na reclamação apresentada, a reclamante requer ainda, subsidiariamente, o acesso ao texto integral do documento, apenas expurgado das partes relativas à matéria considerada confidencial.
72. Verifica-se, no entanto, que, o segredo da vida interna da empresa e, bem assim, o segredo profissional da CMVM, abrangem a totalidade do documento, pelo que, não tendo o reclamante logrado demonstrar a existência de um interesse legítimo na obtenção do documento, nenhuma parte deste poderá ser acedida. (..)”
H. O indeferimento da reclamação foi notificado à ora requerente a 16.4.2018 -ver doe n° 2 da pi.
I. O processo arbitral, que corre termos no Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, teve início em 26.12.2016, nele são partes a demandante e reconvinda …………., SGPS, SA e reconvindo o Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR e demandada e reconvinte …………. SGPS; SA.
Com a instauração da ação a demandante (que substituiu Fundo na qualidade de comprador) ver declarado legítimo o exercício do direito de adquirir à demandada, nos termos e para, efeitos da cláusula 13" do Contrato de Compra e Venda de Ações e Cessão de Créditos, 5% das ações representativas do capital social da ……….. correspondente a 685.000 ações e os créditos acionistas ………………… por si detidos.
De acordo com o que resulta da reconvenção deduzida também se aprecia no presente processo a validade do Contrato de Compra e Venda de ações, tendo a demandada requerido ao tribunal Arbitral a declaração de nulidade do referido contrato - ver certidão junta aos autos pela requerente, em 26.6.2018.
J. Na certidão lê-se ainda que o Tribunal Arbitral definiu as seguintes questões a decidir:
1. Condições de negociação e de celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações e Cessão de Créditos;
2. A relevância do Business Plan preparado pela Administração da ……….’ antes do CCVA para aplicação do mecanismo de ajustamento do preço previsto neste último;
3. O documento «pressupostos essenciais para o cumprimento do Plano de Negócios e Aferição do EBITDA gerado», elaborado pela demandada e a sua eventual aceitação pelo Fundo comprador;
4. Os condicionalismos do primeiro ajustamento do preço e a aceitação pela ………… do ajustamento;
5. O âmbito da revisão do cálculo do EBITDA: o alegado acordo das partes sobre o mesmo;
6. O alegado recuo da posição da demandante quanto à revisão levada a cabo pela ………….;
7. A relevância da não aprovação pela ……….. da carta de compromisso, de 29.7.2016;
8. A invocada violação do DL n° 375/2007, de 8.11, e do art 294° do CC e as suas consequências quanto ao CCVA;
9. A alegada nulidade da cláusula 13" do CCVA e a consequente nulidade do próprio CCVA;
10. A título subsidiário, a possibilidade de integração da cláusula do cumprimento do Business Plan para efeitos do mecanismo da aferição do ajustamento do preço previsto na cláusula 13° do CCVA;
11. A título subsidiário, a anulação/modificação da cláusula 13" do CCVA;
12. A alegada indissociabilidade do Contrato celebrado com a ………….. e do Contrato celebrado entre o Fundo e a …………..;
13. A ampliação do pedido pela …………… relativamente à indemnização pelos prejuízos causados com a contingência da pendência desta ação arbitral;
14. Ampliação do pedido pela ………….. relativamente ao pagamento efetuado à …………. pela revisão da determinação do EBITDA.
K. O processo no tribunal arbitral aguarda a receção das transcrições da audiência de produção de prova, de forma a que se inicie o prazo de 30 dias para a apresentação das alegações finais das partes.
L. O regulamento de gestão do fundo de capital de risco denominado «Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR, em vigor a 3.7,2013, tinha os artigos, com as epígrafes eleneados no documento junto ao processo a 29.6.2018.
DO DIREITO
1. decisão singular de mérito do relator - reclamação para a conferência;
O regime da decisão singular de mérito apenas proferida pelo Relator foi introduzido pelo DL 329-A/95, podendo a parte afectada pela decisão reclamar desta para a conferência conforme disposições conjugadas dos artºs. 705º e 700º nº 3 CPC, hoje, artºs. 656º ex vi 652º nº 1 c) e nº 3 CPC da revisão de 2013.
Deduzida reclamação para a conferência “(..) o colectivo de juízes reaprecia as questões que foram objecto da decisão singular do Relator e, nesse sentido, caso se esteja perante a decisão sumária do recurso, reaprecia novamente o recurso, naturalmente sem qualquer vinculação ao anteriormente decidido.
No entanto, se assim é, ou seja, se normalmente a intervenção da conferência, no caso em que se reclama de uma decisão sumária, faz retroagir o conhecimento do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão, importa ter presente que, nos termos gerais, no recurso ou na reclamação, o Recorrente ou o Reclamante podem restringir o seu objecto, isto é, o requerimento para a conferência (mesmo resultante de convolação do requerimento de interposição de recurso de revista) pode restringir o objecto próprio da reclamação, concretamente identificando a parte da decisão sumária de que discorda (da qual se sente prejudicado) (..)” – doutrina constante do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23.02.2015, tirado no rec. nº RP201502231403/04.7TBAMT-H.P1.
* No citado Acórdão da Relação do Porto é feita referência expressa aos termos gerais de direito no que respeita à possibilidade de, em sede de reclamação da decisão singular do Relator, o Recorrente restringir o abjecto do recurso, “(..) identificando os segmentos decisórios sobre os quais demonstra o seu inconformismo. Trata-se, na prática, de uma solução que se encaixa na possibilidade de desistência do recurso, nos termos que constam do artº 632º nº 5, com a especificidade de a extinção da instância ser, aqui, parcial. (..)” (1)
O que implica precisar o pressuposto legal de delimitação do âmbito da pretensão recursória e das hipóteses legais de modificação.
A delimitação objectiva do recurso é dada pelas conclusões, cfr. artºs. 635º nº 4, 637º nº 2 e 639º nºs 1 e 2 CPC, na medida em que “(..) A motivação do recurso é de geometria variável, dependendo tanto do teor da decisão recorrida como do objectivo procurado pelo recorrente, devendo este tomar em consideração a necessidade de aí sustentar os efeitos jurídicos que proclamará, de forma sintética, nas conclusões. (..)
Mas, independentemente do âmbito definido pelo recorrente no requerimento de interposição, é legítimo restringir o objecto do recurso nas alegações, ou, mais correctamente, nas respectivas conclusões, indicando qual a decisão (ou parte da decisão) visada pela impugnação. (..) A restrição pode ser tácita em resultado da falta de correspondência entre a motivação e as alegações, isto é, quando, apesar da maior amplitude decorrente do requerimento de interposição de recurso, o recorrente restrinja o seu âmbito através das questões que identifica nas conclusões. (..)”, cfr. artº 635º nº 4 CPC. (2)
No tocante à ampliação do objecto do recurso, o artº 636º nº 1 CPC permite que, embora a decisão seja favorável à parte e a parte vencida interponha recurso, caso no Tribunal a quo não tenha acolhido todos ou alguns dos fundamentos da acção (de facto ou de direito) suscitados pela parte vencedora, essas questões serão reapreciadas pelo Tribunal ad quem a requerimento do Recorrido em alegações complementares, isto é, o Tribunal de recurso reapreciará os fundamentos do segmento da sentença recorrida em que a parte vencedora tenha decaído
* Do complexo normativo citado se conclui que o acto processual de convocação da conferência no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC não é configurado como meio adjectivo próprio para alterar as conclusões de recurso, ressalvada a hipótese já mencionada de limitação do objecto (artº 635º/4 CPC), nem para desistir do recurso (artº 632º º 5 CPC), posto que “(..) a desistência do recurso apenas é possível até à prolação da decisão, tornando-se agora inequívoca a solução que já anteriormente se defendia. Representa uma medida que que valoriza o papel do tribunal superior, evitando que o recorrente accione o mecanismo da desistência depois de ter sido confrontado com o resultado do recurso.
Aliás, o momento que releva para o efeito nem sequer é o da notificação da decisão, mas antes o da sua prolação (..)”,.(3)
Neste sentido, junta aos autos a decisão singular de mérito sobre o objecto do recurso proferida pelo relator (artº 652º/1 c) ex vi 656º CPC) ocorre nessa data a preclusão de exercício do direito de desistência por parte do recorrente, cfr. artº 632º nº 5 CPC.
A reclamação para a conferência constitui o meio adjectivo próprio ao dispor da parte que se sinta prejudicada pela decisão individual e sumária do relator sobre o objecto do recurso, podendo o recorrente/reclamante, nessa reclamação, restringir o objecto do recurso no uso do direito conferido pelo artº 635º nº 4 CPC, mas não pode ampliar o seu objecto, faculdade limitada ao recorrido nos termos do artº 636º nº 1 CPC, isto é, limitada à parte vencedora que tendo decaído em alguns dos fundamentos da acção, apesar disso, obteve vencimento no resultado final.
Como se diz no Acórdão da Relação do Porto acima citado, no regime do artº 652º nº 1 c) e nº 3 ex vi 656º CPC a reclamação para a conferência da decisão sumária proferida apenas pelo relator faz retroagir o conhecimento em conferência do mérito da apelação ao momento anterior àquela decisão sumária, conhecimento limitado às questões especificadas pelo recorrente nas conclusões de recurso, sem prejuízo de o recorrente, ora reclamante, restringir na reclamação o objecto recursório anteriormente definido nos termos do artº 635º nº 4 CPC.
* Feito o enquadramento que compete, cumpre reapreciar as questões suscitadas nas conclusões pelo Recorrente, fazendo retroagir o conhecimento do mérito do recurso ao momento anterior à decisão singular de mérito proferida pelo Relator.
2. objecto do recurso;
A ora Recorrente …………… SGPS, SA tem a posição processual de Réu na acção arbitral pendente no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, acção referida na alínea I do probatório, tendo deduzido pedido reconvencional contra o ali Autor ……………, SGPS, SA e contra o Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR
No tocante ao dever de colaboração para efeitos de produção de prova no processo arbitral, refere a doutrina que “(..) os árbitros não têm poderes de autoridade para impor condutas e para executar ordens manu militari ou sob cominação de sanções. No seu âmbito de acção eles apenas podem tirar partido das regras do ónus de prova. Em certos casos isso pode ser injusto, sobretudo quando se trate de provas que requeiram a colaboração de terceiros. (..)”. (4)
É neste contexto que a ora Recorrente deduziu acção de intimação contra a ora Recorrida Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, para entrega de certidão do Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR [fundo constituído e gerido pela sociedade …………………………….. SA] na versão vigente à data da venda de participações sociais detidas pela ora Recorrente …………… na sociedade ………….. - SGPS, SA, venda ao mencionado Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR realizada em 3.7.2013, discutindo-se em sede de arbitragem a legalidade das aquisições do capital social da ……………… - SGPS, SA efectuadas pelo Fundo via venda efectuada pela ora Recorrente ………… – vd. alíneas B , I e J do probatório.
Expressamente no corpo alegatório a ora Recorrente afirma que “(..) Para a Recorrente, o acesso a este documento revela-se sobremaneira importante para a avaliação dos factos e direitos discutidos no âmbito do processo arbitral acima identificado. (..)” – vd. pág. 8 do corpo alegatório.
A intimação é deduzida contra a CMVM posto que, nos termos dos artsº. 359º DL 486/99, 13.11 (CMVM) e 3º DL 375/2007 de 08.11, matéria actualmente regulada na Lei 18/2015, 04.03 (RJCR) as sociedades de capital de risco e os fundos de capital de risco estão submetidos à supervisão da ora Recorrida, pessoa colectiva de direito público dotada de poderes de regulação e supervisão do mercado de valores mobiliários.
3. segredo comercial /segredo da vida interna da empresa - artº 19º nºs. 1, 3 e 4 da Lei 18/2015, 04.03 - artº 6º nº 6 da LADA;
A questão central trazida a recurso envolve o regime das restrições de acesso a documentos administrativos, essencialmente consagradas no artº 6º nº 6 da LADA, especificamente sobre a afirmada existência de matéria consubstanciadora de segredo comercial ou sobre a vida interna da empresa e, como tal, integrante do regime restritivo do artº 6º nº 6 da LADA, a saber:
· 6 – Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar fundamentadamente ser titular de um interesse directo, pessoal e legítimo e constitucionalmente protegido suficientemente relevante após ponderação, no quadro do princípio da proporcionalidade, de todos os direitos fundamentais em presença e do princípio da administração aberta, que justifique o acesso à informação.
Importa delimitar o conceito de restrição, socorrendo-nos da doutrina constitucionalista.
Neste sentido, “(..) A restrição distingue-se da demarcação do âmbito de protecção do direito por lhe ser lógica e metodologicamente posterior… é necessário que, primeiro, esteja definido, com um mínimo de precisão, qual o objecto que se pretende restringir. E, juridicamente, é óbvio que num direito fundamental não cabe tudo o que semanticamente la poderia caber . (..)
A restrição, sempre feita no confronto com outros direitos ou interesses constitucionalmente tutelados, só começa onde termina a demarcação do âmbito de protecção (..) Muito menos se confunde a restrição com a concretização legislativa (..) Pode até dizer-se que restrição e concretização são conceitos opostos, uma vez que o primeiro se destina a comprimir por lei um conceito pré-existente, com ressalva do seu conteúdo essencial, ao passo que o segundo se destina a construir por lei um certo conteúdo jusfundamental, a partir de um mínimo constitucionalmente determinável. (..)”(5)
* Em ordem a compreender o conteúdo das expressões normativas “segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa” e seguindo a doutrina da especialidade, “(..) torna-se importante separar as duas principais componentes da noção, tal como fez a CADA no Parecer nº 197/2010 [disponível em www.cada.pt]:
a) Segredos comerciais ou industriais (segredos de negócios) são as informações secretas, que por esse facto tenham valor comercial (actual ou potencial) e sejam objecto de medidas no sentido de as manter secretas [neste mesmo sentido veja-se artº 318º do Código da Propriedade Industrial]
b) Os segredos da vida interna das empresas, em regra, não são apropriáveis e não têm um valor de mercado. Não são passíveis de replicação, mas o seu conhecimento por terceiros pode acarretar prejuízos. (..)”(6)
Em sentido conformativo próximo, “(..) o segredo económico é objectivo, ao contrário da vida interna das empresas, sendo isso o que os distingue. Ou seja, o segredo económico tem valor económico em si mesmo. Um método de fabrico, um modo especial de organização que não é do conhecimento comum, uma forma de proceder ou de funcionar que é sob o ponto de vista técnico nova ou pouco divulgada.
Já a vida interna das empresas pode ter valor económico, mas apenas e só na medida em que se refere a esta empresa concreta. A situação económica desta empresa concreta, o facto de esta empresa concreta ter adoptado este ou aquele modelo de organização, modelos em si, e em abstracto que podem ser mesmo banais, só não sendo público o facto de que uma empresa concreta adoptou este ou aquele modelo. (..)”. (7)
* Aplicando os entendimentos doutrinários transcritos, ao caso trazido a recurso importa a segunda parte do artº 6º nº 6 LADA posto que a ora Recorrente não tem autorização do titular dos segredos de empresa contidos no Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR, fundo constituído e gerido pela sociedade ………………………. SA, v.g. dos segredos comerciais e sobre a vida interna do mencionado Fundo.
Para compreender a delimitação das restrições contidas na segunda parte do artº 6º nº 6 LADA fundadas em segredo comercial ou segredo da vida interna da empresa - os chamados segredos de empresa - tem um papel fundamental o conteúdo obrigatório do regulamento de gestão dos fundos de capital de risco especificado no artº 19º nºs. 1, 3 e 4 da Lei 18/2015, 04.03.
Isto porque do artº 19º nºs. 1, 3 e 4 da Lei 18/2015, 04.03 consta o quadro vinculativo regulamentar no tocante à gestão dos fundos de capital de risco, sendo esta uma das modalidades de exercício da actividade de investimento em capital de risco, como segue:
· 19º/1 – Cada fundo de capital de risco dispõe de um regulamento de gestão, elaborado pela respectiva entidade gestora, do qual constam as normas contratuais que regem o seu funcionamento.
· 19º/3 – O regulamento de gestão contém, pelo menos, os seguintes elementos:
a) Identificação do fundo de capital de risco;
b) Identificação da entidade gestora;
c) Identificação do auditor responsável pela certificação legal das contas do fundo de capital de risco;
d) Identificação das instituições de crédito depositárias dos valores do fundo de capital de risco;
e) Duração do fundo de capital de risco e eventual prorrogação;
f) Período do exercício económico anual quando diferente do correspondente ao ano civil;
g) Montante do capital do fundo de capital de risco e número de unidades de participação;
h) Condições em que o fundo de capital de risco pode proceder a aumentos e reduções do capital;
i) Identificação das categorias de unidades de participação e descrição dos respectivos direitos e obrigações;
j) Modo de representação das unidades de participação;
k) Período de subscrição inicial das unidades de participação, não podendo o mesmo ser superior a 25 % do período de duração do fundo de capital de risco;
l) Preço de subscrição das unidades de participação e número mínimo de unidades de participação exigido em cada subscrição;
m) Regras sobre a subscrição das unidades de participação, incluindo critérios de alocação das unidades subscritas, e sobre a realização do capital do fundo de capital de risco, incluindo montantes e prazos para cada uma das categorias;
n) Regime aplicável em caso de subscrição incompleta;
o) Indicação das entidades responsáveis pela promoção da subscrição das unidades de participação;
p) Política de investimento do fundo de capital de risco;
q) Limites ao endividamento do fundo de capital de risco;
r) Política de distribuição de rendimentos do fundo de capital de risco;
s) Critérios de valorização e forma de determinação do valor unitário de cada categoria de unidades de participação;
t) Forma e periodicidade de comunicação aos participantes da composição discriminada das aplicações do fundo e do valor unitário de cada categoria de unidades de participação;
u) Indicação das remunerações a pagar à entidade gestora e aos depositários, com discriminação dos respectivos modos de cálculo e condições de cobrança, bem como de outros encargos suportados pelo fundo de capital de risco;
v) Termos e condições da liquidação, nomeadamente antecipada, da partilha, da dissolução e da extinção do fundo de capital de risco;
w) Outros direitos e obrigações dos participantes, da entidade gestora e dos depositários.
· 19º/4 - Os fundos de capital de risco fixam no regulamento de gestão os critérios, a frequência ou a calendarização das subscrições e realizações do capital a efectuar.
* Tendo em conta os elementos que obrigatoriamente devem fazer parte do regulamento de gestão conforme determinado no artº 19º nº 3 alíneas a) a w) da Lei 18/2015 (RJCR), cabe concluir que o clausulado do Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR contém, como não podia deixar de ser, situações subsumíveis a segredo comercial e segredo da vida interna respeitantes ao exercício da actividade de investimento de capital de risco desenvolvida pelo mencionado Fundo.
Situações que, no concreto, são enumeradas, entre outras, na fundamentação do indeferimento de 13.04.2018 exarado pela ora Recorrida CMVM da reclamação deduzida pela ora Recorrente ……………, entendimento acompanhada no segmento fundamentador do julgado pelo Tribunal a quo - vd. item G do probatório.
Como sejam:
“(..) a disposição da política de investimento do fundo (art 4º), definindo, nomeadamente, os tipos de entidades em que o fundo investirá, os sectores de actividade em que estas se podem situar, os tipos de posições no capital destas entidades que deverão ser adquiridos, as formas de efectuar esses investimentos e os seus graus máximos de concentração, estabelece, em termos muito concretos, as orientações quanto aos investimentos a efectuar pelo Fundo, as quais integram o núcleo do segredo comercial de qualquer entidade, desde logo pelo valor económico intrínseco a essa política de investimento.
49. Do mesmo modo, a composição do capital do fundo (art 6°) revela não só o capital inicial do fundo, como os termos e condições em que este pode ser subscrito e aumentado, os aumentos e reduções de capital efectuados, as categorias de unidades de participação que podem ser e foram emitidas e as suas características e limites de emissão, matérias que sendo definidoras dos termos e condições da participação dos investidores no FRE integram também o segredo comercial deste fundo. (..)”- vd. item G do probatório.
* Pelo que vem de ser dito mostram-se preenchidos os pressupostos do regime de restrição de acesso a documentos administrativos por terceiros, constante do artº 6º nº 6 LADA, com fundamento na existência de segredos comerciais ou sobre a vida interna da empresa no Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR, fundo constituído e gerido pela sociedade ……………………. SA. * Pelo que vem dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 6 das conclusões.
4. direito processual de natureza probatória - artº 6º nº 6 Lei 26/2016;
No caso de os documentos respeitarem a segredos comercial, industrial ou sobre a vida interna de empresa, a lei estabelece um regime excepcional de acesso por terceiros, a saber, o interessado esteja munido de (i) autorização escrita da empresa ou seja e (ii) titular de um interesse directo, pessoal, legítimo e constitucionalmente protegido, suficientemente relevante após ponderação de todos os direitos fundamentais em presença e do princípio da administração aberta, que justifique o acesso à informação - cfr. artº 6º nº 6 Lei 26/2016.
Ao caso dos autos importa a segunda parte da hipótese normativa que, todavia, não logra subsistência pelas razões que seguem.
* Como já referido, na acção arbitral discute-se, entre o mais, a legalidade das aquisições de capital social da ……………. - SGPS, SA efectuadas pelo Fundo via venda efectuada em 3.7.2013 pela ora Recorrente ………….. – vd. alíneas B, I e J do probatório.
No caso concreto, o interesse directo, pessoal, legítimo e constitucionalmente protegido que a ora Recorrente apresenta como existente na sua esfera jurídica e justificativo do direito de acesso ao Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR consubstancia-se no direito processual de natureza probatória a exercer na mencionada acção arbitral pendente em que deduziu pedido reconvencional contra a ali Autora e Ré reconvinda ……………., SGPS, SA e contra o Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR - vd. alínea I do probatório.
Direito processual concretizado na junção aos autos, a título de meio probatório documental, do mencionado Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR, fundo constituído e gerido pela sociedade ………………………………… SA.
Como é sabido, no nosso direito rege o princípio de que carecem de prova quaisquer factos relevantes para a causa, os chamados factos concludentes, sendo eles que constituem o thema probandum – vd. artºs 341º C. Civil e 410º CPC (ex 513º).
Por outro lado, a carência ou deficiência das provas levadas aos autos (inopia probationum) faz emergir uma faceta do princípio do inquisitório, não isentando o juiz do dever de decidir a coberto do argumento de que se verifica uma situação processual de non liquet, antes tendo de definir a relação substancial versada nos autos, fixando os respectivos termos substantivos e dirimindo em definitivo (salva a hipótese de recurso) a questão de fundo, em ordem à necessidade de certeza jurídica no âmbito do concreto processo, conforme dispõe o artº 8º nº 1 C. Civil. (8)
Na situação trazida a recurso temos, por um lado, o direito de acesso à informação da ora Recorrente (artº 268º nº 2 CRP), instrumental do direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (artsº. 209º nº 2 – tribunais arbitrais - 20º nº 1 e 268º nº 4 CRP) e, por outro, o direito ao segredo de empresa, nas vertentes de segredo comercial ou sobre a vida interna da empresa contidos no articulado do Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR.
Vejamos agora a presente questão, na perspectiva da ponderação dos interesses em presença.
* O catálogo de direitos inscrito no texto constitucional não exaura o âmbito dos direitos fundamentais, na medida em que a Constituição expressamente determina que cabe levar em conta “quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional” – vd. artº 16º nº 1 CRP.
Tal significa que se impõe efectivar a ponderação dos direitos conflituantes em presença, direitos próprios da iniciativa económica privada e empresarial a que o artº 61º nº 1 CRP se refere e que “(..) comporta, numa acepção lata, a prática de qualquer acto e o exercício de qualquer actividade de índole económica, por parte de pessoas privadas, singulares ou colectivas (..)”.(9)
De modo que, em obediência ao disposto no artº 6º nº 6 LADA, cabe efectivar a ponderação de direitos conflituantes em presença, dum lado o direito de acesso à informação para exercício do direito processual de natureza probatória da ora Recorrente na acção arbitral pendente e, do outro, o direito aos segredos de empresa, nas vertentes de segredos comerciais ou sobre a vida interna da empresa do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR
Todavia, suscita-se um obstáculo à concretização do juízo de ponderação dos direitos em presença que o artº 6º nº 6 LADA determina.
Tal obstáculo traduz-se em que não foram trazidas a estes autos as situações materiais controvertidas alegadas na acção arbitral pela ora Recorrente, para cuja prova, em seu critério e no interesse processual sustentado - seja em matéria de defesa seja em matéria reconvencional - fosse necessário juntar ao processo arbitral o Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR.
* Contrariamente ao alegado nos itens 7 e 8 das conclusões, a questão não tem a ver com o desconhecimento do conteúdo específico do documento na posse da ora Recorrida CMVM e a que a ora Recorrente pretende aceder, posto que é conhecida a temática do conteúdo vinculativo a levar, por disposição expressa de lei, ao clausulado dos regulamentos de gestão dos fundos de capital de risco nos exactos termos determinados pelo artº 19º nº 3 alíneas a) a w) da Lei 18/2015 (RJCR),
A partir do conteúdo vinculativo de matérias a levar aos regulamentos de gestão dos fundos de capital de risco nos termos do artº 19º nº 3 alíneas a) a w) da Lei 18/2, o Tribunal está em condições de concluir, como concluiu acima, que o clausulado do Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR contém, por inerência, situações subsumíveis a segredo comercial e segredo da vida interna respeitantes ao exercício da actividade de investimento de capital de risco desenvolvida pelo mencionado Fundo.
O que significa que a questão tem a ver com a falta de alegação, nestes autos de intimação, do concreto elenco de matéria de facto relevante para dirimir o objecto do litígio na acção arbitral e que, na vertente probatória documental em ordem à defesa de direitos e interesses legalmente protegidos naquela acção, fundamenta o direito que a ora Recorrente se arroga de obter certidão do documento em causa, por dele carecer para junção ao processo arbitral a título de meio probatório.
Expressamente no corpo alegatório a ora Recorrente afirma que “(..) Para a Recorrente, o acesso a este documento revela-se sobremaneira importante para a avaliação dos factos e direitos discutidos no âmbito do processo arbitral acima identificado. (..)” – vd. pág. 8 do corpo alegatório.
Na exacta medida em que, como já referido “(..) os árbitros não têm poderes de autoridade para impor condutas e para executar ordens manu militari ou sob cominação de sanções. No seu âmbito de acção eles apenas podem tirar partido das regras do ónus de prova. Em certos casos isso pode ser injusto, sobretudo quando se trate de provas que requeiram a colaboração de terceiros. (..)” [António Menezes Cordeiro, Tratado da arbitragem, Almedina/2015 pág.350], não pôde a ora Recorrente prevalecer-se do mecanismo do artº 429º nº 1 ex vi 432º CPC no tocante ao uso probatório de documento em poder de terceiro.
Evidentemente que não é ao Tribunal estadual em que pende a intimação que compete decidir sobre se “Os factos que a parte pretende provar têm interesse para a decisão em causa” (artº 429º nº 2 CPC) para ordenar a junção do dito documento aos autos arbitrais, pois esse juízo compete ao concreto Tribunal arbitral.
Todavia o Tribunal estadual da jurisdição administrativa, em ordem ao preenchimento substantivo do juízo de ponderação dos direitos em presença (artº 6º nº 6 LADA) maxime na vertente dos direitos contrapostos carece de conhecer dessa factualidade alegada pela ora Recorrente em sede de arbitragem, para concluir se o documento pretendido assume relevância probatória na matéria ou é de todo irrelevante,
Só no primeiro caso tem prevalência por ser suficientemente relevante, nas palavras da lei, o direito de acesso ao documento para exercício do direito processual de natureza probatória da ora Recorrente, sobre o direito ao segredo de empresa sobre o direito aos segredos de empresa do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR nas vertentes de segredos comerciais ou sobre a vida interna da empresa.
* Dito de outro modo, o facto de se saber que o litígio envolve a legalidade da venda de participações sociais detidas pela ora Recorrente na sociedade ……………- SGPS, SA ao Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR é manifestamente insuficiente para aquilatar, no quadro da ponderação dos direitos em presença (artº 6º nº 6 LADA), da relevância probatória provável do respectivo Regulamento de Gestão, na medida em que se desconhece por completo a que factos alegados no domínio das peças processuais o mencionado Regulamento é oferecido em termos probatórios.
O desconhecimento é total, seja no que importa em matéria de contestação ou em matéria de pedido reconvencional por parte da ora Recorrente ………….
Em síntese, o Regulamento de Gestão do Fundo de Reestruturação Empresarial, FCR, cujo conteúdo vinculativo de matérias nos termos do artº 19º nº 3 alíneas a) a w) da Lei 18/2, contém, por inerência, situações subsumíveis a segredo comercial e segredo da vida interna respeitantes ao exercício da actividade de investimento de capital de risco desenvolvida pelo mencionado Fundo, não tendo a ora Recorrente ………… demonstrado ser titular de um interesse directo, pessoal, legítimo e constitucionalmente protegido, suficientemente relevante após ponderação de todos os direitos fundamentais em presença e do princípio da administração aberta, que justifique o acesso à informação.
* Pelo que vem dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 7 a 11 das conclusões.
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Tudo visto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores Adjuntos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 09.MAI.2019
(Cristina dos Santos) ……………………………………………….
(Sofia David) ………………………………………………………..
(Helena Afonso)…………………………………………………….
__________________________
(1)Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, Almedina/2013, pág. 85.
(2) Abrantes Geraldes, in Recursos no novo Código de Processo Civil, págs. 115, 84/85.
(3)Abrantes Geraldes, Recursos do novo Código de Processo Civil, págs. 71/72.
(4)António Menezes Cordeiro, Tratado da arbitragem, Almedina/2015 pág.350.
(5)Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2010, págs. 346-348.
(6) Sérgio Pratas, A (nova) lei de acesso aos documentos administrativos, Almedina/2018, págs.76 a 78..
(7)Alexandre Brandão da Veiga, Acesso á informação da administração pública pelos particulares, CMVM, Almedina/2007, págs.110-111.
(8)Manuel de Andrade, Noções elementares de processo civil, Coimbra Editora/1979, pág.194/195, 198/200.
(9)Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2010, págs. 1181-1182.
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