Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:13023/16
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:11/23/2017
Relator:JOSÉ GOMES CORREIA
Descritores:CONTRATAÇÃO PÚBLICA
INDEMNIZAÇÃO
CAUSA LEGÍTIMA DE INEXECUÇÃO
Sumário:II) - Por esse prisma, inexistia razão válida susceptível de justificar a não adjudicação da prestação de serviços à Recorrente, e, em face da impossibilidade disso acontecer, deve a mesma ser indemnizada, caso se verifiquem todos os demais pressupostos da responsabilidade civil a isso conducentes.

III)- Isso porque a sentença julgou improcedente a acção a causa com fundamento em que a autora não prova, designadamente, o nexo de causalidade exigido pelo art 7°, n° 1 da Lei n° 67/2007, de 31.12 e, porque a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público, por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes, depende da verificação cumulativa dos pressupostos ali enunciados -facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade - a falta de qualquer um determina logo improcedência do pedido.

IV) – Firmado o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação, com a sua anulação, e constatada a existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório, com impossibilidade de ser retomado o procedimento concursal com vista a nova adjudicação, tal significa que a autora (concorrente) perdeu a oportunidade de, com a execução do julgado, poder ser colocada na situação que teria se não tivesse ocorrido a ilegalidade que determinou a anulação do ato de adjudicação, por conseguinte, e desde logo, perdeu a oportunidade de poder obter no concurso um resultado favorável, ganhando a adjudicação do fornecimento em causa. E essa perda (objectiva) constitui, como é uniformemente aceite, um dano em sim mesmo gerador de responsabilidade.

V) - Se (i) não havia motivos para exclusão da proposta; se (ii) à luz dos factores de avaliação das propostas e seguindo os critérios para tanto definidos, a melhor proposta era, na avaliação efetuada pelo Júri do Concurso, a da autora; se (iii) o vício que motivou a anulação judicial do ato de adjudicação é um vício de procedimento (formal) e se (iv) o mesmo ocorreu a jusante da avaliação (final) efetuada pelo Júri do Concurso tem que concluir-se que deveria ser a autora a adjudicatária, sendo ela a fornecer e montar o equipamento objecto do concurso.

VI) - O recurso ao juízo de equidade, ao abrigo do artigo 566° nº 3 do Código Civil, para arbitramento da indemnização devida em consequência da impossibilidade de execução de julgado anulatório, encontra-se reservado para as situações em que não possa ser averiguado com exatidão o valor do respectivo prejuízo.

VII) - Se face às particularidades da situação é de concluir que a autora (concorrente) seria a adjudicatária a indemnização devida haverá de cobrir o prejuízo daí decorrente, que abrange o lucro que deixou de auferir por não ter tido possibilidade de fornecer e montar o equipamento objeto do concurso que lhe deveria ter adjudicado em sede de execução de sentença anulatória.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:


I. Relatório

EDUARDO …………., …………………., LDª, A. neste processo, não se conformando com a sentença neles proferida que considerou improcedente a acção para efectivação de responsabilidade civil por si proposta contra o Instituto de Acção Social das Forças Armadas (IASFA), com vista a ser ressarcida dos prejuízos materiais que sofreu em virtude de não ter sido executada a sentença que anulou o acto de adjudicação à contra-interessada, da prestação de serviços de enfermagem de adjunto de responsável de Piso (consulta nº26/07), por violação de normas concursais, interpõe recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativo Sul.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

“A) O pedido da Recorrente, que deu origem à douta sentença que se invectiva, tem como R. o Instituto de Acção Social das Forças Armadas (IASFA) pelo facto de este ter violado normas concursais para a prestação de serviços de enfermagem conforme declarado por douta sentença, com nota de trânsito em julgado, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra no âmbito do Proc. 2776/07.5BELSB (Acção Administrativa Especial de Pretensão Conexa com Actos Administrativos) na qual se anulou a prestação de serviços da consulta 26/07 e ordenou ao IASFA a reapreciação da proposta da A., designadamente considerando o critério do baixo preço e outras circunstâncias que impeçam a sua eventual adjudicação.
B) A presente acção visou, face à impossibilidade temporal de efectivar o direito conferido judicialmente, a indemnização da A. face aos danos patrimoniais causais à sua preterição concurso, tendo em consideração que a sua proposta era a mais baixa e o único critério fixado era o do valor (crf, fls.,6 doc.1).
C) A inexistência de pedido de conversão do pedido de anulação do acto de adjudicação em pedido indemnizatório ou o recurso ao processo executivo e subsequente convolação da prestação de facto em indemnização não exclui o reconhecimento judicial de um direito à indemnização nos termos gerais, não colhendo, por outro lado, e sempre com o devido respeito, a argumentação de que a impossibilidade de reconstituição natural como dano indemnizável deveria ser alcançado preferencialmente por acordo entre as partes.
D) A douta decisão que anulou o concurso não criou apenas uma mera chance ou expectativa na esfera jurídica da recorrente, uma vez que é claro, por força da fundamentação da douta sentença que serviu de base ao pedido nos presentes autos (doc. 1 junto à p.i.), que apenas existia um critério estabelecido, o do valor, e que, de igual modo, dos elementos levados aos autos pelas partes, tal critério era favorável à A.."...dos elementos trazidos a juízo e assumidos pela Autoridade Demandada, verifica-se que quanto à prestação de serviços objecto da consulta n.° 26/07, a proposta da Autora era de valor inferior, mesmo considerando o valor do NA, que a proposta da concorrente, ora contra-interessada, ................ 24 Horas, a quem foi adjudicada a respectiva prestação de serviços de Enfermeiro Adjunto Responsável de Piso - crf. alíneas F), H), L) do probatório."
"Este foi o único critério estabelecido pela Autoridade Demandada para selecção do contratante - crf. alínea C) do probatório."
E) Por outro lado a A. alegou factos (para prova em julgamento) relativos ao nexo de causalidade exigido pelo artº 7º1 da L 67/2007, de 31.12, atendendo ao que consta pontos 7.° a 14.° 22°, 24.° 30° e 34.° da petição inicial e ainda na douta sentença (conf. fls. 6 do doe. 1 junto a petição inicial) e, consequentemente, parece que não existem dúvidas sobre a possibilidade da A. exercer o seu direito perante os prejuízos alegados por força da impossibilidade de reapreciação da proposta da A. que, naturalmente, teria que ser aceite face ao que consta na douta sentença que anulou a decisão da R..
F) Donde, em nossa modesta opinião os vícios apontados à douta decisão compreendem aspectos de facto não observados e constantes das alegações contidas nos pontos 7°a 14.°, 22°, 24°, 30.°e 34.° da petição inicial e nos doas 1 e 2 juntos à petição inicial, sendo o primeiro uma douta sentença condenatória (conf. fls. 6 do doc. 1 junto á petição inicial) e o segundo uma interpelação, ambos a permitir, após prova positiva, ser proferida decisão condenatória, entendendo-se ainda, em matéria de direito, que se mostram verificados os requisitos previstos no art. 7.°/1 da L 67/2007, de 31.12.
Pelo exposto, requer seja revogada a douta sentença de que se recorre, substituindo-por outra que determine o prosseguimento dos autos para julgamento com a necessária produção de prova, fazendo-se a habitual JUSTIÇA.

Contra-alegou o Recorrido INSTITUTO DE ACÇÃO SOCIAL DAS FORÇAS ARMADAS (IASFA), concluindo como segue:

“PRIMEIRA - Vem o presente recurso de apelação interposto da douta sentença proferida na acção administrativa à margem identificada, que foi julgada improcedente, por não provada, absolvendo o ali réu - O INSTITUTO DE ACÇÃO SOCIAL DAS FORÇAS ARMADAS, I.P., do pedido.
SEGUNDA - Em 24 de Maio de 2007, o recorrido endereçou convites a diversas empresas para apresentação de propostas para a prestação de serviço de: Enfermagem de Responsável de Piso e de Adjunto de Responsável de Piso - consulta n.° 27/07 e 26/07, respectivamente.
TERCEIRA - Após a obtenção dos resultados da acção concursal, a decisão da selecção recaiu sobre outro concorrente do mesmo procedimento, a ................ 24 Horas, L.da.
QUARTA - A recorrente, tendo sido preterida com o resultado do concurso, interpôs acção contra o aqui recorrido, dando a decisão a impossibilidade da concretização da mesma e, em consequência, veio a demandante instaurar nova acção judicial a que correspondem os presentes autos.
QUINTA - O aqui recorrido acompanhou e contestou nos termos que constam do processo, tendo o tribunal a quo fundamentado a sua decisão, referindo essencialmente que na acção que teve por objecto a consulta n.° 26/2007, a autora veio pedir indemnização por danos patrimoniais decorrentes da não adjudicação da sua proposta para aquela consulta.
SEXTA - A douta sentença, na sua fundamentação refere concretamente: "O que vale por dizer que a impossibilidade temporal de alterar a decisão que foi tomada, reapreciando a proposta da autora, é necessariamente uma impossibilidade que tem a ver com a mera chance de, como concorrente, poder vir a ser seleccionada, mas não mais do que isso." e ainda: "Cumprindo a decisão judicial condenatória, a Administração não ficou condenada à adjudicação à autora dos serviços de enfermagem de adjunto responsável de piso." E noutro passo "A autora, em resultado da decisão da acção nº2776/07, não ficou com o direito à adjudicação do serviço e à celebração do contrato.
Assim a impossibilidade invocada nos autos traduz antes uma falta de utilidade na reavaliação da proposta da autora, por o serviço estar executado."... " Efectivamente a autora, alega danos com fundamento em meras possibilidades, sem mesmo impugnar o incumprimento do dever de executar por alegada impossibilidade temporal de reapreciação da respectiva proposta à consulta n° 26/07" concluindo que: "Do exposto resulta, sem dúvida que a autora não prova, designadamente, o nexo de causalidade exigido pelo artº 7°, n° 1 da Lei nº 67/2007, de 31.12.". (sublinhado nosso)
SÉTIMA - O recorrente vem agora invocar "o direito de perda de uma oportunidade" tendo antes invocado coisa diferente, que deixou de auferir a quantia de 3 300,00 € correspondentes a 10% que receberia sobre os ordenados dos seus colaboradores e que por culpa da demandada deixou de celebrar um contrato com a duração de seis meses com a possibilidade de duas renovações, deixando, por isso de receber a quantia de 2 2400,00 € a título de lucros, 6 600,00 € a título de 10% sobre os ordenados dos seus colaboradores, acrescentando antes o valor de 1 800,00 € a título de contrato de seguro para o ano de 2007 e ainda a quantia de 1200,00 € a título de lucros pela celebração do contrato de prestação de serviços/ chegando assim à quantia do valor da acção de 15 300,00 €.
OITAVA - Só com a imaginação dos números se pode obter tais valores, pois nunca a demanda prometeu qualquer renovação de contrato de prestação de serviços que viesse a ser celebrado, desconhecendo o recorrido o fundamento do dispêndio dos valores alegados pelo recorrente, sejam o do contrato de seguro ou outros.
NONA - O convite que foi dirigido ao recorrente data de 24 de Maio de 2007, sendo o prazo da possível prestação de serviços no período de 1 de Julho a 31 de Dezembro de 2007.
DECIMA - A acção para fazer valer o seu direito após o resultado do concurso teve o seu desfecho em 19 de Fevereiro de 2010 e resultou numa impossibilidade de concretização temporal pois, a mesma apenas poderia ser satisfeita noutros concursos que fossem ou venham a ser levados a efeito.
DECIMA PRIMEIRA - O pedido da recorrente não tem qualquer nexo de causalidade aos factos que invocou, e por via disso ter-se decidido pela improcedência da acção e o IASFA, I.P. absolvido do pedido.
DÉCIMA SEGUNDA - A recorrente na sua douta alegação não invoca qualquer norma que tenha sido violada na decisão que lhe foi notificada.
Nestes termos se conclui como já indicado na contestação.”

O DMMP teve vista emitindo Parecer no sentido do provimento do recurso, tendo-se o recorrido pronunciado sobre o mesmo para concluir pelo indeferimento do pedido conforme as alegações apresentadas e juntas aos autos.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

*

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Dos Factos:

O Tribunal a quo, com relevância para a decisão da causa, deu como assente a seguinte matéria de facto:

A) A autora intentou no TAF de Sinto ação administrativa especial, que correu termos sob o n° …………….5BELSB, de impugnação da decisão que lhe indeferiu recurso hierárquico, por não lhe ter sido adjudicado as prestações de serviço de enfermagem - responsável de piso e de adjunto de responsável de piso - ver doc. n°1 junto com a pi.
B) Invocou, para tanto, que a decisão impugnada não estava fundamentada, que não foi proferida em conformidade com os critérios constantes do respetivo convite e ainda por violação dos arts 6° e 6° A do CPA - ver doc. n°1 junto com a pi.
C) Por sentença, proferida naquela ação, de 19.2.2010 foi fixada a seguinte matéria de facto:
a) O Diretor do Centro de Apoio Social de Oeiras, através do ofício datado de 24.5.2006, dirigiu à ora autora o convite para apresentação de propostas (consulta n° 27/07) para prestação de serviço de enfermagem - responsável de piso;
b) O Diretor do Centro de Apoio Social de Oeiras, através do ofício datado de 24.5.2006, dirigiu à ora autora o convite para apresentação de propostas (consulta n° 26/07) para prestação de serviço de enfermagem — adjunto de responsável de piso;
c) Em ambos os convites era indicado -ponto 6 — como critério que preside à adjudicação o do valor da proposta mais baixa;
d) A autora aderiu e cumpriu os requisitos pretendidos, entregando toda a documentação necessária;
e) Na sua proposta para a prestação de serviços de enfermagem — responsável de piso (consulta n° 27/07) a autora indicou o valor total mensal de €: 6550,00 a que acresce o IVA de 5%, com o valor final de 6:41.265,00;
f) Na sua proposta para a prestação de serviços de enfermagem -responsável de piso (consulta n° 26/07) a autora indicou o valor total mensal de €: 6550,00 a que acresce o IVA de 5%, com o valor final de 6:41.265,00;
g) A contrainteressada «………………….» na sua proposta de consulta n° 27/07 indicou como valor final 6: 39.916,80 e isento de IVA;
h) A contrainteressada «................ 24 Horas» na sua proposta de consulta n° 26/07 indicou como valor final 6: 41.558,40 e isento de IVA;
i) No dia da abertura das propostas estiveram presentes os representantes da autora e de outra empresa «………………….»;
j) A contrainteressada, a empresa «…………….», não esteve presente na abertura das propostas;
k) Em 27.6.2007, o Chefe do SAF propôs a adjudicação do serviço de «enfermeiro responsável do piso» (consulta n° 27/07) à empresa ................ 24 Horas, por ter o valor da proposta mais baixo;
l) Em 27.6.2007, o Chefe do SAF propôs a adjudicação do ser\>iço de «enfermeiro adjunto responsável de piso» (consulta n° 26/07) à empresa ................ 24 Horas, tendo justificado «De acordo com as condições definidas onde o critério é o valor da proposta mais baixa, propõe-se que o serviço de «enfermeiro adjunto responsável de piso» seja adjudicado à empresa ................ 24 Horas. Apesar de não ser a proposta mais baixa é a que se considera mais credível e a diferença é de apenas €: 293,40»;
m) Pelo Conselho Diretivo da Autoridade Demandada foi aprovada a proposta do Diretor do Centro de Apoio Social de Oeiras, de 31.7.2007, no sentido de:
-«Enfermeiro Responsável de Piso»
«dado que a empresa Eduardo Farinha não se encontra isenta de IVA o encargo que propõe situa-se na ordem dos €: 41.265,00 e portanto superior ao concorrente ................ 24 Horas que apresenta o valor de €39.916,80.
Nestes termos proponho que o Serviço relativo ao Enfermeiro Responsável de Piso seja adjudicado à Empresa …………………., pelo valor de €: 39.916,80 para seis meses ou o valor de €: 6.652,80 por mês;
- Adjunto do Enfermeiro Responsável do Piso
Que apesar da Empresa Eduardo Farinha apresentar uma proposta no valor de €: 41.265,00, inferior em €: 293,40 ao concorrente seguinte que apresentou uma proposta do valor de €: 41.558,40, considera-se que este Serviço deve ser adjudicado à Empresa ................ 24 horas, na medida em que se encontra vantagens no facto de, as duas funções de Chefia serem guarnecidas pela mesma empresa por motivo de estabilidade funcional e ainda por se considerar esta segunda empresa com bastante mais credibilidade técnica do que a primeira empresa. Propõe-se pois que a adjudicação do serviço relativo às funções de adjunto de responsável de piso seja feita à empresa ................ ………….., pelo valor de €: 41.558,40 para seis meses ou seja p valor de €: 6.926,40 mensais;
n) Após notificação da decisão de adjudicação à empresa ................ ………., a autora interpôs recurso hierárquico facultativo, em 6.8.2007, o qual mereceu a resposta constante de doe n° 4 junto à pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual se destaca: 3 -Apreciação O critério de adjudicação das referidas consultas era o da proposta que apresentasse o mais baixo preço; 2. Os factos anteriormente expostos pela recorrente não correspondem à verdade, pelos fundamentos seguintes:
a) A recorrente apresentou as suas propostas acrescidas de IVA, contrariamente as restantes concorrentes que se encontram isentos de IVA;
b) As empresas que exercem este tipo de atividade estão isentas de IVA, nos termos do art 9° do CIVA;
c) A empresa recorrente não se encontra em circunstâncias de igualdade com os restantes concorrentes, pelo que uma hipotética adjudicação desta prestação de serviços traduzir-se-ia numa violação inequívoca do princípio da imparcialidade previsto no n° l do art 11° do DL nº197/99, de 8.6;
d) Por seu turno, tal adjudicação não acautela o interesse público, ao que o IASFA se encontra adstrito ...
CONLUSÃO
Pelo exposto anteriormente, indefere-se o peticionado por VExa no recurso hierárquico facultativo de 6.8.2007, pelo que se confirma a adjudicação oportunamente comunicada.
D) Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o teor da fundamentação de direito da sentença proferida na ação n° 2776/07, junta como doc n° 1 da pi destacando-se quanto a esta os seguintes excertos:
... No que concerne à violação dos critérios a que a autoridade demandada se auto-vinculou, de adjudicação da prestação de serviços na consulta n° 26/07 e 27/07, à proposta do concorrente com o valor mais baixo ... dos elementos trazidos a juízo e assumidos pela autoridade demandada, verifica-se que quanto à prestação de serviços objeto da consulta n° 26/07, a proposta da autora era de valor inferior, mesmo considerando o valor do IVA, que a proposta da concorrente ................ …………., a quem foi adjudicada a respetiva prestação de serviços de enfermeiro adjunto responsável de piso.
Donde, a autoridade demandada ao ter proferido contratar a contrainteressada para a prestação de serviços de enfermeiro adjunto responsável de piso, em virtude de «considera-se que este serviço deve ser adjudicado à empresa ................ ………….., na medida em que se encontra vantagens no facto de, as duas funções de Chefia serem guarnecidas pela mesma empresa por motivo de estabilidade funcional e ainda por se considerar esta segunda empresa com bastante mais credibilidade técnica do que a primeira empresa, fê-lo com base em critérios novos e que não tinham sido fixados no convite à apresentação de propostas. Nesta parte procede o pedido de violação das normas concursais, concretamente do critério de adjudicação.
Em sede de contestação a autoridade demandada suscitou questões como sejam a de a autora ter como atividade subsidiária ou complementar aquela para a qual foi dirigido o convite e não como atividade principal, daí não estar isenta nos termos do art 9° do CIVA, assim como de não estar registada na Entidade Reguladora da Saúde, condições que poderão por em causa a sua idoneidade para a prestação dos serviços em causa, pelo que atentos os limites prescritos no art 71°, n° 2 e 95°, n° 3 do CPTA o tribunal apenas pode determinar que a autoridade demandada reavalie a proposta da autora de molde a verificar se a mesma reúne condições para ser adjudicada em detrimento da proposta da contrainteressada.
E) A sentença proferida na referida ação decidiu:
i) Anular a decisão proferida pelo conselho diretivo do Instituto de Ação Social das Forças Armadas, na parte em que foi adjudicada à contrainteressada ................ ……………… a prestação de serviço de enfermagem de adjunto responsável de piso (consulta n° 26/07); ii) Condenar a autoridade demandada a reapreciar a proposta da autora, designadamente considerando o critério do mais baixo preço e outras circunstâncias que impeçam a sua eventual adjudicação -ver doc n° 1 junto com a pi.
F) A sentença da ação n° 22776/07 foi notificada à autora por ofício de 10.3.2010 - ver doc. n°1 junto com a pi.
G) A prestação de serviços respeitante à consulta 26/07 iniciou-se em 1.7.2007 e teve a duração de 6 meses, terminando a 31.12.2007 - ver does juntos aos autos.
H) A 5.7.2010 a autora enviou à demandada a comunicação junta como doc. n°2 com a pi uma vez que, até à presente data, não foi cumprido o consignado na douta decisão do TAF de Sintra.
I) A demandada respondeu-lhe, em 26.7.2010, que o prazo definido na memória descritiva, de 1.7.2007, já há muito havia expirado tendo, inclusivamente, surgido novos concursos para outros prazos e em diferentes circunstâncias para as mesmas funções -por acordo.
J) A ação teve início a 5.7.2013 - ver pi.
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Nenhum outro facto se provou com interesse para a decisão de mérito da causa.

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2.2.- MOTIVAÇÃO DE DIREITO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pelo recorrente, as questões de que cumpre decidir subsumem-se a saber se a decisão vertida na sentença a qual julgou improcedente a acção para efectivação de responsabilidade civil por si proposta contra o Instituto de Acção Social das Forças Armadas (IASFA), com vista a ser ressarcida dos prejuízos materiais que sofreu em virtude de não ter sido executada a sentença que anulou o acto de adjudicação à contra-interessada, da prestação de serviços de enfermagem de adjunto de responsável de Piso (consulta nº26/07), por violação de normas concursais, incorreu em erro de julgamento.
É o seguinte o bloco fundamentador trilhado pela sentença recorrida:

“(…)
Do pedido de condenação no pagamento de indemnização por responsabilidade civil extracontratual.
Vem pedida indemnização por responsabilidade civil extracontratual de entidade pública, ao abrigo do regime aprovado pela Lei n° 67/2007, de 31.12, por impossibilidade da ré dar concretização prática à sentença de anulação e de condenação, proferida na ação administrativa especial n° 2776/07.
Por sentença de 19.2.2010, o TAF de Sintra:
a) Anulou a decisão proferida pelo Conselho Diretivo do Instituto de Ação Social das Forças Armadas, na parte em que foi adjudicada à contrainteressada ................ ………….., a prestação de serviço de Enfermagem de Adjunto Responsável de Piso (consulta n° 26/07);
b) Condenou o Instituto de Ação Social das Forças Armadas a reapreciar a proposta da autora, designadamente considerando o critério do mais baixo preço e outras circunstâncias que impeçam a sua eventual adjudicação.
Na data em que foi proferida a sentença, a 19.2.2010, a prestação de serviços respeitante à consulta 26/07 estava executada, pois, iniciou-se em 1.7.2007 e teve a duração de 6 meses, terminando a 31.12.2007.
Naquela ação nenhuma das partes, nem o tribunal pugnou pela conversão do pedido de anulação do ato pré-contratual - de adjudicação - em pedido indemnizatório, nos termos e para efeitos do disposto no art 91°, n° 6 e no art 102°, n° 5 do CPTA, com montante acordado pelas partes ou, na feita de acordo, fixado pelo tribunal através da tramitação prevista no art 45° do CPTA.
Estes preceitos permitem que o autor, através de um mecanismo expedito, inserido no próprio processo declarativo, seja ressarcido dos danos que alegue ter sofrido, por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primitivo (cfr. neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 2ª edição, pág 610 e 611). Assim, constatada a impossibilidade absoluta da satisfação dos interesses do autor, não é possível condenar a Administração na prática do ato devido, pelo que é de recusar a condenação com esse fundamento, sendo, no entanto, de reconhecer ao autor o direito à indemnização.
A impossibilidade de dar concretização prática a uma sentença condenatória que imponha a reconstituição em espécie pode também colocar-se no domínio do processo executivo, por força do que estabelecem as disposições dos arts 159°, n°1 e 163° do CPTA.
Na verdade, em sede de oposição à execução, a Administração ainda que tenha sido condenada na prestação de facto ou entrega de coisa, pode invocar uma causa legítima de inexecução, que poderá consistir na impossibilidade absoluta ou o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença e, havendo acordo entre as partes ou, na falta de acordo, quando o tribunal julgue procedente o motivo invocado, o processo de execução específica é convolado em processo indemnizatório, seguindo-se o procedimento previsto nos arts 166° e 178° do CPTA, para apuramento do montante indemnizatório.
No entanto e como sucede no caso, a autora optou por, uma terceira via, instaurar a presente ação de responsabilidade civil, nos termos e para eleitos do disposto no art 3°, n° 2 da Lei n° 67/2007, de 31.12. A autora pretende assim obter a reparação de danos, mediante a fixação de indemnização em dinheiro, por o princípio da reposição natural - de reapreciação da proposta da autora, designadamente considerando o critério do mais baixo preço, e, consequentemente, de adjudicação da prestação de serviços objeto da consulta n° 26/07 - não poder ser aplicado dado verificar-se uma situação de impossibilidade.
A autora densifica tal impossibilidade como a frustração de outorga e execução do contrato que lhe devia ter sido atribuído em concurso.
A ré admite a impossibilidade da concretização material da sentença condenatória, de reapreciação da proposta da autora, por ser temporalmente impossível conceder à autora a prestação de serviços para que foi convidada uma vez que os mesmos já estavam prestados pela contrainteressada selecionada; a alteração da taxa do IVA podia conduzir a que a proposta da autora deixasse de ser a de valor mais baixo e a autora não se encontrava registada/ inscrita na Entidade Reguladora da Saúde. O que tudo impedia a adjudicação do serviço à autora.
Note-se a sentença de 19.2.2010, de anulação e de condenação não considerou como ato devido o de adjudicação à autora dos serviços objeto da consulta 26/07.
A decisão em causa determinou à autoridade demandada a reapreciação da proposta da autora à consulta n° 26/07, de molde a verificar se a mesma reúne condições para ser adjudicada em detrimento da proposta da contrainteressada.
Contudo, a demandada, após o trânsito em julgado da sentença, não cumpriu o que lhe foi determinado. Com efeito, a demandada não reapreciou a proposta da autora, considerando o critério de adjudicação e outras circunstâncias legais que impeçam a eventual adjudicação do serviço à autora.
E face a tal incumprimento, por, convergência das partes, impossibilidade temporal de alterar a decisão que foi tomada e reconsiderar a adjudicação à autora dos serviços objeto da consulta n° 26/07, a autora vem pedir indemnização por danos patrimoniais decorrentes da não adjudicação da sua proposta para a consulta n° 26/07.
Ou seja, a autora vem pedir compensação à Administração pelos prejuízos sofridos pelo facto de não ser colocada na posição que teria não fosse a prática do ato ilegal, atribuindo-se-lhe uma indemnização que a compense de tais prejuízos.
Mas, da sentença de anulação e de condenação não resulta inequívoco que a adjudicação seria efetivada à autora.
O tribunal apenas e tão-somente condenou a Administração a reapreciar a proposta da autora, designadamente considerando o critério do mais baixo preço e outras circunstâncias que impeçam a sua eventual adjudicação.
Portanto, da reapreciação da proposta da autora podia resultar a adjudicação do serviço à autora, como podia resultar a não adjudicação, nomeadamente por incumprimento de exigências legais aplicáveis ao setor da saúde - cfr DL n° 309/2003, de 10.12, conjugado com a Portaria n° 38/2006, de 6.1, e com a Portaria n° 639/2006, de 23.7.
O que vale por dizer que a impossibilidade temporal de alterar a decisão que foi tomada, reapreciando a proposta da autora, é necessariamente uma impossibilidade que tem a ver com a mera chance de, como concorrente, poder vir a ser selecionada, mas não mais do que isso.
Cumprindo a decisão judicial condenatória, a Administração não ficou condenada à adjudicação à autora dos serviços de enfermagem de adjunto responsável de piso.
E assim a indemnização pedida, tal como a autora a configurou, não se destina a reparar os danos resultantes da execução se ter frustrado, ressarcindo aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou da perda de uma oportunidade. Por se considerar que a impossibilidade de reconstituição natural constitui em si mesma um dano indemnizável é que vem sendo dito que a reparação desse singular direito deve ser alcançada de forma rápida e expedita, preferencialmente, através do acordo das partes.
O mesmo não sucede no caso, em que a impossibilidade de execução da sentença anulatória e de condenação não configura uma impossibilidade absoluta, de reapreciação da pretensão da autora numa situação em que lhe seria adjudicado o serviço de enfermagem - adjunto responsável de piso.
A autora, em resultado da decisão da ação n° 2776/07, não ficou com o direito à adjudicação do serviço e à celebração do contrato.
Assim a impossibilidade invocada nos autos traduz antes uma falta de utilidade na reavaliação da proposta da autora, por o serviço estar executado.
E, por isso, a impossibilidade temporal de alterar a decisão que foi tomada não tem relação direta com os danos invocados, decorrentes de quem ganha a adjudicação, como o pagamento de seguro, perda dos lucros pela celebração do contrato de prestação de serviços, perda de quanta correspondente a 10% que receberia sobre os ordenados dos seus colaboradores, perda de valor a título de lucros não ganhos.
Efetivamente a autora alega danos com fundamento em meras possibilidades, sem mesmo impugnar o incumprimento do dever de executar por alegada impossibilidade temporal de reapreciação da respetiva proposta à consulta n° 26/07. Antes, a autora convergiu no entendimento da ré, da impossibilidade da concretização material sentença de anulação e de condenação.
Porém, pedindo a indemnização através de ação de responsabilidade civil, não pode lograr obter a reparação dos danos que diretamente lhe adviriam, se reunisse, que não tem, as condições, para ser indemnizada por «expropriação» do direito à execução do contrato.
Do exposto resulta, sem dúvida, que a autora não prova, designadamente, o nexo de causalidade exigido pelo art 7°, n° 1 da Lei n° 67/2007, de 31.12.
E, assim sendo, porque a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público, por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes, depende da verificação cumulativa dos pressupostos ali enunciados -facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade - a falta de qualquer um determina logo improcedência do pedido.”

Antecipe-se que se nos afigura que a sentença interpretou e aplicou erradamente o direito aos factos e que, por isso, o recurso deve ser provido.
Isso pela singela razão de que, por sentença anulatória, o recorrido foi condenado a reapreciar a proposta da Autora, levando em conta, além do mais, o critério do mais baixo preço e outras circunstâncias impeditivas da sua eventual adjudicação.
Como é patente, o recorrido não deu cabal execução à sentença, com a justificação de que o contrato já se encontrava executado, facto aceite pela ora recorrente, que, no entanto, se arroga o direito a receber uma indemnização nos termos do nº2 do artº 32 da Lei nº 67/2007, de 31-12, derivada dessa impossibilidade.
O certo é que o tribunal a quo, como decorre da fundamentação supra transcrita, seguiu o entendimento de que a demandada não tinha, necessariamente que, em face da sentença anulatória, adjudicar a prestação de serviços à ora Recorrente, apenas devendo reapreciar a sua proposta. E estando essa não reapreciação devidamente fundamentada, bem como a não adjudicação, a acção teria que improceder.
Dissentimos dessa tese, aliás, na senda do douto Parecer da E.P.G.A. por duas ordens de razões, a saber:
Primo: porque existe uma sentença condenatória que não foi cumprida e executada, tudo se tendo passado como se a mesma não existisse, o que não é aceitável.
É sabido que uma sentença constitui caso julgado logo que se torne imodificável por reclamação ou recurso ordinário (Prof. Antunes Varela, J.M. Bezerra e Sampaio e Nora, «Manual de Processo Civil, pág. 684»). E o caso julgado que se fez é também material, o que «significa que o decidido tem força obrigatória dentro do processo e fora dele, impedindo que o mesmo ou outro Tribunal ou qualquer autoridade possa definir em termos diferentes o direito aplicável à relação material litigada».
Teleologicamente, o que essencialmente se pretende com o caso julgado é que os tribunais e, por maioria de razão, as autoridades públicas, respeitem ou acatem a decisão, não julgando de novo a questão ou contrariando os seus efeitos daquela.
É certo que o caso julgado tem limites, uns de carácter objectivo, outros de natureza subjectiva que decorrem dos termos em que está definida a excepção do caso julgado que pressupõe a repetição de uma causa (artº 580º, nº 1, do N.C.P.C.) e sua identidade quanto aos sujeitos, pedido e causa de pedir (artº 581º, nº 1 do N.C.P.C. ).
Mas também é certo que a eficácia do caso julgado se limita às partes ( artº 619º e ss do N.C.P.C. ) pelo que se pode concluir que com o caso julgado se visa evitar não a colisão apenas teórica de decisões, mas a contradição prática dos julgados, ou seja, a existência de decisões concretamente incompatíveis.
Logo, a sentença condenatória deveria ter sido acatada nos exactos limites em que condenou.
Secundo: sendo manifesto que nos termos da própria sentença anulatória, a demandada violou os critérios por si estabelecidos para a adjudicação os quais se resumiam à proposta de valor mais baixo.
Ora, no caso concreto e como decorre dos factos provados e acentua com clarividência a E.P.G.A. no seu douto Parecer, sendo o valor da proposta da autora mais baixo na consulta nº26/7 -mesmo tendo em conta o valor do IVA que teria que pagar - teria que lhe ter sido adjudicada a prestação de serviços em análise.
É que, não constando qualquer outra exigência dos convites formulados às duas concorrentes, não podia a autora ter sido excluída por qualquer dos argumentos utilizados pela entidade demandada e em grande parte acolhidos na sentença recorrida, mormente, a conexão entre as duas consultas ao ponto de a nº26/7 ter de ser adjudicada à mesma empresa a quem fosse adjudicada a nº27/7, bem como a não inscrição da autora na Entidade Reguladora da Saúde, exigências que não foram postas previamente, a qualquer das concorrentes/convidadas.
Destarte, impõe-se concluir que inexiste razão válida susceptível de justificar a não adjudicação da prestação de serviços à Recorrente, e, em face da impossibilidade disso acontecer, deve a mesma ser indemnizada, caso se verifiquem todos os demais pressupostos da responsabilidade civil a isso conducentes.
O que implica a procedência do recurso e a impertinência das considerações vertidas na resposta do recorrido ao Parecer do MºPº em que, segundo se interpreta, sustenta a ininteligibilidade da pretensão da Autora e ora recorrente, ao afirmar que no decurso das suas conclusões aquela reconhece a impossibilidade de efectivar o direito e por via disso ser indemnizado "por danos patrimoniais causais", desconhecendo-se, em concreto qual a sua pretensão, pois tão depressa pede uma indemnização por danos não patrimoniais, como a seguir pede uma indemnização por lucros cessantes sem que justifique o nexo de causalidade dos mesmos.
É que a sentença julgou improcedente a acção a causa com fundamento em que a autora não prova, designadamente, o nexo de causalidade exigido pelo art 7°, n° 1 da Lei n° 67/2007, de 31.12 e, porque a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público, por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes, depende da verificação cumulativa dos pressupostos ali enunciados -facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade - a falta de qualquer um determina logo improcedência do pedido.
Ante o exposto, importa revogar a sentença recorrida, devendo os autos baixar à primeira instância para aí prosseguirem os seus termos todos para conhecimento dos demais pressupostos da responsabilidade civil a conducentes ao arbitramento da pretendida indemnização.
Nesse sentido, há, no entanto, que explicitar o seguinte:
A autora fundou o pedido de indemnização na circunstância de já não ser objectivamente possível a execução do julgado anulatório com adjudicação, a ela, do contrato – vide artigos 34º e 45º da PI.
Trata-se de causa legítima de inexecução. Que na situação efectivamente existe, e relativamente à qual, não existe, aliás, controvérsia.
Caso não sobreviesse a impossibilidade de execução do julgado anulatório, a execução da sentença que anulou o ato de adjudicação implicaria que o contrato em causa fosse adjudicado à autora.
Sendo certo que apesar se a sentença não ter condenado na adjudicação, por ter considerado que poderiam haver motivos para a não adjudicação (e a sentença transitou em julgado), tal não impede que em sede indemnizatória o Tribunal possa concluir que, sem margem para dúvidas, a única solução possível em sede de execução de julgados era a adjudicação à autora.
Ora, firmado o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação, com a sua anulação, e constatada a existência de causa legítima de inexecução do julgado anulatório, com impossibilidade de ser retomado o procedimento pré-contratual com vista a nova adjudicação, tal significa que a autora perdeu a oportunidade de, com a execução do julgado, poder ser colocada na situação que teria se não tivesse ocorrido a ilegalidade que determinou a anulação do ato de adjudicação, por conseguinte, e desde logo, perdeu a oportunidade de poder obter no concurso um resultado favorável, ganhando a adjudicação do fornecimento em causa. E essa perda (objectiva) constitui, como é uniformemente aceite, um dano em sim mesmo gerador de responsabilidade, nos termos previstos nos arts. 7º, nº 1 e 10º, nº 1 do DL nº 256-A/77, de 17/6 (e actualmente nos arts. 176º a 178º do CPTA).
Vide a este propósito, e neste sentido, entre outros, os acórdãos do STA de 29/11/2005, Proc. 41321A; de 01/10/2008, Proc. n.º 042003A; de 25/02/2009, Proc. n.º 047472A; de 30/09/2009, Proc. 634/09; de 20/01/2010, Proc. n.º 047578A; de 02/06/2010, Proc. n.º 01541A/03; de 02/12/2010, Proc. n.º 047579A; de 20/11/2012, Proc. 949/12; de 25/09/2014; Proc. n.º 01710/13; de 07/05/2015, Proc. 473007A; de 29/10/2015, Proc. 413/14, in, www.dgsi.pt/jsta; e os acórdãos deste TCAS de 07/07/2005, Proc. 11534/02/B; de 08/09/2011, Proc. 06762/10; de 22/03/2012, Proc. 07045/10 e de 23/01/2014, Proc. 10380/13, in, www.dgsi.pt/jtacs.
E na Doutrina veja-se especialmente Mário Aroso de Almeida, in “Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, Almedina, 2002, págs. 816 e 821, entendendo que o que aqui se pretende é assegurar ao recorrente uma indemnização que o compense, “independentemente da formulação de qualquer juízo de censura sobre a existência de uma eventual responsabilidade subjetiva na criação da situação lesiva”, pela perda que para ele resulta da impossibilidade de execução da sentença anulatória, acrescentando que haverá sempre “…um dever objetivo de indemnizar, fundado na perceção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjetiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”.
Assiste, por conseguinte, à autora o direito a ser indemnizada pela perda que representa a não execução do julgado, isto é, pela impossibilidade de ver restabelecida a situação actual hipotética imposta pela sentença anulatória do ato de adjudicação, ou, dito de outro modo, pela impossibilidade de obter integralmente o efeito repristinatório da decisão judicial anulatória.
É pois, devida indemnização pela inexecução (legítima) do julgado anulatório.
É entendimento uniforme a respeito da indemnização devida por inexecução de julgado anulatório (causa legítima de inexecução), que o afastamento ilegal de um procedimento pré-contratual, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável.
E mais se tem entendido que no caso de não poder ser efetuada com exatidão a quantificação dessa perda é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, de harmonia com o disposto no artigo 566º nº 3 do Código Civil, de acordo com o qual “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados” – vide acórdãos do STA de 25/02/2009, Proc. 47472A; de 29/11/2005, Proc. 41321A; de 30/09/2009, Proc. 634/09 e de 20/11/2012, Proc. 949/12.
E neste domínio defende Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas - Anotado”, 2.ª edição, 2011, págs. 107-108 que “a indemnização que vier a ser fixada, nessa circunstância, corresponde ao valor pecuniário que for devido pelo facto da inexecução e destina-se a ressarcir o exequente pela impossibilidade ou inconveniência de se efetuar a reparação em espécie mediante a reconstituição da situação jurídica violada; tal significa que não está aí em causa uma indemnização por responsabilidade civil pré-contratual, nem tão pouco uma indemnização que se destine a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegítima da Administração, mas apenas uma indemnização pelo facto da inexecução, e que não obsta a que o interessado possa lançar mão de uma ação autónoma de responsabilidade para obter o ressarcimento de outros danos ainda subsistentes”. Acrescentando que “…quando se nos depare um pedido indemnizatório por inexecução de sentença, não pode falar-se, por conseguinte, numa indemnização correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, mas antes - e, designadamente, em situações de afastamento ilegal ou preterição num concurso - numa indemnização pela perda de oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, e que terá de ser fixada segundo critérios de equidade.”
E como se disse no Acórdão do STA de 07/05/2015, Proc. 047307A, “…revelando-se já impossível reintegrar a legalidade infringida, então, deve a Administração compensar pecuniariamente o interessado pelo facto de este, entretanto, se ter visto privado da posição em que ficou investido em consequência da obtenção dum juízo de procedência da pretensão anulatória firmado na decisão judicial em execução”. E tal como ali se inferiu, estará então aí em causa a indemnização pelos danos que a falta/impossibilidade de execução geraram, “que se funda numa responsabilidade objetiva, a qual emerge automaticamente e sem necessidade de se averiguar se há ou não culpa”, sistematizando como pressupostos do dever de indemnizar pela inexecução de julgado anulatório os seguintes:
-a existência de decisão judicial anulatória;
-a verificação de situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público geradora de causa legítima de inexecução;
-a ocorrência de prejuízos na esfera jurídica do exequente;
-o nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
Na situação presente caso não sobreviesse a impossibilidade de execução do julgado anulatória, a execução da sentença que anulou o ato de adjudicação implicaria que o contrato em causa fosse adjudicado à autora.
Não se está, assim, perante uma mera perda de oportunidade de indo de novo a jogo, com a retoma do procedimento, poder ganhar o concurso.
No caso presente, e face às suas particularidades, a autora seria efectivamente a adjudicatária.
Ora se assim é, a indemnização haverá de cobrir o prejuízo daí decorrente, que abrangerá o lucro que deixou de auferir por não ter tido possibilidade de executar o contrato que lhe deveria ter adjudicado em sede de execução de sentença anulatória.
Haverá, assim, que proceder ao apuramento do montante indemnizatório, o qual haverá de decorrer, naturalmente, da instrução e prova quanto aos danos que vêm alegados pela autora na sua petição inicial e do respectivo nexo de causalidade à luz do supra referido.
E é por tal razão que deve a sentença recorrida ser revogada e o processo baixar à 1ª instância, para que se proceda à necessária instrução para os fins supra referidos.
Veja-se, designadamente o seguinte acórdão, do CA-2º JUÍZO, de 16-12-2015, relatado pela Exmª 2ª adjunta desta formação, Juíza Desembargadora Helena Canelas, in http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/6ff6fb611cbd9ce180257f24003bb193?OpenDocument.

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3. – DECISÃO

Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul, conceder provimento ao recurso da Autora, revogando a sentença e ordenando a baixa dos autos à 1ª instância para os fins supra explicitados.

Custas pelo Recorrido.
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Lisboa, 23-11-2017
(José Gomes Correia)
(Pedro Marchão)
(Helena Canelas)