O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 24 de fevereiro de 2022, nada veio dizer, requerer ou promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar se ocorre erro na interpretação das normas que regem o concurso, relativamente aos subfactores de avaliação “Manutenção”, “Garantia” e “Licenciamentos” (cláusulas 43.º, 44.º e 45.º do Caderno de Encargos)” e aos Requisitos Funcionais do Portal, mais se impondo verificar a alegada violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
Suscita ainda a A... que seja excluída a proposta da Autora por violação de normas do Caderno de Encargos, a saber, o n.º 2 e as subalíneas i), ii) e iii) da cláusula 46.º do CE; o n.º 2 da Cláusula 47.º e suas subalíneas; a cláusula 43.º do CE; a cláusula 17.º do CE.
Mais vem invocada a nulidade da sentença por falta de fundamentação e omissão de pronúncia ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
A Entidade Demandada coloca ainda em causa as conclusões em que a sentença do Tribunal a quo se baseia e fundamenta para que proceda o vício alegado pela Autora por erro na interpretação das normas que regem o concurso, relativamente aos subfactores de avaliação “Manutenção”, “Garantia” e “Licenciamentos” (cláusulas 43.º, 44.º e 45.º do Caderno de Encargos) e aos Requisitos Funcionais do Portal. É ainda pedida a condenação da Autora como litigante de má-fé.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“FACTOS PROVADOS
1) A Entidade Demandada determinou a abertura do procedimento de concurso público internacional tendente à celebração do contrato de “Aquisição da prestação de serviços para conceção e desenvolvimento de uma plataforma comunicacional no âmbito do projeto de apoio à consolidação do Estado de Direito nos PALOP e TIMOR-LESTE (PACED)” (cfr. documentos 1 e 2 juntos com a p.i. e PA);
2) Em 20 de Julho de 2020 foi aprovado o Programa de Concurso do procedimento n.º 121/DAJC/2020, dando-se integralmente por reproduzido o teor do programa (cfr. PA);
3) Em 20 de Julho de 2020 foi aprovado o Caderno de Encargos do procedimento n.º 121/DAJC/2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. PA);
4) O anúncio do concurso público foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia, no dia 20 de Julho de 2020, prevendo como prazo limite para apresentação de propostas, após prorrogação, o dia 24 de Agosto desse mesmo A... (cfr. documento n.º 4 junto com a p.i.);
5) A Autora, no dia 24 de Julho de 2020, enviou um pedido de esclarecimentos ao júri do procedimento, cuja resposta foi obtida a 6 de Agosto de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o teor dos esclarecimentos obtidos (cfr. documentos n. os 5 e 6 juntos com a p.i. e PA);
6) Com data de 30 de julho de 2020, o júri do procedimento lavrou a ata que designou de “Ata n.º 1” onde respondeu a pedidos de esclarecimentos, dando-se integralmente por reproduzido o teor daquele documento (cfr. atas anexas ao relatório preliminar – PA);
7) Com data de 10 de agosto de 2020, o júri do procedimento lavrou a ata que designou de “Ata n.º 2” onde respondeu a pedidos de esclarecimentos, dando-se integralmente por reproduzido o teor daquele documento (cfr. atas anexas ao relatório preliminar – PA);
8) Em 21 de Agosto de 2020 a Autora apresentou proposta no concurso identificado nos itens 1) e 2), dando-se integralmente por reproduzido o teor da sua proposta (cfr. documento n.º 12 junto com a p.i. e PA);
9) Em 21 de Agosto de 2020 a contrainteressada A... apresentou proposta no concurso identificado nos itens 1) e 2), dando-se integralmente por reproduzido o teor da sua proposta (cfr. documento n.º 13 junto com a p.i. e PA);
10) Em 24 de Agosto de 2020 a Contrainteressada P... apresentou proposta no concurso identificado nos itens 1) e 2), dando-se integralmente por reproduzido o teor da sua proposta (cfr. documento n.º 14 junto com a p.i. e PA);
11) No dia 22 de Março de 2021, o júri aprovou o teor do Relatório Preliminar, no qual propôs a exclusão das propostas das Contrainteressadas S..., L..., H... e A...e a adjudicação da proposta da Contrainteressada A..., pelo valor global de € 170.000,00 (cento e setenta mil euros), ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor, perfazendo um total de € 209.100,00 (duzentos e nove mil e cem euros), dando-se integralmente por reproduzido o teor do relatório preliminar (cfr. documento n.º 8 junto com a p.i. e PA);
12) No relatório preliminar do júri, a proposta da Autora ficou ordenada em terceiro lugar e a da Contrainteressada P... em segundo lugar (cfr. documento n.º 8 junto com a p.i. e PA);
13) A Autora apresentou pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia, onde refere que a sua proposta não tinha sido corretamente avaliada, como apresentou ainda os argumentos que sustentavam a exclusão da proposta das Contrainteressadas A... e P..., dando-se integralmente por reproduzido o teor da pronúncia da Autora (cfr. documento n.º 9 da p.i. e PA);
14) Em 23 de Junho de 2021, o júri do procedimento aprovou o relatório final mantendo a mesma ordenação das propostas já prevista no relatório preliminar, dando-se integralmente por reproduzido o teor do relatório final (cfr. documento n.º 10 da p.i. e PA);
15) Em 25 de Junho de 2021 o Conselho Diretivo da Entidade Demandada autorizou a adjudicação da "Aquisição de serviços de conceção e desenvolvimento de uma Plataforma Comunicacional, no âmbito do PACED, nos PALOP e Timor-Leste", aprovou a minuta do contrato e autorizou a notificação de adjudicação (cfr. PA), dando-se integralmente por reproduzida a informação dos serviços que a acompanha, designadamente:
“3. Conclusões
Face ao exposto, conclui-se o seguinte:
a) Por despacho do Sr. Presidente do Conselho Diretivo do Camões - lnstituto da Cooperação e da Língua, I.P., Sr. Embaixador L….., de 07/07/2020, vertida na l.S nº CICLl/2020/3734, foi autorizado o início do procedimento tendo em vista a aquisição de serviços de "Aquisição de serviços de conceção e desenvolvimento de uma Plataforma Comunicacional, no âmbito do PACED, nos PALOP e Timor-Leste", seguindo o regime da contratação pública vigente, de acordo com o CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.s 18/2008, de 29 de janeiro, com as alterações introduzidas pela Resolução da AR n.º 76/2020, de 19/03;
b) Segundo o relatório final do concurso em apreço, a entidade "A….., Lda." apresentou proposta vencedora nos termos e condições publicadas;
c) A proposta apresentada perfaz o valor de 170.000,00 € (cento e setenta mil euros), ao
qual acresce IVA à taxa legal em vigor, perfazendo um total de 209.100,00 € (duzentos e nove mil e cem euros);
d) Face ao exposto, não existem circunstâncias impeditivas, de acordo com o disposto no
artigo 70.º e ss do CCP, que possam obstar à adjudicação.
4. Proposta
Face ao exposto, propõe-se:
a) A adjudicação da presente aquisição de serviços de "Aquisição de serviços de conceção
e desenvolvimento de uma Plataforma Comunicacional, no âmbito do PACED, nos PALOP e Timor-Leste", pelo valor de 170.000€ (cento e setenta mil euros), ao qual acresce IVA à taxa legal de 23%, perfazendo um total de 209.100,00 € (duzentos e nove mil e cem euros), com inclusão de todos os serviços inerentes à contratação pretendida, conforme declarado pelo concorrente na proposta apresentada em sede de concurso público;
b) A aprovação da minuta do contrato, de acordo com o disposto no artigo 98º do CCP.
c) Que seja concedida autorização para a notificação de adjudicação prevista no artigo 77.º do CCP.”
16) A 29 de Junho de 2021 foi notificado à Autora o relatório final do júri e decisão de adjudicação da proposta da concorrente A…. (cfr. documento n.º 1 da p.i. e PA);
17) No dia 12 de julho de 2021, a Autora foi notificada da decisão de aceitação dos documentos de habilitação da contrainteressada A….. (cfr. documento n.º 11 da p.i.).

IV – Do Direito
Peticionou-se na controvertida Ação a Impugnação de ato administrativo proferido no âmbito do Concurso Público para “Aquisição da prestação de serviços para conceção e desenvolvimento de uma plataforma comunicacional no âmbito do projeto de apoio à consolidação do Estado de Direito nos PALOP e TIMOR-LESTE (PACED)”» pedindo, a final a anulação do ato administrativo que aprovou o relatório final do júri, determinou a adjudicação da proposta da Contrainteressada A..... e ordenou a proposta da Autora em 3.º lugar, e a fixação do prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença, nomeadamente a prolação de novo relatório pelo júri com a devida e correta análise das propostas, bem como, posteriormente, a prolação de novo ato de adjudicação.”

Consta da parte final do pormenorizado discurso fundamentador da Sentença Recorrida, e no que aqui releva o seguinte:
“Face à natureza dos vícios procedentes, o ato de adjudicação, que assenta sobre a proposta vertida no relatório final do júri do procedimento e nos seus fundamentos de facto e de direito, determinam a anulação do ato de adjudicação, nos termos gerais do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
Cumpre, no entanto, apreciar se o efeito anulatório deverá ser afastado, por configurar um dever legal que se impõe à Administração e ao juiz nos termos da norma contida no n.º 5 do artigo 163.º do CPA (“o efeito anulatório não se produz”). E o efeito anulatório não se produz quando:
“a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”
No caso em apreço não estamos perante ato vinculado ou com discrionariedade reduzida a zero [alínea a)]; estamos perante vícios materiais e não meramente formais [alínea b)]; e, atenta a natureza dos vícios que procedem, que implicam uma reavaliação da proposta da Autora com influência na graduação final das propostas, não é possível afirmar-se sem margem para dúvidas que o ato sempre teria o mesmo conteúdo sem aqueles vícios [alínea c)]. Sendo o efeito anulatório operante, cumpre apreciar o pedido condenatório, tal como configurado pela Autora.
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 173.º do CPTA, “a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.” No caso, a reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado implica o retorno do procedimento ao momento em que foram proferidos os relatórios que serviram de fundamento à decisão de adjudicação ora sindicada e que se mostram inquinados, pelo que procede o peticionado pela Autora relativamente à prolação de novo relatório pelo júri com a devida e correta análise das propostas, bem como, posteriormente, a prolação de novo ato de adjudicação.
Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do CPTA, “[p]or forma a assegurar a efetividade da tutela, os tribunais administrativos podem fixar oficiosamente um prazo para o cumprimento dos deveres que imponham à Administração e aplicar, quando tal se justifique, sanções pecuniárias compulsórias.” O n.º 4 do artigo 95.º, por seu turno, dispõe que “[n]as sentenças que condenem à emissão de atos administrativos ou normas ou imponham o cumprimento de outros tipos de deveres à Administração, o tribunal tem o poder de fixar oficiosamente um prazo para o respetivo cumprimento, que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como, quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória, destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no artigo 169.º.”
Quanto à fixação de um prazo para o efeito, já será de improceder o peticionado pela Autora. Não obstante o artigo 95.º do CPTA admita que na sentença de condenação o tribunal tem o poder de fixar oficiosamente um prazo para o respetivo cumprimento, dando forma à regra geral prevista no n.º 2 do artigo 3.º do CPTA, a Autora não sustenta, nem o tribunal vislumbra, que interesse urgente tem na retoma do procedimento, afigurando-se, pelo contrário, que essa urgência se apresenta na perspetiva da entidade adjudicante ora demandada. Para sustentar o peticionado, não basta que a Autora remeta para um poder do Tribunal de forçar a Administração em determinado sentido, não se afigurando que tal poder seja configurado como de aplicação indistinta e generalizada. Assim, não sustentando a Autora um interesse urgente na retoma do procedimento naquele prazo, nem se afigurando ao Tribunal que a tutela da situação jurídica da Autora careça de prazo para ser plenamente assegurada, considero não estarem reunidos os requisitos para condenar a Entidade Demandada ao cumprimento do segmento condenatório da presente decisão em prazo definido, improcedendo, neste segmento, o pedido pela Autora.

Correspondentemente, decidiu-se em 1ª instância julgar parcialmente procedente a ação, mais decidindo anular o ato administrativo que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da contrainteressada A..... e ordenou a proposta da Autora em 3.º lugar.
Mais foi condenada a Entidade Demandada a retomar o procedimento de Concurso Público para “Aquisição da prestação de serviços para conceção e desenvolvimento de uma plataforma comunicacional no âmbito do projeto de apoio à consolidação do Estado de Direito nos PALOP e TIMOR-LESTE (PACED)”.

Vejamos:
Das nulidades suscitadas:
Consta do Despacho de 15 de fevereiro de 2022, proferido em 1ª instância relativamente às nulidades suscitadas, o seguinte:
“A Recorrente Camões, I.P. alega que a sentença é nula por omissão de pronúncia ao abrigo do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC no que se refere à confissão feita pela Autora, ora Recorrida, na petição inicial.
A Autora, ora Recorrida, defende em contra-alegações que inexiste omissão de pronúncia, uma vez que não há qualquer confissão que devesse ter sido analisada e relevada pelo Tribunal, consequentemente, não há qualquer omissão de pronúncia na sentença proferida pela primeira instância, até porque essa nulidade só se verifica quando o tribunal deixa de decidir alguma das questões suscitadas pelas partes. Vejamos.
O tribunal incorre em omissão de pronúncia quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as questões pelas partes submetidas ao seu escrutínio, ou de que deva conhecer oficiosamente, como tais se considerando as pretensões formuladas por aquelas, mas não os argumentos invocados nem a mera qualificação jurídica oferecida.
Ora, a decisão não incorre em nulidade desde logo porque, a proceder aquilo que a Entidade Demandada ora Recorrente alega, existirá erro de julgamento da matéria de facto.
Se dos articulados resulta uma confissão que o tribunal não leva ao probatório, existirá um erro no julgamento de facto uma vez que a confissão só pode ser feita relativamente a factos. As questões a decidir não se reconduzem a decisões de facto, mas a decisões de direito a dilucidar com base nos factos.
Depois, inexiste qualquer confissão, seja esse facto relevante ou irrelevante para a boa decisão da causa. Aquilo que a Entidade Demandada que ora recorre reputa por confissão é o artigo 71.º da petição inicial:
“Da análise da proposta da Autora depreende-se, perfeitamente, que a cópia do clausulado do Caderno de Encargos tem como propósito apenas a identificação/enquadramento do requisito funcional – não correspondendo à solução proposta; antes a um meio de organização da estrutura da proposta.”
Do artigo em apreço não se retira qualquer facto, muito menos o alegadamente confesso facto de que a Autora não se vinculou a cumprir o caderno de encargos. A Autora argumenta, outrossim, que não se limita a copiar o caderno de encargos na sua proposta, mas que a cópia integral daquelas cláusulas visa, numa primeira fase da proposta, organizar aquilo que é pedido e, em momento posterior da sua proposta, demonstrar como se propõe executar o clausulado. Mais ostensivamente resulta quando lemos os três artigos da petição inicial em conjunto:
“70.º Em segundo lugar, diga-se que a Autora apenas copia o texto do requisito funcional nas páginas 20 e 67, para depois explicar em que medida é que a solução que implementará os excede.
71.º Da análise da proposta da Autora depreende-se, perfeitamente, que a cópia do clausulado do Caderno de Encargos tem como propósito apenas a identificação/enquadramento do requisito funcional – não correspondendo à solução proposta; antes a um meio de organização da estrutura da proposta.
72.º Por sua vez, a solução proposta pela Autora indica, mais do que uma vez, nas pp. 20 e 67 do Doc. 12, e conforme supra transcrito, de que forma o requisito funcional em questão é excedido.”
Ora, não só não se trata de questão submetida ao julgamento do tribunal, para que se possa falar verdadeiramente de omissão de pronúncia, como nem tão pouco se trata de facto que pudesse ser levado ao probatório como provado ou não provado, pelo que entendemos não se verificar a alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Depois, a Contrainteressada ora Recorrente alegou que a sentença de que se recorre, mais não faz do que aderir, sem fundamentar, de facto ou de direito a sua decisão, mas apenas aderindo sem mais ao alegado pela entidade demandada, o que não é minimamente aceitável, razão pela qual entende que existe absoluta falta de fundamentação ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 615.º do CPC.
A Autora ora Recorrida em contra-alegações defendeu a improcedência da nulidade, uma vez que a sentença se mostra fundamentada de facto e de Direito. Apreciando.
Existe falta de fundamentação e, consequentemente, verifica-se a nulidade da sentença por falta de fundamentação quando a sentença seja completamente omissa de fundamentação de facto e/ou de direito (referindo o STA tal entendimento como pacífico na jurisprudência, acórdão de 27/06/2019 no processo n.º 0507/11.4BALSB, disponível em www.dgsi.pt). A sentença contém fundamentação de facto e de Direito, pelo que é manifestamente improcedente a nulidade aventada.
Ademais, e ainda que tivesse havido pura e simples adesão do Tribunal ao alegado por alguma das partes, o que não ocorreu como resulta da decisão quanto às matérias de facto e de Direito, quando muito seria ao alegado pela Autora e não relativamente ao alegado pela Entidade Demandada (note-se que é o que consta das conclusões da Contrainteressada), que até decaiu na ação em apreço.
Por todo o exposto, não se verificando as nulidades aventadas, mantém-se in totum a sentença proferida.”

Diga-se que se acompanha e ratifica o entendimento do tribunal quo, face às suscitadas nulidades, sem prejuízo do que infra se referirá acrescidamente a esse respeito.

A Contrainteressada A..... discorda recursivamente que
a) Do entendimento adotado pelo Tribunal a quo de acordo com o qual procede o vício de erro na interpretação das normas que regem o concurso, relativamente aos subfactores de avaliação “Manutenção”, “Garantia” e “Licenciamentos” (cláusulas 43.º, 44.º e 45.º do Caderno de Encargos)” e aos Requisitos Funcionais do Portal;
b) Da alegada violação dos princípios da concorrência e da igualdade.

Mais requer a A..... que o Tribunal
a) exclua a proposta da Autora por violação de normas do Caderno de Encargos, nomeadamente o n.º 2 e as subalíneas i), ii) e iii) da cláusula 46.º do CE; o n.º 2 da Cláusula 47.º e suas subalíneas; a cláusula 43.º do CE; a cláusula 17.º do CE.;
b) mantenha a admissão e adjudicação da sua proposta, e,
c) declare nula a sentença por falta de fundamentação e omissão de pronúncia ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

Já a Entidade Demandada/Instituto Camões questiona e/ou suscita que:
a) as conclusões em que a sentença do Tribunal a quo se baseia e fundamenta para que proceda o vício de erro na interpretação das normas que regem o concurso, relativamente aos subfactores de avaliação “Manutenção”, “Garantia” e “Licenciamentos” (cláusulas 43.º, 44.º e 45.º do Caderno de Encargos) e aos Requisitos Funcionais do Portal;
b) a validade da sentença, por omissão de pronúncia e verificação do vicio constante da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC;
c) a violação dos princípios da concorrência e da igualdade e,
d) a condenação da Autora em litigante de má-fé.

Da falta de interesse em agir da Entidade Demandada para interpor o presente recurso
Suscita a Recorrida a falta de interesse em agir da Entidade demandada para interpor Recurso, referenciando que a “jurisprudência nacional tem entendido que o pressuposto processual do «interesse em agir» “exige a verificação objetiva de um interesse real e atual, isto é, da utilidade na procedência do pedido”, não bastando, pois, “a existência de legitimidade ativa, sendo ainda necessário que a contrainteressada retire da lide alguma vantagem da procedência do pedido” e que o recurso aos tribunais seja indispensável ou necessário” - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15 de fevereiro de 2018, proc. n.º 13132/16, disponível em www.dgsi.pt .

Sem necessidade de acrescida argumentação, refira-se que se entende ser legitimo o referido Recurso, independentemente da procedência do mesmo, atenta a circunstância de se mostrar compreensível e legitimo que a Entidade Demandada pretenda manter a sua originária opção concursal à luz dos critérios que adotou por entender ser aquela que corresponde aos critérios pré-estabelecidos.
Da violação dos limites do objeto dos recursos
A Contrainteressada vem recursiva e inovatoriamente requerer a exclusão da proposta da Autora, referindo:
“[…]
Salvo o devido e maior respeito, o facto é que a proposta da autora até deveria ter sido excluída, nos termos e pelos seguintes fundamentos, o que se alega:
1. É a própria autora que afirma, sem margem para dúvidas que, a parte em que reproduz o caderno de encargos (CE), não constitui sequer a solução por si preconizada e a verdadeira proposta para efeitos de avaliação;
2. Ao contrário do que a sentença conclui, e analisado o n.º 2, subalíneas i), ii) e iii) da cláusula 46.º do CE, a proposta da autora Ambisig viola claramente o caderno de encargos […];
3.A proposta da autora viola ainda, claramente e sem margem para dúvidas o n.º 2 da Cláusula 47.º e suas subalíneas […];
4. A proposta da autora viola a Cláusula 43.º do CE, pois não cumpre esta exigência, já que ao prever 2 dias úteis para A...malias ligeiras como só prevê manutenção para mais 1 dia, pode não cumprir pois apenas acrescenta um dia em cada prazo […]:
5. O que é afirmado na página 76 da proposta da autora viola a cláusula 17.º do CE”

Mais refere a recursivamente a Contrainteressada que “Pelo exposto, mais não resta ao Douto Tribunal Superior do que indeferir a pretensão de anular o ato de adjudicação com base no erro sobre os pressupostos de facto, mantendo os exatos termos das pontuações atribuídas pelo júri, mais decidindo pela exclusão da proposta da autora, ou, no mínimo, mantendo as pontuações que lhe foram atribuídas, já que quaisquer outras superiores serão sempre impossíveis.” (…) “Deve a proposta da autora e recorrida ser excluída, por lhe serem aplicáveis motivos legais de exclusão, de facto e de direito.”

Qualquer caso, o tribunal de recurso está “limitado pelo princípio do dispositivo, só podendo servir-se dos factos articulados pelas partes, os quais constituem também um limite à indagação e ampliação da matéria de facto”.

Com efeito, “O princípio do dispositivo pressupõe a autorresponsabilização das partes incumbindo-lhes a iniciativa na instauração da ação, na delimitação e configuração do seu objeto e ainda o ónus de promover as diligências processuais destinadas à tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos” - Acórdão TCAS, proferido no Proc. n.º 59/09.5BELRS.

Não tendo as alegadas causas de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrida, sido suscitadas em 1ª instância, não poderão inovatoriamente ser apreciadas neste tribunal de Recurso.

Como se sumariou, nomeadamente, no acórdão deste TCAN nº 674/08.4BEBRG, de 10.09.2021, “(…) A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas.
Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram.”

Assim, não tendo a referida questão sido suscitada em 1ª instância, não pode agora inovatoriamente vir a ser apreciada por este tribunal.

Da fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo
Requer a contrainteressada a declaração de nulidade da sentença recorrida, por entender que “existe uma absoluta falta de fundamentação ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC” e ainda que a sentença se limita “a aderir às alegações da autora”, concluindo que a pontuação foi erradamente atribuída à Autora, aqui recorrida, “sem sequer fundamentar de facto ou de direito”.

Objetivando, resulta da alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, que: “1 - É nula a sentença quando: […] b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

Da leitura que se faça da Sentença Recorrida não se descortina qualquer falta de fundamentação, na medida em que o discurso fundamentador adotado se mostra percetível e escorreito, o que não invalida que os Recorrentes possam não concordar com o mesmo, o que é diverso.

Efetivamente, a nulidade decorrente da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do art.º 607º, nº 3 do CPC, que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Como é entendimento pacífico, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado art.º 615º.

Sobre a nulidade prevista na citada al. b) pronunciou-se, entre muitos outros, o Acórdão do TCAN, tirado em 22/10/2015, no Processo n.º 00749/10.0BEAVR, segundo o qual “A nulidade prevista no atual artigo 615.º n.º 1 alínea b) do CPC só se verifica quando haja uma completa ausência de fundamentação, e não quando esta seja meramente incompleta ou deficiente, uma vez que só no primeiro caso o destinatário da sentença recorrida ficará na ignorância das razões, de facto ou de direito, pelas quais foi tomada tal decisão, e o tribunal superior ficará impedido de sindicar a lógica que vivifica o silogismo judiciário que a ela presidiu.
Uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação. A simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá determinar potencialmente a sua revogação, mas não produz nulidade (art.º 613.º, n.º 3, e 615.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil).”

No mesmo sentido, veja-se ainda o Acórdão do TCAN, de 15/07/2015, proferido no âmbito do Processo n.º 02481/07.2BEPRT, nos termos do qual “(...) apenas padece de nulidade por falta de fundamentação a decisão judicial que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º 3, e 615º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil de 2013)”.

Em concreto, não se vislumbra a verificação da suscitada nulidade, pois não há uma violação ou sequer falta absoluta de fundamentação da matéria de facto e de direito, pois que as decisões adotadas assentaram em prolixo e minucioso discurso fundamentador, reiterando-se que a discordância relativamente ao entendimento adotado, não equivale a falta de fundamentação.

Não estivesse o discurso fundamentador adotado suficiente e adequadamente fundamentado, certamente que os aqui Recorrentes teriam tido dificuldades em apreender o teor da Sentença, o que que se refletiria em sede recursiva, o que não ocorreu.

Assim, improcederá a invocada nulidade de falta de fundamentação nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

Da nulidade por omissão de pronúncia
Suscita Recursivamente a Entidade Demandada que a Sentença será ainda nula por omissão de pronuncia, em virtude do tribunal a quo não se ter pronunciado relativamente à alegada confissão que a Autora teria feito e que não terá merecido pronuncia.

Entendeu a Entidade Demandada que a Autora em momento algum manifesta intenção de cumprir com o clausulado do Caderno de Encargos.

Em qualquer caso, não se acompanha o referido entendimento, na medida em que o modo como foram apresentados os atributos da proposta se mostra suficiente para dar como cumprido o referido desiderato.

Com efeito, se duvidas houvesse, faz parte integrante da proposta da Autora, aqui Recorrida, o Anexo I ao CCP, onde as controvertidas questões se mostram esclarecidas.

Efetivamente, a Autora obrigou-se a cumprir com o clausulado do caderno de encargos e aceitou-o sem reservas; pelo que não poderia estar em causa qualquer duvida quanto ao cumprimento do concursalmente estabelecido, ao que acresce o documento que contém os atributos da proposta.

Deste modo, não se vislumbrando qualquer confissão que impusesse a intervenção e pronuncia do tribunal a quo, tal determina que se não reconheça, igualmente, a verificação de qualquer omissão de pronuncia.

Como se sumariou no Acórdão do TCAN nº 03326/14.2BEPRT, de 15-07-2016, “Tendo a decisão recorrida enfrentado e resolvido as questões suscitadas, não se lhe pode imputar qualquer omissão de pronúncia, mesmo não tendo sido apreciados individualmente todos os argumentos invocados.
Se a sentença se pronuncia e decide a questão que o Tribunal foi chamado a resolver, não se verifica nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.”

Na realidade, como resulta, designadamente, de jurisprudência administrativa uniforme, a nulidade por omissão de pronúncia pressupõe que o tribunal não tenha julgado uma questão que devesse apreciar, não bastando que não tenha sido considerado um qualquer argumento que o Recorrente tenha entendido como relevante.
Refere-se, entre muitos outos no Acórdão do STA nº 01692/13, de 25-09-2014 que “(…) tendo o acórdão enfrentado e resolvido essas «quaestiones juris», não se lhe pode imputar qualquer omissão de pronúncia, mesmo que não tivesse apreciado argumentos vários, suscetíveis de serem convocados e esgrimidos para as elucidar.”
“Se a sentença se pronuncia e decide questão que o Tribunal foi chamado a resolver, então … não se verifica nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.” (Acórdão STA nº 0514/12, de 30-05-2012).

Só se verifica nulidade da decisão por omissão de pronúncia quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer e não quando apenas não aprecia um argumento (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil A...tado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).

No caso concreto, não se vislumbra, pois, que a decisão recorrida tenha deixado de se pronunciar face a qualquer questão que carecesse de pronúncia, designadamente face a uma suposta confissão.

Do erro na avaliação da proposta da Autora
Nos termos da sentença proferida pelo Tribunal a quo, a determinada retoma do procedimento do concurso público impugnado e a consequente “prolação de novos relatórios pelo júri com a devida e correta análise das propostas, bem como, posteriormente, a prolação de novo ato de adjudicação” implica a reapreciação de um conjunto de subfactores enunciados, por forma a enquadrar a proposta que melhor satisfaça o objetivo concursal de “melhor relação qualidade-preço”.

Ambas as Recorrentes discordam da sentença proferida pelo Tribunal a quo, entendendo estar corretamente efetuada a avaliação feita à proposta da então Autora, aqui Recorrida.

Aqui, em concreto, de acordo com o artigo 12.º e o Anexo VIII ao Programa do Concurso, a adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração os fatores seguintes:
1. Fator Preço da Proposta (FPP) (60%);
2. Fator Qualidade da Proposta (FQP) (40%)

Nos termos do ponto 4 do Anexo VIII, a avaliação do Fator Qualidade da Proposta (FQP) (40%) era obtida pela soma ponderada das suas pontuações nos respetivos fatores e subfactores de cada dimensão aplicável.

Para cada uma das dimensões, em função dos níveis de referência estabelecidos, as propostas dos concorrentes eram avaliadas com 1 ou 2 pontos, consoante “Cumprissem” com os requisitos ou os “Excedessem”, respetivamente, estando aqui em causa, predominantemente, avaliar a dimensão relevante de tal “cumprimento”.

Ao contrário do entendimento adotado pelo Tribunal a quo, consideram ambas as Recorrentes que os prazos só podiam ser entendidos como excedidos, se a proposta contemplasse um prazo superior ao constante do Caderno de Encargos em meses ou dias, consoante o prazo mínimo exigido.

É certo que prorrogar o prazo por um dia não traz relevante mais-valia à proposta, mas o que é facto é que os documentos concursais não impuseram qualquer dimensão mínima ao incremento proposto para que o mesmo pudesse vir a ter relevância avaliativa.

Nesta senda, uma vez que o referido comando se mostrava dúbio, prestou o júri do Concurso um esclarecimento, de acordo com o qual “É possível exceder o subcritério através da superação do estabelecido nos requisitos”, sendo que mais entendeu o júri que “as propostas apresentadas pelos concorrentes que superem o estipulado nos requisitos constantes das peças procedimentais serão avaliadas com a máxima pontuação.

Foi, pois, em função do descrito que entendeu o tribunal a quo que “Acrescer um dia em relação ao número de meses ou de horas supera o critério em si mesmo. Foi o júri que se auto-vinculou a interpretar que exceder na proposta a exigência correspondia a superar os requisitos.”

De facto, exceder é exceder, e se a Entidade Demandada disse menos do que queria nos documentos concursais, só se pode queixar de si própria, não podendo penalizar os candidatos por apresentarem uma candidatura consistente com uma leitura meramente literal das peças concursais.

Se as peças concursais previam expressamente uma majoração em 2 valores quando fosse proposto um incremento relativamente ao prazo em questão, não tendo fixado quaisquer patamares intermédios, não pode deixar de se atribuir essa majoração a qualquer proposta que ultrapasse o limiar mínimo fixado, tanto mais que mesmo em sede de esclarecimentos, nada foi dito a este respeito.

Assim, tal como decidido em 1ª instância, não se vislumbra que possam deixar de ser atribuídos 2 pontos à proposta da Autora nos itens em apreciação, a saber, “Manutenção”, “Garantia” e “Licenciamento”.

Relativamente já à cláusula 43.ª do Caderno De Encargos, o cocontratante assume a obrigação de fornecer os serviços de suporte e manutenção, divididos em três tipologias, a saber, manutenção preventiva, corretiva e evolutiva.

Da conjugação das clausulas 43º e 49º conclui-se que:
a) o período mínimo de manutenção e assistência técnica preventiva e corretiva é de 12 meses;
b) e que o período para suporte e manutenção evolutiva é efetuado com recurso a uma bolsa de 300 horas que terá de ser consumida, no máximo, durante esses 12 meses.

Já o Anexo VIII do Programa de Concurso prevê que a dimensão da “Manutenção” seja avaliada através de três subfactores identificados.

Em resposta dada pelo júri refere-se elucidativamente que o não cumprimento do requisito levará à exclusão da proposta. É possível exceder o subcritério através da superação do estabelecido nos requisitos para suporte e manutenção.”

Assim, entendeu o júri que qualquer proposta teria de ser avaliada como “excedendo” o exigido naquele subfactor, se superasse o estabelecido nos requisitos base para suporte e manutenção, não se mensurando uma eventual “superação” mínima para aferição da sua atentabilidade.
Assim, tal como entendido em 1ª instância, sendo certo que a proposta da aqui Recorrida, ultrapassou o valor mínimo, não se tendo limitado ao valor base, e ainda que o incremento apresentado tenha sido de apenas um dia, atenta a letra do concursado, não deixou de ter sido excedido o valor entendido como mínimo, o que necessariamente terá de ser tido em conta, não podendo o júri alterar as regras concursalmente fixadas, já depois da apresentação das propostas, por entender que terá dito menos do que queria.

O Júri suportou o seu entendimento discriminatório numa afirmação falaciosa, na qual referiu que “Sendo que o prazo é indicado em meses, não é aceite a extensão de um dia no prazo considerado como uma majoração da proposta”.

O descrito supra vale igualmente para a avaliação da “Manutenção” e a avaliação dos Subfatores “Garantia (Cláusula 44ª. Do CdE)” e “Licenciamentos (Cláusula 45ª. do CdE)”.

Aliás, tendo o júri sido inquirido quanto ao modo como entendia estar excedido o valor mínimo, afirmou singelamente que:
“O não cumprimento do requisito levará à exclusão da proposta.
É possível exceder o subcritério através da superação do estabelecido nos requisitos para a garantia.”

Quanto aos licenciamentos, a cláusula 45.ª do Caderno de Encargos refere que “O fornecedor deverá assegurar por um período de 24 meses os custos diretos e indiretos com o software disponibilizado no projeto:
a) Licenciamentos de sistemas operativos;
b) Licenciamentos de aplicações (CMS, LMS, VMS, outros);
c) Custos com registo de Domínios;
d) Custos com certificados de segurança SSL para domínios HTTPS”.

Se é certo que a Recorrida se limitou a aproveitar “habilidosamente” uma insuficiência descritiva dos documentos concursais, o que é facto é que também não pode ser penalizada pela circunstância da entidade demandada ter dito, aparentemente, menos do que queria, tanto mais que em momento algum se diz que o incremento temporal a propor só será atendível se apresentado em meses.

Quanto à matéria do licenciamento, o único atributo previsto nas peças procedimentais, mormente no Anexo VII do Programa do Procedimento, é o que pretende saber se o “Fornecedor assegura por um período de 24 meses os custos diretos e indiretos com o software disponibilizado no projeto”.

Assim, o estipulado na cláusula 46.ª do caderno de encargos não corresponde a um atributo da proposta e, por isso, não poderia ter sido considerado para efeitos de uma eventual exclusão, no caso, da proposta da Autora, aqui Recorrida.

Finalmente, no que respeita aos Requisitos Funcionais do Portal, a saber, os requisitos n.ºs 2, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 e 14, a Recorrida solicitou, em sede de pedido de esclarecimentos, que lhe fosse explicado como é que era possível cumprir com os requisitos e de que maneira poderia excedê-los, tendo-lhe sido assegurado que seria avaliada com 2 pontos, ultrapassados que fossem os subcritérios de avaliação.

Assim, também neste aspeto não se vislumbram razões para que nos subfactores em apreciação não fosse considerado que a Autora havia excedido o patamar mínimo.

Quanto à “disponibilização e gestão modular e a monitorização da sua utilização ao nível de cada módulo”, foi entendido pelo júri que a proposta da Autora se limitou a transcrever o clausulado do Caderno de Encargos, o que, em qualquer caso, e só por si, não constituiria qualquer “pecado” concursal.

Como afirmou o tribunal a quo, “Dentro daquilo que a Autora designou como “Descrição funcional e técnica da solução”, o dissenso assenta no facto de a Autora ter elencado as características que reputa superarem os requisitos técnicos do Caderno de Encargos no campo a que atribuiu a alínea e) e a designação de matriz de cumprimento de requisitos para avaliação, entendendo o júri que a inclusão de tais características naquele registo é um mero exercício de autoavaliação e não a demonstração de um atributo da proposta. Incorre o júri em evidente erro de Direito.
Como se referiu, a proposta é composta, entre outros, pelos documentos que contêm os atributos da proposta. O simples facto de a Autora ter optado por uma organização da proposta de determinada forma não pode ser descartado como a demonstração de atributos da proposta, conquanto esses atributos sejam apreensíveis. E, face à fundamentação aduzida pelo júri, tais características são apreensíveis, mas não são valorados porque constam do “exercício de autoavaliação” ou invés da proposta. Reiterando: o documento que contém os atributos da proposta é ainda proposta, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP. Além do mais, a forma como o concorrente organiza a sua proposta, conquanto seja apreensível, não pode por si só ser objeto de valoração por parte do júri. A avaliação das propostas incide sempre, e apenas, sobre os atributos das propostas, ou seja, sobre o elemento ou característica da proposta que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º, n.º 2, do CCP).
Desconsiderar aspetos da proposta ante a sua organização não é consentâneo com o disposto no artigo 139.º do CCP. E, em rigor, foi o que o júri do procedimento fez ao escusar-se a apreciar tais aspetos por constarem da “autoavaliação” da proposta da concorrente. Desconsiderou, portanto, o documento que continha os atributos da proposta como um todo, sem fundamentar validamente essa desconsideração da proposta enquanto um todo.”

Quanto ao Requisito Funcional 6, o júri teria de avaliar se os concorrentes identificavam as componentes não integradas e não modulares para a plataforma de comunicação e formação. O júri entendeu que a proposta da Autora devia ser avaliada com um ponto.

Em qualquer caso, também neste aspeto a Autora na sua proposta identificou as componentes não integradas e não modulares para a plataforma de comunicação e formação, tendo adicionalmente proposto a definição de conteúdos de formação.

Assim sendo, mostra-se que a proposta da Autora não se limitou a transcrever o clausulado do Caderno de Encargos, tendo manifestado a intenção de cumprir, e mesmo, superar o conteúdo do requisito funcional exigido.

Relativamente ao requisito 7, são identificados “os módulos a disponibilizar ao nível da Plataforma de cooperação jurídica e judiciária”, sendo que, mais uma vez, foi entendido conclusivamente que a proposta da Autora não cumpria com os requisitos estabelecidos.
Relativamente ao requisito funcional 10, que estipulava que o portal deveria agregar as funções comuns a todos os sub-portais, a Autora, aqui recorrida, entende que a sua proposta “agrega”, de facto, essas funções, mais afirmando que o portal terá ainda a capacidade de “fazer a deteção automática de alterações a funcionalidades que impactem na eficácia/funcionamento dessas agregações de função”.

Igualmente face ao Requisito Funcional 11, “O subportal de cooperação jurídica e judiciária terá apenas uma área reservada com mecanismo de autenticação/login”, sendo que a Autora, aqui Recorrida não deixou de indicar esse requisito, bem como a possibilidade de autenticação através da integração com a “Chave móvel digital” dos utilizadores.

Também aqui se não mostra suficientemente justificada a razão pela qual a Autora foi concursalmente penalizada relativamente às propostas classificadas em 1º e 2º lugar.

Face aos requisitos funcionais 12 e 13, a Autora terá igualmente excedia o exigido pelo Caderno de Encargos, não se limitando a transcrever o seu clausulado.

Relativamente ao Requisito Funcional n.º 14 “Promoção da monitorização e reporting no portal e nos subsites”, a proposta da aqui Recorrida - AMBISIG parece igualmente exceder o exigido, em face do que sempre careceria de acrescida argumentação a razão pela qual lhe foi atribuída apenas a cotação concursal base.

Concluindo o item em apreciação, ratifica-se o entendimento adotado em 1ª instância, de acordo com o qual “(…) as decisões administrativas em que existe discricionariedade ou margens de livre apreciação são, efetivamente, sindicáveis quando tal atividade apreciativa incorre em erros manifestos ou grosseiros de apreciação”.

Assim, não sendo inteiramente claras e suficientemente fundamentadas as decisões descritas que, com base em afirmações predominantemente conclusivas, atribuíram ao aqui Recorrido nos itens classificativos identificados, 1 ponto e não 2 pontos, mostra-se que o entendimento do júri se não mostra suficientemente densificado e justificado, pois que não resulta de qualquer elemento concursal qual teria de ser o incremento introduzido em cada uma das propostas, para que o item respetivo pudesse ser valorado com 2 pontos e já não com 1 ponto.

A não ponderação e atendibilidade do incremento temporal apresentado pelo Recorrido, (1 dia) face à valoração das propostas, por insuficiente justificação, densificação e fundamentação, determina que a avaliação da proposta da aqui Recorrida (e porventura outras candidatas) contenha erros, insuficiências e incongruências de avaliação, suscetíveis, só por si, de determinar a anulação do procedimento.

Ainda que estejamos a abordar questões que se inserem, em principio, no âmbito da discricionariedade técnica do júri, que escapariam à sindicabilidade do Tribunal, mas perante a verificação de uma sucessão de invocados erros na apreciação da proposta da Recorrida, tal viabiliza a intervenção judicial.

Como se sumariou no Acórdão do TCAN nº 2098/14.5BEPRT, de 09-11-2018. “A decisão administrativa não está isenta da sindicabilidade judicial, sendo que esta se deverá limitar a verificar se a apreciação das provas tem uma base racional, e se o valor das provas produzidas foi adequadamente ponderado, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto e palmar de apreciação.”

Assim, relativamente à questão vinda de apreciar, não se vislumbra nem reconhece que a decisão adotada em 1ª instância mereça censura, impondo-se, tal como decidido, que o procedimento concursal seja retomado e clarificado, com vista à prolação de nova decisão no respeito pelo direito aplicável.

Da violação do princípio da igualdade e da concorrência
Provando-se que o júri do procedimento concursal avaliou a proposta da recorrida de forma desajustada, sem respaldo na letra das peças concursais, discriminando-a negativamente, tal constitui uma violação ao princípio da concorrência e da igualdade, constante do artigo 1.º-A do CCP.

A este respeito, referiu-se em 1ª Instância, o que aqui se ratifica:
“O júri estava ciente da proposta da Autora, mas descartou a possibilidade de lhe serem atribuídos os dois valores porque “o prazo é indicado em meses, não é aceite a extensão de um dia no prazo considerado como uma majoração da proposta”.
Como já se aferiu, em momento algum as peças do procedimento exigem que para superação dos requisitos exigidos no Caderno de Encargos a extensão teria de recorrer à mesma unidade de medida (temporal) da cláusula do Caderno de Encargos.
E, como também já se referiu, tendo o júri oportunidade de esclarecer como devia ser interpretado que as propostas “excediam” os requisitos do Caderno de Encargos, limitou-se a aplicar a fórmula genérica de que bastava que superassem os requisitos.
Inexistindo critério nas peças do concurso para contagem de tais prazos, forçoso é concluir que formular um juízo valorativo no sentido do que foi formulado – o prazo é indicado em meses, logo o acréscimo de um dia não é uma majoração – introduz um novo critério de avaliação que não se retira das peças do procedimento, introduzindo, portanto, um elemento diferenciador na avaliação das propostas dos concorrentes.
Depois, afirmar, como a Entidade Demandada afirma em sede de contestação, que a proposta da Autora não consubstancia uma mais-valia em face das propostas das Contrainteressadas graduadas em 1.º e 2.º lugares (cfr. artigo 142.º da contestação) é tanto mais grave porque acrescenta um segundo critério diferenciador: a mais-valia da proposta.
Tal critério não consta do artigo 12.º do programa do concurso.
[…]
Refira-se, uma vez mais, que o critério de avaliação dos requisitos era objetivo: ou o concorrente cumpria apenas, e era atribuído 1 ponto, ou excedia, e eram atribuídos 2 pontos.
Qualquer que fosse o acréscimo aos períodos previstos no Caderno de Encargos, a pontuação seria sempre a mesma: 2 pontos. Tanto assim é que as duas Contrainteressadas graduadas em 1.º e 2.º lugares apresentarem extensões daqueles períodos distintas entre si e mereceram 2 pontos de igual forma. A proposta da Autora, na avaliação dos sub-subfactores “Manutenção”, “Garantia” e “Licenciamentos” também excedia os períodos previstos no Caderno de Encargos, pelo que estava numa situação objetivamente igual à das Contrainteressadas, devendo a sua proposta ser avaliada na mesma medida.
Tendo a Entidade Demandada introduzido um critério diferenciador na avaliação das propostas (a inadmissibilidade de propostas que não previssem uma extensão de prazo em meses ou na mesma unidade de medida dos requisitos do Caderno de Encargos) violou efetivamente o princípio da concorrência, na medida em que as “regras do jogo” deixaram de ser as mesmas para todas as concorrentes, colocando um obstáculo nas condições de participação da Autora no procedimento em igualdade de circunstâncias com as demais concorrentes.
Consequentemente, a Entidade Demandada violou igualmente o princípio da igualdade na apreciação que fez das propostas, uma vez que perante situações objetivamente iguais – três propostas com extensões dos prazos previstos no Cadernos de Encargos, sendo as três extensões distintas entre si – pontuou as propostas de forma diferente, violando a máxima de que se impõe tratamento igual em situações materialmente iguais”.

Tal como refere lapidarmente Pedro Gonçalves, “o princípio da concorrência funciona aqui, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos interessados (igualdade de acesso), impondo-lhes ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes (igualdade de tratamento).” (Cfr. Pedro Gonçalves, Direitos dos Contratos Públicos, Almedina, pág. 138)

Como tem vindo a referir a jurisprudência e, por todos, aludindo-se ao Acórdão do TCAN de 26.09.2013, Proc. nº 00592/12:
“Só uma concorrência real e efetiva garante iguais condições de acesso e de participação dos interessados, evitando discriminações ilegítimas entre eles e permitindo que as suas propostas sejam valoradas e pontuadas de modo isento de transparente (principio da igualdade).
Se não for feito funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois que se trata de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respetivo procedimento, de modo a permitir uma plena «comparação» entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu (princípio da comparabilidade das propostas). E esta «comparação» só poderá ser efetuada entre propostas que respeitem as regras do jogo.
É conatural ao concurso público, portanto, que as propostas apresentadas concorram entre si, sendo para isso indispensável, além do mais, que elas não possam ser «alteradas», mormente «melhoradas» devido ao conhecimento das demais (princípio da intangibilidade das propostas).
O princípio da intangibilidade das propostas ou da sua imutabilidade, surge como refração daqueles princípios da concorrência e da igualdade, e significa que com a entrega da proposta o concorrente fica «vinculado» à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o ato de adjudicação, ou até decorrer o respetivo prazo de validade.
Destarte, «as propostas apresentadas ao procedimento adjudicatário não devem, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente» (Ver - Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, páginas 76 a 84).”

Em conclusão, mostra-se inadmissível atribuir pontuações divergentes a propostas que assentam nos mesmos pressupostos objetivos, em função de escolhas e majorações arbitrárias efetuadas à revelia da letra das peças concursais.

Assim, também neste aspeto, não se vislumbram razões para divergir do entendimento adotado em 1ª instância, sendo que se as peças concursais não refletem o entendimento da entidade demandada, esta só se pode queixar de si própria, não podendo em sede de apreciação das propostas, “afeiçoar” a letra das peças concursais àquele que passou a ser o seu entendimento.

Da condenação em litigante de má-fé pela Entidade Demandada
Vem suscitada recursivamente a condenação da recorrida como litigante de má-fé pela Entidade Demandada, em virtude de, com a apresentação da presente ação ter:
a) deduzido uma pretensão sem fundamento;
b) alterado a verdade dos factos; e
c) usado a presente ação como um meio manifestamente reprovável ou ilegal (artigo 542.º, n.º 2, alíneas a), b) e d) do CPC).

Importa analisar o suscitado, não perdendo de vista que a invocada litigância de má-fé assenta, no essencial, na divergência quanto à causa de pedir, sendo que as partes se limitaram a litigar em função do que eram as suas legitimas posições.

Em qualquer caso, sempre se dirá que a má-fé assenta ainda hoje predominantemente no que Alberto dos Reis ("Comentário ao CPC", III, 4 e ss. e "CPC A...tado", I, 366) chamava de deveres de colaboração e de probidade. As violações a esses deveres serão relevantes apenas ao nível doloso ou da negligência grave (lides temerárias e comportamentos processuais gravemente negligentes), tal como consagrado no atual processo civil - cfr. Artºs 542 e ss. do CPCivil.

Passou-se, na nova sistemática processual civil - na conjugação com o novo modelo processual de responsabilização e cooperação intersubjetiva -, a tipificar os comportamentos processuais passíveis de obter um juízo de reprovabilidade, abrangendo-se não só condutas dolosas como também as gravemente negligentes, determinantes de lesões na esfera jurídica das demais partes processuais bem como da simultânea violação de interesse públicos, base da multa a que dão também lugar.

Prevê-se, dessa forma, a dedução de pretensão ou oposição cuja falta de fundamento se não devia ignorar, a alteração da verdade dos factos ou omissão de factos relevantes para a decisão, de modo doloso ou gravemente negligente, a omissão grave do dever de cooperação, e o uso reprovável dos instrumentos processuais (cfr. Artº 542/2 do CPCivil).

A uma previsão da "utilização maliciosa e abusiva do processo" (Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, 356), juntou-se agora um juízo de reprovação de atitudes processuais gravemente imprudentes, numa procura de elevação dos padrões éticos judiciários.

Para melhor concretização ainda, diga-se que há uma correspondência entre este Artº 542.º, nº 2 e os Artºs 7º e 8º, todos do CPC, que se refere ao dever de probidade processual, àquilo que as partes não devem fazer e que constitui - por assim dizer - como que o reverso do Artº 542º - Artigos atualizados - (Cfr. Alberto dos Reis, “Comentário ao Código de Processo Civil”, 3º, 1946, 4; Manuel de Andrade, ob. loc. cit.; Elício de Cresci Sobrinho, “Dever de Veracidade das Partes no Processo Civil”, 1992, 86/90; e Ac. da RE de 20/10/1977, CJ, 1246).

Também o nº 2, do Artº 542º, CPC, ajuda à sistematização, ao referir-se ao dolo ou negligência instrumentais (má fé instrumental) que se contrapõe ao dolo ou negligência substanciais (má fé material): os primeiros terão a ver com questões de natureza processual, com a relação processual, enquanto os segundos dizem respeito ao fundo da causa, à relação material.

Na verdade, as partes têm o dever de comportar-se em juízo com lealdade e probidade, valores esses acompanhados de verdadeiro sancionamento legal em face de eventuais situações de violação - Ugo Rocco, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Vol. II, Parte General, 1983, trad. cast., Temis - Bogotá e Depalma - Buenos Aires, 175.

Todavia, numa relação adequada entre os direitos, ónus e deveres da parte processual, não se poderá instituir um sistema tal de responsabilidade processual que implique àquela um complexo de deveres incompatível com o interesse privado que a mesma persegue com a sua litigância. Assim, o dever de dizer a verdade, de cooperar com a efetiva realização da justiça nunca significaria impor à mesma parte um comportamento processual contrário ao seu interesse.

Mas, por outro lado, não será lícito agir ou contraditar em juízo com má-fé ou grosseira negligência. Nesta hipótese, terá sempre lugar o ressarcimento dos dA...s ou prejuízos daí resultantes.

Neste sentido, Salvatore Satta e Carmine Punzi, “Diritto Processuale Civile”, 1994, undicesima edizione, CEDAM, Padova, 128/131, Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 1997, 62/64, e Acs. do STJ de 16/4/1991, ActJ 18 (1992), 17, e da RP de 26/2/1990, BMJ 394, 528, e de 14/11/1994, CJ t5, 264.

Como quer que seja, a decisão sobre a existência ou não de litigância de má-fé, dependerá do critério do julgador, com base na perceção adquirida à face da factualidade disponível.

Objetivando, refere o n.º 2 do artigo 542.°, do Código Processo Civil:
"Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão".
Sem prejuízo das cambiantes que o regime da litigância de má-fé foi sofrendo, sempre se poderá aludir ao acórdão deste TCAN de 10/03/2005, no Processo n.º 00913/04.0BEBRG, no qual paradigmática e lapidarmente se afirma que "(...) Para não caírem no âmbito de aplicação do normativo ora acabado de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correção, ou seja, no respeito dos princípios da boa-fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 8° do CPTA, 266° e 266°-A do CPC, para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da justiça no caso concreto que constitui objeto do litígio.
Daí que no caso de alguma das partes num litígio atuar com malícia e quiser levar o Tribunal a formar uma convicção distorcida da realidade por si conhecida no tocante a facto ou pretensão cuja ilegitimidade ou vício conhece, não observando o dever de cooperação a que por lei está vinculada ou se voluntariamente usar o processo de modo reprovável, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar e entorpecer a ação da justiça protelando, sem fundamento sério, o trânsito da decisão, estará a agir de má-fé e impor-se-á então a sua condenação como litigante de má-fé.
Para que possa falar-se de litigância de má-fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que essa aplicação só é de pôr quando se concluir que a atuação de alguma das partes desrespeita o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo.
Decorre do exposto que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má-fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange assim situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência (...)”.

Efetivamente, a litigância de má-fé traduz-se, e no que aqui releva, designadamente, na violação do dever de retidão imposto às partes, consubstanciado no dever de não articular factos contrários à verdade.

Em concreto, não se vislumbra que a Autora, aqui Recorrida, tenha deixado de pautar o seu comportamento pela lealdade processual, não denotando que tenha intencionalmente falseado a verdade dos factos e/ou praticado quaisquer atos tendentes a entorpecer a ação da justiça tendo-se, dentro dos limites do aceitável, a pugnar pela aceitação da sua perspetiva.