Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 301/18.1BEFUN |
Secção: | CA |
Data do Acordão: | 03/21/2019 |
Relator: | PEDRO NUNO FIGUEIREDO |
Descritores: | REQUISITOS DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES NULIDADE DA SENTENÇA IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO EXCEÇÃO DE ACEITAÇÃO DO ATO |
Sumário: | I - A procedência dos pedidos apresentados no âmbito de providência cautelar encontra-se sujeita ao crivo da verificação cumulativa dos requisitos previstos no artigo 120.º, n.º 1 e n.º 2, do CPTA. II - Concluindo o Tribunal a quo pela não verificação de algum destes requisitos, imprescindível para julgar procedente qualquer um dos pedidos, não é nula a sentença que não conhece de outras questões atinentes aos mesmos, conforme decorre do disposto nos artigos 608.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1, al. d), do CPC. III - Não impugna a decisão de facto o recorrente que discorda da interpretação que o Tribunal a quo faz dos factos dados como assentes, sem que apresente formulação distinta relativamente aos factos alegadamente impugnados. IV - Não impugna documento o recorrente que se limita a discordar da interpretação que o Tribunal a quo faz desse documento. V - Não se verifica a exceção de aceitação do ato, prevista no artigo 56.º, n.º 1, do CPTA, se, estando em causa a aceitação da aprovação de candidatura no âmbito de apoio a investimento, a não aceitação do respetivo termo implica a caducidade da aprovação, e a beneficiária já expressou antes o seu desacordo quanto a condicionante ali incluída, pois não ocorre acatamento integral e sem reservas do ato e das respetivas determinações. VI - O preenchimento do requisito periculum in mora depende da prova de factos concretos que consubstanciem uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação. VII - Deve ser rejeitada a impugnação da decisão de facto se o recorrente não indica as passagens do depoimento de testemunhas que impõem a decisão que preconiza. |
Votação: | UNANIMIDADE |
Aditamento: |
1 |
Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I. RELATÓRIO Associação…………………………………………intentou processo cautelar, tramitado sob a forma de processo urgente, contra a Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020, a Secretaria Regional de Agricultura e Pescas, a Região Autónoma da Madeira e IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., no qual peticiona: i) A suspensão dos efeitos que resultam da introdução da condicionante n.º 73 na decisão de aprovação da candidatura referenciada com o n.º 865, comunicada pelo ofício 1897 da Autoridade de Gestão e confirmada pelo ofício n.º 5408; ii) A autorização provisória à Autora para subscrever o termo de aceitação da candidatura aprovada e referenciada com o número 865; iii) Intimação para que as Rés, Autoridade e Secretaria Regional, se abstenham de exigir à Autora o cumprimento das regras previstas na Parte II do Código dos Contratos Públicos como condicionante à efectivação do apoio financeiro da candidatura acima referida, por violação do direito administrativo nacional e do direito da União Europeia; iv) Autorização para que o Réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida; v) Condenação dos Réus no pagamento das custas.” Para tanto, alega que o ato impugnado padece de erro sobre os pressupostos, falta de fundamentação, viola os princípios da justiça, da razoabilidade, da participação (por preterição do direito de audiência prévia), da igualdade, da legalidade e o disposto no artigo 149.º do Código de Procedimento Administrativo; entende que a não concessão da providência acarretará a continuada degradação dos canais de rega, a redução das eficiências do consumo, com elevado impacto na atividade das explorações agrícolas dos associados e perda de água, não dispondo de meios logísticos para realizar o procedimento concursal e que, para além da empreiteira, a que a obra for adjudicada, recusar pagamentos desfasados, cobrará juros legais pelo atraso que aumentarão o custo da mesma, não tendo condições para assumir os riscos inerentes a falhas/incumprimentos; alega ainda que, quando a decisão do processo principal for proferida não terá utilidade, uma vez que o programa PRODERAM 2020 estará encerrado, e que a concessão da providência apenas surtirá efeitos na Requerente, sendo inócua para as Entidades Requeridas. Citadas, a Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020 e a Região Autónoma da Madeira apresentaram oposição, na qual invocam as exceções de falta de personalidade judiciária e ilegitimidade da Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020, e a aceitação expressa do ato; por impugnação, consideram não verificados os pressupostos de que depende o decretamento das providências cautelares. Citada, a entidade Requerida IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, apresentou oposição, na qual defende que não se encontram verificados os pressupostos de que depende o decretamento das providências cautelares. Por sentença de 20/12/2018, foram julgadas improcedentes as exceções dilatórias de falta de personalidade judiciária e de ilegitimidade da Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020, e julgado improcedente o presente processo cautelar. Inconformada, a autora interpôs recurso desta decisão, pugnando pela respetiva revogação, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem: “A) O TAFF decidiu pela improcedência dos pedidos apresentados no presente processo cautelar, por considerar que a Requerente tinha aceite o ato que pretende impugnar em ação principal, nos termos dos artigos 56º e 120º n.º 1 in fine (inexistência de fumus bonus iuris) do CPTA. B) Para além da condenação no pagamento de custas, a Requerente pediu ao Tribunal: a. A suspensão dos efeitos que resultam da introdução da condicionante n.º 73 na decisão de aprovação da candidatura referenciada com o número 865, comunicada pelo ofício 1897 da Autoridade de Gestão e confirmada pelo ofício n.º 5408; b. Autorização provisória à Autora para subscrever o termo de aceitação da candidatura aprovada e referenciada com o número 865; c. Intimação para que as Rés, Autoridade e Secretaria regional, se abstenham de exigir à Autora o cumprimento das regras previstas na II Parte do Código dos Contrato Públicos como condicionante à efetivação do apoio financeiro da candidatura acima referida, por violação do direito administrativo nacional e do direito da União Europeia; d. Autorização para que o Réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida; C) No que por ora interessa a ação principal de que o presente cautelar depende tem por objeto (entre outros pedidos) a anulação da introdução da condicionante n.º 73 na decisão de aprovação da candidatura referenciada com o número 865, comunicada pelo ofício n.º 5408, por vícios que conduzem à sua anulabilidade. D) Como fundamento da improcedência, o Tribunal a quo julgou indiciariamente provado que a Associação Recorrente ao subscrever, a 18 de junho, o termo de aceitação da candidatura que apresentou no âmbito do PRODERAM 2020, (Apoio a Investimentos em infraestruturas relacionadas com o desenvolvimento, a modernização ou a adaptação da agricultura e silvicultura do Programa de Desenvolvimento Rural da Região Autónoma da Madeira – Ação 4.3.2 – Investimentos em Regadios Coletivos) para beneficiação da rede de distribuição da Levada da Serra de Santo António (facto número 12 considerado indiciariamente provado) e que foi aprovada pelo Gestor do PRODERAM 2020 e comunicada à Associação pelo oficio 1897 de 8 de fevereiro de 2018 (facto 8 da matéria provada) estava a aceitar o “ato” que desejava impugnar no processo principal de que o presente cautelar depende, ou seja a referida condição. E) A exceção de impugnabilidade de atos administrativos anuláveis com base na aceitação pelo impugnante (artigo 56º do CPTA) deve ser interpretada de forma restritiva atento o direito constitucional de tutela judicial efetiva que resulta do artigo 20º da CRP. F) Neste sentido como unanimemente afirma a doutrina e sintetiza o STA no Acórdão de 25 de Janeiro de 2006, in Rec. nº 0111/03 tem de haver uma prática espontânea e sem reservas, de facto incompatível com a vontade de recorrer. G) O que a Recorrente impugna na ação principal e pede a suspensão neste processo é daquela condição suspensiva da eficácia da aprovação da candidatura, e não propriamente a aprovação em si, essa sim aceite pela Associação. H) Com a subscrição eletrónica do termo de aceitação da candidatura a Autoridade recorrente não aceitou a condição referida. Do documento que consubstancia o termo de aceitação não se pode subentender entendimento diverso: a A. foi notificada da decisão através de ofício n.º 1897, no qual se encontravam elencados o investimento elegível, a taxa de apoio, a ajuda ao investimento, bem como um conjunto de condições impostas (condicionantes), e nomeadamente: [73] – Cumprimento das regras dos mercados públicos (ponto 8 dos factos indiciariamente provados); já o termo de aceitação, subscrito eletronicamente pela ora Recorrente a 18 de junho, diferentemente, refere como condição o Cumprimento das regras em matéria de contratação pública (ponto 12 dos factos indiciariamente provados). I) Mesmo que a Recorrente tivesse a obrigação de entender o que significam os diferentes termos em causa, entenderia objetivamente que uma coisa não tem a ver necessariamente com a outra: mesmo não sendo entidade adjudicante (como se defende no presente processo) a Recorrente está sujeita a algumas regras da contratação pública (vide artigo 5º B do CCP) embora não necessariamente aos procedimentos pré-contratuais determinados no Código dos Contratos públicos, esses sim próprios dos mercados públicos! J) Os conceitos são diferentes: mercados públicos têm por pressuposto a intervenção de um contraente público ou entidade adjudicante como agente económico, assim considerado pelas Diretivas europeias e pelo CCP (artigo 3º); já contratação pública abrange situações mais amplas é mais ampla e pode envolver contraentes que não os públicos. K) O Tribunal do Funchal refere que o depoimento da testemunha de José…………………… confirmou de forma séria e objetiva que a Requerente assinou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos. É nosso entendimento que dessa prova resulta exatamente o sentido oposto! L) Transcrevendo o que o então foi dito pela testemunha, extraído da gravação arquivada nos autos (10-35-43) na parte final do seu depoimento (tempo 29:07 a 30.30) a instâncias da Meritíssima Juiz e sem que tivesse havido inquirição prévia pelas partes sobre essa matéria, ouve-se: Juiz: e quanto a termos de aceitação? Testemunha: quanto a termos de aceitação também nós aceitamos… Juiz: Aceitaram? Testemunha: Sim Juiz: E assinaram a proposta o termo de aceitação Testemunha: Aceitamos por causa daquela condicionante no fundo acho que a gente já cumpre os mercados não sendo entidade adjudicante. Juiz: Lembra-se em que data é que foi? Testemunha: Deve ter sido… Não me lembro bem da data Uns quatro meses antes do Verão, mesmo no Verão Quatro meses antes do Verão ou no Verão. Não me lembro bem da data. Não tenho presente. M) Do depoimento em causa resulta claro que a aceitação do referido termo foi no pressuposto de que a Requerente achava que, mesmo sem cumprir com o procedimento pré-contratual próprio das entidades adjudicantes, estaria a cumprir com as regras da contratação pública. N) Todo comportamento da Recorrente no procedimento foi nesse mesmo sentido: mostrou previamente à subscrição eletrónica que discordava daquela condição e reclamou a 2 de abril da introdução dessa condicionante (ponto 10 dos factos indiciariamente provados). O) Acresce que quando notificada para responder às exceções apresentadas pelas Requeridas em sede de oposição ao requerimento inicial, a ora Recorrente veio a se pronunciar sobre o termo de aceitação, impugnando o respetivo documento no que nessa parte se quer referir como provando a aceitação do apoio na condição de adotar o procedimento de concurso público não tendo o Tribunal se pronunciado sobre essa impugnação nem foi produzida prova que contrariasse essa impugnação, cabendo às Rés o ónus dessa prova (artigos 342º n.º 2 e 343º n.º 1 do CC) P) A aceitação por outro lado era a única forma de não correr o risco da caducidade da aprovação (artigo 20º n.º 2 da Portaria n.º 406/2015 (publicada no JORAM, I Série n.º 204 de 29 de dezembro) perdendo definitivamente a possibilidade de impugnar a condição referida já que perdia a possibilidade de beneficiar do apoio comunitário a que se candidatou e a impugnação seria inútil!. Q) Resulta do regime dos artigos 271º e seguintes do Código Civil e 129º alínea b) do CPA a possibilidade do adquirente poder praticar atos conservatórios, ou seja, assegurar a possibilidade de cumprimento da obrigação principal condicionada (vd. artigo 273º do CC), o que, com as devidas adaptações, foi o que pretendeu a Recorrente com a subscrição eletrónica referida. R) Assim, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 640º e alínea b) do n.º 2 do artigo 639º do CPC (ex-vi artigos 1º e 140º n.º 3 do CPTA) julgou erradamente o Tribunal a quo quando considerou que se verifica no caso concreto uma aceitação do “ato” que se pretende impugnar na ação principal. Estando pelo contrário verificado o requisito de aparência de bom direito exigido pelo artigo 120 n.º 1 do CPTA. S) Por outro lado, o presente processo cautelar não se limitou a pedir a suspensão de eficácia de uma condição exigida na aprovação da candidatura. Como acima se referiu a Requerente também pediu autorização provisória para que a candidatura prossiga e para que o Réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida e a intimação para que as Rés se abstenham de exigir o cumprimento daquela condição. T) O Tribunal porém não se pronuncia, como era seu dever (artigos 95º do CPTA e 615º n.º 1 alínea d) do CPC), sobre esses restantes pedidos de autorização provisória e de intimação ao Réu, sendo nessa medida nula a sentença proferida. U) Em alegação sucedânea entende o TAFF que a Requerente não alegou nem provou factos suficientes que preenchessem o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação (artigo 120º n.º 1 do CPTA) V) De facto, a Recorrente na petição inicial invocou que: a. Os canais de irrigação da sua responsabilidade estavam num estado deplorável, necessitando de urgente reparação. b. Face ao estado desses canais (com visíveis espaços de fácil permeabilização da água destinada a rega e aproveitamento agrícola) a sua reparação é urgente e imprescindível. c. A perda de água que o atual estado desses canais propicia é também um atentado à preservação de um bem que é cada vez mais escasso cuja utilização deve ser racionalizada. d. A Recorrente não tem meios financeiros próprios que permitam de motu proprio levar a cabo essa empreitada, apenas possibilitada com o recurso às ajudas previstas no PRODERAM 2020. e. A candidatura é assim a única forma de viabilizar as obras que permitirão aos seus associados tirar melhorar rentabilidade dos seus terrenos agrícolas, aumentando a respetiva produção e simultaneamente diminuindo de forma significativa os desperdícios atuais. f. Entretanto a A. promoveu a adjudicação e a execução do contrato de elaboração de estudos e projeto de execução do objeto da candidatura no valor de 37.500,00€, à margem do CCP (o que ficou indiciariamente provado pelo TAFF – vide ponto acima referido). g. Admitir a aplicabilidade da condicionante n.º 73 implica automaticamente a não elegibilidade de tal despesa, constituindo um prejuízo de magnitude incomportável para a Recorrente. h. Estando em causa também despesas já executadas no valor de 37.500,00€ que correm o risco de não elegibilidade no caso de não ser revertida a situação, como se pretende que seja. i. Sendo certo que, a manter-se a condição suspensiva referida, o perspetivado aumento da eficiência no consumo de água, da ordem dos 50%, não ocorrerá. j. Bem pelo contrário, a continuada degradação dos canais de rega levariam a um continuado abaixamento das eficiências de consumo, com elevado impacto negativo na atividade das explorações agrícolas dos associados. k. Acresce que A. não dispõe dos meios logísticos necessários para cumprir com os ditames previstos no CCP para as fases pré-contratuais. l. De facto, importa ter presente as concretas e especificas diferenças para a A. da alternativa do procedimento a adotar, ou seja, se, por um lado, for o cumprimento das regras próprias da candidatura, isto é, o cumprimento das condições de elegibilidade da despesa, ou se, por hipótese for obrigada a cumprir com os procedimentos pré-contratuais que resultam do CCP. m. Nestes programas financiados pelos fundos europeus, toda a despesa é comparticipada depois de efetivamente paga à empreiteira, o que significa que é fundamental ter meios de pagamento disponíveis que assegurem o cumprimento do contrato pela empreiteira ou escolher como empreiteira uma empresa que aceite ser paga depois da transferência europeia dos recursos alocados. n. Sendo a A. uma entidade privada com poucos meios financeiros e sem capacidade de financiamento é o procedimento de consulta ao mercado regional que melhor permite escolher a empreiteira, quer seja para executar a obra em si, quer seja para assegurar a decalage entre a realização da obra e o seu pagamento, sem interrupções na execução da empreitada. o. Pelo contrário, num procedimento de tipo concursal, não é possível condicionar a adjudicação à aceitação da efetivação do pagamento apenas e só quando estiver disponível a transferência europeia de recursos. p. A empreiteira que se candidate em concurso público para além de recusar pagamentos desfasados em relação às medições da obra em causa, cobrará por esses atrasos nos pagamentos juros legais que tornam o custo da obra muito superior ao projetado, não estando assegurada a continuidade da obra. q. Nem a A. teria as condições para assumir os riscos inerentes a eventuais falhas/incumprimentos inerentes ao exercício e à complexidade do CCP nomeadamente ao processo de correções financeiras (comumente designado por COCOF) aplicáveis aos contratos celebrados ao abrigo daquele Código. r. De facto, conhecendo-se que as reduções financeiras por falhas ou irregularidades no procedimento concursal podem levar a penalizações sempre superiores a 10% no financiamento previsto, a concretização dessa hipótese nesta candidatura significaria sempre a impossibilidade de prossecução da obra. s. A candidatura da A. insere-se no PRODERAM 2020 que se enquadra num horizonte temporal pré-determinado, não se estendendo para além do ano 2020. t. O início da execução física e financeira encontra-se balizado por um prazo de seis meses após a subscrição eletrónica do termo de aceitação. u. O termo da execução física e financeira deve ocorrer num prazo de 30 meses após a subscrição do termo de aceitação. v. O cumprimento dos referidos prazos é incompatível com a existência da condicionante n.º 73 pois a sua mera interposição determina que a execução física do projeto não possa ser iniciada e consequentemente nenhum deles possa ser cumprido. w. Mantendo-se a condicionante n.º 73, não se vislumbra que, no âmbito do presente período de programação, haja uma segunda oportunidade para a A. lograr ver aprovado qualquer apoio financeiro a que tem direito. x. Nem se vislumbra que haja a oportunidade de ver aprovado o apoio em questão em próximo período de programação, dado que o futuro é incerto a esse respeito, como publicamente se reconhece. y. Existe fundado receio que a manter-se a decisão da condicionante n.º 73, o projeto não poder vir a ser executado, perdendo-se assim a oportunidade da A. levar avante o empreendimento que se afigura de enorme importância para o bom funcionamento do sistema coletivo de regadio, para a poupança de água (enquanto recurso escasso), e para a melhoria das condições de trabalho dos seus associados. z. Ou seja, a perspetivada eliminação da condicionante n.º 73 pela via judicial, em sede do processo principal, demorará provavelmente demasiado tempo, ao ponto de retirar a utilidade que tal decisão judicial poderia surtir em condições normais, configurando assim a existência de periculum in mora, pelo que urge proceder à sua reversão, através da sua supressão, o mais celeremente possível. W) Para além da alegação destes factos, entende a Recorrente que constam dos autos meios probatórios suficientes para considerar indiciariamente provado que a sujeição da candidatura a essa condicionante 73 representa a impossibilidade a. de poder beneficiar do apoio aprovado, b. de pagar o projeto já executado (facto 1 e 2 indiciariamente provados) e c. de executar a obra a que a candidatura se refere. X) Essa prova resulta quer dos documentos juntos com o Requerimento inicial (numerados de 12 e 13) quer do depoimento das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento e cuja gravação está arquivada nos autos em sistema próprio nomeadamente do Eng. Henrique…………… (10-02-28), do Eng. Eusébio……….. (11-07-32) e de forma mais clara e imparcial (como é referido pela Sentença) do Eng. Miguel………… (10-35-43). Y) Assim, constam dos autos meios probatórios suficientes que permitiam ao Tribunal de 1ª Instância considerar indiciariamente provados factos que consubstanciam o fundado receio de se constituir uma situação de facto irreparável (artigo 640º n.º 1 alínea b) e número 2 do CPC).” O recorrido IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem: “A. Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença de 20/12/2018 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que indeferiu a providência cautelar, na qual a recorrente pretende relativamente ao ora recorrido IFAP, IP, que este Instituto procedesse ao pagamento das despesas elegíveis da candidatura, referenciada com o nº 865, não exigindo a condicionante 73. B. Relativamente ao requisito do fumus boni iuris, que o Tribunal deu como não preenchido, entende a recorrente que, “… com a subscrição eletrónica do termo de aceitação da candidatura a Autoridade recorrente não aceitou a condição referida”, devendo a exceção de impugnabilidade de atos administrativos anuláveis com base na aceitação pelo impugnante (artigo 56º do CPTA) ser interpretada de forma restritiva atento o direito constitucional de tutela judicial efetiva que resulta do artigo 20º da CRP. C. Não lhe assiste razão, desde logo, porque, nos termos do Artº 56º do CPTA, “não pode impugnar um ato administrativo com fundamento na sua mera anulabilidade quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado”. D. Por outro lado, como resulta dos pontos 8 e 11 da matéria de facto dada como provada, a recorrente foi notificada através de ofício n.º 1897, do Gestor do PRODERAM 2020, comunicando-lhe que estava obrigada ao cumprimento da condicionante 73 - cumprimento das regras em matéria de mercados públicos. E. Como é salientado pelo Tribunal a quo, “no caso sub judice, conforme resulta da matéria de facto sumariamente demonstrada, a Requerente submeteu eletronicamente e autenticou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de contratação pública (conforme ponto 12) do probatório)”, e, ao submeter e autenticar o termo de aceitação, a ora recorrente, expressamente se conformou com o conteúdo do ato e, no caso concreto, com os seus efeitos. F. Nos termos da alínea a) do nº 1 do Artº 87º do CPTA, a aceitação do ato constitui uma exceção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito da causa, daí, salvo melhor opinião, parecer ser totalmente correto o entendimento do Tribunal a quo, no sentido que “… considerando que a Requerente impugnou o ato com fundamento na sua anulabilidade (o que a própria confirma no artigo 111.º do requerimento cautelar) e que aceitou voluntariamente o ato administrativo cuja suspensão peticiona vislumbra-se que sempre se verificaria a exceção dilatória de aceitação do ato, o que acarretaria a absolvição das Entidades Requeridas da instância nos autos principais”, com a consequente conclusão de “… não ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente, porquanto a mesma obsta ao conhecimento do mérito da causa”. G. Relativamente ao periculum in mora, entende a recorrente que constam dos autos meios probatórios suficientes para considerar indiciariamente provado que a sujeição da candidatura a essa condicionante 73 representa a impossibilidade de poder beneficiar do apoio aprovado, de pagar o projeto já executado e de executar a obra a que a candidatura se refere. H. Não lhe assiste qualquer razão, pois o requisito do periculum in mora ter-se-á por preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal termine, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. I. A prova do fundado receio a que a lei faz referência deve ser feita pela requerente do processo cautelar, o qual terá que invocar e comprovar factos que levem o Tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a concessão da providência solicitada, não bastando, fundar a sua pretensão em simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos, assentes numa hipotética apreciação de uma realidade. (A este respeito, cita-se acórdão proferido em 14/7/2016, pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do Proc. nº 13412/16) J. Na situação em apreço, verifica-se que a recorrente apenas invoca a existência de prejuízos de difícil reparação, sem no entanto, comprovar essa situação, pois como salienta o Tribunal (pág.s 13 e 14 da sentença recorrida): “… a Requerente não alega factos concretos que permitam apreciar o preenchimento do requisito do periculum in mora, limitando-se a formular juízos genéricos, conclusivos, não concretizados e, em alguns casos, hipotéticos, nomeadamente que o não decretamento das providências cautelares impedirá o impulso qualitativo das condições de vida dos visados, de que a reparação dos canais é urgente e imprescindível e que, se não for efetuada, reduzirá a rentabilidade dos seus terrenos agrícolas, que terá impacto ambiental ao nível da perda de água. Também especula que o empreiteiro recusará pagamentos desfasados e exigirá o pagamento de juros por esses atrasos, que a Requerente não terá condições para assumir eventuais falhas/incumprimentos inerentes ao exercício e à complexidade do Código dos Contratos Públicos. Por outras palavras, a Requerente não alega factos essenciais consubstanciadores de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.” K. Desta forma, parece ser totalmente correto o entendimento do Tribunal a quo, no sentido que que a ora recorrente não logrou demonstrar a verificação do requisito do periculum in mora, razão pela qual, não era possível concluir que o não decretamento das providências cautelares é apto a conduzir a uma situação de facto consumado ou a produzir prejuízos de difícil reparação. L. Importa por fim acrescentar que, para ser decretada a providência cautelar deverá ser feita a devida ponderação entre o interesse público e privado. M. Relativamente ao requisito da ponderação entre interesse privado e interesse público, salienta o Prof. Mário Aroso de Almeida, que se trata da “justa comparação dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos), com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer para o requerente” (in “O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos”, pag. 292, 3. Edição Rev. e Actualizada, 2004). N. No caso em apreço nos autos, está em causa o interesse privado da recorrente, contraposto com dinheiros públicos atribuídos por subsídios concedidos por Fundos da Comunidade Europeia, pelo que o crivo do que pode justificar o incumprimento pelos beneficiários das ajudas comunitárias, não pode deixar de ser rigoroso, devendo no final deverá prevalecer o interesse público. (A este respeito, cita-se o acórdão proferido em 14/7/2016, pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do Proc. nº 13412/16) O. Ao contrário do invocado pela recorrente no requerimento inicial, não é nada razoável considerar-se que a concessão da providência cautelar apenas surte efeito na sua própria esfera, pois, estando em causa dinheiros comunitários, há sempre o risco de no caso de serem efetuados pagamentos, que posteriormente, se venha a apurar terem sido indevidos por não preenchimento dos requisitos legais para concessão da ajuda e desta forma se torne impossível recuperar esses montantes, verificando-se assim, não se encontrar preenchido o requisito da ponderação de interesses. P. Face ao exposto, salvo melhor entendimento não se encontra preenchido qualquer um dos três os requisitos cumulativos de que depende a concessão de uma providência conservatória, designadamente: - fumus boni iuris – a ora recorrente impugnou um ato com fundamento na sua anulabilidade, assinando no entanto, voluntariamente o termo de aceitação onde consta a condicionante 73, pelo que verifica-se a existência de exceção dilatória de aceitação do ato, o que acarretará a absolvição das entidade recorridas da instância nos autos principais, pelo que não é provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente; - periculum in mora - não deverá ser dado como provado o requisito do periculum in mora, pois como salienta o Tribunal a quo “… a Requerente não alega factos essenciais consubstanciadores de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”; - Ponderação entre interesse privado e interesse público - estando em causa ajudas comunitárias, conforme a mais recente jurisprudência, é de prevalecer o interesse público, nomeadamente através de evitar pagar indevidamente montantes que mais tarde venha a apurar-se eram de impossível recuperação.” As recorridas Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020 e Região Autónoma da Madeira apresentaram contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem: “1. A douta sentença julgou corretamente a matéria de facto (com exceção do facto 2 dos factos julgados provados, como veremos infra) e de direito e não padece de qualquer vício gerador de nulidade. 2. Os factos julgados provados estão numerados de 1) a 13) da matéria de facto julgada assente, constante no capítulo II – Fundamentação de Facto – da douta sentença recorrida. 3. Dos factos provados decorre, inequivocamente, que a recorrente aceitou de forma expressa, livre e consciente, sem reservas e na sua plenitude (in totum) o ato impugnado, com todas as suas condicionantes, incluindo a condicionante 73, referente ao cumprimento das regras em matéria de contratação pública. 4. Na verdade, a A. foi notificada do ofício n.º 1897, datado de 08.02.2018, o qual mencionava claramente a condicionante 73 “cumprimento das regras em matéria de mercados públicos” (facto provado 8). 5. A recorrente dirigiu um requerimento ao Gestor do PRODERAM, datado de 02.04.2018, do qual resulta que compreendeu e entendeu perfeitamente o conteúdo e o alcance da condicionante 73 (facto provado 10). 6. A recorrente foi notificada da resposta, datada de 30.04.2018, ao seu requerimento, tendo-lhe sido concedido novo prazo para proceder “a aceitação expressa da candidatura nos termos e condições expressos no termo de aceitação (facto provado 11), o que veio a fazer, de forma expressa e sem reservas, a 18.06.2018 (facto 12). 7. A recorrente não impugnou, nem graciosa, nem contenciosamente, a decisão que recaiu sobre o seu requerimento, nem a decisão de imposição da condicionante 73 no período que medeia o dia 08.02.2018 e o dia 18.06.2018. 8. A recorrente submeteu eletronicamente e autenticou o Termo de Aceitação, contendo a condicionante 73 (facto provado 12). 9. O n.º 1 do art. 20.º da Portaria n.º 406/2015, de 29 de dezembro estabelece que “A aceitação do apoio é efetuada mediante submissão electrónica e autenticação do termo de aceitação nos termos do art. 11 do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, de acordo com os procedimentos aprovados pelo IFAP, I.P, e divulgados no respetivo portal, em www.ifap.pt.” 10. A recorrente ao submeter e ao assinar eletronicamente o Termo de Aceitação aceitou o apoio e as respetivas condições (ou seja, o ato administrativo na sua plenitude) e passou a deter a qualidade de beneficiária, ficando sujeita a todas as regras legais, obrigações e demais condições vertidas na decisão de aprovação do apoio. 11. A não ser assim, a atitude da recorrente consubstancia uma tentativa de desvinculação unilateral, ilegal e inválida, do cumprimento dos termos e condições da concessão dos apoios públicos, que expressamente aceitou. 12. A impugnação da condicionante deveria ter sido efetuada tempestivamente e previamente à assinatura/submissão do Termo de Aceitação, através dos meios processuais, graciosos e/ou contenciosos, legalmente previstos e disponíveis a favor dos particulares e interessados, sendo incorreta a alegação de que a aceitação era a única forma de evitar a caducidade da aprovação (existem meios de reação legalmente previstos passíveis de utilizar em vez de aceitar o ato). 13. O art. 56.º do CPTA, prescreve, categoricamente, no seu n.º 1, que “Não pode impugnar um ato administrativo com fundamento na sua mera anulabilidade quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado.” 14. No Ac. do TCAS, de 04.03.2010, proc. 02745/07, in www.dgsi, fixou-se que: I – A aceitação do acto administrativo traduz-se numa manifestação de vontade do particular que revele a sua conformação com o conteúdo do acto ou com os seus efeitos. II – Para a validade da aceitação, a lei exige diversos requisitos: a) Há-de tratar-se de uma aceitação expressa ou tácita, mas posterior à pratica do acto administrativo (artigo 56º nº 1 do CPTA). b) Tratando-se de uma declaração tácita, terá de deduzir-se de factos que, com toda a probabilidade, revelem a incompatibilidade com a vontade de impugnar ( artigos 217º nº 1 do Cod. Civil e 56º nº 2 do CPTA). III – A aceitação do acto constitui uma excepção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito ( artigo 87º nº 1 al. a) do CPTA). IV – A aceitação do acto poderá entender-se como uma situação de ilegitimidade activa, por perda do interesse pessoal e directo em impugnar, ou como uma situação de falta de interesse em agir, pelo aceitante não ter já necessidade da tutela judicial, ou ainda como um caso de inimpugnabilidade do acto pelo aceitante, entendido como um pressuposto processual autónomo. Em qualquer caso, a aceitação, desde que posterior à pratica do acto ( o que constitui uma condição do carácter livre e esclarecido da aceitação), preclude o direito de impugnar ainda que seja emitida posteriormente à propositura da acção, visto que, mesmo nesse caso, não deixa de constituir uma questão previa que obsta ao prosseguimento do processo, nada impedindo que, como facto extintivo superveniente, ela possa ser tida em consideração mesmo após a prolação do despacho saneador (cfr. artigos 86º e 87º nº 2 do CPTA).” 15. O art. 56.º do CPTA não postula, como defende a recorrente, qualquer interpretação restritiva. 16. A cisão do ato (aceitação da concessão do apoio/não aceitação da condicionante 73) é ilegal, inválida e totalmente inaceitável. 17. A aceitação, tal como decorre da factualidade provada, foi e só podia ter sido una e total e abrangeu todo o conteúdo do ato, incluindo as condicionantes a observar e a respeitar, expressamente previstas no Termo de Aceitação. 18. Não é admissível que um particular possa acolher de um ato administrativo o que lhe interesse e rejeitar o que não lhe convém. 19. A interpretação efetuada do art. 56.º do CPTA pela douta sentença não colide com o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art. 20.º da CRP. 20. Com efeito, a recorrente nunca esteve impedida de impugnar, quer graciosamente, quer contenciosamente, as decisões e os atos emitidos pelas RR. no processo administrativo de aprovação e concessão do apoio, previamente à submissão e autenticação do Termo de Aceitação. 21. Acresce que a ratio do art. 56.ºdo CPTA visa proteger outros princípios com igual dignidade, ou seja, o princípio da segurança jurídica, da confiança e certeza jurídicas, sem qualquer restrição ao direito de impugnação, através do meios legalmente prescritos e disponíveis na lei a favor dos particulares e interessados. 22. A tentativa de diferenciar as expressões “regras dos mercados públicos” de “regras de contratação pública” não passa de retórica por ser óbvio terem sido utilizadas com o mesmo significado e serem sinónimas. 23. Dos factos provados, em especial do facto 10), decorre claramente que a recorrente entendeu e compreendeu bem o significado da condicionante 73. 24. O Tribunal a quo apreciou e teve em conta todos os articulados, inclusive, a resposta às exceções apresentada pela recorrente. 25. As RR. não responderam porque a lei processual no tipo de processo em causa não admite resposta à réplica. 26. A recorrente procura destorcer o depoimento da testemunha José………………, quando opinou que: “acho que agente já cumpre com os mercados”, por estar em causa somente o facto de terem pedido orçamentos a algumas empresas, o que nada tem a ver com o cumprimento das regras da contratação pública. 27. As alegações da recorrente reproduzidas nas alíneas a. a z. do ponto V) das conclusões do recurso são abstratas, genéricas, vagas, hipotecas, correspondem a conjeturas e meras inconveniências, sendo, por conseguinte, inidóneas e insuficientes para demostrar o preenchimento do pressuposto do periculum in mora. 28. Na verdade, estão em causa razões que eventualmente justificaram, em parte, a apresentação da candidatura e o pedido de apoio (estado dos canais, necessidade de reparação, alegadas perdas de água, melhorar a rentabilidade e eficiência…); outras que não passam de manifestas conjeturas (o empreiteiro não aceitar efetuar a obra sem pagamentos prévios, eventuais pagamentos de juros aos empreiteiros, riscos de penalizações por incumprimentos em matéria das regras da contratação pública…) e outras que correspondem a meras inconveniências e a factos inverosímeis (alegada falta de meios logísticos e de capacidade financeira) para cumprir com os procedimentos pré contratuais. 29. Na verdade, é possível solicitar adiantamentos do apoio (ao abrigo do disposto do art. 22, n.º 4 da Portaria n.º 406/2015), bem como definir um cronograma financeiro adequado em face ao regime faseado de pagamento dos apoios. 30. A concessão de financiamento mediante à apresentação dos documentos comprovativos da aprovação do apoio e do Termo de Aceitação, encontra-se facilitada pela banca, sendo do conhecimento púbico a existência de créditos especiais para o sector agrícola com base naqueles pressupostos. 31. O Tribunal a quo julgou de modo incompleto o facto 2 dos factos provados, ao considerar apenas provado que o valor de 30.700,00 € não foi pago. 32. Em face à prova testemunhal, mais concretamente das seguintes declarações da testemunha José ………………………, prestadas na audiência de julgamento realizada a 29.11.218: “Mandatário [00:15:43] Sabe se a associação já executou, ou melhor, contratou um contrato para elaborar os estudos e se os pagou? Miguel ………. [00:15:59] Sim, sim. Não, não pagou porque o contrato foi feito com essa contrapartida, que era nós íamo-nos candidatar, se fosse aprovado, aí era pago, senão o projetista assumia esse risco… [00:16:27] Está para pagar… mas antes de qualquer projeto feito é dito aos projetistas que é um risco do projecto, é esse mesmo, é a associação não se pode… por isso é que pode-se considerar que os projetos têm esta condicionante, eles são bem pagos nesse sentido, que é o risco é maior, também, quer dizer, o risco… se o projeto, por alguma razão que não esta, dos concursos públicos… imagine que a verba estava esgotada, ou imagine por outra coisa… que foi chumbado, a associação reservou-se o direito de não pagar ou de não… 33. Por conseguinte, este facto deve ser completado e julgado provado nos seguintes termos: “2) A requerente não pagou o montante referido em 1) e só pagará se o projeto for aprovado e executado”. 34. Nestes termos, conclui-se que a recorrente não está sujeita a quaisquer prejuízos de difícil reparação pelo facto de ter contratado a elaboração do projeto de execução. 35. A recorrente, igualmente, alegou de modo abstrato e vago, que os prazos de execução do projeto e do PRODERAM 2020 são incompatíveis com a existência da condicionante 73, mas não concretizou em que medida tais prazos justificam a decretação da providência por existir fundado receio de ocorrerem prejuízos graves de difícil reparação e/ou ocorrência de uma situação de facto consumado. 36. Dos três pressupostos (cumulativos) legalmente exigidos para decretar a providência cautelar, nenhum se encontra preenchido. - Fumus boni iuris 37. Em face da prova da aceitação expressa do ato impugnado na sua plenitude, com inclusão da condicionante 73, previamente à instauração da providência cautelar, não é possível formular um juízo sobre as perspetivas de êxito da pretensão da recorrente no processo principal, por força da ininpugnabilidade do ato com base na sua alegada anulabilidade (Art. 56.º do CPTA). - Periculum in mora 38. O periculum in mora está consagrado no n.º 1 do art. 120.º do CPTA. 39. Consiste no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” e implica a realização de um juízo de prognose assente em factos concretos, objetivos e reais, que permitam, à luz do critério do bonus pater familiae, concluir por um risco sério e efetivo. 40. ”Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada.” (José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa, Almedina, 2016, 15.ª edição, p. 317). 41. Em face à alegação de situações genéricas, abstratas, hipotéticas, de conjeturas, de meras inconveniências, e, por conseguinte, ao incumprimento do ónus de alegar matéria de facto concreta e objetiva, justificativa do periculum in mora, é de concluir, como na douta sentença, pela falta de verificação do referido pressuposto. - Ponderação de danos segundo critérios de proporcionalidade 42. Os apoios do PRODERAM revestem a natureza de dinheiros públicos, cuja utilização está sujeita ao cumprimento de normas nacionais e comunitárias que visam assegurar a sua boa gestão e fiscalização. 43. A boa gestão de dinheiros púbicos consubstancia um interesse superior aos interesses da recorrente. 44. Os riscos decorrentes da inobservância da condicionante 73 são muito mais gravosos e superiores que os riscos que a recorrente alegadamente pretende salvaguardar, existindo o risco sério de impossibilidade de recuperação dos pagamentos no caso de virem a ser considerados indevidamente efetuados. 45. A própria recorrente ficaria sujeita a prejuízos muito mais graves, por tal facto implicar a devolução ou não pagamento dos apoios. 46. O próprio Estado Português pode incorrer em devoluções, reduções de verbas e penalizações por incumprimento das regras de atribuição dos apoios comunitários. 47. Por fim, a douta sentença apreciou todas as questões suscitadas e que deveria apreciar para a boa decisão da causa, quer em termos de matéria de facto, quer em termos de matéria de direito, bem como decidiu sobre todos os pedidos. 48. O Tribunal a quo na douta sentença recorrida apreciou todos os pressupostos de que depende o decretamento da providência e, obviamente de todos os pedidos efetuados a título cautelar, mais concretamente o fumus boni iuris e ao periculum in mora, concluindo pela sua não verificação. 49. Ao julgar o procedimento cautelar totalmente improcedente, por falta de verificação dos pressupostos supra referidos, tal decisão abrange todos os pedidos, não fazendo sentido, em face da fundamentação de facto e direito vertidas na douta sentença, que assim não fosse.” * Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre:- aferir do erro de julgamento ao considerar que a requerente assinou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos; - aferir do erro de julgamento quanto à consideração do documento termo de aceitação como prova da aceitação do apoio na condição de adotar o procedimento de concurso público; - aferir da nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia quanto aos pedidos de autorização provisória para prosseguimento da candidatura, de intimação para que a 1.ª e 2.ª rés se abstenham de exigir à autora o cumprimento da condicionante, e de autorização para que o réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida; - aferir do erro de julgamento quanto a considerar-se verificada a aceitação do ato; - aferir do erro de julgamento quanto à verificação do requisito periculum in mora, por ter a autora alegado e provado factos suficientes para esse efeito; - aferir da verificação dos demais requisitos para adoção da providência cautelar. Perante as conclusões das contra-alegações das 2.ª e 3.ª rés, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre: - aferir do erro de julgamento da matéria de facto quanto ao ponto 2 do probatório, por resultar do depoimento da testemunha José ………………………… que se encontra provado que a requerente não pagou o montante referido em 1) e só pagará se o projeto for aprovado e executado. Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente dos autos, cumpre apreciar e decidir. * II. FUNDAMENTOS II.1 DECISÃO DE FACTO Na decisão recorrida foram considerados sumariamente demonstrados os seguintes factos: 1) A Requerente celebrou um contrato de execução de projeto para beneficiação da rede de distribuição da levada da Serra de Santo António com a ………………………………., Lda pelo valor de 30 700€ acrescido de IVA à taxa legal em vigor (cfr. fls. 128 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido) 2) A Requerente não pagou o montante referido em 1) (cfr. depoimento de José…………………………. e fls. 128 do suporte físico do processo) 3) A Requerente apresentou uma candidatura no âmbito do PRODERAM 2020, Submedida 4.3 - Apoio a Investimentos em infraestruturas relacionadas com o desenvolvimento, a modernização ou a adaptação da agricultura e silvicultura do Programa de Desenvolvimento Rural da Região Autónoma da Madeira – Ação 4.3.2 – Investimentos em Regadios Coletivos – para beneficiação da rede de distribuição da Levada da Serra de Santo António (cfr. fls. 217 e seguintes do processo administrativo, doravante p. a.) 4) Em 4 de dezembro de 2017 foi elaborado o parecer técnico da operação n.º 865 para beneficiação da rede de distribuição da Levada da Serra de Santo António, com as seguintes condicionantes: “(…) [73] Cumprimento da Regra em matéria de mercados públicos” (cfr. fls. 32 e fls. 33 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 5) Na mesma data foi elaborado parecer intermédio com o seguinte teor: “(…) favorável – a aprovar conforme parecer técnico e demais elementos disponíveis no processo (…)” (cfr. fls. 30 e fls. 31 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 6) Por ofício n.º 425, de 11 de janeiro de 2018, o Gestor do PRODERAM 2020 comunicou à Requerente “[ao] abrigo dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (…) [a] intenção de proceder ao deferimento da candidatura, embora com redução do valor elegível face ao valor proposto (…)”. (cfr. fls. 34 e fls. 35 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 7) Sobre o mencionado em 4) e em 5) recaiu decisão final da operação n.º 865 do Gestor da Autoridade de Gestão, na qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) [atento] aos pareceres favoráveis do Secretariado Técnico e da Chefia Intermédia; ao mérito da candidatura em sede de hierarquização das candidaturas; ao parecer favorável da Unidade de Gestão e ainda à disponibilidade da respetiva dotação orçamental, a presente candidatura é objecto de decisão final favorável – Aprovada” (cfr. fls. 30 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 8) Por ofício n.º 1897 de 8 de fevereiro de 2018 o Gestor do PRODERAM 2020 comunicou à Requerente o seguinte: “(…) [ao] abrigo do disposto no artigo 18.º da Portaria n.º 406/2015 que estabelece o regime de aplicação da respetiva submedida do Programa de Desenvolvimento Rural da Região Autónoma da Madeira, comunica-se a V.ª Ex.ª que a operação identificada em epígrafe foi objeto de decisão de aprovação pela Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020, em 31.01.2018 (…) Condicionantes (…) [73] Cumprimento das regras em matéria de mercados públicos (…)” (cfr. fls. 21 e fls. 22 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 9) Foi disponibilizado o “Termo de Aceitação” constante de fls. 16 a fls. 18 do p.a. cujo teor se considera integralmente reproduzido. 10) Na sequência do referido em 9), no dia 2 de abril de 2018, a Requerente dirigiu uma missiva ao Gestor do PRODERAM 2020, na qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) em sede de audiência prévia, foi-nos enviada da parte de V. Exa. uma proposta de decisão, a qual aceitamos sem reservas, na qual não constava a condicionante respeitante ao cumprimento das regras dos mercados públicos. E bem, em nosso entender. Sucede que em momento posterior foi decidido acrescentar a dita condicionante „cumprimento das regras dos mercados públicos‟, sem que fosse enunciada qualquer razão válida que pudesse, com razoabilidade, legitimar tal decisão. (…) Em nosso entender, trata-se de uma condicionante inaplicável à associação, pelo que se solicita a sua eliminação do Termo de Aceitação, pois a manter-se a situação, obriga-a a respeitar regras e a assumir compromissos que por lei não lhe são aplicáveis. Por outras palavras, a exigência em questão configura, salvo melhor opinião, uma ilegalidade evidente e ostensiva. No caso de V.ª Exa. discordar da nossa posição, sendo natural que o assunto suscite equívocos e dúvidas, impõe-se que apresente as suas razões, fundamentadas em factos e na lei em vigor, para que as mesmas possam ser analisadas, escrutinadas e contraditadas, exercendo- se assim os direitos e as obrigações de ambas as partes. (…) Pelo exposto, solicita-se a V.ª Exa. que reponha a legalidade do ato, revertendo a decisão, no sentido de eliminação da condicionante em questão. Se assim não se entender, solicita-se a V. Exa. que prorrogue o prazo de assinatura do Termo de Aceitação, até que haja cabal esclarecimento, nomeadamente, e se for necessário através da solicitação de parecer jurídico junto da Procuradoria Geral República. (…)” (cfr. fls. 11 a fls. 15 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 11) Em resposta ao aludido em 10), por ofício n.º 5408 de 30 de abril de 2018, o Gestor do PRODERAM 2020 comunicou à Requerente o seguinte: “(…) [conforme] disposto na alínea c) do art.º 7.º da Portaria n.º 406/2015, de 29 de dezembro que estabelece o regime de aplicação da submedida 4.3 – apoio a investimentos em infraestruturas relacionadas com o desenvolvimento, a modernização ou a adaptação da agricultura e silvicultura da PRODERAM 2020, constitui obrigação dos beneficiários o cumprimento dos normativos legais em matéria de contratação pública relativamente a execuções das operações, quando aplicável, como é o presente caso, como decorre expressamente do termo de aceitação da candidatura. Os normativos legais a cumprir e a verificar são nomeadamente aqueles vertidos no Código dos Contratos Públicos (…) Consequentemente informamos V.ª Exas. do conteúdo supra referido nesta nossa comunicação, sendo que ainda assim e, tendo em conta as razões invocadas, será concedido novo prazo, a ser transmitido por via mensagem eletrónica para procederem à aceitação expressa da candidatura nos termos e condições expressas no termo de aceitação. (…)” (cfr. fls. 9 e fls. 10 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 12) Em 18 de junho de 2018 a Requerente submeteu eletronicamente e autenticou o “termo de aceitação”, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) Condicionantes: (cfr. fls. 164 e fls. 165 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido e depoimento de José …………………………………). 13) O presente processo cautelar foi apresentado em juízo em 20 de julho de 2018 (cfr. fls. 38 do suporte digital). Inexistindo factos não provados com relevância para a decisão do presente processo cautelar, foi apresentada a seguinte motivação de facto: “O Tribunal fundou a sua convicção na análise conjugada dos documentos juntos pela Requerente com o requerimento inicial, do processo administrativo e dos documentos apresentados pela Entidade Requerida Região Autónoma da Madeira com a oposição, das informações oficiais, bem como no depoimento da testemunha José …………………… prestado em sede de diligência de inquirição de testemunhas, conforme especificado nos vários pontos da factualidade considerada sumariamente provada, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova. O depoimento de José ………………………… foi relevado pelo Tribunal, porquanto prestou apoio à Requerente no âmbito da sua candidatura ao programa PRODERAM 2020, tendo conhecimento direto dos factos em apreciação. O facto vertido no ponto 12) do probatório resultou sumariamente demonstrado em face da conjugação da prova documental com a prova testemunhal, mais concretamente do documento designado de “termo de aceitação” junto pela Entidade Requerida Região Autónoma da Madeira com a oposição (a fls. 164 e fls. 165 do suporte físico do processo) e do depoimento de José………………………, que confirmou de forma séria e objetiva que a Requerente assinou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos. Também o facto vertido no ponto 2) do probatório resultou sumariamente provado com base no testemunho de José …………………... No seu depoimento referiu que a Requerente celebrou um contrato de execução de projeto de beneficiação da rede de distribuição da Levada da Serra de Santo António com Sérgio…………….. (representante da sociedade ……………………………, Lda) pelo valor de cerca de 30 000€, montante que ainda não foi pago (facto corroborado pela cláusula terceira do contrato de execução de projeto constante a fls. 128 do suporte físico do processo). Sendo certo que, segundo o seu testemunho, o valor apenas será pago se o projeto for executado. Dos depoimentos de Henrique…………………………….., António………………………….., Marco……………………………, Paulo …………………………….. e de Tita……………………………… não resultou sumariamente demonstrado nenhum facto relevante para a decisão da presente ação. A demais matéria não foi aqui considerada por ser conclusiva, de direito ou não relevar para a decisão da causa.” * II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO Conforme supra enunciado, cumprirá apreciar as seguintes questões: - nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia quanto aos pedidos de autorização provisória para prosseguimento da candidatura, de intimação para que a 1.ª e 2.ª rés se abstenham de exigir à autora o cumprimento da condicionante, e de autorização para que o réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida; - erro de julgamento ao considerar que a requerente assinou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos; - erro de julgamento quanto à consideração do documento termo de aceitação como prova da aceitação do apoio na condição de adotar o procedimento de concurso público; - erro de julgamento quanto a considerar-se verificada a aceitação do ato; - erro de julgamento quanto à verificação do requisito periculum in mora, por ter a autora alegado e provado factos suficientes para esse efeito; - verificação dos demais requisitos para adoção da providência cautelar. - erro de julgamento da matéria de facto quanto ao ponto 2 do probatório, por resultar do depoimento da testemunha José ……………………… que se encontra provado que a requerente não pagou o montante referido em 1) e só pagará se o projeto for aprovado e executado. a) da nulidade da sentença Invoca a autora/recorrente que é nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia quanto aos pedidos de autorização provisória para prosseguimento da candidatura, de intimação para que a 1.ª e 2.ª rés se abstenham de exigir à autora o cumprimento da condicionante, e de autorização para que o réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida. Nos termos do artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, “[a] sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.” Por seu turno, decorre do artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, que é nula a sentença quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. Na decisão sob recurso entendeu-se que, tendo a requerente impugnado o ato com fundamento na sua anulabilidade e aceite voluntariamente o ato administrativo cuja suspensão peticiona, verificar-se-ia a exceção dilatória de aceitação do ato, que acarretaria a absolvição das entidades requeridas da instância nos autos principais. Perante esta constatação, decidiu não ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente, porquanto a mesma obsta ao conhecimento do mérito da causa. A autora/recorrente peticionou: - a suspensão dos efeitos que resultam da introdução da condicionante n.º 73 na decisão de aprovação da candidatura referenciada com o n.º 865, comunicada pelo ofício 1897 da Autoridade de Gestão e confirmada pelo ofício n.º 5408; - a autorização provisória à Autora para subscrever o termo de aceitação da candidatura aprovada e referenciada com o número 865; - a intimação para que as rés, Autoridade e Secretaria Regional, se abstenham de exigir à Autora o cumprimento das regras previstas na Parte II do Código dos Contratos Públicos como condicionante à efetivação do apoio financeiro da candidatura acima referida, por violação do direito administrativo nacional e do direito da União Europeia; - a autorização para que o Réu IFAP-IP proceda aos pagamentos das despesas elegíveis da referida candidatura, não exigindo a condicionante referida. Todas estas pretensões se encontram sujeitas ao crivo do artigo 120.º, n.os 1 e 2, do CPTA, que exige a verificação cumulativa do fumus boni iuris (ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente), periculum in mora (fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal), e um juízo positivo na ponderação dos interesses públicos e privados em presença. Ora, o Tribunal a quo decidiu pela não verificação do requisito fumus boni iuris, assim como do periculum in mora, cuja verificação seria imprescindível para julgar procedente qualquer um dos referidos pedidos. E de acordo com o disposto no artigo 608.º, n.º 2, do CPC, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Donde decorre que o conhecimento das referidas pretensões se encontrava prejudicado, improcedendo a invocada nulidade da sentença. b) erro de julgamento ao considerar que a requerente assinou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos Sustenta aqui a recorrente que, com a subscrição eletrónica do termo de aceitação da candidatura, não aceitou a condição em causa, posto que na decisão notificada através de ofício n.º 1897 consta o ‘cumprimento das regras dos mercados públicos’ (ponto 8 do probatório), ao passo que no termo de aceitação consta o ‘cumprimento das regras em matéria de contratação pública’, tratando-se de conceitos diferentes. Mais sustenta que o depoimento da testemunha José ………………………………, ao contrário do sustentado pelo Tribunal a quo, não confirmou a assinatura do termo de aceitação com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos, antes resulta claro que a aceitação tem como pressuposto entender a requerente que, mesmo sem cumprir com o procedimento pré-contratual próprio das entidades adjudicantes, estaria a cumprir com as regras da contratação pública. Indica a recorrente o concreto meio probatório que impõe decisão diferente sobre o ponto 12 do probatório, transcrevendo o que o então foi dito pela referida testemunha, extraído da gravação arquivada nos autos (10-35-43) na parte final do seu depoimento (tempo 29:07 a 30:30): “Juiz: e quanto a termos de aceitação? Testemunha: quanto a termos de aceitação também nós aceitamos… Juiz: Aceitaram? Testemunha: Sim Juiz: E assinaram a proposta o termo de aceitação Testemunha: Aceitamos por causa daquela condicionante no fundo acho que a gente já cumpre os mercados não sendo entidade adjudicante. Juiz: Lembra-se em que data é que foi? Testemunha: Deve ter sido… Não me lembro bem da data Uns quatro meses antes do Verão, mesmo no Verão Quatro meses antes do Verão ou no Verão. Não me lembro bem da data. Não tenho presente.” Centra então a recorrente a sua dissidência em dois distintos pontos: - o próprio conteúdo do termo de aceitação, de onde consta o ‘cumprimento das regras em matéria de contratação pública’, e não o ‘cumprimento das regras dos mercados públicos’; - o depoimento da testemunha José ………………………., no segmento citado. Como bem se vê, sem prejuízo da invocação, e cumprimento, das regras vertidas no artigo 640.º do CPC quanto à impugnação da matéria de facto, a autora/recorrente não disputa o concreto ponto 12 do probatório, mas sim a valoração retirada do mesmo pelo Tribunal a quo. O referido ponto 12 tem o seguinte teor: Em 18 de junho de 2018 a Requerente submeteu eletronicamente e autenticou o “termo de aceitação”, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) Condicionantes: Indicando-se em seguida que a respetiva prova resultou de fls. 164 e 165 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido e do depoimento de José ……………………. Em ponto algum do seu recurso a autora/recorrente disputa o referido teor, não aceita é que do mesmo se retire a aceitação da condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos. Mas sem razão. Desde logo a pretensa distinção semântica entre o que consta da decisão notificada através de ofício n.º 1897, ‘cumprimento das regras dos mercados públicos’, por oposição ao que consta do termo de aceitação, ‘cumprimento das regras em matéria de contratação pública’, carece de sentido lógico. Com efeito, resulta das duas expressões com meridiana clareza que se está a pretender condicionar a concessão do apoio em causa à mesma realidade. Jogos semânticos à parte, o invocado pela autora/recorrente também não procede quanto ao depoimento da testemunha José ………………………... Desde logo porque o conteúdo do ponto 12, por referência ao termo de aceitação, não sofre alteração em função do conteúdo do depoimento. E depois porque da resposta da testemunha “[a]ceitamos por causa daquela condicionante no fundo acho que a gente já cumpre os mercados não sendo entidade adjudicante”, não tem um sentido unívoco, que permita ali destrinçar, na ótica da própria autora/recorrente, qualquer pretensa distinção entre a aceitação das regras dos mercados públicos e das regras da contratação pública. Não se verifica, pois, o invocado erro de julgamento. c) erro de julgamento quanto à consideração do documento termo de aceitação como prova da aceitação do apoio na condição de adotar o procedimento de concurso público Invoca aqui a autora/recorrente que, quando notificada para responder às exceções apresentadas pelas requeridas em sede de oposição ao requerimento inicial, pronunciou-se sobre o termo de aceitação, impugnando o respetivo documento no que nessa parte se quer referir como provando a aceitação do apoio na condição de adotar o procedimento de concurso público não tendo o Tribunal se pronunciado sobre essa impugnação nem foi produzida prova que contrariasse essa impugnação, cabendo às rés o ónus dessa prova (artigos 342º n.º 2 e 343º n.º 1 do CC). A resposta à presente questão já está necessariamente contida no ponto antecedente. Não se impugna a interpretação do documento, impugna-se o documento. E novamente se sublinha que a autora/recorrente não disputa o concreto ponto 12 do probatório, mas sim a valoração retirada do mesmo pelo Tribunal a quo, sendo que em ponto algum do seu recurso disputa o referido teor, não aceita é que do mesmo se retire a aceitação da condicionante de cumprimento das regras em matéria de mercados públicos. Não se verifica, assim, o apontado erro de julgamento. d) erro de julgamento quanto a considerar-se verificada a aceitação do ato A autora/recorrente sustenta que a aceitação era a única forma de não correr o risco da caducidade da aprovação, referindo a propósito o artigo 20.º, n.º 2, da Portaria n.º 406/2015 (publicada no JORAM, I Série, n.º 204, de 29 de dezembro), e que perderia definitivamente a possibilidade de impugnar a condição referida já que perdia a possibilidade de beneficiar do apoio comunitário a que se candidatou e a impugnação seria inútil. Invoca ainda resultar do regime dos artigos 271.º e seguintes do Código Civil e 129.º, al. b), do CPA, a possibilidade do adquirente poder praticar atos conservatórios, ou seja, assegurar a possibilidade de cumprimento da obrigação principal condicionada, artigo 273.º do CC, o que, com as devidas adaptações, foi o que pretendeu com a subscrição eletrónica referida. O artigo 20.º da sobredita Portaria n.º 406/2015, com a epígrafe ‘termo de aceitação’, tem o seguinte teor: “1 - A aceitação do apoio é efetuada mediante submissão eletrónica e autenticação do termo de aceitação nos termos do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, de acordo com os procedimentos aprovados pelo IFAP, IP, e divulgados no respetivo portal, em www.ifap.pt. 2 - O beneficiário dispõe de 30 dias úteis para a submissão eletrónica do termo de aceitação, sob pena de caducidade da decisão de aprovação da candidatura, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, salvo motivo justificado não imputável ao beneficiário e aceite pela Autoridade de Gestão.” Na decisão recorrida, entendeu-se o seguinte: “Conforme determinado no artigo 18.º, n.º 8 e n.º 9 da Portaria n.º 406/2015, de 29 de dezembro, após parecer da Unidade de Gestão, as candidaturas são objeto de decisão final do Gestor e, posteriormente, homologação do Secretário de Agricultura e Pescas, apenas produzindo seus efeitos com aceitação do apoio mediante submissão eletrónica e autenticação do termo de aceitação (cfr. artigo 20.º da Portaria n.º 406/2015, de 29 de dezembro). No caso sub judice, conforme resulta da matéria de facto sumariamente demonstrada, a Requerente submeteu eletronicamente e autenticou o “termo de aceitação” com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de contratação pública (conforme ponto 12) do probatório). Ora, afigura-se que a submissão eletrónica e a autenticação do termo de aceitação por parte da Requerente revela uma aceitação do ato, isto é, uma conformação com o teor do ato que deferiu a sua candidatura com a condicionante de cumprimento das regras em matéria de contratação pública. Acresce que, os vícios invocados pela Requerente geram a anulabilidade do ato. Assim, considerando que a Requerente impugnou o ato com fundamento na sua anulabilidade (o que a própria confirma no artigo 111.º do requerimento cautelar) e que aceitou voluntariamente o ato administrativo cuja suspensão peticiona vislumbra-se que sempre se verificaria a exceção dilatória de aceitação do ato, o que acarretaria a absolvição das Entidades Requeridas da instância nos autos principais. A verificação da exceção dilatória da aceitação do ato permite concluir não ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente, porquanto a mesma obsta ao conhecimento do mérito da causa.” A factualidade relevante é a seguinte: “4) Em 4 de dezembro de 2017 foi elaborado o parecer técnico da operação n.º 865 para beneficiação da rede de distribuição da Levada da Serra de Santo António, com as seguintes condicionantes: “(…) [73] Cumprimento da Regra em matéria de mercados públicos” (cfr. fls. 32 e fls. 33 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 5) Na mesma data foi elaborado parecer intermédio com o seguinte teor: “(…) favorável – a aprovar conforme parecer técnico e demais elementos disponíveis no processo (…)” (cfr. fls. 30 e fls. 31 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 6) Por ofício n.º 425, de 11 de janeiro de 2018, o Gestor do PRODERAM 2020 comunicou à Requerente “[ao] abrigo dos artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo (…) [a] intenção de proceder ao deferimento da candidatura, embora com redução do valor elegível face ao valor proposto (…)”. (cfr. fls. 34 e fls. 35 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 7) Sobre o mencionado em 4) e em 5) recaiu decisão final da operação n.º 865 do Gestor da Autoridade de Gestão, na qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) [atento] aos pareceres favoráveis do Secretariado Técnico e da Chefia Intermédia; ao mérito da candidatura em sede de hierarquização das candidaturas; ao parecer favorável da Unidade de Gestão e ainda à disponibilidade da respetiva dotação orçamental, a presente candidatura é objecto de decisão final favorável – Aprovada” (cfr. fls. 30 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 8) Por ofício n.º 1897 de 8 de fevereiro de 2018 o Gestor do PRODERAM 2020 comunicou à Requerente o seguinte: “(…) [ao] abrigo do disposto no artigo 18.º da Portaria n.º 406/2015 que estabelece o regime de aplicação da respetiva submedida do Programa de Desenvolvimento Rural da Região Autónoma da Madeira, comunica-se a V.ª Ex.ª que a operação identificada em epígrafe foi objeto de decisão de aprovação pela Autoridade de Gestão do PRODERAM 2020, em 31.01.2018 (…) Condicionantes (…) [73] Cumprimento das regras em matéria de mercados públicos (…)” (cfr. fls. 21 e fls. 22 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 9) Foi disponibilizado o “Termo de Aceitação” constante de fls. 16 a fls. 18 do p.a. cujo teor se considera integralmente reproduzido. 10) Na sequência do referido em 9), no dia 2 de abril de 2018, a Requerente dirigiu uma missiva ao Gestor do PRODERAM 2020, na qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) em sede de audiência prévia, foi-nos enviada da parte de V. Exa. uma proposta de decisão, a qual aceitamos sem reservas, na qual não constava a condicionante respeitante ao cumprimento das regras dos mercados públicos. E bem, em nosso entender. Sucede que em momento posterior foi decidido acrescentar a dita condicionante „cumprimento das regras dos mercados públicos‟, sem que fosse enunciada qualquer razão válida que pudesse, com razoabilidade, legitimar tal decisão. (…) Em nosso entender, trata-se de uma condicionante inaplicável à associação, pelo que se solicita a sua eliminação do Termo de Aceitação, pois a manter-se a situação, obriga-a a respeitar regras e a assumir compromissos que por lei não lhe são aplicáveis. Por outras palavras, a exigência em questão configura, salvo melhor opinião, uma ilegalidade evidente e ostensiva. No caso de V.ª Exa. discordar da nossa posição, sendo natural que o assunto suscite equívocos e dúvidas, impõe-se que apresente as suas razões, fundamentadas em factos e na lei em vigor, para que as mesmas possam ser analisadas, escrutinadas e contraditadas, exercendo- se assim os direitos e as obrigações de ambas as partes. (…) Pelo exposto, solicita-se a V.ª Exa. que reponha a legalidade do ato, revertendo a decisão, no sentido de eliminação da condicionante em questão. Se assim não se entender, solicita-se a V. Exa. que prorrogue o prazo de assinatura do Termo de Aceitação, até que haja cabal esclarecimento, nomeadamente, e se for necessário através da solicitação de parecer jurídico junto da Procuradoria Geral República. (…)” (cfr. fls. 11 a fls. 15 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 11) Em resposta ao aludido em 10), por ofício n.º 5408 de 30 de abril de 2018, o Gestor do PRODERAM 2020 comunicou à Requerente o seguinte: “(…) [conforme] disposto na alínea c) do art.º 7.º da Portaria n.º 406/2015, de 29 de dezembro que estabelece o regime de aplicação da submedida 4.3 – apoio a investimentos em infraestruturas relacionadas com o desenvolvimento, a modernização ou a adaptação da agricultura e silvicultura da PRODERAM 2020, constitui obrigação dos beneficiários o cumprimento dos normativos legais em matéria de contratação pública relativamente a execuções das operações, quando aplicável, como é o presente caso, como decorre expressamente do termo de aceitação da candidatura. Os normativos legais a cumprir e a verificar são nomeadamente aqueles vertidos no Código dos Contratos Públicos (…) Consequentemente informamos V.ª Exas. do conteúdo supra referido nesta nossa comunicação, sendo que ainda assim e, tendo em conta as razões invocadas, será concedido novo prazo, a ser transmitido por via mensagem eletrónica para procederem à aceitação expressa da candidatura nos termos e condições expressas no termo de aceitação. (…)” (cfr. fls. 9 e fls. 10 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido). 12) Em 18 de junho de 2018 a Requerente submeteu eletronicamente e autenticou o “termo de aceitação”, no qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) Condicionantes: (cfr. fls. 164 e fls. 165 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido e depoimento de José……………………………).” Como daqui resulta: - a entidade gestora comunica a decisão de aprovação da operação, sujeita à condicionante de cumprimento das regras em matéria de contratos públicos; - a autora pronuncia-se contra a inclusão da referida condicionante, solicitando que, não lhe dando razão, se prorrogue o prazo de assinatura do termo de aceitação, até que haja cabal esclarecimento, nomeadamente, e se for necessário através da solicitação de parecer jurídico junto da Procuradoria Geral República; - a entidade gestora responde que mantém o seu entendimento, por constituir obrigação dos beneficiários o cumprimento dos normativos legais em matéria de contratação pública e, tendo em conta as razões invocadas, será concedido novo prazo, a ser transmitido por via mensagem eletrónica para procederem à aceitação expressa da candidatura nos termos e condições expressas no termo de aceitação; - a autora procede à aceitação expressa do termo em 18 de junho de 2018. Está então em causa saber se ocorreu a exceção dilatória de aceitação do ato, nos termos previstos no artigo 56.º do CPTA, que prevê o seguinte: “1 - Não pode impugnar um ato administrativo com fundamento na sua mera anulabilidade quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado. 2 - A aceitação tácita deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar. 3 - A execução ou acatamento por funcionário ou agente não se considera aceitação tácita do ato executado ou acatado, salvo quando dependa da vontade daqueles a escolha da oportunidade da execução.” A jurisprudência do STA nesta matéria tem-se mantido uniforme, no sentido da aceitação do ato dever resultar da prática espontânea e sem reservas, de facto incompatível com a vontade de recorrer, devendo tal comportamento ter um significado unívoco, que não deixe quaisquer duvidas quanto ao seu significado de acatamento integral do ato, das determinações nele contidas, e da inerente vontade de renunciar ao recurso (acórdão de 25/01/2006, proc. nº 0111/03, cf. também os acórdãos de 31/10/2002, proc. n.º 1008/02, e de 05/05/2005, proc. n.º 1002/02, todos disponíveis em http://www.dgsi.pt). Fazendo nosso este entendimento, bem se vê que aqui procede a argumentação invocada pela autora/recorrente. E isto quer se entenda que a exceção de aceitação do ato configura um requisito negativo de legitimidade ativa, um pressuposto processual autónomo que determina a impossibilidade de impugnação do ato pelo aceitante, ou uma figura próxima da renúncia do direito de impugnação, enquanto ato de disposição de uma situação subjetiva que esteja na titularidade do particular (cf. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Dicionário do Contencioso Administrativo”, 2018, pág. 82). Com efeito, caso a autora/recorrente não procedesse à aceitação do termo, verificar-se-ia a caducidade da aprovação, nos termos do já citado artigo 20.º, n.º 2, da Portaria n.º 406/2015, de 29 de dezembro. E já tendo a mesma expressado o seu desacordo quanto à inclusão da condicionante, não se pode considerar aquela aceitação como tendo um significado unívoco, que não deixe duvidas quanto ao acatamento integral do ato e das respetivas determinações. Sentido este que se impõe em função dos princípios antiformalista, pro actione e in dubio pro favoritatae instantiae, porque mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva, conforme sustentado na jurisprudência invocada. Procede, pois, o invocado erro de julgamento. e) erro de julgamento quanto à verificação do requisito periculum in mora Invoca nesta sede a autora/recorrente ter alegado e provado factos suficientes para esse efeito, designadamente: a. Os canais de irrigação da sua responsabilidade estavam num estado deplorável, necessitando de urgente reparação. b. Face ao estado desses canais (com visíveis espaços de fácil permeabilização da água destinada a rega e aproveitamento agrícola) a sua reparação é urgente e imprescindível. c. A perda de água que o atual estado desses canais propicia é também um atentado à preservação de um bem que é cada vez mais escasso cuja utilização deve ser racionalizada. d. A Recorrente não tem meios financeiros próprios que permitam de motu proprio levar a cabo essa empreitada, apenas possibilitada com o recurso às ajudas previstas no PRODERAM 2020. e. A candidatura é assim a única forma de viabilizar as obras que permitirão aos seus associados tirar melhorar rentabilidade dos seus terrenos agrícolas, aumentando a respetiva produção e simultaneamente diminuindo de forma significativa os desperdícios atuais. f. Entretanto a A. promoveu a adjudicação e a execução do contrato de elaboração de estudos e projeto de execução do objeto da candidatura no valor de 37.500,00€, à margem do CCP (o que ficou indiciariamente provado pelo TAFF – vide ponto acima referido). g. Admitir a aplicabilidade da condicionante n.º 73 implica automaticamente a não elegibilidade de tal despesa, constituindo um prejuízo de magnitude incomportável para a Recorrente. h. Estando em causa também despesas já executadas no valor de 37.500,00€ que correm o risco de não elegibilidade no caso de não ser revertida a situação, como se pretende que seja. i. Sendo certo que, a manter-se a condição suspensiva referida, o perspetivado aumento da eficiência no consumo de água, da ordem dos 50%, não ocorrerá. j. Bem pelo contrário, a continuada degradação dos canais de rega levariam a um continuado abaixamento das eficiências de consumo, com elevado impacto negativo na atividade das explorações agrícolas dos associados. k. Acresce que A. não dispõe dos meios logísticos necessários para cumprir com os ditames previstos no CCP para as fases pré-contratuais. l. De facto, importa ter presente as concretas e especificas diferenças para a A. da alternativa do procedimento a adotar, ou seja, se, por um lado, for o cumprimento das regras próprias da candidatura, isto é, o cumprimento das condições de elegibilidade da despesa, ou se, por hipótese for obrigada a cumprir com os procedimentos pré-contratuais que resultam do CCP. m. Nestes programas financiados pelos fundos europeus, toda a despesa é comparticipada depois de efetivamente paga à empreiteira, o que significa que é fundamental ter meios de pagamento disponíveis que assegurem o cumprimento do contrato pela empreiteira ou escolher como empreiteira uma empresa que aceite ser paga depois da transferência europeia dos recursos alocados. n. Sendo a A. uma entidade privada com poucos meios financeiros e sem capacidade de financiamento é o procedimento de consulta ao mercado regional que melhor permite escolher a empreiteira, quer seja para executar a obra em si, quer seja para assegurar a decalage entre a realização da obra e o seu pagamento, sem interrupções na execução da empreitada. o. Pelo contrário, num procedimento de tipo concursal, não é possível condicionar a adjudicação à aceitação da efetivação do pagamento apenas e só quando estiver disponível a transferência europeia de recursos. p. A empreiteira que se candidate em concurso público para além de recusar pagamentos desfasados em relação às medições da obra em causa, cobrará por esses atrasos nos pagamentos juros legais que tornam o custo da obra muito superior ao projetado, não estando assegurada a continuidade da obra. q. Nem a A. teria as condições para assumir os riscos inerentes a eventuais falhas/incumprimentos inerentes ao exercício e à complexidade do CCP nomeadamente ao processo de correções financeiras (comumente designado por COCOF) aplicáveis aos contratos celebrados ao abrigo daquele Código. r. De facto, conhecendo-se que as reduções financeiras por falhas ou irregularidades no procedimento concursal podem levar a penalizações sempre superiores a 10% no financiamento previsto, a concretização dessa hipótese nesta candidatura significaria sempre a impossibilidade de prossecução da obra. s. A candidatura da A. insere-se no PRODERAM 2020 que se enquadra num horizonte temporal pré-determinado, não se estendendo para além do ano 2020. t. O início da execução física e financeira encontra-se balizado por um prazo de seis meses após a subscrição eletrónica do termo de aceitação. u. O termo da execução física e financeira deve ocorrer num prazo de 30 meses após a subscrição do termo de aceitação. v. O cumprimento dos referidos prazos é incompatível com a existência da condicionante n.º 73 pois a sua mera interposição determina que a execução física do projeto não possa ser iniciada e consequentemente nenhum deles possa ser cumprido. w. Mantendo-se a condicionante n.º 73, não se vislumbra que, no âmbito do presente período de programação, haja uma segunda oportunidade para a A. lograr ver aprovado qualquer apoio financeiro a que tem direito. x. Nem se vislumbra que haja a oportunidade de ver aprovado o apoio em questão em próximo período de programação, dado que o futuro é incerto a esse respeito, como publicamente se reconhece. y. Existe fundado receio que a manter-se a decisão da condicionante n.º 73, o projeto não poder vir a ser executado, perdendo-se assim a oportunidade da A. levar avante o empreendimento que se afigura de enorme importância para o bom funcionamento do sistema coletivo de regadio, para a poupança de água (enquanto recurso escasso), e para a melhoria das condições de trabalho dos seus associados. z. Ou seja, a perspetivada eliminação da condicionante n.º 73 pela via judicial, em sede do processo principal, demorará provavelmente demasiado tempo, ao ponto de retirar a utilidade que tal decisão judicial poderia surtir em condições normais, configurando assim a existência de periculum in mora, pelo que urge proceder à sua reversão, através da sua supressão, o mais celeremente possível. Para além da alegação destes factos, entende a Recorrente que constam dos autos meios probatórios suficientes para considerar indiciariamente provado que a sujeição da candidatura a essa condicionante 73 representa a impossibilidade a. de poder beneficiar do apoio aprovado, b. de pagar o projeto já executado (facto 1 e 2 indiciariamente provados) e c. de executar a obra a que a candidatura se refere. Prova essa que, no seu entender, resulta quer dos documentos juntos com o Requerimento inicial (numerados de 12 e 13) quer do depoimento das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento e cuja gravação está arquivada nos autos em sistema próprio nomeadamente do Eng. Henrique ………………… (10-02-28), do Eng. Eusébio…………..(11-07-32) e de forma mais clara e imparcial do Eng. Miguel ………………. (10-35-43). Conclui que constam dos autos meios probatórios suficientes que permitiam ao Tribunal de 1.ª instância considerar indiciariamente provados factos que consubstanciam o fundado receio de se constituir uma situação de facto irreparável, artigo 640.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, do CPC. A Mma. Juiz a quo entende que “a requerente não alegou factos concretos que permitam apreciar o preenchimento do requisito do periculum in mora, limitando-se a formular juízos genéricos, conclusivos, não concretizados e, em alguns casos, hipotéticos, nomeadamente que o não decretamento das providências cautelares impedirá o impulso qualitativo das condições de vida dos visados, de que a reparação dos canais é urgente e imprescindível e que, se não for efetuada, reduzirá a rentabilidade dos seus terrenos agrícolas, que terá impacto ambiental ao nível da perda de água. Também especula que o empreiteiro recusará pagamentos desfasados e exigirá o pagamento de juros por esses atrasos, que a Requerente não terá condições para assumir eventuais falhas/incumprimentos inerentes ao exercício e à complexidade do Código dos Contratos Públicos. Por outras palavras, a Requerente não alega factos essenciais consubstanciadores de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação. A mesma conclusão se extrai para a alegação de que o PRODERAM 2020 encerra no ano de 2020, de não ser possível cumprir os prazos de execução e de que, quando a decisão do processo principal for proferida, não terá utilidade, por eventualmente ser posterior ao encerramento do apoio. No que concerne à não elegibilidade dos 30 700€ acrescidos de IVA à taxa legal em vigor relativos à elaboração de estudos e projeto de execução do objeto da candidatura, para além de ser um dano hipotético e futuro, é de salientar que a Requerente não pagou pela prestação deste serviço. De todo o modo, sempre se dirá que não foi alegado de que forma tal valor constitui um prejuízo de difícil reparação ou uma situação de facto consumado. Pelo que se conclui que a Requerente também não logrou demonstrar neste particular a verificação do requisito do periculum in mora. Em face do exposto, atento o alegado, não é possível concluir que o não decretamento das providências cautelares é apto a conduzir a uma situação de facto consumado ou a produzir prejuízos de difícil reparação.” E tem de se lhe dar razão. Desde logo porque os registos fotográficos constantes do documento 12, invocado para este efeito, não permitem dar como assente que a reparação dos canais é urgente e imprescindível e que, se não for efetuada, reduzirá a rentabilidade dos seus terrenos agrícolas, com impacto ambiental ao nível da perda de água. Trata-se evidentemente de uma possibilidade, que, aliás, não é concretizada por outro meio de prova. Por outro lado, do documento 13, também nesta sede invocado, não se retira a inelegibilidade dos 30.700€ acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, relativos à elaboração de estudos e projeto de execução do objeto da candidatura, que, como bem salienta a Mma. Juiz a quo, para além de ser um dano hipotético e futuro, nem sequer a requerente pagou pela prestação deste serviço, sendo certo que não se encontra alegado de que forma tal valor constitui um prejuízo de difícil reparação ou uma situação de facto consumado. Quanto aos depoimentos invocados, não tendo sido cumprido o ónus de indicação das passagens que impõem a decisão que preconizam, é de rejeitar a impugnação, nessa parte, conforme expressamente decorre do artigo 640.º, n.º 2, al. a), do CPC. Tudo isto serve para concluir que, perante os factos provados, não se extrai a conclusão de verificação da condição positiva do periculum in mora. E, não havendo periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas. Em conclusão, será de negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente. * III. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente. Custas a cargo da recorrente. Lisboa, 21 de março de 2019 (Pedro Nuno Figueiredo) (Carlos Araújo) (Sofia David) |