«CONCLUSÕES:

I. Atento tudo o alegado, o exercício da gerência de facto é conditio sine qua non para a responsabilidade subsidiária do Recorrente e é à Fazenda Pública que compete alegar e provar factos que demonstrem sem sombra de dúvidas o exercício da gerência de facto, gerência que deve ser efectiva, real, pelo que a simples prática de actos, que consistiram na assinatura de documentos contabilísticos apenas com vista à dissolução de uma sociedade, que nem atividade já tinha, não podem ser suficiente para se fazer prova da gerência de facto da Recorrente.

II. ao que se junta a circunstância de a venda de imóveis pertencentes à sociedade, ter sido negociada pelo marido da Recorrente durante a gerência daquele, sendo que a Recorrente só interveio na escritura a pedido do seu marido e por exigência legal - mero consentimento de direito - e não porque tivesse qualquer participação activa na negociação, venda ou pagamento à Caixa de Crédito Agrícola, que era credor hipotecários nos imóveis vendidos.

III. Por sua vez, só demonstrada a gerência de facto é que recaía sobre a Recorrente/Oponente o ónus de provar que o não pagamento da dívida exequenda lhe era imputável, sendo certo que, atenta a prova produzida, resulta sobejamente demonstrado que Recorrente nunca teve qualquer influência da vida da empresa, pelo que, mutatis mutandi também o não teve na criação e falta de pagamento da dívida exequenda.

IV. Resultou amplamente provado que a Recorrente desconhecia por completo a vida da sociedade, note-se que a TOC da Devedora originária afirmou inclusivamente, no seu depoimento, que a Recorrente só era sócia gerente da sociedade, para se fazerem desconto para a Segurança Social e assim a recorrente poder vir a ter reforma, porque a Recorrente era doméstica.

IV. Assim mostram-se violados os artigos, 204º, nº1, al. b) do CPPT, 23°, nº1 e 24, nº1, al. b) da LGT, o 13º do CPT e artigo 78º do CSC, uma vez que a matéria de facto provada devia ter sido valorada a favor do recorrente, tendo o Tribunal da 1ª Instância feito um errada valoração e interpretação da matéria de facto e de direito.

V. Termos em que a decisão recorrida deve ser revogada, com o consequente provimento do presente, julgando-se a oposição integralmente procedente e, em consequência, extinta, quanto à Recorrente, a execução fiscal.

Assim decidindo farão V. Exas a costumada

JUSTIÇA!».

«III. FUNDAMENTAÇÃO

A) De Facto

Factos Provados

Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados pelos documentos constantes dos autos, não impugnados, e pela prova testemunhal produzida, os seguintes factos:

Inexistem outros factos cuja não prova releve para a decisão da causa.

Motivação da matéria de facto

Na decisão da matéria de facto o Tribunal formou a sua convicção com base no exame das informações e aos documentos, não impugnados, que dos autos constam, bem como no depoimento das testemunhas M., TOC da devedora originária, e R., gerente bancário, que confirmaram, de forma clara, congruente e isenta de contradições, a factualidade invocada pela oponente, demonstrando conhecimento directo dos factos sobre os quais prestaram depoimento, convencendo o Tribunal da sua veracidade».

A Recorrente não se conforma com a sentença por entender que não exerceu de facto a gerência, sendo certo que “a simples prática de actos, que consistiram na assinatura de documentos contabilísticos apenas com vista à dissolução de uma sociedade, que nem atividade já tinha, não pode ser suficiente para se fazer prova da gerência de facto da Recorrente” [conclusão I)].

Pese embora a Recorrente entenda que da prova produzida resultam outros factos não considerados pela sentença recorrida, a verdade é que manifestamente não cumpre com o ónus imposto pelo art. 640.º do CPC [“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”], o que tem por consequência jurídica, a rejeição da impugnação da matéria de facto, nos termos do n.º 1, e n.º 2 alínea a) daquele preceito legal.

Com efeito, e aplicando o disposto no art. 640.º do CPC ao caso dos autos, em que o Recorrente impugna a matéria de facto com o fundamento da não apreciação devida da prova testemunhal (que constitui indicação do meio probatório que sustenta a impugnação – alínea b) do n.º 1) cumpria-lhe, de igual modo, indicar, concretamente:
_ quais os pontos de facto, constantes da sentença recorrida que considera incorrectamente julgados;
_ indicar as passagens da gravação dos depoimentos das testemunhas que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
_ a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Ora, a Recorrente não indicou, concretamente, o que exige o disposto no art. 640.º do CPC, limitando-se a alegar e concluir, genericamente, que o tribunal recorrido, no que diz respeito à apreciação da prova testemunhal “não o fez com precisão e clareza e análise crítica, tecendo conclusões completamente disformes ao declarado” [conclusão vii.], pelo que, in casu, face ao incumprimento daquele preceito legal, rejeita-se o recurso nesta parte, nos termos do disposto no n.º 1 e n.º 2, alínea a) daquele preceito legal.

No que diz respeito às ilações que o tribunal a quo retirou dos factos provados, a Recorrente com elas também não concorda.

Entende a Recorrente que a prova produzida é manifestamente insuficiente para se concluir pela gerência de facto da oponente, visto que os actos de gerência praticados tinham em vista apenas a liquidação e dissolução da sociedade executada originária.

Apreciando.

Antes de mais, importa ter presente que a dívida exequenda diz respeito ao exercício de 2007, sendo aplicável, portanto, o regime previsto no art. 24.º da LGT [tempus regit actum], e que o prazo de pagamento voluntário terminou em 27/04/2011 [cfr. ponto L) da matéria dada como provada].

Do regime constante do art. 24.º da LGT resulta, desde logo, que a responsabilização subsidiária exige a prova da gerência efectiva ou de facto, ou seja, o exercício efectivo de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo de gerente, i.e. a gerência nominal ou de direito.

Por outro lado, resulta da expressão “ainda que somente de facto” que para a responsabilização subsidiária não se exige a gerência nominal ou de direito. Ou seja, a mera gerência efectiva ou de facto é suficiente para a responsabilização subsidiária.

No que diz respeito às regras do ónus da prova importa ter presente que o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão do Pleno do CT do STA de 28/02/2007, proc. n.º 1132/06 (reiterado posteriormente pelo acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12) considerou, ainda no âmbito do regime do CPT, que competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, «deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência».

Com efeito, entendeu-se que no que respeita ao exercício das funções de gerência, «sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal».

Com este acórdão, fica assim sem margens para dúvidas, afastado o entendimento segundo o qual, uma vez verificada a gerência nominal ou de direito, se presume a gerência de facto ou efectiva.

Não obstante, nada impede que se recorra ao conteúdo dos suportes documentais da designação como gerente de direito para extrair os factos indiciadores da gerência de facto, e demais elementos que constem do processo de execução fiscal e dos autos.

O julgador deve extrair do conjunto dos factos provados o efectivo exercício da gerência, formando a sua convicção pelo exame crítico das provas, mas já não pela “aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.” [acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12], e diremos mais, de igual modo, também não poderá o julgador resguardar-se na inexistência de presunção para se eximir do exame critico da prova.

Com efeito, naquele acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12, sumariou-se: “I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.” (sublinhado nosso).

Regressando ao caso dos autos, resulta dos factos provados que a Oponente é gerente nominal ou de direito da executada originária juntamente com outro sócio gerente desde a sua constituição, sendo que para obrigar a sociedade era necessário a assinatura de apenas um dos gerentes.

Por conseguinte, da gerência de direito não se poderá inferir a gerência de facto da Oponente, desde logo porque, a sociedade para se obrigar não necessitava da sua assinatura, sendo certo que se encontrava nomeado outro gerente [cfr. ponto A) da matéria de facto assente].

Sucede que, estando ora em causa a sua responsabilidade por dívidas do exercício de 2007, verifica-se que a Recorrente praticou actos que consubstanciam actos materiais de gerência que tiveram impacto financeiro na executada originária nesse exercício e seguintes.

Com efeito, resulta da alínea B) dos factos provados que outorgou escritura pública de alienação de vários imóveis em 2007, que naturalmente consubstancia um acto material de disposição do património da sociedade executada originária. Da alínea C) resulta que cumpriu com obrigações fiscais declarativas da sociedade executada originária em 2008.

Por isso concordamos com a sentença recorrida quando afirma que “a oponente, apesar de estar nomeada gerente desde momento da constituição da sociedade, não a geriu desde o seu início, competindo esta ao seu falecido cônjuge. Todavia, chamada a intervir nessa qualidade, durante o ano de 2007, altura em que, conforme alega, o outro gerente passou a estar gravemente doente, a oponente passou a assumir o encargo da vida societária.”

Deste modo, se por um lado não resulta a gerência de facto da Recorrente desde o início da actividade da sociedade, por outro, resulta provada a partir de 2007, com a sua intervenção num acto de disposição de vários imóveis da sociedade, que manifestamente tem um grande impacto no património societário.

Por outro lado, em 29/12/2009 foi deliberado em Assembleia Geral da sociedade executada originária a sua dissolução e encerramento e em 26/02/2009 a Recorrente se assume como responsável tributária da sociedade por motivo de dissolução e encerramento. Ou seja, uma vez mais temos a prática de vários actos materiais de gerência pela Recorrente, e estivesse ou não ao corrente dos negócios da sociedade desde o início da sua constituição, a verdade é que desde 2007 que interveio na sua gestão de forma livre e voluntária.

Ao contrário do que entende a Recorrente esses actos praticados num contexto de liquidação e encerramento, juntamente com aquele outro de disposição patrimonial de vários imóveis da sociedade são suficientes para que se possa concluir pela sua gerência de facto, pois não deixam de ser actos de condução do destino da sociedade, que vinculam a sociedade perante terceiros.

Pelo exposto, improcedem as conclusões de recurso I a V, pois a sentença recorrida que assim decidiu não enferma do erro de julgamento que lhe é imputado, e nessa medida, o recurso não merece provimento.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.