Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1226/17.3BEPRT
Secção:CA
Data do Acordão:06/14/2018
Relator:HELENA CANELAS
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
EXCLUSÃO DA PROPOSTA
OMISSÃO DE TERMOS OU CONDIÇÕES
Sumário:I – Deve ser excluída a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

R…….; EPE réu no Processo de Contencioso Pré-contratual contra si instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra por I….. – I….., SA, em que são contrainteressadas as sociedades U…….. – S…. SA e ICA – A…… SA (todas devidamente identificadas nos autos) – no qual, por referência ao Concurso Público nº 1-0.0016/2017 para Prestação de serviços de fornecimento de alimentação a doentes e pessoal do CHLC para o período de Setembro a Dezembro de 2017, foi impugnada a deliberação do Conselho de Administração do CHLC de 07/12/2017 que adjudicou os lotes 1, 2 e 3 à contra-interessada U……, e peticionada a declaração de nulidade ou a anulação daquela deliberação, bem como dos contratos que entretanto viessem nessa sequência a ser celebrados e a condenação da entidade demandada a adjudicar à autora os lotes 1 e 2 e a considerar deserto o lote 3 – inconformada com a sentença de 13/12/2017 do Tribunal a quo na parte em que julgou procedente o pedido de anulação do impugnado ato de adjudicação respeitante aos lotes 1 e 2 e condenou a entidade demandada a adjudicar a prestação de serviços à autora quanto àqueles lotes, dela interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1. Tendo a sentença recorrida concluído que os preços em falta na proposta da U…… tinham sido exigidos nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, aplicou erradamente o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP; com efeito,

2. Ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, tratando-se a causa de exclusão prevista na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP de uma causa formal, tal significa que a não apresentação de um documento nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP só ocorre com a falta em absoluto do documento ou dos seus elementos essenciais - o que não aconteceu no caso em análise, porque não tinham qualquer repercussão na avaliação das propostas e, por isso, pouca relevância na sua execução - , ao contrário do que ocorre, por exemplo com a causa material de exclusão prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, para os casos em que, mesmo sendo apresentado um documento com atributos da proposta para avaliação, falte nem que seja um desses atributos (veja-se, por todos, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 21.10.2010, proferido no Processo n.º 06658/10, e o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2010 do Tribunal de Contas); ou seja,

3. A sentença recorrida fez errada aplicação, confundindo a respetiva aplicação, entre causas formais, previstas no n.º 2 do artigo 146.º do CCP, e causas materiais de exclusão das propostas, previstas no n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

4. A sentença recorrida julgou erradamente que quer a omissão de apresentação dos preços unitários em causa, quer a apresentação de produtos e preços adicionais aos produtos previstos nos Anexo 3 e 13, constituiu a violação de parâmetros base fixados no Caderno de Encargos quer porque não refere que parâmetros base seriam esses, quer porque, se a própria sentença recorrida concluiu que não são aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, então não são sequer suscetíveis, por definição legal, de violar parâmetros base, que constituem, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 42.º do CCP, limites a aspetos submetidos à concorrência;

5. Na medida em que a sentença recorrida também concluiu que essa não apresentação de preços e a apresentação de preços de bens adicionais viola aspetos não submetidos à concorrência em consequência daquela errada conclusão de violação de parâmetros base, tal conclusão da sentença recorrida também é errada; acresce que,

6. A não indicação, pela U........, de preços unitários para todos os produtos descritos nos Anexos 3 e 13 ao caderno de encargos, e a apresentação de bens e preços adicionais não constitui qualquer violação de aspetos não submetidos à concorrência porquanto não confrontam qualquer aspeto não submetido à concorrência previsto no Caderno de Encargos, ou seja, não implicam o incumprimento de qualquer aspeto desses previstos nessa peça procedimental, ao contrário do que concluiu a sentença recorrida; finalmente,

7. O facto de a proposta da U........ não indicar preços unitários de alguns dos produtos descritos nos Anexos 3 e 13 ao caderno de encargos não revela, ao contrário do que aparenta entender a sentença recorrida, qualquer falta de vontade daquela em fornecer ao Recorrente tais produtos, pois a mesma, ao ter aceite o caderno de encargos, vinculou-se ao seu conteúdo.

Contra-alegou a recorrida I..... - I......SA pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida.
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal, neste notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA não emitiu Parecer.

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Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, a questão essencial a decidir é a de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, de direito, com errada interpretação e aplicação dos artigos 146º nº 2 alínea d) e 57º nº 1 alínea c) do CCP.
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III. FUNDAMENTAÇÃO

A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:

A) A 29.05.2017 foi publicado no Diário da República, II série, o aviso de abertura do Concurso Público com a referência nº 1-0.0016/2017 para “Prestação de serviços de fornecimento de alimentação a doentes e pessoal do CHLC para o período de Setembro a Dezembro de 2017”;

B) Dá-se por reproduzido o teor do Programa do Procedimento, constando, designadamente, do art. 8º, sob a epígrafe Documentos que constituem a proposta”, o seguinte: «---- 1. Sob pena de exclusão, as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: ----------------------------------------------------a) Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, com observância das formalidades previstas, conforme o caso, nos n.os 4 e 5 do mesmo artigo, e elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP, na sua redação atual;---b) PREÇO GLOBAL MENSAL e PREÇOS UNITÁRIOS por LOTE, sem IVA, propostos para cada Hospital (H... e C...., E.... e M...., M), considerando as quantidades mensais estimadas indicadas no Caderno de Encargo, através do preenchimento do Formulário constante do ANEXO I ao presente Programa de Concurso, a preencher, sob pena de exclusão da proposta, em formato editável (Microsoft Excel) e em formato não editável (pdf), prevalecendo este último para todos os efeitos em caso de contradição entre valores; c) PREÇOS UNITÁRIOS por LOTE (os indicados no Formulário a que se refere a alínea anterior), sem IVA, propostos para cada Hospital (em função das quantidades mensais estimadas indicadas no Anexo 6-A, 6-B, 6-C e 6-D ao Caderno de Encargos):--------------- i. Preço das diárias, por cada tipo de dieta melhor identificadas no Anexo 6-A ao Caderno de Encargos, discriminando o valor de cada uma das suas componentes (pequeno-almoço, almoço, merenda, jantar, ceias e, se aplicável, o desjejum) melhor identificadas no Anexo 1 à mesma peça procedimental – NOTA: estes preços não deverão ser superiores, sob pena de exclusão da proposta, aos preços máximos previstos na Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos; ii. Preço de cada um dos suplementos alimentares – NOTA 1: o cômputo de todos os suplementos alimentares conjuntamente considerados, em função das quantidades mensais estimadas indicadas no Anexo 6-C ao Caderno de Encargos, não deverá ultrapassar, sob pena de exclusão da proposta, os valores globais máximos previstos na Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos; NOTA 2: em caso de coincidência entre os itens do Anexo 3, do Anexo 6-C e do Anexo 13 ao Caderno de Encargos, os preços unitários devem ser os mesmos;--------------------------------------------------------------- iii. Preço de cada um dos packs alimentares melhor identificados no Anexo 12 e nas quantidades mensais estimadas previstas no Anexo 6-D ao Caderno de Encargos – NOTA: o cômputo de todos os packs alimentares conjuntamente considerados, em função das referidas quantidades mensais estimadas, não deverá ultrapassar, sob pena de exclusão da proposta, os valores globais máximos previstos na Cláusula 7.ª do Caderno de Encargos; --------------------------------------iv. Preço para refeições (almoço e ou jantar) de acompanhantes de doentes internados a praticar nos refeitórios – NOTA 1: este preço não poderá ser superior, sob pena de exclusão da proposta, a €3,33; NOTA 2: cfr. a estimativa mensal de refeições constante do Anexo 6-B ao Caderno de Encargos; ----------------------------------------v. Preço para ceias de pessoal com a composição constante do Anexo 4 ao Caderno de Encargos. ------------------------------------------d) Preços para os alimentos fixos constantes do Anexo 3 ao Caderno de Encargos – NOTA: em caso de coincidência entre os itens do Anexo 3, do Anexo 6-C e do Anexo 13 ao Caderno de Encargos, os preços unitários devem ser os mesmos;------------------ e) Preço de almoço e jantar para o pessoal a praticar nos refeitórios – NOTA: este preço não poderá ser superior, sob pena de exclusão da proposta, a €3,..; f) Valor da renda mensal dos refeitórios que integram os lotes a concurso – NOTA: os valores propostos não podem ser inferiores aos valores mínimos indicados no n.º 12 do artigo 7.º do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta; ----------------------------------------------------------------------------g) Preços dos alimentos constantes do Anexo 13 (…)»;
C) No art. 9º do Programa do Procedimento, consta o seguinte: «Não é admissível a apresentação de propostas variantes ou condicionadas.»;

D) No art. 13º/1 do Programa do Procedimento, consta que a adjudicação é feita, por Lote, segundo o critério do Preço Global Mensal Mais Baixo (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º);

E) Apresentaram proposta, para além da Autora, as contra-interessadas (cfr. Processo administrativo apenso);

F) Dá-se por reproduzido o teor do Caderno de Encargos, do qual consta, designadamente, no art. 25º/1, que: ------------------------------------------------Para os efeitos previstos na parte final do n.º 1 do artigo 1.º, devem ser considerados os seguintes Anexos ao Caderno de Encargos:----------------------------- a) Anexo 1 (Tipologia e composição das dietas); --------------------------------------------b) (…);--------------------------------------------------------------------------------------------------- c) Anexo 3 (Alimentos fixos); -----------------------------------------------------------------------d) (…); ---------------------------------------------------------------------------------------------------e) (…); ---------------------------------------------------------------------------------------------------f) (…);---------------------------------------------------------------------------------------------------- g) (…); ----------------------------------------------------------------------------------------------------h) Anexo 6-C (Estimativa mensal de suplementos alimentares);------------------------- i) (…); -----------------------------------------------------------------------------------------------------j) (…); -----------------------------------------------------------------------------------------------------k) (…); -----------------------------------------------------------------------------------------------------l) (…); -----------------------------------------------------------------------------------------------------m) (…); -------------------------------------------------------------------------------------------------n) (…);--------------------------------------------------------------------------------------------------- o) (…); ----------------------------------------------------------------------------------------------------p) Anexo 13 (Lista de alimentos – Quartos asséticos do HSAC, HDE e HSM; (…)»;
G) No art. 27º/3 do Caderno de Encargos consta o seguinte: «Os géneros alimentares e não alimentares e refeições a fornecer aos doentes dos quartos asséticos do serviço de Hematologia (HSAC, HDE e HSM se clinicamente indicado) segundo prescrição dietética constantes do Anexo 13, permitindo-se o seu pedido por género aos preços constantes da proposta adjudicada.»;

H) No Relatório Preliminar, o júri propôs a exclusão da proposta apresentada pela concorrente ICA e a adjudicação da Prestação de Serviços à U........, para os três lotes, ficando a proposta apresentada pela Autora graduada em segundo lugar para os lotes 1 e 2 (cfr. Relatório Preliminar no processo administrativo apenso);

I) Dá-se por reproduzido o teor do Relatório Final junto com o processo administrativo apenso, do qual consta, designadamente o seguinte: «(…----A concorrente começa por alegar que a proposta da U........ não apresenta preços unitários dos bens indicados no Anexo 13 ao Caderno de Encargos quando a alínea g) do nº 1 do art. 8º do PP o exigia expressamente sob pena de exclusão, nem os preços unitários para os alimentos fixos/refeições previstos no Anexo 3 ao Caderno de Encargos quando a alínea d) do nº 1 do art. 8º do PP o exigia expressamente sob pena de exclusão. ----------------------------------------------Analisada a proposta da concorrente U........, efectivamente não consta da mesma os preços unitários indicados pela concorrente I..... na sua pronúncia. (…) -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Importa, porém, perceber, se a cominação de exclusão prevista nessas alíneas abrange a situação descrita. É que, em rigor, a proposta da concorrente U........ contém documentos com preços unitários para efeitos das referidas alíneas d) e g). O que não ocorre é que dentro desses mesmos documentos, não consta toda a informação que era solicitada. (…) ----------------------------------------------------------- Ora, nos termos do disposto no nº 1 do art. 13º do Programa do Procedimento, a adjudicação é feita por lote, segundo o “critério do preço global mensal mais baixo (cfr. alínea b) do nº 1 do art. 8º). O atributo a avaliar era, portanto, o preço global mensal proposto por cada concorrente. E esse atributo teria que ser apresentado nos termos do Anexo I ao Programa do Procedimento, como dispõe a alínea b) do nº 1 do art. 8º do Programa do Procedimento. É dizer, apenas era atributo o preço global mensal que fosse solicitado no Anexo I, conforme o respectivo lote. --------------------------------------------------------------------------------------Ora, a proposta da concorrente U........ contém o preço global mensal por cada lote a que apresentou proposta pelo que a omissão de indicação dos preços unitários em causa não impede a aplicação do critério de adjudicação.---------------Adicionalmente, a proposta da concorrente U........ contém todos os preços unitários requeridos no Anexo I, em cada lote a que apresentou proposta. Pelo que, a ausência dos preços unitários em falta, no contexto de cada lote (nota-se que o Anexo I exigia preços unitários diferentes conforme o lote), não é susceptível de repercutir na boa execução do contrato a celebrar na sequência da adjudicação desse lote. Com efeito, não se tratam de preços que se pretendeu submeter à concorrência, na medida em que se tratam de preços de produtos que, no contexto do lote em causa, não são essenciais para a execução do contrato. (…) ----------------------------------------------------------------------------------------4. A concorrente I..... em seguida alega que a proposta da concorrente U........ apresenta preços unitários iguais para diferentes capitações de produtos que coincidem nos Anexos 6-C e 3 ao Caderno de Encargos, em violação a regra contida na subalínea ii) da alínea c) do nº 1 do art. 8º do PP. (…) ------------------Não se concorda, porém. ----------------------------------------------------------------------Com efeito, a nota 2 em causa estabelece que “em caso de coincidência entre os itens do Anexo 3, do Anexo 6-C e do Anexo 13 ao Caderno de Encargos, os preços unitários devem ser os mesmos”. Isso significa que só é aplicável quando houver uma total coincidência do item descrito nesses Anexos. Ora, como a própria concorrente refere, nos casos que menciona, as capitações constantes das descrições dos itens não coincidem. Desta forma a nota 2 não é aplicável a estes casos. (…) a regra em causa apenas é aplicável (…) se se tratar do mesmo produto com a mesma capitação o que não é o caso. (…)---------------------------------5. Finalmente a concorrente I..... alega que a proposta da concorrente U........ também deve ser excluída por violar aspectos da execução não submetidos à concorrência. ---------------------------------------------------------------------------------Defende a concorrente tal ocorre por a proposta da concorrente U........ não propor os elementos em falta analisados em 3. Supra ( e pontos 9 a 11 da pronúncia da concorrente I..... ), por um lado, e por introduzir modificações ilegais ao conteúdo dos Anexos 3 e 13, ao incluir nos mesmos bens/produtos que aqueles não contemplam, por outro. -----------------------------------------------------------Ora, não se concorda com a concorrente. Com efeito, quanto ao primeiro, a não apresentação dos preços unitários em causa não se confunde com a omissão de menção daqueles elementos em concreto, todos e cada um deles na proposta. Com efeito, o fornecimento dos mesmos constitui, como diz a concorrente, um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência. Porém, a não menção numa proposta de um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência numa proposta não constitui uma desconformidade com o mesmo, ao contrário do que parece alegar a concorrente. Com efeito, o que era exigido nas alíneas d) e g) do nº 1 do art. 8º do Programa do procedimento e está em falta é a indicação dos respectivos preços, não se retirando da proposta que a concorrente propõe apenas fornecer aqueles cujo preço unitário propõe. Quanto ao segundo, também não se concorda que o facto de o concorrente propor mais alimentos além dos previstos no Caderno de Encargos constitua uma violação dos aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência. Com efeito, tal só ocorreria se se pudesse retirar da proposta que a concorrente propunha não fornecer algo que estivesse previsto no Caderno de Encargos que tivesse que fornecer. O facto de a concorrente propor, para além dos obrigatórios, fornecer mais alimentos não viola, portanto, o que não foi submetido à concorrência. (…)»;

J) No Relatório Final mencionado na alínea anterior, o júri manteve a proposta vertida no Relatório Preliminar, de adjudicação da Prestação de Serviços à U........, para os três lotes, ficando a proposta apresentada pela Autora graduada em segundo lugar para os lotes 1 e 2 (cfr. Relatório Final);

K) Por deliberação do CA da Demandada de 7.09.2017 foi determinada a adjudicação da prestação de serviços à contra-interessada U........ (cfr. notificação de adjudicação no processo administrativo).

L) A contra-interessada U........, na proposta apresentada, não indicou preços unitários para todos os bens elencados no Anexo 13 e para todos os alimentos fixos/refeições elencados no Anexo 3, ambos do Caderno de Encargos (facto admitido por acordo);

M) A contra-interessada U........, na proposta que apresentou indicou preços unitários iguais para diferentes capitações de produtos que coincidem nos Anexos 6-C e 3 ao Caderno de Encargos (facto admitido por acordo);

N) A contra-interessada U........, na proposta que apresentou, incluiu, nos Anexos 3 e 13, bens/produtos não contemplados nos referidos Anexos (facto admitido por acordo);


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B – De direito
1.Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida o Tribunal a quo julgou procedente o pedido de anulação do impugnado ato de adjudicação respeitante aos lotes 1 e 2 e condenou a entidade demandada a adjudicar a prestação de serviços à autora quanto àqueles lotes.
Decisão que tendo por base a matéria de facto que nela foi dada como provada assentou na seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«A Autora faz assentar os pedidos – impugnatórios e condenatórios – na circunstância de a proposta apresentada pela contra-interessada violar o disposto no Programa do Procedimento e aspectos do contrato não submetidos à concorrência, designadamente, ao não ter indicado preços unitários para todos os produtos, alimentos previstos nos Anexos 3 e 13, ao ter indicado preços unitários para produtos não mencionados nos Anexos e, por fim, por ter indicado preços diferentes para produtos coincidentes.

Inexiste controvérsia a respeito da verificação dos factos alegados. Na verdade, o probatório revela, nas alíneas L), M) e N), que a contra-interessada, na proposta que apresentou, não indicou preços unitários para todos os bens elencados no Anexo 13 e para todos os alimentos fixos/refeições elencados no Anexo 3, ambos do Caderno de Encargos, indicou preços unitários iguais para diferentes capitações de produtos que coincidem nos Anexos 6-C e 3 ao Caderno de Encargos e incluiu, nos Anexos 3 e 13, bens/produtos não contemplados nos referidos Anexos.

Emerge igualmente dos factos provados que no Programa do Procedimento se exigia, além do mais, que a proposta fosse instruída com Preços para os alimentos fixos constantes do Anexo 3 ao Caderno de Encargos e com os Preços dos alimentos constantes do Anexo 13 (alínea B)) e que em caso de coincidência entre os itens do Anexo 3, do Anexo 6-C e do Anexo 13 ao Caderno de Encargos, os preços unitários devem ser os mesmos.

Vejamos.

No que respeita à omissão de indicação de preços unitários para a totalidade de alimentos enunciados nos Anexos 3 e 13, os quais se referiam, respectivamente, a Alimentos fixos e Lista de alimentos – Quartos asséticos do HSAC, HDE e HSM, importa verificar se, por um lado, essa omissão se integra nas causas de exclusão da proposta previstas no art. 8º/1 do PP e no art. 146º/2/n) do CCP e, por outro, se essa omissão integra a violação de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, circunstância determinante da exclusão da proposta nos termos do disposto nos arts. 70º/2/b) e 146º/2/o) do CCP.

No art. 8º/1 do PP, determina-se que sob pena de exclusão, as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: (…) Preços para os alimentos fixos constantes do Anexo 3 ao Caderno de Encargos; (…) Preços dos alimentos constantes do Anexo 13.

Por sua vez, no art. 146º/2/d) do CCP, determina-se a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57º. No art. 57º/1/c) determina-se que a proposta é constituída pelos documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

Está, assim, em causa a questão de saber se, apesar de os documentos em causa não conterem atributos da proposta sujeitos à aplicação do critério de adjudicação e necessários à sua análise e comparação com as demais, dos mesmos constam termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato que, embora não submetidos à concorrência, constituam vinculações pretendidas pela Entidade Adjudicante.

Na verdade, inexiste controvérsia a respeito da irrelevância do vertido nos Anexos 3 e 13 para efeitos de aplicação do critério de adjudicação segundo o critério do Preço Global Mensal Mais Baixo, para cada lote; A controvérsia está em saber se a apresentação dos Anexos em causa, preenchidos na sua totalidade, naturalmente, representam a assumpção, pelas concorrentes, de aspectos da execução do contrato aos quais a Entidade Adjudicante pretendeu que estas se vinculassem. E afigura-se-nos que a resposta não pode deixar de ser positiva.

Na verdade, se olharmos o Caderno de Encargos, designadamente o vertido no art. 27º/3 (enunciado na alínea G) dos factos assentes), verifica-se que os preços indicados, no caso, no Anexo 13, são aqueles pelos quais serão fornecidos os alimentos aí previstos, no caso dos quartos assépticos e que, segundo prescrição médica, venham a ser pedidos.

Não pode, assim, concluir-se, como preconizado pela Demandada e pela contra-interessada, que os preços unitários dos alimentos listados nos referidos Anexos em nada interferem com a execução do contrato pois que, como ficou visto, pretende-se que as concorrentes se vinculem aos preços pelos quais se propõem fornecer os alimentos aí enunciados.

Conclui-se, assim, que a omissão, nos Anexos 3 e 13 (respeitantes a Alimentos fixos e Lista de alimentos – Quartos asséticos do HSAC, HDE e HSM, respectivamente), da indicação de preços unitários para todos os alimentos aí previstos, configura a omissão da junção de documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

Não colhe a alegação da Demandada segundo a qual o documento foi junto, embora incompleto. Tal entendimento, ao fazer prevalecer a forma sobre a substância, não tem sustentação legal, pois que o elemento literal da disposição invocada não tem assento nos demais elementos interpretativos, designadamente no que respeita aos fins visados com a exigência em causa e que se enunciaram acima.

Do mesmo modo se conclui que a referida omissão, a par com a inclusão de preços unitários para alimentos não elencados nos Anexos 3 e 13, configura uma violação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos (este a manifestação da vontade contratual da Entidade Adjudicante), com a consequente violação de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, designadamente ao propor-se fornecer produtos não elencados nos Anexos ou a não fornecer alimentos a respeito dos quais não procedeu à indicação do respectivo preço unitário, na certeza de que a alegação da contra-interessada a respeito da possibilidade de fornecimento dos produtos a respeito dos quais não indicou o preço respectivo se mostra inaceitável, por via dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência.

Verifica-se, assim, a previsão do art. 70º/27b) do CCP, segundo a qual devem ser excluídas as propostas que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.

Já no que respeita à alegada violação do disposto na Nota 2 da subalínea ii) da alínea c) do nº 1 do art. 8º do PP, nos termos da qual “em caso de coincidência entre os itens do Anexo 3, do Anexo 6-C e do Anexo 13 ao Caderno de Encargos, os preços unitários devem ser os mesmos”, não assiste razão à Autora.

Na verdade, resulta da alínea M) do probatório que a contra-interessada, na proposta que apresentou indicou preços unitários iguais para diferentes capitações de produtos que coincidem nos Anexos 6-C e 3 ao Caderno de Encargos. A circunstância de os produtos terem capitações diferentes afasta a coincidência entre os itens prevista na aludida nota 2, pois que, por exemplo, o mesmo produto em embalagem de 1Kg ou de 100gr corresponde, necessariamente a itens diferentes, ao que acresce que a referida nota pretende acautelar a apresentação de preços diferentes para o mesmo item e não a de preços iguais para itens diferentes.

Deve, assim, proceder o pedido impugnatório, com a consequente anulação do acto de adjudicação da Prestação de serviços de fornecimento de alimentação a doentes e pessoal do CHLC para o período de Setembro a Dezembro de 2017, para os lotes 1, 2.

No que respeita ao pedido condenatório e considerando que a proposta apresentada pela Autora foi admitida graduada pelo júri em 2º lugar, deve proceder.»

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2. Da tese do recorrente
Pugna o recorrente pela revogação da sentença recorrida, sustentando que quanto aos preços em falta na proposta da U........ o Tribunal a quo aplicou erradamente o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP por a não apresentação de um documento nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP só ocorre com a falta em absoluto do documento ou dos seus elementos essenciais, o que não acontecia no caso por a omissão não ter qualquer repercussão na avaliação das propostas e pouca relevância na sua execução; que assim a sentença recorrida fez errada aplicação, confundindo a respetiva aplicação, entre causas formais, previstas no n.º 2 do artigo 146.º do CCP, e causas materiais de exclusão das propostas, previstas no n.º 2 do artigo 70.º do CCP; que a sentença recorrida julgou erradamente que quer a omissão de apresentação dos preços unitários em causa, quer a apresentação de produtos e preços adicionais aos produtos previstos nos Anexo 3 e 13, constituiu a violação de parâmetros base fixados no Caderno de Encargos quer porque não refere que parâmetros base seriam esses, quer porque, se a própria sentença recorrida concluiu que não são aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, então não são sequer suscetíveis, por definição legal, de violar parâmetros base, que constituem, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 42.º do CCP, limites a aspetos submetidos à concorrência; que na medida em que a sentença recorrida também concluiu que essa não apresentação de preços e a apresentação de preços de bens adicionais viola aspetos não submetidos à concorrência em consequência daquela errada conclusão de violação de parâmetros base, tal conclusão da sentença recorrida também é errada e que a não indicação, pela U........, de preços unitários para todos os produtos descritos nos Anexos 3 e 13 ao caderno de encargos, e a apresentação de bens e preços adicionais não constitui qualquer violação de aspetos não submetidos à concorrência porquanto não confrontam qualquer aspeto não submetido à concorrência previsto no Caderno de Encargos, ou seja, não implicam o incumprimento de qualquer aspeto desses previstos nessa peça procedimental, ao contrário do que concluiu a sentença recorrida; que o facto de a proposta da U........ não indicar preços unitários de alguns dos produtos descritos nos Anexos 3 e 13 ao caderno de encargos não revela, ao contrário do que aparenta entender a sentença recorrida, qualquer falta de vontade daquela em fornecer ao Recorrente tais produtos, pois a mesma, ao ter aceite o caderno de encargos, vinculou-se ao seu conteúdo.
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3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Para a resolução das questões essenciais trazidas em recurso consideremos o circunstancialismo factual relevante, que foi apurado nos autos, e atentemos simultaneamente no quadro normativo convocado.
Isto tendo presente que as normas do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL. nº 18/2008, de 29 de janeiro, são as que resultam da versão daquele Código anterior à que lhe foi dada quer pelo DL. n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, quer pelo mais recente DL n.º 33/2018, de 15 de Maio, por estes diplomas serem posteriores ao momento em que se iniciou o procedimento pré-contratual objeto dos autos, não lhes sendo, por conseguinte, aplicáveis (cfr. artigos 12º nº 1 e 13º do DL. n.º 111-B/2017 e artigo 184º do DL n.º 33/2018).
3.2 De acordo com o disposto no artigo 56º do CCP a proposta é “…a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (nº 1), entendendo-se por atributo da proposta “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (nº 2).
Por sua vez dispõe o artigo 57º do CCP que a proposta o seguinte:
Artigo 57º
Documentos da proposta
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento”.
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projecto de execução ao adjudicatário.
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.”

Nos termos do disposto no artigo 70º do CCP “…as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (nº 1),
sendo excluídas “…as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência(nº 2).

E dispõe o artigo 146º nº 2 do CCP que:
No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando, apesar de estas serem admitidas pelo programa do concurso, não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (revogada)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”.

3.4 Na situação presente estamos perante um procedimento concursal que tem por objeto a prestação de serviços de fornecimento de alimentação a doentes e pessoal do CHLC (C……….., EPE) para o período de Setembro a Dezembro de 2017, cujo critério de adjudicação era o do mais baixo preço, tal como previsto no artigo 13º nº 1 do Programa do Procedimento, nos termos do qual a adjudicação seria feita, por Lote, “…segundo o critério do Preço Global Mensal Mais Baixo (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 8.º)”. Significando que o «preço global mensal mais baixo», enquanto critério de adjudicação, haveria de ser aferido através do formulário constante do ANEXO I ao Programa de Concurso, preenchido pelos concorrentes, considerando as quantidades mensais estimadas indicadas no Caderno de Encargo, como se retira da conjugação do disposto no artigos 13º nº 1 do PC com o artigo 8º nº 1 alínea b) do PC para que aquele remete (vide B) e D) do probatório).
3.5 Atenha-se que de harmonia com o disposto no artigo 74º do CCP a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios, (i) o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, (ii) o do mais baixo preço (nº 1). Sendo que só pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço “…quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele.” (nº 2). Em tal caso o preço é o único elemento do contrato submetido à concorrência, sendo, assim o único atributo das propostas, já que se entende por «atributo da proposta» para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cfr. artigo 56º nº 2 do CCP) – (vide acórdãos deste TCA Sul de 24/11/2016, Proc. nº 13432/16; de 15/12/2016, Proc. nº 13025/16; de 19/10/2017, Proc. nº 2473/14.5BESNT, in, www.dgsi.pt/jtca).
3.6 E dispunha o Programa do Procedimento no seu artigo 8º nº 1 que, sob pena de exclusão, as propostas deviam ser constituídas, entre outros, pelos seguintes documentos:
- «Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, com observância das formalidades previstas, conforme o caso, nos n.ºs 4 e 5 do mesmo artigo, e elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP, na sua redação atual» (alínea a))

- «PREÇO GLOBAL MENSAL e PREÇOS UNITÁRIOS por LOTE, sem IVA, propostos para cada Hospital (H... e C...., E.... e M...., M….), considerando as quantidades mensais estimadas indicadas no Caderno de Encargo, através do preenchimento do Formulário constante do ANEXO I ao presente Programa de Concurso, a preencher, sob pena de exclusão da proposta, em formato editável (Microsoft Excel) e em formato não editável (pdf), prevalecendo este último para todos os efeitos em caso de contradição entre valores» (alínea b));

- «PREÇOS UNITÁRIOS por LOTE (os indicados no Formulário a que se refere a alínea anterior), sem IVA, propostos para cada Hospital (em função das quantidades mensais estimadas indicadas no Anexo 6-A, 6-B, 6-C e 6-D ao Caderno de Encargos):

i. Preço das diárias, por cada tipo de dieta melhor identificadas no Anexo 6-A ao Caderno de Encargos, discriminando o valor de cada uma das suas componentes (pequeno-almoço, almoço, merenda, jantar, ceias e, se aplicável, o desjejum) melhor identificadas no Anexo 1 à mesma peça procedimental (…);

ii. Preço de cada um dos suplementos alimentares (…);

iii. Preço de cada um dos packs alimentares melhor identificados no Anexo 12 e nas quantidades mensais estimadas previstas no Anexo 6-D ao Caderno de Encargos (…);

iv. Preço para refeições (almoço e ou jantar) de acompanhantes de doentes internados a praticar nos refeitórios (…);

v. Preço para ceias de pessoal com a composição constante do Anexo 4 ao Caderno de Encargos.

- «Preços para os alimentos fixos constantes do Anexo 3 ao Caderno de Encargos» (alínea d));

- «Preço de almoço e jantar para o pessoal a praticar nos refeitórios» (alínea d));

- «Preços dos alimentos constantes do Anexo 13 (…)»(alínea g));


3.7 A autora havia propugnado na petição inicial da ação (reiterando, aliás, o que já havia defendido no procedimento, em sede de audiência prévia) que a proposta da contra-interessada U........ devia ter sido excluída por violar o artigo 8º nº 1 alíneas d) e g) do Programa do Procedimento na medida em que não indicava todos os preços e produtos exigidos nos Anexos 3 e 13 (vide artigos 21º a 65º da PI); por violar a regra contida no artigo 8º nº 1 alínea c) subalínea ii) do Programa do Procedimento na medida em que apresentava preços unitários iguais para capitações diferentes (vide artigos 66º a 94º da PI); por violar o artigo 8º nº 7 do Programa do Procedimento na medida em que não contemplava nos Anexos 3 e 13 todos os produtos exigidos no Caderno de Encargos (vide artigos 95º a 122º da PI).
3.8 A sentença recorrida começou por constatar, e bem, no que aliás não é contraditada, que o probatório revela que na sua proposta a contra-interessada U........ não indicou os preços unitários para todos os bens elencados no Anexo 13 e para todos os alimentos fixos/refeições elencados no Anexo 3, ambos do Caderno de Encargos, que indicou preços unitários iguais para diferentes capitações de produtos que coincidem nos Anexos 6-C e 3 ao Caderno de Encargos e que incluiu nos Anexos 3 e 13 bens/produtos não contemplados nos referidos Anexos.
E constatou ainda, no que também não é contraditada, que do probatório emerge que no Programa do Procedimento se exigia, além do mais, que a proposta fosse instruída com Preços para os alimentos fixos constantes do Anexo 3 ao Caderno de Encargos e com os Preços dos alimentos constantes do Anexo 13 (alínea B)) e que em caso de coincidência entre os itens do Anexo 3, do Anexo 6-C e do Anexo 13 ao Caderno de Encargos, os preços unitários deviam ser os mesmos.
3.9 No recurso não vem posta em causa a realidade dos factos na qual se baseou a sentença recorrida, mas apenas a qualificação e subsunção legal que deles se fez, sustentando o recorrente que a sentença recorrida aplicou erradamente o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP.
3.10 Ora, surge como claro que na situação presente assistia razão à autora no que tange à invocação, que fez, de que a proposta da contra-interessada U........ devia ser excluída por não indicar os preços unitários para todos os bens elencados no Anexo 13 e para todos os alimentos fixos/refeições elencados no Anexo 3 do Caderno de Encargos. Exclusão que deveria ter sido decidida ao abrigo do disposto no artigo 146º nº 2 alínea d) do CCP.
3.11 Sobre situação idêntica pronunciou-se, aliás, o Supremo Tribunal Administrativo no seu acórdão de 29/09/2016, Proc. nº 0867/16, in, www.dgsi.pt/jsta, que se passa a citar no que se revela com utilidade para o presente recurso: «(…)O Código dos Contratos Públicos (CCP) estatui que as propostas devem ser acompanhadas pelos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar bem como os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência [art.º 57.º/1/b) e c)] e que se tal não suceder ou se dos documentos juntos não constarem algum dos atributos ou constarem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou apresentarem termos ou condições não submetidos à concorrência que violem aspetos da execução do contrato a celebrar ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma da apresentação dos seus atributos, as mesmas devem ser imediatamente excluídas [vd. art.ºs 70.º/2 a), b) e c) e 146.º/2/d)]. O que bem se compreende uma vez que, por um lado, as propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo [art.º 56.º/1] e, por outro, porque é com base nelas que a Administração forma o seu juízo e profere a sua decisão adjudicatória.
Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objeto de alterações ou correções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.
E daqui decorre também que, muito embora as fases pré contratual e de execução do contrato sejam independentes e autónomas entre si, certo é que, de algum modo, ambas formam um todo unitário visando a consecução de objetivos complementares: em primeiro lugar, o de preparar a escolha mais acertada e, depois, o de proporcionar a mais fiável e mais eficiente execução da escolha feita.
E, sendo assim, isto é, se o que se pretende na fase de execução do contrato é concretizar a decisão que elegeu uma proposta e determinou a celebração do contrato, então importa que a apreciação das mesmas seja exigente e rigorosa por só assim se evitar que a execução do contrato seja conflituosa e possa suceder que tenha de ser negociada a sua alteração. Dito de forma mais clara, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Administração formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, nos concursos destinados ao fornecimento de bens ou prestação de serviços, se admitisse que o bem ou o serviço que a entidade promotora do concurso escolheu e que constitui objeto do contrato não estivesse devidamente identificado e se pudesse admitir que o mesmo fosse ser alterado, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art.º1.º/5 do CCP).
Por ser assim é que nos concursos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço – como é o caso dos autos - a lei obriga a que o Caderno de Encargos defina todos os “aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele.” (art.º 74.º/ 2 do CCP). Nestes concursos - em que o que está em causa é, apenas e tão só, o preço e, por isso, em que este é o único elemento diferenciador e o único critério a determinar a escolha da proposta vencedora - o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o objeto concursado e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações. Só nessas circunstâncias, isto é, só quando todos os requisitos do bem a fornecer estão previamente definidos e em que as propostas os observem é que se poderá afirmar que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
(…)
Dispõe o citado dispositivo a al.ª b) do n.º 2 do art.º 70,º do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49.º.”
O que quer dizer que esta norma sanciona com a exclusão a proposta (1) que apresenta atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos (2) e a que, apesar dos seus atributos serem corretos, apresenta, contudo, termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
É, assim, pacífico que as propostas cujos termos ou condições violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência devem ser excluídas, o que bem se compreende visto tal violação constituir impedimento à celebração do contrato. A dificuldade surge quando se procura saber se também deve ser excluída a proposta que, muito embora não apresente termos ou condições violadores de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, é omissa no tocante aos termos ou condições que dela deviam constar relativos a esses aspetos visto tal situação não estar diretamente contemplada naquela previsão normativa.
O que leva a Recorrente a sustentar que estando, apenas, em causa a omissão de termos não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato que deviam constar, e não constavam, da sua proposta, esta não pode ser sancionada com a cominação estabelecida naquele dispositivo.
Vejamos se litiga com razão.
Como se disse anteriormente, as propostas constituem a declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo com base nelas que aquela forma o seu juízo e profere a sua decisão. O que significa que o seu conteúdo é relevantíssimo e que dele devem fazer parte todos os elementos exigidos pelo PC e CE pois que, se assim não for, não só se está a violar o disposto naquelas peças concursais como também a sonegar à Administração elementos fundamentais para a sua decisão, impedindo-a de poder fazer uma escolha criteriosa e acertada. Por ser assim é que, por um lado, a mesma tem de ser formulada de acordo com o estabelecido no art.º 57.º do CCP e, por outro, está sujeita ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade.
Todavia, fica por resolver a questão já enunciada de saber se também se deve excluir a proposta que - muito embora não apresente termos ou condições violadores de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência - é, no entanto, omissa no tocante a esses termos ou condições visto esta situação não estar diretamente contemplada na al.ª b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP. A resposta mais fácil e mais imediata a esta interrogação é a de considerar que a proposta que é omissa no tocante aos termos e condições relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência não pode ser rejeitada visto tal cominação não resultar, de forma clara e direta, da transcrita norma. E se assim é e sendo essa hipótese uma hipótese real – como os autos evidenciam - haverá que concluir que estamos perante uma situação não prevista na lei, lacuna que tem de ser resolvida de acordo a norma que o próprio legislador criaria se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema (art.º 10.º/3 do CC).
Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.
Desde logo, porque se a entidade adjudicante fez constar dos respectivos PC ou CE a obrigatoriedade das propostas conterem determinados termos ou condições não submetidos à concorrência relativos à execução do contrato foi porque os considerou decisivos para a boa execução deste. De contrário não tornaria obrigatória essa indicação. E, porque assim, não faz sentido admitir-se ao concurso uma proposta que viole essa prescrição, colocá-la em pé de igualdade com as correctamente elaboradas, proceder à sua análise e – quem sabe – declará-la vencedora. Porque tal significaria colocar propostas incomparáveis em pé de igualdade e obrigar a entidade adjudicante a tratá-las como se as mesmas pudessem ser comparadas.
É para evitar a possibilidade de ocorrência de uma situação dessa natureza que a lei obriga a que a proposta contenha “os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (al.ª c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, com sublinhado nosso), obrigatoriedade que faz todo o sentido já que só dessa forma a entidade adjudicante pode conhecer a real valia da proposta e está em condições de exigir que o contrato seja executado de acordo com o previamente fixado. Se assim não fosse, aquela entidade ficaria impossibilitada de controlar a correta execução do contrato na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que melhor conviesse aos seus interesses o que, certamente, conduziria, a conflitos cuja resolução pacífica seria difícil.
Acresce que a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam.
Deste modo, só a solução que ora se preconiza para ultrapassar a apontada lacuna legal faz sentido, solução que ganha, ainda, maior consistência se pensarmos nos casos – como o presente – em que o critério adotado é o do mais baixo preço e, portanto, nos casos em que este é o único elemento diferenciador e, por isso, o único elemento a determinar a adjudicação. Com efeito, nestes casos, o CE tem de definir “todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante ….” (art.º 74.º/3 do CCP), definição que tem de constar, primeiramente, das peças concursais e depois da proposta sob pena da sua exclusão.
Nesta conformidade, quando a proposta não contém os elementos exigidos pelas peças concursais, essenciais para a execução do contrato, tal só pode significar a violação das suas cláusulas o que tem de acarretar a exclusão da proposta.

O que, em conclusão, significa que é fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência como também a omissão desses termos ou condições.».
3.12 Não, assiste, pois, razão ao recorrente quando invoca no recurso que a causa de exclusão prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP é apenas e tão só uma causa formal, em termos que na previsão daquele normativo a exclusão da proposta só se poderia fundar na não apresentação de um documento nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, isto é, na falta em absoluto do documento ou dos seus elementos essenciais.
Isto porque, à luz do entendimento sufragado pelo citado acórdão do STA deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta.
3.13 No caso dos autos a sentença recorrida considerou que o artigo 8º nº 1 do Programa do Procedimento determinava que sob pena de exclusão, as propostas deviam ser constituídas, entre outros documentos, pelos «Preços para os alimentos fixos constantes do Anexo 3 ao Caderno de Encargos» e pelos «Preços dos alimentos constantes do Anexo 13», e apoiando-se no artigo 146º nº 2 alínea d) do CCP, nos termos do qual devem ser excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57º do CCP; na alínea d) do nº 1 deste artigo 57º, de acordo com o qual a proposta é constituída pelos documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, e ainda no artigo 70º nº 2 alínea b) do CCP, nos termos do qual devem ser excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, concluiu que «…a omissão, nos Anexos 3 e 13 (respeitantes a Alimentos fixos e Lista de alimentos – Quartos asséticos do HSAC, HDE e HSM, respectivamente), da indicação de preços unitários para todos os alimentos aí previstos, configura a omissão da junção de documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.». Sendo que a tal respeito explicitou, por um lado, inexistir controvérsia no sentido de que o vertido nos Anexos 3 e 13 era irrelevante para efeitos de aplicação do critério de adjudicação segundo o critério do Preço Global Mensal Mais Baixo, para cada lote, e por outro lado que não assistia razão ao entendimento preconizado pela entidade demandada e pela contra-interessada que os preços unitários dos alimentos listados naqueles Anexos em nada interferiam com a execução do contrato, uma vez que em face do Caderno de Encargos, os preços indicados, no caso, no Anexo 13, são aqueles pelos quais serão fornecidos os alimentos aí previstos.
E à luz do sobredito deve, efetivamente, manter-se a conclusão tirada na sentença recorrida, de que «…a referida omissão, a par com a inclusão de preços unitários para alimentos não elencados nos Anexos 3 e 13, configura uma violação dos parâmetros base fixados no Caderno de Encargos (este a manifestação da vontade contratual da Entidade Adjudicante), com a consequente violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, designadamente ao propor-se fornecer produtos não elencados nos Anexos ou a não fornecer alimentos a respeito dos quais não procedeu à indicação do respetivo preço unitário, na certeza de que a alegação da contra-interessada a respeito da possibilidade de fornecimento dos produtos a respeito dos quais não indicou o preço respetivo se mostra inaceitável, por via dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência».
A qual fez, assim, correta interpretação e aplicação dos normativos em causa. Não merecendo acolhimento, in tottum, as conclusões do recurso.

*
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
~
Custas pelo recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
*
Notifique.
D.N.
*
Lisboa, 14 de junho de 2018

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
Maria Cristina Gallego dos Santos
Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho