l – RELATÓRIO

L..., veio deduzir oposição à execução fiscal n.º 3... e apensos, instaurada para cobrança de dívidas de IRC referentes aos anos de 2002 e 2003, de IRS referentes aos anos de 2003 e 2004, de IVA dos anos de 2004 e 2005 e de juros do ano de 1997, da devedora originária E... – E..., Lda.

O Tribunal Tributário de Lisboa julgou procedente a oposição, com fundamento na alínea b) do nº1 do artigo 204º do CPPT.

Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA veio recorrer da sentença proferida, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões (entretanto, aperfeiçoadas):

«I. Não concordando com a sentença que considerou que o oponente era parte ilegítima da execução, cabe-nos dizer o seguinte:

II. Relativamente à questão do despacho de reversão ser omisso quanto ao facto da gerência de facto da primitiva executada tenha estado a cargo do oponente e ao facto de lhe ser imputada a culpa referida na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, necessário se torna socorrer-nos do estabelecido no artigo 77.º da LGT, nomeadamente do nº l (in fine) «(...) podendo a fundamentação consistir em declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária.» (sublinhado nosso).

III. Encontra-se, assim, consagrado na própria lei a possibilidade da fundamentação dos actos tributários consistir em declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas.

IV. Ora, a douta sentença, ao referir que do despacho de reversão não resulta que a gerência de facto da primitiva executada tenha estado a cargo do ora Oponente, ignora o conteúdo do despacho, notificado ao contribuinte, que analisou o exercício do direito de audição, invocado no despacho de reversão, bem como a transcrição do conteúdo dos artigos da LGT (Art.s 23°, nº 2, e 24º, nº 1, al. b), da LGT) constante daquele despacho, o qual refere como relevante a gestão de facto dos gerentes (e não outra) e a sua culpa na falta de pagamento das dívidas na responsabilização subsidiária do ora oponente.

V. O Despacho de Reversão expressamente refere "estando concretizada a audição a audição do(s) responsável (eis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra L...", pelo que ambos os despachos, validamente comunicados ao contribuinte, terão de ser lidos em conjunto.

VI. Estando, desta forma cumpridos os requisitos de fundamentação do despacho de reversão, relativamente à gerência de facto do oponente, bem como à culpa do mesmo da falta de pagamento das dívidas.

VII. Por outro lado, é de salientar que o Oponente revela na petição inicial conhecer o itinerário lógico e cognoscivo dos fundamentos reversão, de tal forma que lhe permitiu fazer uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto ou a sua impugnação, como se constata através da presente oposição.

VIII. Assim, salvo melhor opinião, o despacho de reversão proferido contra o ora oponente não padece do vício de falta de fundamentação que lhe aponta a sentença, aqui posta em causa, pelo que é nossa convicção que o Tribunal incorreu assim em erro de julgamento ao considerar que o despacho de reversão é omisso em matéria de gerência efectiva e de culpa do Oponente.

IX. Quanto à parte da sentença, em que o tribunal "a quo" considerou, com base na prova testemunhal produzida, que não se deve a culpa do oponente o facto de o património da sociedade primitiva executada ser insuficiente para satisfação das dívidas tributárias e que não pode ser-lhe imputada a falta de pagamento de tais dívidas.

X. Ora, provada a gerência de facto e de direito ("O oponente assume a gerência da primitiva executada até Junho de 2004"), cabia ao oponente demonstrar que não teve culpa na insuficiência do património da sociedade primitiva devedora, o que pressupõe que prove que a sua actuação como gerente, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, não tendo qualquer relação causal com a referida insuficiência patrimonial.

XI. Desta feita, na qualidade de gerente, teria o ora oponente apenas de exercer um comportamento diligente, exigível a um administrador ou gerente médio, que toma ou tomou as medidas necessárias e adequadas ao normal exercício da actividade comercial e na prossecução do seu objecto.

XII. Pelo contrário, nos últimos anos da sociedade, nomeadamente após Junho de 2004, houve um comportamento omissivo que originou prejuízos para a sociedade, deixando de cumprir as suas obrigações fiscais até à cessação da actividade para efeitos de IVA e até à liquidação da mesma para efeitos de IRC.

XIII. Também relativamente aos esforços no sentido da cobrança das dívidas de clientes por serviços prestados (cfr. Pontos I, J e K dos factos provados), a testemunha nada concretizou, apenas disse que uma das suas funções, enquanto gerente, era a cobrança de dívidas a clientes.

XIV. É bom lembrar que não basta alegar que a conjuntura do mercado se alterou negativamente, tendo havido uma redução brusca da sua clientela, e que vários clientes da sociedade deixaram de honrar os seus compromissos, não pagando o preço pelos serviços prestados, originando créditos incobráveis.

XV. Necessário seria não só provar a referida alegação (o que não se verificou), como também alegar e provar junto do tribunal as diligências efectuadas no sentido de cobrar o crédito mal parado (correspondência registada a interpelar o devedor, interposição de acção judicial para cobrança de dividas, etc.), ou, em último recurso, requerer a falência da sociedade.

XVI. Nada disso foi feita prova, quer documental quer testemunhal, nem tão pouco alegado.

XVII. A alegação de que nunca alienou património da sociedade torna-se irrelevante face a todos estes factos demonstrativos da sua culpa.

XVIII. O que o oponente deveria ter feito era alegar factos concretos relativos à sua actuação, isto é, deveria o oponente ter descrito as condutas que adoptou e quais as medidas ou decisões que tomou quando se confrontou com o incumprimento das obrigações fiscais da sociedade cujos destinos comandava.

XIX. Mais, por aplicação do disposto na alínea b) do n. º1 do art.º 24.º da LGT, cabia ao revertido provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento, o que não fez.

XX. Pelo que, com o devido respeito, é nossa convicção que o Tribunal incorreu assim em erro de julgamento ao considerar que não se deve a culpa do oponente o facto de o património da sociedade primitiva executada ser insuficiente para satisfação das dívidas tributárias e que não pode ser-lhe imputada a falta de pagamento de tais dívidas, declarando o oponente parte ilegítima na execução.

Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Exªs., deverá o presente recurso ser julgado procedente, anulando-se a douta decisão em apreço, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.»

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

« A. Por despacho de 23 de Fevereiro de 2010, foi decidida a reversão contra o ora Oponente, na qualidade de responsável subsidiário, da execução instaurada no Serviço de Finanças de Loures 4 contra E... E..., LDA, com o número 3... e apensos, para cobrança de dívidas de IRC dos anos de 2002 e 2003, de IRS dos anos de 2003 e 2004, de IVA dos anos de 2004 e 2005 e de juros- fls. 34;

B. O despacho de reversão referido em A, é do seguinte teor:

«Face às diligências de folhas 51, e estando concretizada a audição do(s) responsável(eis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra L..., contribuinte nº 1..., morador em (...), na qualidade de responsável subsidiário pela dívida abaixo discriminada.

Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Art. 160° do CPPT para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (nº 5 do art. 23° da LGT)» - fls. 34;

C. Quanto aos fundamentos da reversão, segue-se ao Despacho um segmento com o título "FUNDAMENTOS DA REVERSÃO" onde se lê: "Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°, nº 1/b), da LGT]"- fls. 34;

D. No documento referido em B e em C, identifica-se a dívida em cobrança com o o número do processo principal e dos apensos, os tributos a que respeita e o montante total -fls. 34 e 35;

E. Nos termos do pacto social da primitiva executada o Oponente é um dos dois sócios da mesma, estando a gerência a cargo dos dois sócios - cfr. fls. 18;

F. O Oponente deixou de exercer quaisquer funções ao serviço da primitiva executada em meados de 2004 - depoimento das testemunhas;

G. A primitiva executada não é, nem nunca foi, proprietária de bens imóveis - depoimento da testemunha;

H. Os bens móveis, secretárias e outros instrumentos de trabalho foram penhorados pela Fazenda Pública - depoimento da testemunha;

I. A primitiva executada passou por grandes dificuldades e deixou de laborar, em meados de 2004, em consequência da falta de pagamento da maior parte das facturas relativas aos serviços que prestava - depoimento da testemunha;

J. Sempre foram envidados todos os esforços, junto dos clientes/devedores, no sentido da cobrança das facturas emitidas pelos serviços prestados - depoimento da testemunha;

K. Muitas vezes, a cobrança tornou-se impossível porque as empresas clientes fechavam entretanto - depoimento da testemunha;

L. O Oponente nunca vendeu, ou, de outro modo, alienou bens do património da sociedade - depoimento da testemunha.

O julgamento da matéria de facto baseou-se nos documentos constantes dos autos, bem como no depoimento da testemunha arrolada pelo Oponente que demonstrou ter conhecimento exacto dos factos sobre os quais depôs, sendo ele quem tinha a seu cargo a cobrança das dívidas à primitiva executada.

Inexistem factos alegados e não provados.»

A sentença recorrida julgou procedente a oposição deduzida por L..., enquanto revertido na execução fiscal nº 3... e apensos, instaurada originariamente contra a E... – E..., Lda., pelo Serviço de Finanças de Loures 4, por considerar, em síntese, que:

“(…)

Ora, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Vejamos, então, as conclusões formuladas e as questões que nos vêm dirigidas.

O primeiro aspecto que se impõe abordar prende-se com o teor das conclusões II a VIII (inclusive), nas quais a Fazenda Pública ataca a sentença salientando, em síntese, que “o despacho de reversão proferido contra o ora oponente não padece do vício de falta de fundamentação que lhe aponta a sentença, aqui posta em causa, pelo que é nossa convicção que o Tribunal incorreu assim em erro de julgamento ao considerar que o despacho de reversão é omisso em matéria de gerência efectiva e de culpa do Oponente”.

Ainda que o Tribunal perceba o alcance da afirmação da Recorrente, a verdade é que tal questão – falta de fundamentação do despacho de reversão – é, na economia da sentença recorrida, absolutamente inconsequente no que concerne à decisão da oposição. Explicitemos com detalhe.

É verdade que na sentença posta em crise se teceram considerações no sentido de que:

“(…)

Sucede que, apesar do assim afirmado, logo a Mma. Juíza a quo, sem extrair nenhuma conclusão do afirmado quanto à falta de fundamentação do despacho, deu relevância determinante à circunstância de o Oponente ter assumido a “gerência da primitiva executada até Junho de 2004”, tendo seguida e imediatamente extraído as consequências jurídicas de ter resultado da “prova testemunhal produzida (…) que não se deve a culpa sua (leia-se, do Oponente) o facto de o património da sociedade primitiva executada ser insuficiente para a satisfação das dívidas tributárias e que não pode ser-lhe imputada a falta de pagamento de tais dívidas”.

Quer isto dizer, portanto, que a (falta de) fundamentação do despacho de reversão não foi questão/causa de pedir com qualquer relevância jurídica patenteada na sentença, pois que – repete-se – dela não foi extraída qualquer consequência, concretamente no sentido da anulação do despacho de reversão.

Assim sendo, como é fácil de entender, o ataque desferido contra a sentença, tal como consta das conclusões II a VIII, é absolutamente imprestável para colocar em crise o decidido e, nessa medida, não será aqui apreciado face à sua incontornável ineficácia e, como tal, inutilidade.

Dito isto, prossigamos.

E, aqui, entramos na questão que definitivamente levou à procedência da oposição, a verificação do fundamento correspondente à alínea b) do nº 1 do artigo 204º do CPPT.

Como já dissemos antes, considerou o TT de Lisboa que, atenta a prova produzida, ficou demonstrado não se dever a culpa do oponente o facto de o património da sociedade primitiva executada ser insuficiente para a satisfação das dívidas tributárias, não lhe podendo ser imputada a falta de pagamento de tais dívidas.

Vejamos.

Em primeiro lugar, embora de forma algo dispersa, a Recorrente insurge-se contra o julgamento da matéria de facto, concretamente na parte em que tal julgamento assentou na produção de prova testemunhal. É assim, desde logo, na conclusão XIII e, bem assim, na asserção contida na expressão “a todos estes factos demonstrativos da sua culpa”, constante da conclusão XVII.

Efectivamente, como resulta dos autos, foram ouvidas duas testemunhas.

Estabelece o artigo 640º do CPC o “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, nos seguintes termos:

“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.

Ora, no caso, lidas as conclusões e as correspondentes alegações de recurso, concluímos que o teor das mesmas fica muito aquém daquilo que é exigido em matéria de impugnação da matéria de facto, seja pela falta de indicação da decisão que deveria ter sido dada a determinados pontos da matéria de facto, seja pela falta de indicação concreta e exacta das passagens da gravação em que se funda o recurso interposto.

Significa isto, e sem necessidade de considerações mais aturadas, que a reapreciação da matéria de facto está destinada a fracassar, devendo rejeitar-se a impugnação da matéria de facto.

Mantém-se, pois, inalterado o julgamento da matéria de facto, tal como consta da sentença.

Estabilizada a matéria de facto, avancemos.

E aqui, como está bem de ver, entramos na questão de direito que nos cumpre apreciar, ou seja, a de saber se o Tribunal a quo errou ao julgar o Oponente parte ilegítima para a execução fiscal, por – repete-se – resultar da “prova testemunhal produzida (…) que não se deve a culpa sua (leia-se, do Oponente) o facto de o património da sociedade primitiva executada ser insuficiente para a satisfação das dívidas tributárias e que não pode ser-lhe imputada a falta de pagamento de tais dívidas”.

Vejamos.

Fundando-se a reversão da execução no artigo 24º, nº.1, alínea b), da LGT, tal faz impender o ónus da prova sobre o gerente revertido, no caso o opoente/recorrido, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento da dívida exequenda. Com efeito, a alínea b), do nº.1, do artigo 24º, da LGT consagra uma presunção de culpa que onera o revertido.

A culpa aqui em causa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto, tendo presente que são os gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos. A responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade.

Ora, aqui chegados, há que concluir que a prova feita, apesar de não exuberante, é suficiente a afastar a culpa do Recorrido, sendo importante ter presentes as concretas especificidades do caso. É que, como se constata, as dívidas exequendas apresentam-se com datas limite de pagamento situadas num período compreendido entre Janeiro de 2004 e Maio de 2007 (cfr. fls. 35 dos autos), sendo certo que o TT de Lisboa deu como provado que, a partir de meados de 2004, o L... deixou de exercer quaisquer funções ao serviço da primitiva executada (confronto alínea F).

Significa isto que resta, com relevo, um curto período de 4/5 meses, relativamente ao qual se provou, sem que tal fosse eficazmente impugnado (como esclarecido supra), que a E... passou por grandes dificuldades e deixou de laborar, em meados de 2004, em consequência da falta de pagamento da maior parte das facturas relativas aos serviços que prestava; que sempre foram envidados todos os esforços, junto dos clientes/devedores, no sentido da cobrança das facturas emitidas pelos serviços prestados; que, muitas vezes, a cobrança tornou-se impossível porque as empresas clientes fechavam entretanto e, bem assim, que o Oponente não vendeu ou, de outro modo, alienou bens do património da sociedade.

Assim, ainda que em termos não exuberantes mas, ainda assim, suficientes, ressalta a evidência de um quadro de insuficiência patrimonial da E..., resultante de factores externos e da sua não imputabilidade ao revertido, tendo em consideração o período de tempo em causa (no restante período temporal, repete-se, ficou provado que o L... não exerceu funções de gerência da devedora).

Há, assim, que concluir que a sentença deve manter-se.

Vai, pois, negado provimento ao recurso jurisdicional.

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 28/01/21