Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07757/11

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	07/14/2011

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR, CARAVANA, OPERAÇÃO URBANÍSTICA.

Sumário:	Em sede de providência cautelar, não se pode dizer que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão que defende que o conceito de estacionamento de uma coisa móvel (caravana), não está sujeito às restrições da RAN ou não seja subsumível ao RJUE, ou que não constitua uma operação urbanística.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Recorrente: Osório …………….
Recorrido: Município de …………...
Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 53, que indeferiu a presente providência cautelar.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
A - Os princípios basilares por onde se deve reger o Tribunal ao analisar e decidir da procedência ou não de uma providência cautelar são, a saber: (a) a existência de indícios de que é necessária uma intervenção cautelar para impedir a consumação de situações lesivas, que de outro modo, resultariam da mora do processo ou periculum in mora; (b) perspectiva de que o requerente poderá ter êxito no processo principal ou fumus boni iuris; (c) a ponderação dos vários interesses em presença, de forma a aferir se o decretamento da providência resultará em danos superiores àqueles que resultarão, para o Requerente, da sua recusa.
B - A sentença recorrida incorrecta dos factos alegados pelo ora Recorrente e do direito a eles aplicável;
C - O art. 120.º, n.º1, b) CPTA, faz depender a concessão da providência cautelar da existência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”;
D - Exige-se que este “fundado receio” recaia sobre a ocorrência de determinadas circunstâncias, este risco deverá ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva;
E - A providência deverá ser concedida sempre que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, se existir indeferimento do procedimento;
F - Não pode deixar-se de incluir nesses danos de difícil reparação a violação grave de direitos, liberdades e garantias fundamentais lesados grave e irrecuperavelmente com a demora inevitável do processo;
G - O Recorrente não possui qualquer outro local onde possa viver que não seja a caravana habitacional objecto dos autos e não detém meios que lhe permitam encontrar um outro lugar para viver até que seja decidida a acção principal, ficando assim sem habitação durante todo o período em que estiver pendente a acção principal;
H - Estes danos não são susceptíveis de reparação com a decisão da acção principal, que nunca reintegrará o Recorrente e a sua família por terem ficado desalojados ou sequer por terem tido que suportar um encargo mensal desproporcionado para os seus rendimentos arrastando a fatal privação da satisfação das demais necessidades básicas;
I - O legislador consagrou uma distinção, quanto ao fumus boni iuris, entre as providências cautelares antecipatórias e as conservatórias;
J – A distinção supra consagra uma menor exigência relativamente à aparência de bom direito, exigível para a concessão da providência cautelar conservatória, consagrando a lei uma formulação negativa do pressusposto:“não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”;
K - A sentença recorrida analisa forma errada os factos, não se pronunciando sobre questões fundamentais alegadas e que fundamentam a verificação deste pressuposto;
L - Não é verdade que a decisão impugnada tenha consistido na reposição da legalidade em relação aos terrenos situados em zona de RAN. A RAN é uma restrição de utilidade pública, à qual se aplica um regime territorial especial, o principal objectivo que preside a este regime jurídico é a criação e preservação da existência de uma reserva estratégica agrícola em Portugal, com vista a conservar apto para a agricultura um conjunto fundiário com propriedades e características que o torna próprio para o cultivo;
M - O facto de se tratar de uma reserva estratégica não implica uma actual e efectiva destinação à exploração agrícola, os terrenos de reserva agrícola não têm que ser agricultados mas têm que conservar-se aptos para a agricultura. A instalação da caravana residencial pelo Recorrente não periga tal apetência;
N - Para além dos fins agrícolas, outros destinos podem conceber-se para os terrenos, de maior relevância económica e que outros valores, nomeadamente de natureza social se podem sobrepor aos protegidos pela criação da reserva estratégica de destinação agrícola, a lei prevê um conjunto de utilizações não agrícola dos terrenos sujeitos ao regime jurídico da reserva agrícola nacional. O que não podem é existir diminuições ao potencial agrícola dos terrenos, que se dão, particularmente, com a impermeabilização dos terrenos;
O – Com os objectivos supra, o legislador consagra como regra (art. 21º RJRAN) que são “interditas todas as acções que diminuam ou destruam as potencialidades para o exercício da actividade agrícola das terras e solos da RAN”, seguindo-se depois uma enumeração exemplificativa de acções concretas vedadas aos particulares, que devem ser sempre interpretadas tendo em conta a redacção daquela regra geral;
P – O art. 22 do RJRAN contém uma longa enumeração de utilizações de terrenos incluídos na reserva agrícola nacional para fins não agrícolas, ganhando especial relevo as constantes das alíneas b), c) e n), por revelarem uma prevalência clara das necessidades de habitação dos proprietários dos terrenos sobre a utilização actual ou futura dos terrenos para fins agrícolas;
Q - A sentença ignora o âmbito efectivo das restrições e das excepções às restrições da utilização dos terrenos incluídos na RAN e com isso faz incorrecta aplicação do direito ao considerar como ilegal qualquer utilização dos terrenos de RAN para fins não agrícola. Assim, limita-se o aresto a remeter para a noção de operação urbanística, prevista no RJUE, considerando que este conceito se encontra previsto na lei “com um âmbito alargado” e que, como tal, a actuação do Recorrente é ilegal, sendo legítimo ao Presidente da Câmara Municipal ordenar a reposição do terreno nas condições em que este se encontrava, fixando um prazo para o efeito;
R - O único local onde RJRAN fala em “operações urbanísticas” é no seu art. 24.º, n.º2, onde permite que sejam levadas a cabo operações urbanísticas que não ultrapassem os 100m2, sujeitando-as, apenas, à observação de um regime de comunicação prévia.
S – No único exemplo legalmente previsto que, eventualmente embora não concedendo, se poderia usar para tornar ilegal a actuação do Recorrente, diz-se (art. 21.º a)) que são interditas as “operações de loteamento e obras de urbanização, construção ou ampliação…” em áreas de RAN. Ora, o RJUE, no seu art. 2.º diz-nos, claramente, qual o significado de cada um destes conceitos e nenhum destes conceitos se aplica à caravana propriedade do Recorrente;
T - Muito menos se aplicam ao caso em análise os regimes previstos nos artigos 24.º-A e 24.º-B do Regulamento do PDM de Olhão, apenas se aplicando o disposto no artigo 4.º, n.º4, alínea h) do RJUE;
U - Não foi, de facto, cumprida a obrigação de informação prévia à Câmara Municipal de Olhão da instalação da caravana no local, o que deveria ter feito por se tratar de uma operação urbanística realizada no terreno, nos termos em que o artigo 2.º, alínea j) o define, na medida em que foi utilizado uma fracção do solo do prédio para um outro fim que não agrícola. Porém, apesar de existir um incumprimento legal por parte do Autor, a ordem de reposição é ilegal por violação do artigo 106.º, n.º2, RJUE, uma vez que a demolição pode ser evitada se a obra for ou objecto de comunicação prévia. A caravana objecto dos autos apenas teria que ser removida se não pudesse ser legalizada, sendo que para tal apenas basta a realização de mera comunicação prévia à Câmara Municipal de Olhão.
V - Ainda que os factos praticados pelo Recorrente se pudessem subsumir ao regime de interdições da RAN, integraria sempre o regime de excepção que permite a prática destes actos materiais desde que com o fim de uma das utilizações previstas no art. 22.º. Foram alegados no requerimento de providência cautelar, factos que comprovam que o Recorrente se encontra nas condições de excepção previstas no art. 22.º RJRAN. A grande maioria dos factos alegados encontram-se comprovados documentalmente e os outros serão facilmente comprovados pelos meios de prova requeridos pelo Recorrente.
W - Igualmente não releva a incompatibilidade com o RPDM de Olhão, por a instalação da caravana se fazer em zona de reserva agrícola;
X - Durante a pendência da acção, em nada é beliscado o interesse público prosseguido pelo regime jurídico da RAN, uma vez que o terreno mantém, como manterá futuramente, todo o seu potencial agrícola. Por seu turno, o direito fundamental do Requerente e de sua família a ter um local onde habitar é preservado.
Y - A realização do Estado de direito estabelecida nos arts. 2.º, e 3.º da Constituição, é o elemento fundamental de interpretação do princípio fundamental da actuação da Administração Pública consignado no art. 266.1: “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Quer isto dizer que a Administração Pública não pode realizar ou praticar todos os actos com o fundamento na prossecução do interesse público, mas apenas aqueles que não desrespeitem os direitos e os interesses com protecção legal dos cidadãos.
Z - A questão põe-se entre a execução imediata de um acto administrativo, fundado em lei ordinária e o respeito pelo direito fundamental constitucionalmente reconhecido à habitação do Requerente, jusfundamentado com suficiente solidez nas normas jurídicas de utilização dos terrenos da Reserva Agrícola Nacional. Os critérios de ponderação a que alude o art. 120.2 CPTA são em rigor critérios de valoração jurídica em que se colocam de um lado os interesses prosseguidos em concreto pela Administração Pública e, do outro, os direitos fundamentais dos cidadãos. Os critérios que estão na base das excepções do art. 22 do RJRAN são indicador seguro de que o legislador fez prevalecer o direito fundamental à habitação do proprietário sobre a proibição de uso dos terrenos da RAN para fins não agrícolas.
AA - Entre a execução imediata de um acto administrativo que deixa na rua uma família e a sustação da execução desse acto enquanto não for definido o direito pelos meios processuais comuns, não há que escolher em sede de legalidade. Há apenas que, respeitar o direito fundamental desta família a ter uma habitação onde se acolher e deixar que a Justiça administrativa decida, sendo certo que é mais do que provável a ilegalidade do acto impugnado.
O recorrido não contra-alegou.

2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
1. O Autor é proprietário do prédio rústico, inscrito na matriz da freguesia de ……….., concelho de ………., sob os artigos rústicos 39 e 40 da secção M, descrito na Conservatória do Registo Predial ……….. com o número ……….20061020 - Doc. 1 junto com a p.i. e facto admitido
2. O Autor instalou na sua propriedade uma estrutura, com as dimensões de 12 metros por 8 metros onde habita com a sua família.
3. Tal estrutura encontra-se no prédio do Autor, porém, em zona de reserva agrícola nacional – resulta dos autos
4. Por decisão datada de 27 de Dezembro de 2010, o Autor foi notificado pelo Réu para proceder à retirada da “caravana habitacional e das sapatas em cimento que impermeabilizam o solo” - Doc.2 que aqui se dá como reproduzido e facto admitido
5. O Autor deduziu reclamação relativamente a esta notificação onde alegou a ilegalidade do acto administrativo notificado.
6. A caravana habitacional é uma estrutura, constituída por faces construídas em placas “sanduíche”, revestidas com acabamento sintético branco, assente num chassis metálico.
7. Esta estrutura encontra-se elevada relativamente ao solo e suportada em pés metálicos que assentam em bases de betão, conforme se pode verificar pelas fotos constantes do documento anexo - Doc.4 e facto admitido
8. O Autor e a sua família, esposa e pai, exercem actividade agrícola no prédio em questão – facto admitido.
9. Aí são cultivados e tratados, essencialmente, produtos hortícolas e árvores de fruto para consumo próprio do proprietário e família – idem
10. O abastecimento de água à casa é feito por furo artesiano, devidamente legalizado – idem.
11. Os efluentes são drenados para uma fossa biológica legalizada – idem.
12. O Autor é engenheiro técnico civil e trabalha para a empresa de construções “J……………. – Sociedade ………….., Ldª” e aufere um salário de € 907,64 mensais – doc. 9 e facto admitido.
13. A esposa do Autor encontra-se desempregada – facto admitido.
Ao abrigo do artº 712.1.a) CPC mais aditamos o seguinte facto com interesse para a correcta decisão da causa:
14- A decisão final de ordenar a retirada da caravana foi comunicada ao recorrente por ofício datado de 04/02/2011 – doc. fls. 20.
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo defendido a sua improcedência.
O recorrente respondeu a fls. 98, defendendo a sua procedência.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Estão reunidos os pressupostos para o decretamento da providência ?

4.1. As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235). Serão conservatórias quando “visam garantir a realização de um direito” (cit.). Ou, como diz Freitas do Amaral, “as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, enquanto que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder” (As providências cautelares do novo contencioso Administrativo, in Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6).
No caso das providências destinadas a suspender a eficácia de um acto administrativo, como é o caso destes autos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pág. 556, defendem que se trata de uma providência conservatória.
As providências conservatórias vêm previstas no artº 120.2.b) do CPTA, e, para além da exigência do periculum in mora, têm como requisito que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, um fumus non malus iuris.
A sentença recorrida apreciou o fumus boni iuris e entendeu que ele não se verificava. Disse-se na mesma:
“A presente providência é, assim, conservatória, não se verificando, desde logo, a existência do fumus boni iuris na sua formulação negativa, exigido neste tipo de providências. Com efeito, a decisão impugnada consistiu na reposição da legalidade em relação aos terrenos situados numa zona de RAN.
O RJUE, no artº 2º alínea j), adoptou uma noção de operação urbanística com um âmbito alargado, compreendendo qualquer utilização dos solos para fins não agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de águas, de tal modo que na doutrina podemos encontrar como exemplo de situação abrangida na definição legal de operação urbanística a simples venda de automóveis num terreno, sem necessidade de qualquer construção, como referem Maria José Castanheira Neves e outros, no RJUE comentado, Almedina, 2006, pg 34-35, citados pelo DMMP no seu Parecer de 15/01/2008, nestes autos.
E nos termos do artº 106º nº 1 do RJUE, pode o presidente da Câmara Municipal, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.
Com a não verificação do primeiro requisito, inútil será proceder à análise dos restantes, sendo eles cumulativos, sendo que, a providência requerida, a ser concedida, não passaria no “ filtro” da ponderação dos interesses públicos, face ao interesse individual do requerente (artº 120ºnº 2 CPTA).
Pelo exposto,
Entende-se dever ser indeferida a presente providência.”
Temos algumas dúvidas sobre a certeza absoluta deste raciocínio, quando confrontado com as circunstâncias do caso concreto destes autos. É que o recorrente não está a ocupar o solo com nenhuma construção, mas apenas com uma caravana. É perfeitamente defensável que atento o conceito de caravana, mesmo residencial, o mesmo é em princípio incompatível com a noção de “instalação” ou de “ocupação”, sendo antes talvez algo preferível a utilização do conceito “estacionamento”. É que uma caravana residencial não é a mesma coisa que uma casa pré-fabricada, nem é igual às casas de madeira. É uma coisa móvel, que pode ser mudada de local tantas vezes quantas o seu dono quiser. Assim sendo, não é manifesto que o conceito de estacionamento de apenas uma coisa móvel, mesmo com carácter de regularidade (e no caso dos autos não sabemos desde quando), fique sujeito às restrições da RAN ou seja subsumível ao RJUE.
O que está por detrás da classificação de um terreno como fazendo parte da RAN ou não, é a sua vinculação situacional. Afigura-se-nos que para violar a RAN, é defensável que a utilização tenha de alterar essa vinculação situacional. Por isso, é que o artº 21 do Dec-lei 73/2009 diz expressamente quais as acções interditas nas zonas da RAN, e no artº 22 do mesmo Dec-lei se regula a utilização de áreas da RAN para outros fins. Em nenhum destes preceitos vem prevista a restrição de colocação de uma caravana para uso do seu proprietário, o que se pode compreender à luz da não alteração da referida vinculação situacional.
O que vale por dizer que temos também algumas dúvidas que a situação da caravana seja sequer susceptível de legalização em termos urbanísticos.
Nestes termos, podemos dizer que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão do recorrente a formular no processo principal, pelo que se mostra verificado o requisito do fumus boni iuris.
Quanto ao periculum in mora, considerando que o Autor e a sua família, esposa e pai, exercem actividade agrícola no prédio em questão, que aí são cultivados e tratados, essencialmente, produtos hortícolas e árvores de fruto para consumo próprio do proprietário e família, que o Autor é engenheiro técnico civil e trabalha para a empresa de construções “J.J. Brito – Sociedade de Construções, Ldª” e aufere um salário de € 907,64 mensais, que a sua esposa se encontra desempregada, é de concluir que o autor só com dificuldades obteria outra morada ou outro local para instalar a caravana durante a pendência do processo principal, pelo que a retirada da caravana resultaria em prejuízos que nunca poderiam ser integralmente ressarcidos. Logo, verifica-se o periculum in mora.
Há que fazer agora a ponderação de interesses do artº 120.2. do CPTA.
Diz este preceito:
“Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”
Ou seja, determinado o resultado jurídico, o mesmo será aferido por um critério económico, a comparação entre os danos resultantes da concessão e os danos resultantes da recusa.
Os danos que resultam da concessão da providência são o terreno, que faz parte da RAN, continuar a ser utilizado pela manutenção nele da caravana.
Os danos que resultariam da sua recusa são os prejuízos económicos que o recorrente sofreria para obter outra habitação ou outro local para colocar a caravana.
Consideramos que os danos da concessão são inferiores aos da recusa, o que nestes casos até parece ser a opção preferencial do legislador, atento o teor do artº 115.1 do RJUE, pelo que se impõe conceder a providência.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar procedente o recurso, revogar a Sentença recorrida e ordenar a suspensão do despacho em causa emitido pelo R. em 04/02/2011, a ordenar a retirada da caravana.
Custas pela recorrida.
Registe e notifique.
Lisboa, 14 de Julho de 2011
Paulo Carvalho
Carlos Araújo
Teresa de Sousa