Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:2167/21.5 BELSB
Secção:CA
Data do Acordão:05/19/2022
Relator:FREDERICO MACEDO BRANCO
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL
ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
ALTERAÇÃO DOS REQUISITOS CONCURSAIS
Sumário:I - Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.
II - Se a entidade adjudicante pretendia mais do que exigiu nos documentos concursais teria que o ter dito desde logo, não podendo em sede de apreciação das candidaturas incluir exigências não antes explicitadas.
III - A suposta exigência concursal, de acordo com a qual os candidatos teriam acrescidamente de apresentar ficha técnica elaborada pelo fabricante dos bens concursados, confirmativa do declarado, podendo ter sido exigida, mas não o tendo sido, não pode determinar a penalização da candidatura que o omitiu.
IV - Se a Entidade Demandada pretendesse que os concorrentes apresentassem fichas técnicas atestadas por entidades terceiras, nomeadamente pelos fabricantes ou seus representantes, sempre teria de o ter dito expressa e explicitamente no Programa do Procedimento, o que não fez.
V - Independentemente daquela que pudesse ser a vontade da Entidade Demandada, o que é facto é que esta, ou o júri, não têm legitimidade para em momento ulterior à apresentação das propostas, nomeadamente aquando da apreciação das mesmas, criarem novas regras e requisitos, sob pena de estarem a violar os princípios da transparência e da imparcialidade e, bem assim, do da inalterabilidade das regras procedimentais.
Com efeito, a Entidade Demandada e em particular o júri de um qualquer concurso, não podem discricionária e arbitrariamente recriar e alterar os requisitos concursais, aquando da apreciação das propostas, colmatando eventuais omissões que possa detetar nos requisitos previamente fixados.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório
A Contrainteressada I..... LDA., no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela A....., Lda., contra o CENTRO HOSPITALAR UNIVERSITÁRIO DE LISBOA CENTRAL, EPE, tendente à “declaração de nulidade ou anulação do ato proferido no concurso público n.º 1-4.0003/21, destinado (i). à contratação do “fornecimento de cortinas ignifuáveis antifungo”, ato que, homologando o relatório final, determinou a exclusão da proposta da A. e adjudicou o fornecimento de bens à 1.ªCI; (ii.) a anulação dos contratos que hajam sido celebrados no seguimento da adjudicação; (iii.) a condenação da ED na prática de novo ato, que gradue a proposta da A. em 1.º lugar e adjudique à mesma o objeto dos lotes 1 e 2.”, inconformada com a Sentença proferida no TAF de Castelo-Branco em 18 de fevereiro de 2022, que julgou procedente a presente Ação, mais tendo determinado a condenação a Entidade Demandada a proferir nova decisão que proceda à adjudicação do fornecimento de bens em apreço à A., nos lotes 1 e 2”, veio em 2 de março de 2022, recorrer jurisdicionalmente da mesma para este TCAS.
Formulou a aqui Recorrente/IFHI, nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões:
“I. O presente recurso destina-se a rebater e a pugnar pela revogação da decisão proferida pelo Douto TAF de Castelo Branco em 19-02-2022 através de despacho saneador-sentença, que julgou totalmente procedente a ação de contencioso pré-contratual movida pela Autora A...,Lda. contra a Entidade Demandada Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, E.P.E. e contra a sociedade Contrainteressada I..... Lda., anulando o ato administrativo de adjudicação proferido pela Entidade Demandada no procedimento pré-contratual, condenando-se a Entidade Demandada a proferir nova decisão, onde, se nada obstar, proceda à adjudicação do fornecimento dos bens à Recorrida.
II. Para alicerçar a decisão em crise, o Tribunal a quo considerou que no concurso em apreço não se verificou o fundamento de exclusão previsto na al. a) do n. 2 do art. 70.º do CCP, uma vez que apesar da ficha técnica apresentada pela Autora ser uma reprodução criada pela própria do exigido pelo Anexo I e da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, a exigência de originalidade da ficha técnica e a imposição da mesma ser outorgada pelo fabricante do produto não são imposições legais nem do “legislador procedimental”, motivo pelo qual a Autora cumpriu as exigências legais e regulamentares do concurso.
III. A Recorrente impugna o teor do ponto 7 da matéria de facto dada como assente na decisão recorrida, pelo sentido e alcance que o Tribunal a quo pretende dar a tais factos no ponto III da apreciação jurídica aos factos.
IV. A sentença aqui recorrida deu como, provado, entre outros, o ponto 7 da matéria de facto, no qual consta que a proposta da sociedade Autora Ambienti “(...) incluiu uma intitulada FICHA TÉCNICA assinada pelo gerente da A., A......, ficha onde foram apostos os logotipo e carimbo da A. e onde consta, entre o mais, o seguinte (...)” (Sic) – cf. ponto 7 da matéria de facto provada.
V. A incorporação da ficha técnica do produto revendido pelo concorrente deriva de uma exigência prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Programa do Procedimento do concurso sub judice define que: “Sem prejuízo de outras informações que o concorrente considere indispensáveis, as propostas deverão ainda conter: a) Fichas técnicas e/ou catálogos, ou outra documentação, de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos; (...)” (Sic).
VI. Por seu turno, na nota n.º 3 do Anexo I do programa do Procedimento, diz-se claramente que: “Sob pena de exclusão, os concorrentes obrigam-se a entregar amostras a título gratuito, catálogos e fichas técnicas” (Sic).
VII. Numa primeira fase do concurso, aquando da apresentação de propostas, a Autora A… não apresentou sequer a dita ficha técnica, vindo apenas a juntar esse documento intitulado “Ficha Técnica” após convite do júri do procedimento, que recorreu ao mecanismo previsto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
VIII. Após tal convite ao suprimento de irregularidade da proposta, a Autora Recorrida veio juntar um documento intitulado de “ficha técnica” e transcrito no ponto 7 da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida, o qual não passa do que de um documento meramente fabricado pela própria Concorrente sem o efeito e alcance de uma ficha técnica do produtor.
IX. A Autora limitou-se a copiar e colar (o famoso método copy paste) os pedidos de especificação técnica que constavam do anexo I do Programa do Procedimento, transcrevendo num documento com a marca da sua empresa, i......, as especificações técnicas exigidas pelo Anexo I do Caderno de Encargos, assinando a gerência da A...... esse documento datado 8 de fevereiro de 2021.
X. Contrariamente ao firmado na sentença recorrida, a Entidade Demandada andou bem ao decidir excluir a Autora do procedimento concursal em apreço, pois não apresenta qualquer ficha técnica dos produtos que propõe.
XI. A circunstância do documento intitulado de “Ficha Técnica” apresentado pela Recorrida corresponder ao modelo/minuta de ficha técnica de produto constante do Anexo I do Caderno de Encargos é fruto da exigência as peças do procedimento, que contêm um modelo de ficha técnica de produto, pretendendo a entidade adjudicante o respeito pelos concorrentes desse modelo e das especificações técnicas e requisitos nele plasmados.
XII. Com efeito, a Entidade Adjudicante através das exigências transpostas no Caderno de Encargos e no Programa do Procedimento não pretendia que o Concorrente Recorrida copiasse e colasse ou transcrevesse o teor das características e especificações técnicas definidas para os equipamentos em concurso, mas antes que demonstrasse as especificações técnicas dos produtos, bens ou equipamentos que apresentava nos dois lotes a concurso.
XIII. A circunstância de a ficha técnica corresponder ao Anexo I do Caderno de Encargos não lhe retira o carácter de documento relativo ao produtor emitido por um terceiro que é o produtor desse produto a concurso.
XIV. O próprio Legislador abre a porta à junção de documentos do produtor, que sejam escritos em língua estrangeira por conta das especificações técnicas dos produtos efetuadas por produtores estrangeiros, nos termos do n.º 2 do artigo 58.º do CCP.
XV. Ao exigir a junção de documentos que atestem as especificações técnicas de aquisição de bens o legislador procedimental pretendeu que fossem demonstrados pelo fabricante ou produtor desses bens as características técnicas desses mesmos bens.
XVI. Afirmar, como o faz a decisão recorrida, que a Autora Recorrida A… cumpriu as exigências legais e regulamentares, fornecendo ao júri as informações essenciais sobre o conteúdo técnico da proposta através de uma declaração própria, é uma total perversão do espírito e da exigência do Código dos Contratos Públicos.
XVII. A decisão recorrida afirma que: “a exigência de “originalidade” da ficha técnica (face, designadamente, ao anexo I do CE) e a imposição de a mesma ser “outorgada” pelo fabricante do produto são requisitos criados pelo júri que não têm acolhimento na letra e no espírito do “legislador procedimental”, nem se impõem por disposição legal trazida aos autos pelas partes” (Sic).
XVIII. A alegada falta de suporte normativo ou procedimental para o júri do concurso exigir a ficha técnica enquanto documento original do produtor dos bens ou equipamentos propostos a concurso é um erro decisório grave do Tribunal a quo, que escusou-se a apreciar o espírito do Código dos Contratos Públicos e a letra do próprio procedimento concursal em apreço.
XIX. O próprio Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro (Código dos contratos Públicos), nomeadamente da alínea b) do n.º 1 do ANEXO VII, faz uma clara definição do conceito especificação técnica: “No caso de contratos de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, uma especificação constante de um documento que define as características exigidas a um produto ou a um serviço, tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho ambiental e climático, a conceção que preveja todas as utilizações (incluindo a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência) e a avaliação da conformidade, o desempenho, a utilização do produto, a segurança ou as dimensões, incluindo as prescrições aplicáveis ao produto no que se refere ao nome sob o qual é vendido, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e rotulagem, as instruções de utilização, os procedimentos e métodos de produção em qualquer fase do ciclo de vida do produto ou serviço e os procedimentos de avaliação da conformidade” (Sic).
XX. As especificações técnicas constantes da ficha técnica do produto não são uma mera formalidade que pode ser fabricada pelo vendedor substituindo-se ao fabricante, como quer fazer crer a decisão Recorrida.
XXI. A decisão recorrida afirma perentoriamente que “Com efeito, no quadro legal e regulamentar (incluindo aqui também aquilo que se pode retirar do CE) em discussão neste processo, não se encontra qualquer norma que atribua ao produtor ou a outra entidade a competência exclusiva para elaborar e/ou validar a “ficha técnica” dos produtos apresentados no concurso sub judice, seja por previsão expressa, seja por apresentação de modelo/minuta de ficha técnica donde se retire a intervenção o obrigatória do fabricante ou de outra entidade.” (Sic).
XXII. Ao entregar um documento intitulado “Ficha Técnica” aquando do suprimento de irregularidades da proposta inicialmente apresentada, sendo esse documento nitidamente fabricado pelo próprio concorrente que não é, de todo, o fabricante dos produtos e serviços propostos, a concorrente Recorrida A...... violou grosseiramente o Código dos Contratos Públicos.
XXIII. A Concorrente violou ainda grosseiramente o próprio Anexo I ao Caderno de Encargos, que na Nota 3 define claramente que as fichas técnicas devem catalogar de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos.
XXIV. Quando a atuação da Autora Recorrida não era admitida pelas normas concursais – implica, necessariamente, que a compreensibilidade ou a intangibilidade do documento fique comprometida, pois não era exigível ao júri do concurso que aceite documentos fabricados e que lhe comprometam a análise de características dos bens propostos, cujo uso ficou expressamente afastado.
XXV. A mera vinculação ou adesão ao conteúdo das especificações técnicas exigidas ao anexo I do Caderno de Encargos defendida pela sentença Recorrida é ainda uma clara violação do poder discricionário que o Júri do Procedimento detém para análise das especificações técnicas de cada bem ou equipamento proposto, abrindo portas para toda e qualquer violação do dever de apresentação de especificações técnicas por parte dos Concorrentes na Contratação Publica, sendo igualmente um grave precedente discricionário no fornecimento de bens e serviços na disciplina da contratação pública.
XXVI. A sentença recorrida considera a ficha técnica e as especificações técnicas exigidas pelo Cadernos são um mero documento formal da proposta,
XXVII. Porém, a sentença Recorrida deveria ter considerado que o documento denominado como “Ficha Técnica” pela Autora Recorrida A...... concretiza uma falha material da proposta apresentada, essencial para a perceção do conteúdo da mesma pelo Douto Júri do Procedimento, tratando-se de documento informativo e não meramente formal.
XXVIII. Na defesa da tese que a ficha técnica exigida em sede de contratação pública não é uma mera formalidade, já versou a recente jurisprudência do Tribunal de Contas – 1.ª Secção PL, no Acórdão nº 4/2022, relativo ao processo n.º 1446/2021, recurso ordinário 5/2021, de 25 de janeiro de 2022, do qual foi relatora Sofia David:
“125. A ficha técnica do produto não é apenas um documento formal que se limita a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta, mas é o documento em que o concorrente afirma que o produto que fornece apresenta aquelas qualidades.
126. Aquela ficha não é um documento comprovativo, mas sim, um documento informativo e o documento que vincula a L… quando se apresenta a concurso arrogando-se a fornecer um produto que respeita as condições técnicas impostas pela Entidade Adjudicante.
127. Está em causa, pois, a preterição de uma formalidade essencial, relativa à declaração da vontade de contratar com um determinado conteúdo, ou com a vinculação a certos termos e condições.” (Sic)
XXIX. A obrigação legal da proposta ser entregue de forma perfeita, num dado momento procedimental, claramente definido, visa informar o júri de forma total e completa da intenção do concorrente contratar respeitando certos atributos, termos e condições, de forma a salvaguardar os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência, decorrendo daí o subprincípio da estabilidade ou da imutabilidade das propostas.
XXX. A irregularidade cometida pela Autora Recorrida A...... comprometeu o resultado final da norma que obriga à entrega da proposta de forma perfeita, pois o júri não pôde conhecer no momento apropriado, de forma completa, os termos da respetiva vontade de contratar, sendo que de igual modo os demais concorrentes ficaram sem conhecer em termos integrais, no momento da abertura das propostas, o conteúdo total da declaração da A.......
XXXI. O objeto do concurso público em apreço são equipamentos hospitalares e não meras cortinas de um qualquer estabelecimento aberto ao público, motivo pelo qual as características e especificações técnicas são supremas na hora da tomada de decisão pelo equipamento hospitalar a adquirir, independentemente de se tratar de um aspeto colocado ou não à concorrência pelo Caderno de Encargos.
XXXII. A formalidade preterida não é, pois, uma formalidade estéril ou inútil, mas é uma formalidade alicerçada em razões fundantes do direito da contratação pública, decorrentes da capacidade e necessidade do júri poder conhecer a totalidade do conteúdo das propostas, no que se refere aos seus atributos, termos e condições.
XXXIII. Estando o júri impossibilitado desse conhecimento, porque uma parte da proposta simplesmente foi uma mera reprodução das exigências quanto a especificações técnicas do caderno de encargos – fica gravemente prejudicada a apreciação do júri quanto a essa proposta, que fica limitado na compreensibilidade do respetivo conteúdo.
XXXIV. Tem vindo a decidir a Jurisprudência do TCA Norte que: “(…) 4 - A obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do Programa do Concurso, quer do Caderno de Encargos, o que contraria a tese dos Recorrentes. 5 - Constituí fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, como também a omissão desses termos ou condições.”
XXXV. Conclui-se que a ficha técnica do produto constitui um documento de apresentação obrigatória, que integra a proposta, que tinha de ser apresentado até ao limite do prazo da apresentação daquelas e que não definindo qualquer especificação técnica do produtor.
XXXVI. A proposta da Concorrente Recorrida A...... foi corretamente excluída, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 7.º do Programa do Procedimento, Anexo I nota 3 do Caderno de Encargos e artigos 56.º n.º 1, 57.º n.º 1 alínea c), artigo 70.º n.º 2 alínea a) e 146.º n.º 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos, padecendo a Douta Sentença Recorrida de evidente erro de julgamento e de subsunção da matéria de facto ao direito.
XXXVII. No que concerne à decisão concreta da matéria de facto dada como assente ponto 7 e que se considera ter tido influência na decisão proferida e incorretamente julgada, a Recorrente, em face do quadro legal acima melhor identificado, entende que a decisão a ser proferida quanto a este ponto é a seguinte: 7. A proposta da A. referida nos pontos antecedentes incluiu um documento denominado FICHA TÉCNICA assinada pelo gerente da A., A......, ficha onde foram apostos os logótipo e carimbo da A., reproduzindo integralmente o Anexo I do Caderno de Encargos e onde consta informação transcrita desse anexo sem qualquer menção às características técnicas dos bens ou produtos constantes da proposta da Autora.
Pedido:
Termos pelos quais, e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser procedente por provado e, em consequência, ser revogado o Douto Despacho Saneador – Sentença, mantendo-se integralmente a decisão final proferida pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central no procedimento concursal sub judice, tudo com as demais consequências legais.”

A Autora A....., LDA, veio em 8 de abril de 2022 apresentar as suas contra-alegações de Recurso, tendo concluído:
“1.ª A douta decisão recorrida não merece qualquer reparo ou censura.
2.ª Carece de mérito a pretensão da Recorrente de ver alterada a matéria de facto inscrita no Ponto 7 do probatório constante da douta sentença recorrida.
3.ª A alegada reprodução do Anexo I do Caderno de Encargos (para além de falsa/não comprovada) e a suposta falta de menção de características técnicas dos bens ou produtos constantes da proposta da Recorrida, constituem meras asserções conclusivas/valorativas da Recorrente sobre a ficha técnica que aquela fez constar da sua proposta.
4.ª A matéria de facto somente pode ser alterada no caso de erro na apreciação da prova (erro in judicando), o que não é de todo o caso, nem a Recorrente sequer o alega indicando o meio probatório, constante do processo, que impunha uma decisão diversa da recorrida sobre o ponto de facto em apreço.
5.ª A Recorrente confunde apreciação dos factos com aplicação do direito, pretendendo que seja levado ao probatório o seu mero entendimento sobre o sentido de normas regulamentares aplicáveis.
6.ª Muito bem andou, portanto, o Tribunal recorrido ao dar como provado, no Ponto 7 do probatório, o conteúdo da ficha técnica apresentada pela Recorrente, tal como consta do processo instrutor, indicando todas as especificações técnicas dos bens a fornecer.
7.ª No que concerne ao direito, as alegações da Recorrente são igualmente desprovidas de qualquer mérito.
8.ª Persistindo num entendimento ínvio e malignante do conteúdo das normas legais e regulamentares aplicáveis, não tem razão a Recorrente quando advoga, sem qualquer fundamento, que as peças procedimentais exigiam que a Recorrida tivesse feito constar da sua proposta uma ficha técnica elaborada por terceiros (pelo dito “produtor”).
9.ª Como muito bem se sustenta na douta sentença recorrida, a ficha técnica apresentada pela Recorrida contém todas as informações requeridas pelas peças procedimentais, pelo que não padece do vício que lhe foi imputado pela Entidade Demandada.
10.ª O artigo 7.º, n.º 2, alínea a) do Programa do Procedimento estatui que as propostas dos concorrentes devem ser instruídas com “Fichas técnicas e/ou catálogos, ou outra documentação, de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos”.
11.ª A aludida norma do PP é bastante ampla na sua enunciação, admitindo a apresentação de fichas técnicas, catálogos ou outra qualquer documentação, acolhendo, portanto, qualquer tipologia de documento que, contendo a descrição das especificações técnicas dos artigos propostos, fosse apto a cumprir a sua finalidade informativa e vinculativa.
12.ª O que se impunha, pois, é que o respetivo conteúdo cumprisse, como cumpriu, as suas funções informativa e vinculativa, sendo apto a permitir à Entidade Demandada aferir a conformidade técnica dos bens propostos face às especificações constantes do Caderno de Encargos.
13.ª Como muito bem se decidiu na douta decisão recorrida “a exigência de “originalidade” da ficha técnica (face, designadamente, ao anexo I do CE) e a imposição de a mesma ser “outorgada” pelo fabricante do produto são requisitos criados pelo júri que não têm acolhimento na letra e no espírito do “legislador procedimental”, nem se impõem por disposição legal trazida aos autos pelas partes”.
14.ª Muito menos tal pretensa exigência decorre do disposto do artigo 58.º, n.º 2 do CCP, como, capciosamente, a Recorrente tenta preconizar.
15.ª Não tem, igualmente, qualquer cabimento a invocação pela Recorrente que a ficha técnica constitui um “documento fabricado”, pois tal documento não padece de qualquer falsificação, como maliciosamente se sugere do recurso em crise.
16.ª A proposta da Recorrida observou as exigências legais e regulamentares ao, por declaração própria (outra coisa não lhe era exigida) fornecer as informações técnicas sobre o conteúdo da proposta previstas nas peças procedimentais.
17.ª Como consta do Acórdão do Tribunal de Contas citado pela Recorrente (Acórdão nº 4/2022, relativo ao processo n.º 1446/2021, recurso ordinário 5/2021, de 25 de janeiro de 2022), “a ficha técnica não é um documento comprovativo, mas sim um documento informativo” que vincula o concorrente a fornecer um produto que respeita as condições técnicas impostas pela entidade adjudicante. In casu, tais funções informativa e vinculativa foram plenamente asseguradas pela ficha técnica apresentada pela Recorrente.”
18.ª Mesmo que a ficha técnica em apreço tivesse uma suposta função comprovativa (no que não se concede e por mera hipótese se cogita), sempre se impunha ao júri do procedimento o recurso ao mecanismo previsto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, convidando a Recorrida a atestar por declaração do fabricante ou outra os factos já declarados no procedimento, através, designadamente, da ficha técnica da sua lavra.
Nestes termos e nos melhores de direito, doutamente a suprir por v. Exas., deve o recurso em apreço ser julgado totalmente improcedente, sendo integralmente mantida, com todas as legais consequências, a douta decisão recorrida, assim se fazendo a costumada justiça!”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por Despacho de 18 de abril de 2022.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 22 de abril de 2022, nada veio dizer, requerer ou promover.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso apresentado, sendo que o objeto do mesmo se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde são suscitados erros de facto e de direito.


III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:
1. A 29 de Janeiro de 2021, foi publicado em DR, 2.ª série, n.º 20, na parte dos contratos públicos, o anúncio de procedimento n.º 1085/2021, anúncio esse da ED e com, além do mais, o seguinte teor:
«(…)
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: 1-4.0003/21 - Cortinas ignifugáveis anti-fungo
Descrição sucinta do objeto do contrato: 1-4.0003/21 - Cortinas ignifugáveis anti-fungo
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis (…)
Preço base do procedimento: Sim
Valor do preço base do procedimento: 178077.76 EUR
(…)
8 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO, PEDIDOS DE PARTICIPAÇÃO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
(…)
8.2 - Fornecimento das peças do concurso, apresentação dos pedidos de participação e apresentação das propostas
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante:
Vortal (https://community.vortal.biz/sts/Login)
(…)»;
Cf. anúncio de fls. 42 e ss. do pa.
2. No procedimento acima referido, que viria a ser referenciado como «CONCURSO PÚBLICO TENDENTE AO FORNECIMENTO DE CORTINAS IGNIFUGÁVEIS ANTI-FUNGO, DESTINADAS AO CENTRO HOSPITALAR UNIVERSITÁRIO DE LISBOA CENTRAL, E.P.E, PARA O ANO DE 2021 // CONCURSO PÚBLICO N.º 1-4.0003/21», foi aprovado e disponibilizado na plataforma eletrónica pela ED um designado «PROGRAMA DO PROCEDIMENTO», PP onde se lê, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Artigo 1.º
Objeto do procedimento
O presente procedimento tem por objeto a contratação do fornecimento de cortinas ignifugáveis antifungo, nos termos, quantidades estimadas e condições melhor identificadas no Caderno de Encargos.
(…)
Artigo 6.º
Prazo e modo de apresentação das propostas
(…)
2. A apresentação das propostas deverá ser realizada exclusivamente de forma eletrónica, através da Plataforma Eletrónica.
(…)
11. Quando, pela sua natureza, qualquer documento dos que constituem as propostas não possa ser apresentado nos termos do disposto no n.º 2, deve ser encerrado em invólucro opaco e fechado:
a) No rosto do qual se deve indicar a designação do presente procedimento e a menção à Entidade Adjudicante; b) Que deve ser entregue diretamente por correio registado à Entidade Adjudicante, devendo, em qualquer caso, a respetiva receção ocorrer dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas; e
c) Cuja receção deve ser registada por referência à respetiva data e hora, sendo disponibilizado ao interessado o respetivo comprovativo.
Artigo 7.º
Documentos que constituem as propostas
1. Sob pena de exclusão, as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
(…)
2. Sem prejuízo de outras informações que o concorrente considere indispensáveis, as propostas deverão ainda conter:
a) Fichas técnicas e/ou catálogos, ou outra documentação, de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos;
3. Os concorrentes obrigam-se a entregar amostras a título gratuito, acompanhadas pela respetiva lista de resumo, até à data limite da apresentação das propostas.
(…)
6. Na elaboração das propostas os concorrentes devem ter em consideração o disposto no Caderno de Encargos.
(…)
Artigo 10.º
Critério de adjudicação
1. A adjudicação é feita, por lotes, de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade indicada na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo o preço o único aspeto submetido à concorrência.
(…)»;
Cf. PP junto com a contestação da 1.ªCI (doc. 5).
3. No procedimento acima referido, foi aprovado e disponibilizado na plataforma eletrónica pela ED um designado «CADERNO DE ENCARGOS», CE no qual consta, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Cláusula 1.ª
Objeto
O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual de Concurso Público que tem por objeto a contratação do fornecimento de Cortinas ignifugáveis anti-fungo, nos termos, quantidades estimadas e condições identificadas neste Caderno Encargos. Cláusula 2.ª
Contrato
1. O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e os seus anexos.
2. O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:
(…)
c) O presente Caderno de Encargos;
d) A proposta adjudicada;
(…)
3. Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.
4. Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.º 2 e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.º do Código dos Contratos Públicos, de ora em diante, CCP (…), e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101.º desse mesmo diploma legal.
(…)
Cláusula 4.ª
Aspetos não submetidos à concorrência
Em especial, as condições e características gerais obrigatórias indicadas no(s) Anexo(s) ao presente Caderno de Encargos, bem como demais termos e condições de fornecimento, são aspetos que não estão submetidos à concorrência.
Cláusula 5.ª
Preço Base
O preço base de cada lote é o indicado no Anexo I ao presente Caderno de Encargos.
(…)
Cláusula 6.ª
Obrigações principais do fornecedor
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorrem para o fornecedor as seguintes obrigações principais:
a) Assegurar o fornecimento dos bens propostos, nos termos constantes do Caderno de Encargos e na proposta adjudicada;
(…)
Cláusula 9.ª
Especificações dos bens e prazo de validade (se aplicável)
1. Os artigos a fornecer devem indicar o respetivo prazo de validade. Este prazo tem de ser igual ou superior a 12 (doze) meses, a contar da data de fornecimento quando a validade após fabrico seja superior a este período.
2. O fornecedor obriga-se a substituir / creditar os artigos com prazo de validade expirado ou com prazo de validade inferior a 3 (três) meses. Na situação em que a devolução deve ser anterior ao expirar do prazo de validade deve o fornecedor indicar qual a antecedência necessária para que se proceda à devolução / troca.
(…)
ANEXO I
1- Pretende-se adquirir Cortinas ignifugáveis anti-fungo, conforme Especificações Técnicas, nas quantidades e medidas referidas no presente anexo ao caderno de encargos a distribuir pelos Hospitais S. José, Hospital Curry Cabral, Hospital D. Estefânia, Hospital Santo António Capuchos e Maternidade Dr. Alfredo da Costa. ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
-Têxtil fabricado com fibras ou filamentos de segurança de Trevira CS;
- Ter propriedades antibacterianas, características fisiológicas e dermatológicas;
- Material ignifugo B-1, conforme DIN 4102-1
- Testadas e certificadas na Europa de acordo com a Norma 100-OEKO-TEX, como tecido ecológico;
- Laváveis com qualquer detergente suave;
- Podem ser sujeitas a pré-lavagem;
- Em caso de necessidade de desinfeção, podem ser lavadas a temperaturas até 60 graus e utilizar métodos termoquimicos;
- Possibilidade de utilização de amaciador;
- Possibilidade de lavagem a seco;
- Resistente ao vinco
- Limpeza rápida;
- Secagem rápida;
- Durabilidade;
- Leve
[dá-se aqui como reproduzida a tabela de fls. 32 do pdf junto com a contestação da 1.ªCI como doc. n.º 5 (fls. 180 e ss. do sitaf)]
Nota:
1 - Serão excluídas as propostas que apresentem preços superiores ao preço global do lote e que não correspondam aos requisitos técnicos obrigatórios
2 - Sob pena de exclusão, só serão aceites propostas globais dentro de cada lote
3 - Sob pena de exclusão, os concorrentes obrigam-se a entregar amostras a titulo gratuito, catálogos e fichas técnicas
(…)»;
Cf. CE junto com contestação da 1.ª CI (doc. 5).
4. A A., no dia 8 de fevereiro de 2021, apresentou através da plataforma eletrónica proposta ao procedimento concursal referido nos pontos anteriores, na qual incluiu um intitulado «ANEXO I // Modelo de declaração // [a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP]», onde se lê, entre o mais, o seguinte teor:
«(…)
1 – (…) declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 - Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
(…)
_Lista de preços unitários
_Anexo I – proposta
_Ficha Técnica
_Comprovativo de entrega de amostra
(…)»;
Cf. proposta da A. de fls. 141 e ss. do pa.
5. A proposta da A. referida no ponto anterior incluiu uma intitulada «Guia de transporte Nº 69 // Guia de Série 11 / GT 2021BO11/69», guia na qual se lê, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Cliente: 220

Local de Carga: (…)
Local de Descarga: R JOSE ANTONIO SERRANO
1150-199 LISBOA Referência Designação Qtd. UN. IVA%
Amostra: (…)
Tecido Trevira CS Bio Activa 100% conforme especificações 1,0
Certificado Ml (Castelhano) 1,0
Ensaio Compacto Ml (Castelhano) 1,0
Ficha Técnica (Castelhano) 1,0
Catálogo e Amostra (Castelhano e Português) 1,0
Certificado OEKO-TEX (Castelhano e Inglês) 1,0
6. A guia referida no ponto anterior, aquando da apresentação da proposta da A., continha carimbo e anotação dos serviços da ED, anotação onde consta a data de 8-2-2021;
Idem.
7. A proposta da A. referida nos pontos antecedentes incluiu uma intitulada «FICHA TÉCNICA» assinada pelo gerente da A., A......, ficha onde foram apostos os logótipo e carimbo da A. e onde consta, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Cortinas ignifugáveis anti-fungo
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
- Têxtil fabricado com fibras ou filamentos de segurança de Trevira CS;
- Tem propriedades antibacterianas, caraterísticas fisiológicas e dermatológicas;
- Material ignifugo B-1, conforme DIN 4102-1;
- Testadas e certificadas na Europa de acordo com a Norma 100-OEKO-TEX, com tecido ecológico;
- Laváveis com qualquer detergente suave;
- Podem ser sujeitas a pré-lavagem;
- Em caso de necessidade de desinfeção, podem ser lavadas a temperaturas até 60 graus e utilizar métodos termoquímicos;
- Possibilidade de utilização de amaciadores;
- Possibilidade de lavagem a seco;
- Resistente ao vinco;
- Limpeza rápida;
- Secagem rápida;
- Durabilidade;
- Leve.
(…)»;
Cf. proposta da A. de fls. 141 e ss. do pa / “ficha”, cartão de cid. e certidão de fls. 149 e 143-144 do pa.
8. A proposta da A. incluiu uma intitulada «Lista de preços unitários», lista onde consta, além do mais, o seguinte:

«(…)
LOTE 1
[dá-se aqui como reproduzido o quadro de fls. 152 do pa]
* aos valores apresentados acresce IVA à taxa legal de 23%
PREÇO TOTAL s/IVA – LOTE 1________________________________49.221,00 €
(…)
LOTE 2
[dá-se aqui como reproduzido o quadro de fls. 153 do pa]
* aos valores apresentados acresce IVA à taxa legal de 23%
PREÇO TOTAL s/IVA – LOTE 2________________________________48.707,00 €
(…)»;
Cf. proposta da A. de fls. 141 e ss. do pa / lista de fls. 152-153 do pa.
9. A proposta da A incluiu uma intitulada «PROPOSTA // ANEXO I // [a que se refere a alínea b), do nº 1, do artigo 7º]», onde consta, além do mais, o seguinte:
«(…) na qualidade de representante legal de A......, Lda., (…), declara que a sua representada se vincula aos atributos e demais aspetos infra indicados:
[dão-se aqui como reproduzidos os quadros de fls. 154-155 do pa]
(…)»;
Cf. proposta de fls. 141 e ss. do pa / “proposta” de fls. 154-155 do pa.
10. Aquando da apresentação da proposta, a A. introduziu na plataforma eletrónica, para além do mais, os seguintes dados:
«(…)
1.Questionário
1.1 Lote 1 Lote 1 (Os valores indicados não incluem IVA)
Preço Total
49 221,000000 EUR
[dá-se aqui por reproduzido o 1.º quadro de fls. 156 do pa]
1.2 Lote 2 Lote 2 (Os valores indicados não incluem IVA)
Preço Total 48 707,000000EUR
[dá-se aqui por reproduzido o 2.º quadro de fls. 156 do pa]
(…)»;
Cf. proposta da A. de fls. 141 e ss. do pa / quadros de fls. 156 do pa.
11. A 1.ªCI, a 8 de fevereiro de 2021, através da plataforma eletrónica apresentou proposta ao procedimento concursal em causa, na qual incluiu um intitulado «ANEXO I // Formulário // [a que se refere a alínea b), do n.º 1, do artigo 7.º]», onde se lê, entre o mais, o seguinte:
«(…)
(…) na qualidade de representante legal de I…., Lda., (…), declara que a sua representada se vincula aos atributos e demais aspetos infra indicados:
Lote Designação Un. Qts
Estim.
Preço Unit. Valor Lote S/ iva Taxa Iva Aplicar Marca Ref.
Prod.
Quant.
Embal.
Prazo Entrega
1 Cortinas Ignifugáveis
anti-fungo
Unid. 283 281.90 € 79,774.00€ 23% Ropimex TCS 1 30 dias após adjudicação
2 Cortinas Ignifugáveis
anti-fungo
Unid. 286 296.81 € 84,888.00€ 23% Ropimex TCS 1 30 dias após adjudicação
(…)»;
Cf. proposta da 1.ªCI de fls. 88 e ss. do pa / anexo de fls. 88

12. Aquando da apresentação da proposta, a 1.ªCI introduziu na plataforma eletrónica, para além do mais, os seguintes dados:
«(…)
1.Questionário
1.1 Lote 1 Lote 1 (Os valores indicados não incluem IVA)
Preço Total
79 774,000000 EUR
[dá-se aqui por reproduzido o 1.º quadro de fls. 138 do pa]
1.2 Lote 2 Lote 2 (Os valores indicados não incluem IVA)
Preço Total
84 888,000000EUR
[dá-se aqui por reproduzido o 2.º quadro de fls. 138 do pa] (…)»;
Cf. proposta da 1.ªCI de fls. 88 e ss. do pa / quadros de fls. 138 do pa.
13. No dia 26 de março de 2021, os membros do júri do procedimento concursal mencionado nos pontos antecedentes elaboraram e subscreveram um intitulado «RELATÓRIO PRELIMINAR», onde consta, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Relatório Preliminar (artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) (…))
(…)
O prazo de entrega das propostas terminou (…), tendo apresentado proposta os seguintes concorrentes:
CONCORRENTES
N…….. Lda.
(…)
P…… Lda.
I….. Lda.
C…. Lda.
A...... Lda.
W….. Lda.
(…)
4. AVALIAÇÃO E ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
O Júri procedeu à avaliação de acordo com o critério de adjudicação previamente estabelecido no artigo 10.º do Programa do Concurso, designadamente o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade indicada na alínea b) do n.º 1 do art.º 74 do CCP, sendo que a adjudicação será feita por lote, conforme mapas em anexo.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assim, para efeitos de audiência prévia e considerando o acima descrito, o Júri, por lote, propõe a ordenação e exclusão das propostas conforme justificações constantes nos mapas anexos.
(…)
MAPA DE PARECER TECNICO
Cortinas Ignifugáveis anti-fungo
(…)
LOTE 1
[dá-se aqui como reproduzido o quadro de fls. 346 do pa]
Observações:
(1) Preços previstos p/encomendas superiores a 100 cortinas.
(2) Portes de 8,00+IVA p/encomendas de valor inferior a 300,00€
Propõe-se a adjudicação à Firma: IFHI
Justificação da adjudicação: Por apresentar um produto que cumpre as especificações técnicas, sendo o mais leve (115gr/m2) e mais adequado às diferentes estruturas para pendurar as cortinas no CHULC.
(…)
MAPA DE PARECER TECNICO
Cortinas Ignifugáveis anti-fungo
(…)
LOTE 2
[dá-se aqui como reproduzido o quadro de fls. 347 do pa]
Observações:
(1) Preços previstos p/encomendas superiores a 100 cortinas.
(2) Portes de 8,00+IVA p/encomendas de valor inferior a 300,00€
Propõe-se a adjudicação à Firma: I….
Justificação da adjudicação: Por apresentar um produto que cumpre as especificações técnicas, sendo o mais leve (115gr/m2) e mais adequado às diferentes estruturas para pendurar as cortinas no CHULC.
(…)»;
Cf. relatório constante do pa (fls. 344 e ss.).
14. No dia 7 de abril de 2021, a A. apresentou uma exposição dirigida ao júri do procedimento acima referido, exposição essa onde se lê, além do mais, o seguinte:
«(…)
(…) notificada, para, em sede de audiência prévia, se pronunciar por escrito sobre o conteúdo do Relatório Preliminar, vem, muito respeitosamente, expor e, a final, requerer a V. Exas. o que se segue:
(…)
II - DA MANIFESTA ILEGALIDADE DA GRADUAÇAO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE I…… EM PRIMEIRO LUGAR PARA EFEITOS DE ADJUDICAÇÃO DOS LOTES 1 E 2 DO PROCEDIMENTO.
5. Visitado o artigo 10.° do Programa do Procedimento ("PP"), verifica-se que a Entidade Adjudicante determinou expressamente que a adjudicação é feita, por lotes, de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade indicada na alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, sendo o preço o único aspeto submetido à concorrência.
6. É inequívoco que, no caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único "aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos" - cfr. artigo 56.°, n.° 2 do Código dos Contratos Públicos ("CCP").
7. Tal significa que a Entidade Adjudicante optou pelo critério monofatorial de avaliação e ordenação das propostas previsto na referida norma legal, assente no elemento financeiro do preço a pagar ao adjudicatário, bem como que, nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço quanto aos dois lotes a concurso, todos os demais aspetos relacionados com a execução do contrato se inserem no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos, posto que "a modalidade prevista na alínea b) do n.° 1 só é permitida quando as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar" - cfr. artigos 74.°, n.° 3 e 42.°, n.° 11 do CCP.
8. Ora, visitado o conteúdo do Relatório Preliminar e à revelia de tudo o acima expendido, constata-se que o Exmo. Júri decidiu selecionar para efeitos de adjudicação dos Lotes 1 e 2, precisamente a proposta que apresenta o mais elevado preço (…).
9. Tal projetada decisão afigura-se, por si só, manifestamente ilegal.
10. Porém, não obstante, veio o Exmo. Júri sustentar a seleção da proposta economicamente mais desvantajosa com base no facto de a mesma “apresentar um produto que cumpre as especificações técnicas, sendo o mais leve (115 gr/m2) é mais apropriado às diferentes estruturas para pendurar as cortinas no CHULC”.
11.O facto de o produto proposto pela concorrente I…… cumprir as especificações técnicas do CE não configura qualquer aspeto merecedor de relevo para efeitos de graduação da respetiva proposta, mas, simplesmente, uma condição essencial à sua admissão ao concurso, pois que o inverso constitui motivo de exclusão tipificado na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.
12. Se a Entidade Adjudicante queria avaliar e comparar as propostas em matéria de peso ou outras características técnicas dos bens a fornecer, então deveria ter submetido tais elementos à concorrência.
13. A adjudicação de um contrato deverá realizar-se com base em critérios objetivos que assegurem o respeito dos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento, com vista a assegurar uma comparação objetiva do valor relativo das propostas, a fim de determinar, em condições de concorrência efetiva, a proposta economicamente mais vantajosa.
14. Como se afigura por demais evidente, o Exmo. Júri não pode, a meio do procedimento, vir subverter completamente as "regras do jogo" e sustentar a seleção da proposta adjudicatária com base na valorização de termos ou condições de execução do contrato a celebrar regulados no caderno de encargos e que não foram submetidos à concorrência.
15. Tal ato sempre configuraria uma clamorosa violação dos princípios legais norteadores da contratação pública elencados no artigo 1.°-A do CCP, em especial, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da boa-fé, da tutela da confiança, bem como os princípios da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
16. Pelo que se impõe a revogação da proposta de decisão vertida do Relatório Preliminar e a sua substituição por outra que dê cabal aplicação às regras subjacentes ao critério de adjudicação fixado no PP, id est, a exclusiva avaliação do fator do mais baixo preço.
(…)
III - DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE WTEC POR VIOLAÇAO DE REGRAS ESTABELECIDAS NO PP.
A - DA FALTA DE SUBMISSÃO DE DOCUMENTO OFICIAL VÁLIDO ATESTANDO O PODER DO ASSINANTE PARA VINCULAR A CONCORRENTE.
(…)
(…) os documentos não se mostram previamente assinados com recurso a assinatura eletrónica por pessoa com poderes para vincular a concorrente.
(…)
27. Atento o ora exposto, de uma forma ou de outra, não se afigura possível demonstrar que os documentos da proposta da concorrente W….. se encontram assinados por representante da empresa com poderes para o efeito sendo, como tal, forçoso concluir que a respetiva proposta tem de ser excluída - cfr. artigos 146.°, n.° 2, alínea e) e 57.°, n.° 4 do CCP.
(…)
IV - DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE C...... POR VIOLAÇÃO DE REGRAS ESTABELECIDAS NO PP.
A - DA FALTA DE ASSINATURA ELETRÓNICA VÁLIDA NOS DOCUMENTOS DA PROPOSTA.
28. O artigo 7.° do PP contém a enunciação dos diversos documentos exigidos aos concorrentes, sob pena de exclusão, pela Entidade Adjudicante, sendo que, de harmonia com o estatuído no n.° 5 do artigo 6.° do PP, "Todos e cada um dos documentos submetidos na Plataformas Eletrónica devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos do disposto nos n.°s 2 a 6 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, e com aposição de selos temporais, nos termos previstos no n.° 1 do artigo 55.º desse mesmo diploma." (…)
29. Temos, portanto, que a cada uma das alíneas da supracitada norma do PP a um documento distinto e autónomo, cuja apresentação a Entidade Adjudicante exigiu aos concorrentes.
30. Ora, nos termos do disposto nos artigos 54.° e 68.°, n.° 4 da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, os documentos submetidos na plataforma eletrónica devem ser previamente encriptados e assinados, com recurso a assinatura eletrónica qualificada, antes da sua submissão naquela plataforma.
(…)
34. Todavia, compulsados os documentos constantes da proposta da concorrente C……, verifica-se que nenhum deles se encontra validamente assinado, nos moldes acima referidos.
35. Com efeito, a assinatura eletrónica qualificada, individual e previamente, aposta no respetivo ficheiro "pdf", está totalmente omissa nos vários documentos que instruem a proposta daquela concorrente (…).
(…)
38. In casu, é por demais evidente que a concorrente C….. não deu cabal cumprimento às supramencionadas normas, não podendo, como tal, o aludido documento ter-se como assinado nos termos legais.
39. A questão ora suscitada não é despicienda, sendo que o incumprimento das formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.° do CCP é cominado com a exclusão da proposta, nos termos estatuídos no artigo 146.°, n.° 2, alínea l) do mesmo Código.
(…)
43. Nessa conformidade, impõe-se a exclusão da proposta com fundamento no disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea l) do CCP.
(…)
B - DA NÃO APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO CORRESPONDENTE AO ANEXO I, NOS TERMOS DA ALÍNEA A) DO N.°1 DO ARTIGO 57.° DO CCP (…).
44. Além das supramencionadas irregularidades em matéria de assinatura, verifica-se, ademais, que a declaração Anexo I do CCP constante da proposta da C...... não cumpre o disposto na alínea a) do n.° 1 do Artigo 7.° do PP, não observando as obrigações legais e omitindo gravemente diversas declarações essenciais exigidas aos concorrentes à luz do regime legal em vigor.
(…)
47. Ora, a falta de apresentação da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos válida e conforme aos termos legais, nos termos preceituados pela alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, constitui a preterição de uma formalidade essencial, que não pode se degradar em mera irregularidade e, como tal, é insuscetível de sanação a posteriori, razão pela qual a sua inobservância conduz à exclusão da proposta que a tenha violado, nos termos impostos pelo art.° 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP.
(…)
V - DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE N...... POR VIOLAÇÃO DE REGRAS ESTABELECIDAS NO PP.
A - DA FALTA DE ASSINATURA ELETRÓNICA VÁLIDA NOS DOCUMENTOS DA PROPOSTA.
50. Compulsada a proposta do concorrente N......, verifica-se que os documentos que a compõem, tal como sucede no caso da concorrente C......, não se encontram individual e previamente assinados com assinatura eletrónica qualificada antes do seu carregamento na plataforma eletrónica.
51. Nesta conformidade e por facilidade de exposição, o que acima se disse quanto ao vício que enferma a proposta da concorrente C...... dá-se aqui por integralmente reproduzido, sendo aplicável, mutatis mutandis, à proposta apresentada pelo concorrente N.......
52. Concluindo-se, também neste caso, pela existência de motivo de exclusão da proposta com fundamento no disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea l) do CCP.
(…)
B - DA NÃO APRESENTAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO CORRESPONDENTE AO ANEXO I NOS TERMOS DA ALÍNEA A) DO N.°1 DO ARTIGO 57.° DO CCP (…).
53. O mesmo sucede quanto à declaração a que se refere o Anexo I do CCP apresentada pelo concorrente N......, a qual, tal como verificado no caso da C......, apresenta um conteúdo desconforme aos termos legais vigentes, omitindo importantíssimas declarações expressas de arbítrio e autovinculação.
54. Nesta conformidade e por facilidade de exposição, o que acima se disse quanto ao idêntico vício que enferma a proposta da concorrente C...... dá-se aqui por integralmente reproduzido, sendo aplicável, mutatis mutandis, à proposta apresentada pelo concorrente N.......
55. Concluindo-se, também neste caso, que a respetiva proposta deverá ser objeto de exclusão por força do disposto nos artigos 57.°, n. 1, alínea a) e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP.
(…)
C - DA VIOLAÇÃO DE ASPETOS NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA PELO CE.
(…)
C.1 - DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO E DE FORNECIMENTO.
58. No documento intitulado "Proposta CHULC", a N...... fez constar as seguintes condições de pagamento:
“Condições de pagamento a 90 dias data da fatura” (…)
59. Analisado o estatuído na Cláusula 15.ª do CE, constata-se que a Entidade Adjudicante estabeleceu, em matéria de condições de pagamento, que "1. As quantias devidas pelo CHULC deve(m) ser paga(s) no prazo de 60 (sessenta) dias após a receção pelo CHULC das respetivas faturas" (…)
(…)
61. Trata-se, pois, de uma violação manifesta das condições de pagamento e vencimento da respetiva obrigação da Entidade Adjudicante, previstas na Cláusula 15.ª do CE, em clara violação, aliás, do estatuído no n.° 4 do artigo 299.° do CCP
(…)
64. Por outro lado, sempre se dirá que a condição de sujeitar o cumprimento do contrato e a proposta de preços apresentada “a encomendas mínimas de 100 cortinas” estabelecida pela concorrente N...... no suprarreferido documento “Proposta CHULC”, constitui, ainda, uma violação autónoma e adicional de obrigações estabelecidas no CE.
65. Como se compreende, a lei não admite que os concorrentes façam constar das suas propostas termos e condições violadores de aspetos de execução do contrato a celebrar que não foram submetidos à concorrência pelo CE e que, como tal, configuram aspetos vinculativos e pré-determinados, de cumprimento obrigatório.
66. No caso concreto, a condição estabelecida pela N...... resulta numa verdadeira não vinculação daquela concorrente à sua declaração contratual, o que - não fosse motivo determinante de exclusão, como bem se compreende - deixaria a Entidade Adjudicante numa situação de total sujeição à ocorrência de eventuais alterações de preço (para valores que se desconhecem em absoluto) em função das quantidades de bens encomendados, o que não só seria inadmissível, como configuraria uma total subversão dos princípios legais da concorrência, da igualdade e da transparência.
67. Resulta patente que a questão aqui colocada não é despicienda, desde logo, porque a proposta adjudicada também fará parte do contrato a celebrar.
68. Por tal motivo, a norma corporizada no artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do CCP sanciona com a exclusão a proposta que apresenta atributos violadores dos parâmetros base fixados no caderno de encargos e a que, apesar dos seus atributos serem corretos, apresenta, contudo, termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
(…)
75. Os vícios acima descritos determinam, assim, a exclusão da proposta da N......, por força do disposto na Cláusula 19.ª, n.° 2 do PP, no artigo 70.°, n.° 2, alínea b), aplicável ex vi do disposto nos artigos 124.°, n.° 1 e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP.
VI - DA EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONCORRENTE P...... POR VIOLAÇÃO DE REGRAS ESTABELECIDAS NO PP.
A - DA FALTA DE SUBMISSÃO DE DOCUMENTO OFICIAL VÁLIDO ATESTANDO O PODER DO ASSINANTE PARA VINCULAR A CONCORRENTE.
(…)
(…) os documentos não se mostram previamente assinados com recurso a assinatura eletrónica por pessoa com poderes para vincular a concorrente.
(…)
84. Atento o ora exposto, de uma forma ou de outra, não se afigura possível demonstrar que os documentos da proposta da concorrente WTEC se encontram assinados por representante da empresa com poderes para o efeito sendo, como tal, forçoso concluir que a respetiva proposta tem de ser excluída - cfr. artigos 146.°, n.° 2, alínea e) e 57.°, n.° 4 do CCP.
B - DA VIOLAÇÃO DE ASPETOS NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA PELO CE.
85. Visitada a proposta apresentada pela P......, verifica-se que aquela concorrente (…) fez constar da sua proposta condições violadoras de aspetos do CE e que, como tal, se afiguram ilegais.
86. Com efeito, consta da proposta da P...... que esta contém um termo ou condição que estabelece a cobrança de portes de € 8,00, no caso de encomendas inferiores a €300,00.
87. Ora, tal exigência viola de forma flagrante o CE, o qual não consente a imputação de tal custo ou encargo à Entidade Adjudicante.
88. Como decorre com clarividência da Cláusula 7.ª, n.° 3 do CE, "Todas as despesas e custos com o transporte dos bens objeto do contrato para o local de entrega são da responsabilidade do fornecedor".
89. Impõe-se, por isso, a exclusão da proposta da P...... no artigo 70.°, n.° 2, alínea b), aplicável ex vi do disposto nos artigos 124.°, n.° 1 e 146.°, n.° 2, alínea o) do CCP.
(…)
Nestes termos, requer-se a V. Exas. que, em conformidade com tudo o acima exposto:
A) Seja revertida (…) a proposta da concorrente I.F.H.I para os Lotes 1 e 2, a qual, por ser mais dispendiosa, deve ser graduada em último lugar para efeitos de adjudicação, à luz do critério previsto no PP;
B) Seja determinada a exclusão, para os Lotes 1 e 2, das propostas das concorrentes acima referidas;
C) Seja determinada a adjudicação do objeto dos Lotes 1 e 2 do presente procedimento à ora exponente A......, com todas as legais consequências.
(…)»;
Cf. mensagem e exposição da A. de fls. 356 e ss. do pa.
15. No dia 16 de setembro de 2021, os membros do júri do procedimento concursal em apreço elaboraram e subscreveram um intitulado «1.ºRELATÓRIO FINAL», onde se lê, além do mais, o seguinte:
«(…)
1. Nos termos do artigo 148.º, n.º 1 do CCP, é elaborado o presente relatório.
(…)
3. Após a análise das pronúncias apresentadas, o júri reavaliou as propostas dos mesmos:
A...... Lda.
a) No âmbito do Programa do procedimento no que concerne ao art.º 7º - documentos que constituem as propostas não foi disponibilizada a ficha técnica de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos. Tendo sido enviado um documento denominado por "ficha técnica" que não é mais do que a transcrição i...... da página 31 do caderno de encargos. Assim sendo não nos é possível fazer uma avaliação correta das especificações técnicas. Assim, o júri propõe a exclusão da empresa nos termos do artº 70.º do CCP.
P...... Lda.
a) No âmbito do Programa do procedimento no que concerne ao artº 7º - documentos que constituem as propostas não foi disponibilizada a ficha técnica de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos pelo que não nos é possível proceder à análise da mesma.
b) Na proposta vem designada a marca Kzazrat e origem Holandesa, enquanto que a documentação disponibilizada é uma cortina Trevix da empresa L...... cuja sede é em Itália.
c) Acresce o facto de não terem sido enviadas as amostras. Assim propõe-se a exclusão da empresa nos termos do artº 70.º do CCP.
(…)
4 - Na sequencia das pronuncias atrás referidas o júri avaliou todas as proposta admitidas no relatório preliminar e verificou o seguinte:
Nelson Figueiredo
a) No âmbito do Programa do procedimento no que concerne ao artº 7º - documentos que constituem as propostas foi disponibilizada a ficha técnica que após análise da mesma não cumpre as seguintes especificações técnicas:
i. A proposta é omissa relativamente à lavagem com qualquer detergente suave, pré-lavagem e possibilidade de lavagem a seco
ii. Não faz menção quanto ao ser resistente ao vinco, limpeza rápida e durabilidade
iii. Acresce o facto de não terem sido enviadas as amostras, pelo que se propõe a exclusão da empresa nos termos do artº 70º do CCP.
(…)
C......
a) No âmbito do Programa do procedimento no que concerne ao artº 7º - documentos que constituem as propostas foi disponibilizada a ficha técnica que após análise da mesma não cumpre as seguintes especificações técnicas:
i. A proposta é omissa relativamente à certificação de acordo com a norma 100-OEKO-TEX como tecido ecológico
ii. A proposta é omissa relativamente à pré-lavagem e limpeza rápida
iii. Não faz menção quanto ao ser resistente ao vinco e durabilidade, pelo que se propõe a exclusão da empresa nos termos do artº 70º do CCP.
WTEC
b) No âmbito do Programa do procedimento no que concerne ao artº 7º - documentos que constituem as propostas foi disponibilizada a ficha técnica que após análise da mesma não cumpre as seguintes especificações técnicas:
i. A proposta é omissa relativamente à certificação de acordo com a norma 100-OEKO-TEX como tecido ecológico, pelo que se propõe a exclusão da empresa nos termos do artº 70.º do CCP.
5 - Face ao exposto o júri mantém a decisão de manter a proposta de adjudicação ao concorrente I….
(…)»;
Cf. relatório de fls. 348 e ss. do pa.
16. Após ter tomado conhecimento do relatório referido no ponto anterior, a A. apresentou uma exposição dirigida ao júri do procedimento, exposição essa onde se lê, além do mais, o seguinte:
«(…)
(…) notificada, para, em sede de audiência prévia, se pronunciar por escrito sobre o conteúdo do Relatório Final, vem, muito respeitosamente, expor e, a final, requerer a V. Exas. o que se segue:
(…)
6. (…) o Exmo. Júri não apreciou os argumentos expendidos pela ora Exponente na pronúncia apresentada, agindo, simplesmente, como se a mesma fosse inexistente.
7. Tal circunstância configura uma verdadeira coartação do direito de audição prévia dos interessados.
8. Denote-se que o dever de fundamentação se cumpre com a enunciação, clara e contextual, das razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, de modo a possibilitar a um destinatário normal a apreensão do itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão - o que nem remotamente se verificou no caso sub judice.
(…)
10. Com efeito, o direito de audição constituiu uma formalidade essencial - e não um mero formalismo, como o Exmo. Júri parece entender - pelo que a violação da respetiva norma procedimental tem como consequência direta a ilegalidade do próprio ato final e a sua consequente anulabilidade, o que aqui, expressamente e desde já, se invoca para os devidos efeitos legais.
(…)
III - DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA A.......
(…)
12. Desde logo, questiona-se qual a concreta norma excluenda que sustenta tal proposta de decisão, pois que, como se afigura por demais evidente, o artigo 70.° do CCP não será certamente.
13. Ora, é manifesto que a proposta da ora Exponente se encontra instruída com todos os documentos exigidos no Convite e que, como tal, não padece de qualquer vício.
(…)
16. Ora, estabelece o artigo 7.º, n.º 2, alínea a) do Convite que as propostas dos concorrentes deviam ser instruídas com “Fichas técnicas e/ou catálogos, ou outra documentação, de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos”.
17. A A...... não só instruiu a sua proposta com documento intitulado "ficha técnica" explicitando que os bens que se propôs fornecer cumpriam escrupulosamente com todas as especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos, como ainda apresentou os respetivos catálogos – cfr. Documento n.° 1 que ora se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido.
18. Denote-se que a aludida norma do Convite é bastante ampla na sua enunciação, admitindo a apresentação de fichas técnicas, catálogos ou outra qualquer documentação, tal seja, acolhendo qualquer tipologia de documento que, contendo a descrição exaustiva das especificações técnicas dos artigos propostos, seria apto a cumprir a sua finalidade.
19. O que bem se compreende, pois que a forma do documento em apreço é manifestamente indiferente.
20. O que se exige é que o respetivo conteúdo seja apto para permitir à Entidade Adjudicante aferir a conformidade técnicas dos bens propostos face às especificações do CE e a vinculação dos concorrentes ao cumprimento daqueles requisitos.
21. Neste conspecto, é incontestável que a ficha técnica e os catálogos apresentados pela A...... dão cabal cumprimento ao exigido, permitindo ao CHULC atestar o fiel cumprimento das especificações técnicas do CE.
22. Não se compreende, pois, como pode o Exmo. Júri vir agora alegar a impossibilidade de avaliação dos bens propostos.
23. Além do que acima se expendeu, é ainda evidente que não estamos perante atributos das propostas, objeto de avaliação.
24. As características técnicas dos bens a fornecer constituem aspetos do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, e que, como tal, configuram aspetos vinculativos e pré-determinados, de cumprimento obrigatório.
25. Logo, como ressalta evidente, para dar cumprimento a tal exigência, os concorrentes tinham, apenas e só, que evidenciar a conformidade dos bens propostos face a tais requisitos e vincular-se ao respetivo cumprimento - nada mais.
26. Não estamos perante qualquer omissão de termos ou condições - pois que a proposta da ora Exponente dá cumprimento a todos os parâmetros mínimos definidos no CE -, e muito menos perante termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.
27. Tanto assim é que o Exmo. Júri não logrou sequer invocar uma concreta norma legal para sustentar a exclusão da proposta da ora Exponente.
28. Não o fez, porque a mesma não existe.
29. A proposta da A...... não padece de qualquer insuficiência, mostrando-se instruída com todos os documentos exigidos pelas peças do procedimento e com todos os elementos necessários à sua correta apreciação.
30. Consequentemente, a projetada decisão de exclusão é manifestamente infundada, sendo desprovida de razão, quer de facto, quer de direito, configurando uma ilegalidade gritante.
31. Nesta conformidade, além de reiterar e de requerer a apreciação dos argumentos expendidos em sede de audição prévia ao Relatório Preliminar (que aqui se dão por integralmente reproduzidos), como legalmente se impõe, a ora Exponente roga pela necessária revogação da projetada decisão de exclusão da sua proposta e, bem assim, da decisão de adjudicar a proposta da concorrente I…. - a qual, à luz do critério de adjudicação, deverá ser graduada em último lugar.
(…)
Nestes termos, requer-se a V. Exas. que, em conformidade com tudo o acima exposto:
A) Seja revertida (…) a decisão de exclusão da proposta da ora expoente;
B) Seja determinada a exclusão, para os Lotes 1 e 2, das propostas das concorrentes W…., C......, N......, Lda., e P......, nos termos evidenciados na pronúncia da ora Expoente apresentada em sede de audição prévia ao Relatório Preliminar;
C) Seja determinada a adjudicação do objeto dos Lotes 1 e 2 do presente procedimento à ora Expoente A......, com todas as legais consequências.
(…)»;
Cf. exposição de fls. 384 e ss. do pa.
17. Em 13 de Outubro de 2021, os membros do júri do procedimento concursal em apreço elaboraram e subscreveram um intitulado «2.º RELATÓRIO FINAL», onde se lê, além do mais, o seguinte:
«(…) o Júri do Concurso (…) reuniu para apreciar a pronuncia da empresa A….
Da apreciação feita resultam as seguintes conclusões:
- O Júri reitera a apreciação já feita e fundamentada no nº 3 do 1º Relatório Final do qual consta que a empresa A...... D' I… Lda. é excluída porquanto da proposta apresentada não constava a Ficha Técnica do produto proposto.
- Ao invés de apresentar a ficha técnica, que é um documento emitido pelo fabricante do produto atestando as características técnicas do mesmo, o concorrente apresentou um documento por si elaborado que denominou de ficha técnica para onde transpôs as características técnicas que eram exigidas no caderno de encargos.
- Não restam dúvidas que estamos perante o incumprimento da entrega de um documento que era fundamental para aferir do cumprimento dos termos exigidos no caderno de encargos e cujo incumprimento é motivo de exclusão nos termos alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Face ao exposto o Júri mantém a proposta de exclusão do concorrente A...... Lda. e a proposta de adjudicação à empresa I.......
(…)»;
Cf. relatório de fls. 383 pa.
18. No dia 27 de outubro de 2021, foi lavrada por funcionária dos serviços da ED uma proposta dirigida ao Conselho de Administração, proposta onde, sob o assunto «Autorização de Adjudicação, da Despesa e Aprovação do Relatório Final e da Minuta de Contrato», se lê, além do mais, o seguinte:
«(…)
1. Na sequência da autorização prévia, foi levado a efeito o procedimento por Concurso Público n.º 1-4.0003/21, com vista a aquisição de cortinas ignifugaveis anti-fungo durante o ano 2021, com o valor estimado de 178.077,87€.
2. Nos termos do artigo 73.º do CCP, solicita-se a V. Exa. autorização para se proceder à adjudicação do referido material, à empresa I……… Lda. e respetiva despesa no valor de 164.662,00€, acrescido de 37.872,26€, correspondente à taxa de IVA de 23%, sendo o valor total de 202.534, 26€.
3. Durante a audiência prévia foi apresentada pronuncia tendo o júri mantido a sua decisão inicial.
4. Anexa-se o relatório final para aprovação.
(…)»;
Cf. proposta de fls. 374 pa.
19. Em 4 de Novembro de 2021, os membros do Conselho de Administração da ED reuniram, no seguimento do que recaiu deliberação sobre a proposta referida no ponto anterior com o seguinte teor: «O CA aprova e autoriza, nos termos propostos»;
Cf. deliberação de fls. 374 do pa.
20. No dia 8 de novembro de 2021, a A. recebeu ofício da ED onde, sob o assunto «Notificação da Decisão de Adjudicação», se lê, além do mais, o seguinte:
«(…)
Concurso Público nº 1-4.0003/21 - Fornecimento de cortinas ignifugáveis anti-fungo para o Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, E.P.E.
Nos termos do artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos (…), comunica-se que, por despacho do Vogal Executivo do Conselho de Administração do Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Central, E.P.E., foi adjudicada a proposta do concorrente: I…... Lda.
(…)
Em anexo:
Relatório Final
(…)».
Cf. mensagens e ofício de fls. 414 e ss. do pa.”

IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da Sentença de 1ª Instância:
“(…) No 1.º relatório final foi apresentado à A. um projeto de decisão, onde se enunciam as razões da sua exclusão, que se traduzem na falta de apresentação de uma ficha técnica onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos, pois, segundo entende e diz o júri, a “ficha técnica” apresentada pela A. não é mais do que a transcrição da pág. 31 do CE e não permite fazer uma avaliação correta das especificações técnicas.
(…)
Na 2.ª audiência prévia, já confrontada com a exclusão da sua e das propostas das contrainteressadas referidas nos parágrafos anteriores do concurso público em julgamento, a A. vem reiterar os argumentos apresentados na 1.ª audiência prévia, dizendo que os mesmos não foram apreciados pelo júri. Para além disso, contesta a exclusão da sua proposta, dizendo que instruiu a mesma com uma intitulada ficha técnica, bem como apresentou os respetivos catálogos (referindo-se à ficha e à guia de transporte constantes dos pontos 5. e 7. do provado), cumprindo o art. 7.º, n.º 2, al. a), do PP. Mais diz, em suma, que as regras do concurso exigem apenas conteúdo (e não forma), desde que o mesmo seja apto para permitir à ED aferir a conformidade técnica dos bens propostos face às especificações do CE, o que foi cumprido através da apresentação dos documentos referidos. Tudo cf. ponto 16. do provado.
Após esta pronúncia, o júri lavra o 2.º relatório final, no qual reitera o teor do 1.º relatório final, dizendo que a proposta da A. não apresenta a ficha técnica do produto proposto, que, acrescenta, consiste no documento emitido pelo fabricante do produto atestando as características técnicas do mesmo, mas apenas apresenta um documento elaborado por si, que a A. denominou de ficha técnica, para onde transpôs as características técnicas que eram exigidas no CE – cf. ponto 17. do provado.
(…)
II. A A. alega ainda que há erro nos pressupostos, pois, segundo diz, a ficha técnica e os catálogos apresentados que integraram a sua proposta cumprem o exigido na al. a) do n.º 2 do art. 7.º do CCP, permitindo atestar o cumprimento das especificações técnicas do CE. Conclui que não estava preenchida a hipótese da al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e que, por isso, a exclusão da sua proposta é ilegal.
Em resposta, a 1.ªCI e a ED reiteram, em geral, a posição do júri assumida no procedimento, relevando, em suma, que a “ficha técnica” da A. não fez qualquer especificação técnica sobre o produto, e que a mesma só dá garantia de fiabilidade se for elaborada pelo fabricante. Vejamos.
A al. a) do n.º 1 do art. 70.º do CCP diz o seguinte: «[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: // a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º». Note-se que o motivo de exclusão previsto na al. a) do n.º 1 do art. 70.º do CCP se sobrepõe à causa de exclusão prevista na al. d) do n.º 1 do art. 146.º do CCP, na medida em que é através de elementos documentais que se dá cumprimento à exigência prevista na al. a) do n.º 1 do art. 70.º do CCP.
Os termos e condições das propostas são aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelas peças procedimentais e que, portanto, não interferem na avaliação das propostas, mas que a entidade adjudicante pretende que fiquem, desde logo, definidos com vista a passarem a constituir, futuramente, cláusulas do contrato a celebrar – cf. alíneas b) e c) do n.º 1 do art 57.º do CCP e também os artigos 56.º, n.º 2, 74.º, 70.º, n.º 1, e 75.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo compêndio legal (cf. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, reimpressão da edição de 5-2011, Almedina, 2014, pp. 584 e ss.).
Já os atributos das propostas, segundo os preceitos legais mencionados, são aspetos da execução do contrato que estão submetidos à concorrência, pela qualidade, pela quantidade ou por outros elementos ou características (preços, prazos, como o de garantia, etc.) [cf. AA. referidos no parágrafo anterior].
O caso em apreço remete-nos ainda para o conceito de especificações técnicas, que, segundo o que resulta do art. 49.º do CCP e do anexo VII ao mesmo, consistem nas características que deve comportar o material, o produto ou o serviço cuja prestação constitui o objeto do contrato a celebrar.
No caso em apreço, o aspeto ora em discussão resulta, essencialmente, do art. 7.º, n.º 2, al. a), do PP, e do anexo I do CE – cf. pontos 2. e 3. do provado.
No art. 7.º, n.º 2, al. a), do PP o “legislador procedimental” escreveu o seguinte: «[s]em prejuízo de outras informações que o concorrente considere indispensáveis, as propostas deverão ainda conter: // a) Fichas técnicas e/ou catálogos, ou outra documentação, de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos».
Já no anexo I do CE estabelece-se uma lista de “especificações técnicas” e, a final, acrescenta-se uma “nota” com, além do mais, o seguinte teor: «[s]ob pena de exclusão, os concorrentes obrigam-se a entregar amostras a titulo gratuito, catálogos e fichas técnicas».
O que está em causa nas partes das peças concursais acabadas de referir são, essencialmente, as características técnicas mínimas obrigatórias e o modo como são indicadas na proposta. Ou seja, está em causa o conteúdo técnico da proposta e a demonstração do mesmo.
Quanto ao conteúdo técnico da proposta (à substância), dificilmente se pode levantar qualquer questão, na medida em que, como resulta dos factos, a A. apresentou uma “ficha técnica” que é uma reprodução do exigido pelo anexo I do CE (cf. também cláusula 4.ª), ficha na qual apôs os respetivos logótipo, carimbo e assinatura do representante – cf. pontos 3. e 7. do provado.
Não são, assim, de acolher os entendimentos da 1.ªCI e da ED, dado que a A., embora através de declaração criada pela própria, atesta que os produtos propostos cumprem o exigido pela ED, o que concretiza através da reprodução das especificações técnicas exigidas nas peças concursais, cumprindo aquilo que lhe impunha a cláusula 4.ª do CE e o anexo I acima referido (e não a cláusula 9.ª, que não se mostra pertinente para o caso em apreço) – cf. pontos 3. e 7. e cf. também pontos 8. a 10. do provado.
Outra questão, diferente do conteúdo técnico da proposta, é a comprovação/prova de que o conteúdo técnico declarado corresponde à realidade, matéria que está claramente presente no art. 7.º, n.º 2, al. a), do PP e na nota do anexo I do CE.
Da leitura do 1.º e do 2.º relatórios finais, resulta que o júri situou a discussão justamente na falta de comprovação/prova, ancorando a decisão de exclusão da proposta da A., em rigor, não na falta de apresentação da ficha a que se refere a al. a) do n.º 2 do art. 7.º do PP, mas na não aceitação da “ficha” apresentada. Invocou, para tanto, dois motivos: a “ficha técnica” é uma mera cópia do anexo I do CE; o documento em apreço tem de ser emitido pelo fabricante, por ser este que atesta as características técnicas do produto – cf. pontos 15. e 17. do provado.
Todavia, revisitadas as peças concursais, forçoso é concluir que a exigência de “originalidade” da ficha técnica (face, designadamente, ao anexo I do CE) e a imposição de a mesma ser “outorgada” pelo fabricante do produto são requisitos criados pelo júri que não têm acolhimento na letra e no espírito do “legislador procedimental”, nem se impõem por disposição legal trazida aos autos pelas partes.
(…)
Deste modo, na falta de suporte normativo para o entendimento adotado pelo júri, repisado em juízo pela 1.ªCI e pela ED, tem de se concluir que a A. cumpriu as exigências legais e regulamentares, fornecendo ao júri as informações essenciais sobre o conteúdo técnico da proposta, o que fez através de declaração própria (por não lhe ser exigido outra coisa), não sendo, então, de sufragar o argumentário da defesa.
Tal como não é minimamente de acolher o argumentário sobre a falsificação de documento, pois resulta dos factos que a paternidade do documento é claramente assumida pela A. (cf. ponto 7. do provado), e não resulta de qualquer disposição legal ou regulamentar em causa nos autos que os concorrentes não possam adaptar e assinar um documento cujo teor foi, parcial ou totalmente, “copiado” de outro pré-existente, sobretudo nos casos em que o documento “copiado” é um documento público e do conhecimento de todos os interessados no concurso.
(…)
Assim sendo, ao propor a exclusão da proposta da A., com os fundamentos expostos no 1.º e no 2.º relatórios finais, o júri foi para além das regras aplicáveis ao presente concurso, criando requisitos que não resultam das peças concursais, nem de disposição legal.
Como tal, não se verifica o fundamento de exclusão previsto na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, o que conduz o Tribunal a concluir que a ED errou ao determinar a exclusão da proposta da A. e, por conseguinte, a julgar a ação procedente nesta parte.
III. (…)
IV. A A. pede a condenação da Administração na prática de novo ato, que lhe adjudique o fornecimento de cortinas ignifugáveis antifungo, nos lotes 1 e 2. Vejamos.
O n.º 1 do art. 10.º do PP estabelece que a adjudicação é feita por lotes de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade indicada na al. b) do n.º 1 do art. 74.º do CCP, sendo o preço o único aspeto submetido à concorrência – cf. ponto 2. do provado. Ou seja, o critério de adjudicação assenta no preço.
Resulta dos factos que a proposta da A. apresenta preços inferiores aos da proposta da 1.ªCI, tanto para o lote 1 (49.221,00EUR contra 79.774,00EUR), como para o lote 2 (48.707,00EUR contra 84.888,00EUR) – cf. pontos 8. a 12. do provado.
A ED e a 1.ªCI não alegam nenhum facto concreto impeditivo da prolação de adjudicação favorável à A., como se lhes impunha (cf. Ac. do STA de 22-4-2021, P.º 076/20.4BEMDL).
Perante o exposto, deverá condenar-se a ED a adjudicar, se nada mais obstar, o fornecimento de produtos em questão à Autora.
São, pelos fundamentos e nos termos expostos, procedentes os pedidos anulatório (do ato de adjudicação proferido, incluindo das deliberações do júri em que o mesmo se ancorou, com as legais consequências, incluindo, designadamente, a anulação do contrato que haja sido celebrado pela 1.ªCI e pela ED) e condenatório.”

Correspondentemente, decidiu-se e, 1ª Instância:
Pelo exposto, julga-se procedente a presente ação e, por conseguinte, anula-se o ato de adjudicação proferido pela ED no procedimento pré-contratual em causa nos presente autos, notificada à A. a 8-11-2021, com as legais consequências, e condena-se a mesma a proferir nova decisão, onde, se nada mais obstar, proceda à adjudicação do fornecimento de bens em apreço à A., nos lotes 1 e 2.”

Vejamos:
Da impugnação da matéria de facto
Invoca a Recorrente que o facto 7 dado como provado deverá ser alterado, pois que entende que deve ser dado como provado que a ficha técnica apresentada pela Autora reproduz integralmente o Anexo I do Caderno de Encargos, sem menção às características técnicas dos bens ou produtos constantes da sua proposta.

É incontornável que o referido facto se limita a dar como provado o conteúdo da ficha técnica apresentada pela Recorrente.

Para permitir uma mais eficaz e imediata visualização do referido facto, infra se reproduz o mesmo:
7. A proposta da A. (…) incluiu uma intitulada «FICHA TÉCNICA» assinada pelo gerente da A., A......, ficha onde foram apostos os logótipo e carimbo da A. e onde consta, entre o mais, o seguinte:
«(…)
Cortinas ignifugáveis anti-fungo
ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
- Têxtil fabricado com fibras ou filamentos de segurança de Trevira CS;
- Tem propriedades antibacterianas, caraterísticas fisiológicas e dermatológicas;
- Material ignifugo B-1, conforme DIN 4102-1;
- Testadas e certificadas na Europa de acordo com a Norma 100-OEKO-TEX, com tecido ecológico;
- Laváveis com qualquer detergente suave;
- Podem ser sujeitas a pré-lavagem;
- Em caso de necessidade de desinfeção, podem ser lavadas a temperaturas até 60 graus e utilizar métodos termoquímicos;
- Possibilidade de utilização de amaciadores;
- Possibilidade de lavagem a seco;
- Resistente ao vinco;
- Limpeza rápida;
- Secagem rápida;
- Durabilidade;
- Leve. (…)»;

Não se vislumbra nem reconhece que o entendimento da Recorrente mereça acolhimento, pois que, se eram as descritas características, as exigidas concursalmente, não merece censura que a proposta apresentada tenha reproduzido o exigido.

Acresce que a alteração da matéria de facto por tribunal de Recurso tem natureza excecional.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAS nº 635/08.9BELSB, de 21.04.2022:
“I – Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.
II – O respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
III – O recurso da matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação dos recorrentes, impusessem decisão diversa da recorrida.”

Em fase do descrito, julgar-se-á improcedente a pretendida alteração da matéria de facto dada como provada no ponto 7 do transcrito probatório, tanto mais que a alteração proposta pela Recorrente, daria ao “facto” uma perspetiva argumentativa e conclusiva.

Da impugnação da fundamentação de direito da decisão recorrida.
Impugna ainda a Recorrente a Sentença proferida quanto à matéria de direito, por entender que as peças procedimentais exigiam que a Recorrida tivesse feito constar da sua proposta uma ficha técnica elaborada por entidade terceira, sendo que a ficha técnica apresentada descreve e inclui todas as informações que vinham exigidas.

Com efeito, o artigo 7.º, n.º 2, alínea a) do Programa do Procedimento estabelece singelamente que as propostas dos concorrentes devem ser instruídas com “Fichas técnicas e/ou catálogos, ou outra documentação, de onde conste de forma exaustiva as especificações técnicas dos artigos propostos”.
O objetivo do concursalmente imposto visava pois que a Entidade Adjudicante pudesse aferir da conformidade técnica dos bens propostos face às especificações do Caderno de Encargos e a vinculação dos concorrentes ao cumprimento daqueles requisitos.

Se a adjudicante pretendia mais do que exigiu nos documentos concursais teria que o ter dito desde logo, não podendo em sede de apreciação das candidaturas incluir exigências não antes explicitadas.

Dos elementos documentais disponíveis não resulta, pois, que a aqui Recorrida tenha deixado de descrever na ficha técnica e nos catálogos apresentados, o que vinha exigido, o que sempre permitiria à Entidade Demandada atestar o cumprimento das especificações técnicas do Caderno de Encargos.

Como se impunha concursalmente, a Recorrida cumpriu as exigências legais e regulamentares, tendo junto à sua candidatura declaração facultando as informações técnicas relativas à proposta, nos termos constantes das peças procedimentais.

A suposta exigência concursal, de acordo com a qual os candidatos teriam acrescidamente de apresentar ficha técnica elaborada pelo fabricante dos bens concursados, confirmativa do declarado, podendo ter sido exigida, não o foi, em face do que nenhuma candidatura poderia ter sido penalizada por tal suposta omissão, não contendo assim a candidatura da Recorrida qualquer omissão, nomeadamente, de qualquer documento contendo termos e condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Decorre do afirmado que não merece censura o entendimento adotado em 1ª instância quando se afirmou que a exclusão da proposta da Recorrida foi manifestamente infundada.

Não merece, pois, acolhimento a afirmação recursiva de acordo com a qual a Recorrida não poderia apresentar uma mera ficha técnica por si redigida e assinada, pois que estaria supostamente obrigada a apresentar um documento contendo tal descrição da autoria do próprio fabricante, o que, reitera-se, não consta de qualquer documento concursal, nem tal decorre de qualquer dos normativos invocados pela Recorrente.
É claro que, se a Entidade Demandada pretendesse que os concorrentes apresentassem fichas técnicas atestadas por entidades terceiras, nomeadamente pelos fabricantes ou seus representantes, sendo que o poderia ter feito, sempre teria de o ter dito expressa e explicitamente no Programa do Procedimento, o que, como reiteradamente se afirmou, não fez.

Como adequadamente se afirmou na Sentença Recorrida “forçoso é concluir que a exigência de “originalidade” da ficha técnica (face, designadamente, ao anexo I do CE) e a imposição de a mesma ser “outorgada” pelo fabricante do produto são requisitos criados pelo júri que não têm acolhimento na letra e no espírito do “legislador procedimental”, nem se impõem por disposição legal trazida aos autos pelas partes.
Com efeito, no quadro legal e regulamentar (incluindo aqui também aquilo que se pode retirar do CE) em discussão neste processo, não se encontra qualquer norma que atribua ao produtor ou a outra entidade a competência exclusiva para elaborar e/ou validar a “ficha técnica” dos produtos a apresentar no concurso sub judice, seja por previsão expressa, seja por apresentação de modelo/minuta de ficha técnica donde se retire a intervenção obrigatória do fabricante ou de outra entidade.”

É incontornável que, independentemente daquela que pudesse ser a vontade da Entidade Demandada, o que é facto é que esta, ou o júri, não têm legitimidade para em momento ulterior à apresentação das propostas, nomeadamente aquando da apreciação das mesmas, criarem novas regras e requisitos, sob pena de estarem a violar os princípios da transparência e da imparcialidade e, bem assim, do da inalterabilidade das regras procedimentais.

Como se afirmou na Sentença Recorrida, “no quadro legal e regulamentar (incluindo aqui também aquilo que se pode retirar do CE) em discussão neste processo, não se encontra qualquer norma que atribua ao produtor ou a outra entidade a competência exclusiva para elaborar e/ou validar a “ficha técnica” dos produtos a apresentar no concurso sub judice, seja por previsão expressa, seja por apresentação de modelo/minuta de ficha técnica donde se retire a intervenção o obrigatória do fabricante ou de outra entidade”.

Devendo os candidatos comprometerem-se a cumprir as obrigações constantes do Anexo I do Caderno de Encargos, e não sendo exigidas nem exigíveis quaisquer requisitos especiais e adicionais relativamente a tal compromisso, nada obsta a que os candidatos se limitassem as reproduzir o teor do referido anexo, sendo o mesmo assinado por quem tem legitimidade para apresentar a correspondente candidatura.

Como sumariado no recente Acórdão do Tribunal de Contas nº 4/2022, relativo ao processo n.º 1446/2021, recurso ordinário 5/2021, de 25 de janeiro de 2022, relatado pela Srª Juiz Conselheira S…., “A ficha técnica do produto, sendo um documento exigido no programa do procedimento, que contém os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a Entidade Adjudicante pretende que o concorrente se vincule, integra a proposta apresentada pelo concorrente”.

Mais se refere no referido Acórdão do TC que “A ficha técnica do produto não é apenas um documento formal que se limita a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta, mas é o documento em que o concorrente afirma que o produto que fornece apresenta aquelas qualidades.
Aquela ficha não é um documento comprovativo, mas sim, um documento informativo e o documento que vincula a Lactoaçores quando se apresenta a concurso arrogando-se a fornecer um produto que respeita as condições técnicas impostas pela Entidade Adjudicante.”

Curiosamente, o referido Acórdão do TC é igualmente invocado pela Recorrente para defender posição contrária ao decidido!

Assim, e em concreto, as referidas funções informativas e vinculativas foram observadas pela ficha técnica apresentada pela Recorrente.

Não merece pois censura, mais uma vez, o discurso fundamentador da Sentença Recorrida, quando refere que “ainda que se retirassem os requisitos em apreço das peças concursais ou de qualquer disposição legal indicada neste processo, sempre se impunha ao júri recorrer ao mecanismo previsto no n.º 3 do art. 72.º do CCP (onde se consagra um poder-dever do júri, de solicitar aos concorrentes o suprimento de irregularidades formais não essenciais [sanáveis], que careçam de suprimento [sob pena de exclusão], incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades que já haviam sido declarados na proposta), convidando a A. a atestar por declaração do fabricante ou outra os factos já declarados no procedimento, através, designadamente, da “ficha técnica” da sua lavra (cf. Acórdãos do STA de 9-7-2020, P.º 0357/18.7BEFUN, e de 11-9-2019, P.º 0829/18.3BEAVR, e do TCAS de 27-2-2020, P.º 219/19.0.BEFUN; bem como cf. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª ed., Almedina, 2020, pp. 880 e ss.).”

Aqui chegados, importa reafirmar que a Entidade Demandada e em particular o júri de um qualquer concurso, não podem discricionária e arbitrariamente recriar e alterar os requisitos concursais, aquando da apreciação das propostas, colmatando eventuais omissões que possa detetar nos requisitos previamente fixados.

Em face de tudo quanto supra se expendeu, não se reconhece a verificação de quaisquer vícios, quer de facto, quer de direito, na elaboração da Sentença em apreciação, que pudessem comprometer a sua permanência na ordem jurídica.

* * *
Deste modo, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão de 1ª instância.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 19 de maio de 2022
Frederico de Frias Macedo Branco

Alda Nunes

Lina Costa