Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	927/19.6BELRA

Secção:	CA


Data do Acordão:	01/30/2020

Relator:	PEDRO NUNO FIGUEIREDO

Descritores:	GARANTIA BANCÁRIA À PRIMEIRA SOLICITAÇÃO OU ON FIRST DEMAND CADUCIDADE; CUMPRIMENTO DO CONTRATO

Sumário:	I. Constitui entendimento consensual da doutrina e da jurisprudência que a garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand se apresenta como autónoma relativamente à relação principal, apenas relevando a recusa de pagamento em casos restritos, em que seja apresentada pelo garante prova inequívoca de abuso do direito ou de fraude por parte do beneficiário. II. O pagamento da garantia deve ainda ser recusado se na mesma foi fixado o respetivo prazo de validade e a garantia foi apresentada a pagamento após o seu término. III. Constando do texto da garantia que a requerente a prestou de modo incondicional, por período indeterminado e considerando-a irrevogável, não opera a sua caducidade com o cumprimento do contrato.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO
A Associação ….. instaurou providência cautelar contra o Instituto de Financiamento de Agricultura e Pescas, I.P. (IFAP), e a Caixa….., CRL (entidades requeridas), peticionando que a primeira requerida se abstivesse de acionar a garantia bancária prestada pela requerente no âmbito do contrato de financiamento celebrado no dia 2 de Outubro de 2006 e que a segunda requerida fosse intimada a não pagar qualquer quantia decorrente da mencionada garantia bancária.
Alega, em síntese, que o IFAP não é parte na garantia bancária em causa, que não existiu a resolução do contrato, que a garantia está caducada e que a sua execução a limitará no exercício da sua atividade, pelo que ficará numa situação financeira debilitada.
Citadas as entidades requeridas, apresentou oposição o IFAP, na qual alega, em síntese, que sucedeu nas atribuições do INGA, sendo por isso legítimo titular e portador da garantia bancária, existe ato administrativo que o habilita a lançar mão da garantia bancária, sendo esta autónoma, irrevogável e imediatamente acionável em favor do IFAP, ou seja, uma garantia at first demand, não há fumus boni iuris e a requerente não demonstra objetivamente como os prejuízos que lhe advirão da prática do ato serão de difícil reparação.
Por decisão de 16/09/2019, o TAF de Leiria julgou improcedente a providência requerida, absolvendo as entidades requeridas.
Inconformada, a Associação….. interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1. Entendeu a Meritíssima Juiz que, não se verifica a caducidade da garantia. Que sustenta a alegação da requerente.
2. Isto porque entende que as garantias bancárias “ on first demand ” se cingem ao texto da mesma e não ao contrato subjacente.
3. Acontece porém que o texto da garantia menciona que esta se destina a garantir o cumprimento do contrato enquanto este estiver em execução nomeadamente, até ao pagamento final.
4. O pagamento final em causa, foi efectuado pelo INGA à requerente.
5. A douta sentença e a requerida INGA não contestam sequer tal alegação da requerente.
6. O contrato já não está em execução, há mais de dez anos.
7. A requerida INGA, pretende, agora, cobrar de volta à requerente, pagamentos que entende não deveriam ter sido efectuados, durante a vigência do contrato.
8. Tais pagamentos que pretende, são posteriores ao pagamento final já efectuado e ao fim da vigência do contrato.
9. Não constam do texto da garantia, nem nele estão previstos sequer.
10. Configurando isso sim comportamento manifestamente fraudulento ou abusivo da Requerida INGA, demonstrativos da violação dos princípios da boa-fé ou abuso de direito
11. Não existindo, por isso, com o devido respeito, nenhuma razão para o indeferimento da Providência cautelar requerida
12. A decisão proferida viola o disposto no artigo 120º do CPTA a contrario”
O requerido IFAP apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1. O accionamento da garantia bancária não é fraudulento ou abusivo, encontrando-se alicerçado na decisão administrativa emitida pelo aqui Recorrido e não contestada pela Recorrente, na sequência da atribuição, pelo primeiro, da ajuda às acções de informação e promoção a favor de produtos agrícolas no mercado interno.
2. E, conforme resulta do teor da garantia bancária “Pela presente, confirmamos que nos constituímos solidariamente garantes em relação à Autoridade Nacional Competente, de modo incondicional, por tempo indeterminado e irrevogavelmente, do cumprimento do contrato assinado entre a autoridade nacional competente e a Associação…... [sublinhado nosso]” verifica-se que a mesma não caducou.
3. Nessa medida, tratando-se de uma garantia on first demand, a segunda requerida deve cumprir o contrato assumido e liquidar o valor peticionado.
4. Cumpre ainda referir que, resulta de todo o processo administrativo que o aqui Recorrido sempre se pautou pelo cumprimento estrito da lei e pelo principio da boa-fé, para com a Recorrente,
5. Que utilizou todo o expediente possível para não liquidar o valor indevidamente recebido.
6. Nestes termos, deve-se manter a sentença ora posta em crise.”

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da sentença ao considerar não verificada a caducidade da garantia e assim inexistir fumus boni iuris.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
«1. A Requerente tem por objeto a gestão, administração, divulgação e promoção da “Maçã….. IGP,” ou de outros produtos com qualificações específicas que venham a aderir à Associação, a representação dos interesses dos produtores de maça e a defesa dos direitos económicos e sociais dos seus Associados (acordo);
2. No dia 2 de Outubro de 2006 a Requerente celebrou com o INGA um contrato relativo a ações de informação e promoção a favor de produtos agrícolas no mercado interno (cf. contrato a fls. 109 do processo administrativo);
3. No âmbito do contrato melhor identificado em 2 a Requerente prestou a favor da primeira Requerida uma garantia bancária com o n.º …..82 com o seguinte teor: “A CAIXA ….., CRL., com sede na Rua ….., 20-22 na cidade, freguesia e concelho de Alcobaça, NIPC ….., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Alcobaça sob o n.º ….. e INGA, na qualidade de Autoridade Nacional Competente financiadora da União Europeia e do Estado Membro no projecto para Promoção de Produtos Agrícolas no Mercado Interno no Programa de Promoção e Informação dos Benefícios da Maçã Qualificada no âmbito de uma Alimentação Saudável. Pela presente, confirmamos que nos constituímos solidariamente garantes em relação à Autoridade Nacional Competente, de modo incondicional, por período indeterminado e irrevogavelmente, do cumprimento do contrato assinado entre a autoridade nacional competente e Associação….., com sede no lugar e freguesia de ….., concelho de Alcobaça, NIPC ….., a seguir denominada contratante, até ao montante de €53.815,96 (Cinquenta e três mil oitocentos e quinze euros e noventa e seis cêntimos), igual a 15% dos montantes anuais do financiamento da Comunidade Europeia e dos Estados-Membros em causa, referidos nos n.ºos 1 e 2, respectivamente, do artigo 3.º do contrato. Se a autoridade nacional competente o informar de que o contratante, por qualquer razão, não cumpriu plenamente as suas obrigações contratuais, a Caixa compromete-se a pagar em nome do contratante o montante supra mencionado através da conta indicada pela Autoridade Nacional Competente, imediatamente após a recepção do primeiro pedido escrito que lhe seja dirigido pela autoridade nacional competente (por carte registada com aviso de recepção). A Caixa renuncia ao benefício de excussão prévia e a qualquer direito de recusa da prestação, da retenção, de contestação ou de compensação e renuncia igualmente a invocar eventuais direitos que o contratante possa deter em relação à autoridade nacional competente, por força do contrato ou a qualquer outro título”, (cf. garantia junta como documento n.º 1 com a petição inicial);
4. No dia 24 de Maio de 2010 a IGAP – Inspeção Geral da Agricultura e Pescas elaborou um relatório n.º …/10, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no âmbito do qual se propunha a devolução da quantia de €28.969,43 a título de ajudas comunitárias concedidas por conta do programa trienal 2006/2009 denominado “Os benefícios das maçãs qualificadas no âmbito de uma alimentação saudável” (cf. relatório a fls. 1 a 61 do processo administrativo);
5. No dia 12 de Julho de 2010 o Inspetor-Geral do IFAP proferiu um despacho, aposto no relatório n.º …/10, com o seguinte teor: “Concordo com as conclusões, sugestões de melhoria de procedimentos, valor a recuperar e propostas contidas no presente relatório. Neste controlo foi detectada uma irregularidade comunicável à CE, devendo o IFAP proceder à recuperação da verba conforme ponto 6 do presente relatório. (…)”, (cf. despacho a fls. 5 do processo administrativo);
6. No dia 27 de Outubro de 2010 a primeira Requerida enviou à Requerente um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente referindo o seguinte: “De acordo com as conclusões resultantes de um controlo efectuado pela Inspeção Geral de Agricultura e Pescas no âmbito do Regulamento (CE) n.º 485/2008, do Conselho de 26 de Maio, verificou-se uma situação de incumprimento da legislação aplicável à ajuda às acções de informação e promoção a favor de produtos agrícolas no mercado interno. Com efeito, foram apuradas despesas não elegíveis no valor total de 41.384,89, sendo 11.853,90 decorrente da ultrapassagem de limite fixado em 13% para os honorários de montante fixo do organismo de execução, 2.600,00 correspondente a um donativo feito à Fundação….., por parte da C….., SA, associada da A….. e 26.930,99 correspondente a despesas sobrevalorizadas apresentadas pelo organismo executor 37Design, pois foi detectado que 7% das despesas apresentadas pelo organismo executor, foi alvo de notas de crédito, o que sobrevalorizou o seu global. (…)”, (cf. ofício a fls. 62 e 63 do processo administrativo);
7. No dia 28 de Outubro de 2010 a Requerente recebeu o ofício melhor identificado em 6 (cf. ofício a fls. 64 do processo administrativo);
8. No dia 19 de Novembro de 2010 a Requerente enviou à primeira Requerida um ofício, cujo teor aqui se dá inteiramente reproduzido, abreviadamente referindo o seguinte: “(…) 1 – As verbas ora reclamadas para devolução, por supostamente terem sido registadas irregularidades processuais não fazem o menor sentido, uma vez que as razões apresentadas no referido relatório não correspondem à verdade dos factos em análise (…)”, (cf. ofício a fls. 65 a 67 do processo administrativo);
9. No dia 24 de Abril de 2011 a primeira Requerida enviou à Requerente um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, com o seguinte teor: “(…) Finda a fase de instrução do procedimento administrativo relativo ao assunto supra identificado, cumpre tomar a decisão final, o que se faz, nos termos e com os fundamentos seguintes: Através do ofício …../2010 de 27 de Outubro de 2010, que se dá por integralmente reproduzido: foi essa associação notificada nos termos e para os efeitos dos arts. 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, da intenção deste Instituto de recuperar o montante de 34,564,70 €, relativo à ajuda supra identificada. Tal intenção encontra fundamento nas conclusões do Relatório de Controlo efectuado no âmbito do Reg (CE) n.º 485/2008 pela IGAP Inspecção - Geral da Agricultura e Pescas, o qual permitiu apurar uma situação de incumprimento da legislação aplicável à ajuda às acções de informação e promoção a favor de produtos agrícolas no mercado interno. Com efeito, foram apuradas despesas não elegíveis no valor de 41.384,89 €, sendo 11.853,90 € decorrente da ultrapassagem do limite fixado em 13% para os honorários de montante fixo do organismo de execução, 2.600,00€ correspondente a um donativo feito à Fundação….., por parte da C….., SA, associada da A….. e 26.930,99 € correspondente a despesas sobrevalorizadas apresentadas peto organismo executor 37 Design, pois foi detectado que 7% das despesas apresentadas peto mesmo, foram alvo de notas de crédito, o que sobrevalorizou o seu valor global. Considerando que foi apresentada resposta ao ofício supracitado, através do vosso ofício de 19 de Novembro de 2010, e os fundamentos invocados não são passíveis de ser considerados, determina-se a reposição da quantia de 34.564,70€. (…)”, (cf. ofício a fls. 76 e 77 do processo administrativo);
10. No dia 20 de Maio de 2011 a Requerente enviou à primeira Requerida um ofício com o seguinte teor: “A Associação ….., NIPC ….., tendo sido notificada da decisão final proferida no processo em epígrafe, conforme documento um que se junta, sem que da mesma conste o teor integral da decisão final nem a menção dos meios e prazo de defesa, vem por este requerer a V. Ex.ª se digne ordenar que lhe seja enviada certidão integral da decisão final bem como dos meios e prazos de defesa”, (cf. documento a fls. 79 do processo administrativo);
11. No dia 9 de Julho de 2012 a primeira Requerida enviou à Requerente um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente referindo o seguinte: “Exmos. Senhores, Acusamos a receção da v/ carta de 20 de maio de 2011 em relação à qual cumpre prestar os seguintes esclarecimentos: 1. Vêm alegar que do ofício de decisão final não consta o teor integral da mesma e que não foi feita referência aos meios e prazos de defesa que lhe assistem, pelo que solicita o envio de uma certidão onde deverão constar tais informações. 2. Ora, desde logo, não se alcança o argumento apresentado no que diz respeito ao teor da decisão final uma vez que a mesma cumpre integralmente todos os requisitos exigidos pelo Código de Procedimento Administrativo. 3, Efetivamente, dela constam todas as menções obrigatórias referidas no artigo 123.º deste diploma, cumprindo-se ainda os requisitos de fundamentação do artigo 125.º - estão discriminados os valores em divida, indicando-se o meio pelo qual se identificou a irregularidade, bem como a legislação aplicável ao caso. 4. Por outro lado, cumpre informar que a al) c, do n,° 1 do artigo 68.º do Código do Procedimento Administrativo dispõe que a notificação não tem que fazer menção aos meios de defesa quando o ato seja suscetível de impugnação contenciosa, possibilidade que se verifica no caso em apreço. 5, Refira-se ainda que os restantes requisitos previstos no artigo 68,° se encontram cumpridos, pelo que a notificação se considera validamente efetuada improcedendo deste modo o pedido de passagem de certidão apresentado. 8. Nestes termos, atendendo ao facto de as alegações expressas no apresentarem quaisquer argumentos que permitam alterar a decisão proferida, vimos pelo presente notificar que esta se mantém integralmente, mantendo-se a exigência da reposição da quantia em dívida de € 38.147,64. 7. Pelo exposto, e para efeitos de reposição voluntária da quantia de € 38.147,64 (capital e juros), ficam V. Exas. notificadas que a mesma poderá ser efetuada por meio de cheque a favor do IFAP, IP, a enviar para a Tesouraria deste Instituto, na Rua ….., 45-51, …..-….. Lisboa, fazendo referência ao número de processo indicado, no prazo de quinze dias a contar da data de receção do mesmo. 8. Findo o prazo referido no parágrafo anterior, e caso não se verifique a reposição voluntária da quantia supra referida, será promovida a execução da garantia bancária prestada no âmbito da ajuda e campanha em apreço, pelo valor em dívida (capital e juros), sem prejuízo da possibilidade do mesmo poder vir a ser compensado com valores a atribuir a essa Sociedade no caso desta não se vir a mostrar suficiente para liquidar a totalidade do montante em divida (capital e juros), sem prejuízo da possibilidade do mesmo poder vir a mostrar suficiente para liquidar a totalidade do montante em dívida”, (cf. ofício a fls. 91 e 92 do processo administrativo);
12. No dia 22 de Julho de 2011 a Requerente enviou à primeira Requerida um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente referindo o seguinte: “ Na sequência da reunião que nos concedeu e muito agradecemos, no passado dia 08/06/2011, vimos junto de V. Exa. apresentar argumentação e comprovativos da nossa não concordância e aceitação do relatório do IGAP (…)”, (cf. ofício a fls. 86 a 89 do processo administrativo);
13. No dia 30 de Julho de 2012 a Requerente enviou à primeira Requerida um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente referindo o seguinte: “(…) Nesse sentido, dados os argumentos já apresentados, demonstrados e não respondidos, entendemos não ser devedores dos montantes em causa (…)”, (cf. ofício a fls. 94 e 95 do processo administrativo);
14. No dia 17 de Janeiro de 2018 a primeira Requerida enviou um ofício à segunda Requerida, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente referindo o seguinte: “Não obstante o facto de V. Exas afirmarem que, na sequência da reunião havida com a administração do IFAP a 8/06/2011, enviaram um conjunto de argumentos e comprovativos a discordar das conclusões do Relatório da IGAP, não tendo obtido, por parte do IFAP, qualquer resposta, este Instituto remeteu à A….. o oficio Ref.a …../2011 de 6/10/2011 a solicitar uma série de documentação que permitisse consolidar os argumentos apresentados na citada carta, não tendo essa Associação enviado qualquer resposta ao solicitado. Não obstante tal facto apresentamos seguidamente os fundamentos, para a constatação das despesas não elegíveis, já comunicadas no ofício de decisão final ref …../2011, que se dá por integralmente reproduzido. Com efeito, foram apuradas despesas não elegíveis no valor total de €41.384,89, sendo €11.853,90 decorrente da ultrapassagem do limite fixado em 13 % para os honorários de montante fixo do organismo de execução, €2.600,00 correspondente a um donativo feito à Fundação ….., por parte da C….. SA, associada da A….. e €26.930,99 correspondente a despesas sobrevalorizadas apresentadas pelo organismo executor 37Design, pois foi detetado que 7% das despesas apresentadas pelo organismo executor, foram alvo de notas de crédito, o que sobrevalorizou o seu valor global. Ultrapassagem do limite fixado em I 3 % para os honorários do montante fixo do organismo de execução A A….. havia alegado, relativamente à ultrapassagem do limite fixado de 13 %, para os honorários de montante fixo do organismo de execução, que o contratado com o IFAP era prestação fixa sendo a nossa posição, relativamente a este ponto, que: Nunca foi claramente especificado em parte alguma da documentação analisada, nomeadamente no contrato estabelecido entre a A….. e o Organismo de Execução, da opção tomada para a apresentação das despesas com os honorários do organismo de execução. A A….. havia sido questionada pelo IFAP (oficio n.º …../IDAS/SAV/2007 de 04/06/2007) no sentido de prestar esclarecimentos se os honorários da entidade executara, referentes à rubrica 10, eram honorários faturados com base nos trabalhos realmente realizados (o que obriga à apresentação de mapas de serviço pormenorizados e certificados pelo chefe de projeto) ou se eram honorários com base num montante fixo (os quais não podem exceder 13 % dos custos efetivos com a realização das ações para programas propostos), uma vez que só estas as duas modalidades elegíveis estabelecidas para a apresentação das despesas com os honorários do organismo de execução (ponto B do Anexo III do contrato n.º 06-DFA/SPA-…..). A resposta da A….., rececionada a 01/08/2007, foi de que os honorários apresentados na rubrica 10 eram calculados com base no método de honorários faturados com base nos trabalhos realmente executados, apresentando os respetivos mapas de serviço. Deste modo mantém-se a posição, no que respeita à modalidade dos honorários do organismo de execução apresentados na rubrica 10, os quais foram faturados com base nos trabalhos realmente realizados com base no respetivo mapa de serviço, conforme esclarecimento da A….. em Agosto de 2007. No que respeita aos honorários do organismo executor fora da rubrica 10 (que deram origem à recuperação), uma vez que não foram apresentados mapas de serviço justificativos do trabalho efetuado pelo organismo executor e podendo existir duas modalidades de honorários no mesmo programa, foi assumida a aplicação da modalidade de honorários com base num montante fixo mantendo-se deste modo o valor de honorários não elegível. Donativo feito à Fundação ….. Foi detetada uma despesa não elegível no âmbito da rubrica 71.4 “Conceção e revisão dos conteúdos do folheto por parte da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação”1 a qual se encontra suportada pelo recibo n.º ….., de 29/09/2007 no valor de 2.600,00€. Este recibo respeita a um donativo feito à Fundação ….. (F…..), por parte da C….. SA (associada da A…..). Foi também detetado que a A….. havia celebrado um protocolo com a F….. na qual é referido a mútua colaboração entre ambas, na conceção e realização de materiais de informação e divulgação para promover o consumo de maçãs qualificadas sem quaisquer contrapartidas pecuniárias. A afirmação de que o donativo foi feito pela C….. SA (associada da A…..) vem do facto de que o recibo n.º ….. ter sido efetivamente emitido pela F….. à 37 Design que pagou o montante do donativo, enquanto organismo de execução do Programa, servindo este recibo para “faturar” a rubrica 7.1.4 do programa da A…... No entanto a destinatária, quer do ofício, ao qual se encontrava anexo o recibo, quer dos agradecimentos nele contidos foi a C….. SA, Não obstante tal esclarecimento refere-se que a não elegibilidade do donativo prende-se também com o facto de não podermos considera-lo como um documento equivalente a urna fatura. De acordo com o artigo 13.º do Reg (CE) n.º 1071/2005 e o ponto D do anexo III do contrato n.º O6DFA/SPA- ….. são bem claros quanto aos documentos que devem acompanhar os pedidos de pagamento e no caso de donativo, não há obrigação de pagar, portanto, não é legítimo falar de despesa. Outra questão que se prende com a sua não elegibilidade é o facto de um donativo ser passível de benefício fiscal, um “rendimento” que seria sempre deduzido ao programa na aceção do art.º 17.º do contrato n.º 06-DFA/SPA-…... 7 % das despesas apresentadas pelo organismo executor, foram alvo de notas de crédito, o que sobrevalorizou o seu valor global Relativamente à constatação de que, 7% das despesas apresentadas pela 37Design foi alvo de notas de crédito, o que sobrevalorizou o seu valor global em 26.930,99 €, a A….. informou na sua contestação, que segundo informação do organismo executor as notas de crédito não se referem ao projeto em análise, mas sim a fornecimentos e serviços prestados a outros clientes com quem o organismo executor trabalha mas não apresentou documentação válida que corroborasse as alegações feitas, pelo que se reitera a posição relativamente a este ponto1 dado que as notas de crédito estão afetas a faturas). A A….. alegou ainda que se encontra por pagar um valor remanescente relativamente ao ano III, informando que já havia solicitado esse pagamento numa exposição apresentada a 19/09/2019, pelo que, face ao exposto, cumpre-nos informar o seguinte: 1 Relativamente ao ano III foi pago o montante total de €117 581,90 (€83 987,07 FEAGA + €33 594,33 nacional) do programa de Ações de Informação e Promoção de Ações de Informação e Promoção de Produtos Agrícolas – Mercado Interno 2. O valor orçamentado aprovada pela Comissão Europeia para o ano III, do Programa de promoção foi de € 182 032,88, tendo a A….., declarado como despesa elegível no valor de € 179 082,84; 3. No período de 3 a 7 de maio de 2010, no âmbito da legislação em vigor foi essa Associação alvo de uma ação de controlo no local, por parte deste Instituto; 4. Esta ação de controlo conduziu a que fosse apurado um montante de despesa não elegível no valor de € 11 108,70, que passamos a descrever: (…) Tendo em conta que relativamente ao ano III, a A….. havia recebido um adiantamento no valor total de €38 226,90 (€27 304,93 FEAGA + €10 921,97) e que o montante total a receber apurado relativamente ao ano III foi de €117 581,90 (€83 987,07 + €33 594,83) houve lugar ao pagamento em 18/11/2010 da diferença, ou seja de €79 355,00 (€56 682,14 FEAGA+ € 22 672,86 Nacional). Nestes termos, e atendendo ao facto de que as alegações expressas não apresentarem quaisquer argumentos que permitam alterar a decisão proferida, vimos pelo presente notificar que esta se mantém integralmente, mantendo-se a exigência de reposição da quantia em dívida de €43.202,34. Nesse seguimento fica notificado de que dispõem de um prazo adicional de 10 dias, contados a partir da receção do presente ofício, para proceder ao pagamento da quantia atualmente em divida de €43.202,34 (sendo €31.591,78 de capital e €11 610,56 de juros) (…) Findo o prazo referido no parágrafo anterior e caso não se verifique a reposição voluntária da referida quantia, será executada a garantia bancária, referente a este programa) pelo valor em dívida (…)”, (cf. ofício a fls. 135 a 140 do processo administrativo);
15. No dia 28 de Fevereiro de 2019 a Requerente enviou um email à primeira Requerida, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, a pugnar pela regularidade do contrato (cf. email a fls. 145 a 149 do processo administrativo);
16. No dia 8 de Julho de 2019 foi proferido despacho a ordenar o acionamento da garantia bancária n.º …..83 pelo valor de €43.202,34 (cf. informação e despacho a fls. 152 e 154 do processo administrativo);
17. No dia 11 de Julho de 2019 a segunda Requerida recebeu um ofício da primeira Requerida a requerer o acionamento da garantia bancária melhor identificada em 3 no montante de €43.202,34 (cf. ofício junto como documento n.º 1 com a resposta da segunda Requerida);
18. No dia 17 de Julho de 2019 a primeira Requerida enviou um ofício à segunda Requerida com o seguinte teor: “A Associação….., ordenante da garantia supra identificada em assunto, alegou em comunicação remetida a esta Caixa ….., que aquela garantia está caducada, pois «Conforme resulta do texto da garantia em causa, no último parágrafo, esta garantia bancária, expira após 30 dias a contar da data do pagamento final devido pela execução do contrato que a mesma garantiu», e que, «O pagamento final ali referido, foi efectuado pelo INGA, em 18.11.2010». Somos a solicitar que nos informem sobre o entendimento do IFAP relativamente ao alegado pela ordenante” (cf. documento n.º 2 com a resposta da segunda Requerida).

II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

A questão a decidir neste processo, tal como supra enunciado, cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento da sentença ao considerar não verificada a caducidade da garantia e assim inexistir fumus boni iuris.

Invoca a recorrente, em síntese:
- consta da garantia que esta se destina a garantir o cumprimento do contrato enquanto este estiver em execução, o que já não se verifica há mais de dez anos;
- o comportamento da requerida é manifestamente fraudulento ou abusivo, demonstrativo da violação dos princípios da boa-fé ou abuso de direito.
Consta da sentença sob recurso a seguinte fundamentação:
“No que concerne à legitimidade, resulta do Decreto-Lei n.º 87/2007, de 29 de Março, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 195/2012, de 23 de Agosto, que o IFAP, I.P. é um instituto público dotado de autonomia administrativa e financeira que legalmente sucedeu nas atribuições do Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas (IFADAP), e do Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola (INGA). Ora, nos termos do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 87/2007, de 29 de Março, “1 - O IFAP, I. P., sucede nas atribuições do IFADAP, com excepção das atribuições no domínio dos controlos ex post e do planeamento dos fundos aplicáveis à agricultura e pescas. 2 - O IFAP, I. P., sucede nas atribuições do INGA, com excepção das atribuições no domínio dos controlos ex post previstos no Regulamento (CE) n.º 4045/89 e do planeamento dos fundos aplicáveis à agricultura e pescas. 3 - O IFAP, I. P., sucede nas atribuições da Secretaria-Geral do MADRP no domínio da gestão de informação e tecnologias”.
Daqui resulta, portanto, que o IFAP, I.P. sucedeu nas atribuições do INGA, designadamente na posição jurídica ocupada por este no contrato e garantia objeto dos presentes autos, por sucessão legal, sendo, assim, o legítimo titular e portador da garantia bancária n.º 7…..83.
No que respeita à resolução do contrato, e apesar do Tribunal não estar obrigado à apreciação deste segundo argumento, mas sem prejuízo de entendimento contrário, resulta amplamente demonstrado no probatório que a primeira Requerida entende que a Requerente beneficiou de financiamento que não se encontrava abrangido pelo contrato celebrado entre as partes no dia 2 de Outubro de 2006 (cf. pontos 4 e seguintes do probatório). Conforme resulta do probatório, as decisões e os sucessivos pedidos de reembolso foram recebidas pela Requerente, que teve oportunidade de sobre elas se pronunciar, as quais, segundo os dados dos autos, já formaram inclusivamente caso decidido. Assim, não pode proceder a argumentação da Requerente no sentido de que o contrato se encontra totalmente cumprido.
Por fim, no que concerne à caducidade da garantia resulta que: “(…) Pela presente, confirmamos que nos constituímos solidariamente garantes em relação à Autoridade Nacional Competente, de modo incondicional, por período indeterminado e irrevogavelmente, do cumprimento do contrato assinado entre a autoridade nacional competente e Associação….. (…)”, (destaque nosso). Daqui resulta, portanto, que ao contrário da alegação da Requerente, resulta claro do texto da garantia que esta tem uma duração indeterminada. Assim, sendo por referência ao texto da garantia que o Tribunal se deverá ater na sua análise, e não ao texto do contrato, não se entende que a mesma tenha caducado.
Assim, a decisão da primeira Requerida de acionamento da garantia bancária emitida para garantir o cumprimento do contrato melhor descrito no ponto 2 do probatório, não evidencia, por si só e a título indiciário, comportamento manifestamente fraudulento ou abusivo da beneficiária da garantia demonstrativos da violação dos princípios da boa-fé ou abuso de direito. Face a tanto, considera-se que inexiste um juízo de probabilidade séria de êxito da Requerente no processo principal, pelo que não se considera preenchido o pressuposto do fumus boni iuris, o que determina, em virtude na natureza cumulativa dos pressupostos da concessão de providências cautelares, a improcedência do pedido.”
Afigura-se patente a falta de razão da recorrente e o acerto da decisão recorrida.
Vejamos porquê.
A recorrente instaurou providência cautelar, que visa impedir o acionamento de garantia bancária que prestou no âmbito de contrato de financiamento celebrado no dia 2 de Outubro de 2006.
Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Para adoção da providência, como se vê, impõe-se a verificação, cumulativa, dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, traduzidos, respetivamente, no referido fundado receio, e na formulação de um juízo de probabilidade de procedência da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal.
Caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
A sentença recorrida considerou não existir a aparência de bom direito.
Limita-se a recorrente a esgrimir um único argumento contra o decidido, a caducidade da garantia, por constar do respetivo texto que esta se destina a garantir o cumprimento do contrato enquanto este estiver em execução, o que já não se verifica há mais de dez anos.
Encontra-se reproduzido no ponto 3 da matéria de facto dada como assente o teor da garantia bancária com o n.º …..82, prestada pela requerente a favor do Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola (INGA), junto da Caixa….., de onde constam as seguintes passagens:
- pela presente, confirmamos que nos constituímos solidariamente garantes em relação à Autoridade Nacional Competente, de modo incondicional, por período indeterminado e irrevogavelmente, do cumprimento do contrato assinado entre a autoridade nacional competente e Associação….., até ao montante de € 53.815,96 (cinquenta e três mil oitocentos e quinze euros e noventa e seis cêntimos);
- se a autoridade nacional competente o informar de que o contratante, por qualquer razão, não cumpriu plenamente as suas obrigações contratuais, a Caixa compromete-se a pagar em nome do contratante o montante supra mencionado através da conta indicada pela Autoridade Nacional Competente, imediatamente após a recepção do primeiro pedido escrito que lhe seja dirigido pela autoridade nacional competente (por carta registada com aviso de recepção);
- a Caixa renuncia ao benefício de excussão prévia e a qualquer direito de recusa da prestação, da retenção, de contestação ou de compensação e renuncia igualmente a invocar eventuais direitos que o contratante possa deter em relação à autoridade nacional competente, por força do contrato ou a qualquer outro título.
O texto é inequívoco, a requerente prestou garantia de modo incondicional, por período indeterminado e irrevogável, relativamente ao cumprimento do contrato assinado entre si e o INGA.
Estamos perante uma garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand, figura sobejamente tratada pela doutrina e jurisprudência nacionais.
Nas palavras de Menezes Cordeiro, a “garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado — o mandante — e o garante, a favor de um terceiro — o garantido ou beneficiário. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão. A interpretação do texto da garantia é essencial para determinar o seu alcance. No entanto, toda a garantia autónoma comporta alguns traços essenciais comuns que surgem, de modo pacífico, na doutrina e na jurisprudência. Na garantia autónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância.
Tal pagamento operará à primeira solicitação (auf ersies Anfordern, on first demand), isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha peça. Melhor seria dizer: garantia a mera solicitação, uma vez que não há segunda. Normalmente, porém, a garantia exige que o garante, antes de efetuar qualquer pagamento, proceda à breve análise de determinados documentos: facturas, ordens de fornecimento, boletins de transporte ou de embarque”, exame este que “não se confunde porém, de modo algum, com um juízo de cumprimento ou de incumprimento da relação principal. (…) Exigida a garantia – os textos das garantias invariavelmente requerem que o seja por escrito, o garante só poderá opor ao beneficiário as exceções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal” (Manual de Direito Bancário, 2010, págs. 763/764).
Segundo Pestana de Vasconcelos, “aqueles casos em que se admite que o garante pode, e deve, recusar o pagamento devem ser restritos. Tem que se tratar de casos de abuso do direito por parte do beneficiário ou de fraude por banda deste” e “verdadeiramente inequívocos. Não é excessivo sublinhar este ponto: para que o banco/garante deixe de pagar é necessário que seja colocada à sua disposição prova ‘líquida e inequívoca’ da ‘má fé patente’, da ‘fraude evidente’ ao ponto de ‘entrar pelos olhos dentro’. Caso contrário, estar-se-ia a atentar contra a essência da própria garantia. Havendo causa de discussão sobre os factos que o ordenante avança como demonstrando o abuso do direito, o garante deve pagar. A questão deverá ser discutida depois entre as partes do contrato base” (Direito das Garantias, 2010, págs. 132/133).
Vejam-se igualmente no sentido apontado, quanto à autonomia desta garantia e possibilidade de recusa do seu cumprimento, vg, os acórdãos do STA de 01/06/2004, proc. n.º 024/03, e de 25/03/2009, proc. n.º 560/08, do STJ de 10/05/2011, proc. n.º 6275/07.7TBVFX.L1.S1, de 20/03/2012, proc. n.º 7279/08.8TBMAI.P1.S1, e de 05/07/2012, proc. n.º 219/06.06TVPRT.P1.S1, e deste TCAS de 13-11-2001, proc. n.º 4837/01, de 11/07/2013, proc. n.º 10152/13, de 20/03/2014, proc. n.º 10859/14, de 18/12/2014, proc. n.º 11609/14, de 16/04/2015, proc. n.º 11955/15, de 17/09/2015, proc. n.º 12420/15, de 11/02/2016, proc. n.º 12890/16, de 06/08/2018, proc. n.º 1179/17.8BELSB, do TCAN de 19/10/2012, proc. n.º 00731/12.2BEBRG, do TRL de 25/10/2012, proc. n.º 1482/12.3TVLSB-B.L1-6, e de 21/02/2013, proc. n.º 863/12.7TVLSB-A.L1-2, do TRP de 28/04/2011, proc. n.º 171/11.0TVPRT.P1 (todos disponíveis em www.dgsi.pt).
A defesa da recorrente assenta na caducidade da garantia, por se ter destinado a garantir o cumprimento do contrato enquanto estivesse em execução nomeadamente, até ao pagamento final, que já ocorrera há mais de dez anos.
Quanto a este ponto, é verdade que o “fim do prazo de validade da garantia pode ser marcado com uma data ou com a verificação de um evento, sendo que este elemento é muito importante, porquanto o beneficiário deve fazer apelo à garantia antes do fim do prazo e tal apelo deve chegar ao garante também antes do fim do prazo. Deste modo, se a solicitação de pagamento for feita após a data da expiração da garantia, de nada serve ao beneficiário argumentar que os factos que estiveram na base da solicitação ocorreram antes da referida data. Por seu turno, o garante pode recusar a soma objecto da garantia sempre que a solicitação de entrega não seja feita nos termos do contrato, como sucede, por exemplo, quando o beneficiário solicita a garantia após o termo de validade desta” (Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, 2002, p. 108).
Sucede que no caso vertente inexiste qualquer cláusula que declare a garantia apenas válida pelo prazo de vigência do contrato.
Antes se convencionou, acerca da duração da garantia, que a mesma é prestada por período indeterminado e irrevogável.
Como tal, não operou a invocada caducidade.
Não se verifica, pois, o fumus boni juris, pelo que, como bem se entendeu na sentença sob recurso, a providência cautelar soçobra de imediato, afigurando-se inútil apreciar se se verificam os demais requisitos de que depende o seu deferimento.
À evidência do que fica exposto, não se retira dos autos vislumbre de comportamento manifestamente fraudulento ou abusivo da requerida, demonstrativo da violação dos princípios da boa-fé ou abuso de direito, ao contrário do que vem invocado pela recorrente, à míngua de qualquer suporte.

Em suma, o presente recurso improcede.

III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 30 de Janeiro de 2020

(Pedro Nuno Figueiredo - relator)

(Ana Cristina Lameira)

(Cristina dos Santos)