Alvanir ………………….., devidamente identificado nos autos de ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, instaurada contra o Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença, datada de 29/03/2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou a ação improcedente, mantendo na ordem jurídica a decisão de cancelamento da autorização de residência temporária.

Formula o aqui Recorrente, nas respetivas alegações (cfr. fls. 91 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“I – A não renovação da autorização de residência leva a uma situação de permanência ilegal no País, e com isso poderá decorrer uma saída coerciva ou expulsão do País, de acordo com a conjugação dos artigos art. 85.º n.º 1 als. c) e d) e 134.º, n.º 1 al. a) da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.

II – O ora recorrente exerce um poder paternal efetivo (embora limitado) e sempre o exerceu contribuindo para a economia comum do casal e para a educação do seu filho menor até ser preso; Tal dúvida só poderia ser suscitada se, após a libertação do ora recorrente, se provasse que o mesmo não exercia qualquer tipo de responsabilidade parental;

III – Não é atendível uma aplicabilidade direta dos 85.º n.º 1 als. c) e d) e 135.º da Lei, supra citada, face à Lei fundamental, ou seja, aos artigos 36.º, n.º 6, 67.º e 68.º da CRP, pelo que, se extrai que a previsão e estatuição dos preceitos legais, supra referidos, estão limitados à lei fundamental.”.

Pede a revogação da sentença e, em consequência, que seja concedida a renovação da autorização de residência.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas pelo Recorrente resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, por violação dos artigos 36.º, n.º 6, 67.º e 68.º da Constituição.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1) O Autor [A], Alvanir ………………, nacional do Brasil, nascido a 09/07/1967, tem residência na ………………….., 58, Porta 15, r/c Dt°, Lisboa, e encontra-se a cumprir pena de privação da liberdade no EP …………, ………., …….. –docs, entre outros, de fls 5 e Informação de fls 142, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2) Em 2011, o R concedeu ao A a autorização de residência [AR] temporária, tendo emitido o respectivo título nº…………., em 17/11/2011, com validade até 22/11/2013.

3) O A encontra-se em Portugal desde 2008, após ter conhecido Tânia Sofia Martins Pinheiro, solteira, de nacionalidade portuguesa, através da internet, com quem passou a viver.

4) Em dia 29/05/2010, a referida Tânia …………..deu à luz o Mateus ………….., filho do ora A, Alvanir ………………. --conforme Assento de Nascimento nº 45345 do ano de 2010, da Conservatória do Registo Civil Lisboa, Proc ………….., da mesma Repartição, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5) O A é casado com a cidadã brasileira Antónia ………………. e tem dois filhos no Brasil.

6) Em 29/02/2012, no Processo Criminal n° ………., o tribunal da 5ª Vara Criminal de Lisboa proferiu o Acórdão condenatório de fls 155 a 173 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, tendo condenado o Autor pela prática, em 2010, de: «- um crime de abuso sexual de crianças, p.p., pelo Art° 171, nº 1, do C. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; e – um crime de acto sexual com adolescentes, p.p., pelo Artº 173 n°1 do C. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão; Em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão».

7) Em 05/07/2012, no citado Processo …………, pelo Acórdão de fls 249/ss, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou o Acórdão condenatório acabado de referir.

8) Em 06/11/2012, no citado Processo ……………., pelo Acórdão 513/2012, de fls 249/ss, Processo n° 603/12, da 2ª Secção, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o Tribunal Constitucional indeferiu a reclamação do acórdão sumário do mesmo tribunal, e confirmou a decisão sumária que decidira não conhecer do recurso interposto pelo arguido, ora A, do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, acima referido.

9) Em 30/11/2012, transitou em julgado o supra citado acórdão condenatório, de 29/02/2012, do Processo n° ……………, da 5ª Vara Criminal de Lisboa – fls 105, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10) Em 09/12/2013, o A prestou as declarações de fls 5 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, tendo declarado pretender renovar a AR.

11) Em Janeiro/2013, o A requereu a renovação da autorização de residência acabada de referir, no âmbito do protocolo celebrado entre o SEF e a DGR-SP, em virtude de se encontrar recluso no EP da Carregueira, desde 20/12/2012.

12) Em 08/01/2014, o R notificou o A para apresentar os documentos referentes ao pedido de renovação de autorização de residência – doc fls 60 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

13) Em 04/02/2014 e 06/05/2014, o A entregou, através do Sr Dr Alexandre ………….., os documentos referidos de fls 63 a 78, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

14) Em 27/10/2014, o EP da Carregueira, prestou a informação de fls 86 a 92 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, segundo a qual o A tem recebido visitas frequentes da companheira Tânia ………………..e do filho Mateus …………………..; e existe registo de envio do A para a companheira de: 20€ em 13/01/2014; 30€ em 10/02/2014; e 20€ em 07/04/2014.

15) Em 31/10/2014, compareceu nesta Direcção Regional do SEF a referida companheira do A, a qual prestou as declarações de fls 93 a 95, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, entre as quais, de que:

Reside num apartamento da mãe e tem como rendimentos um subsídio de desemprego no valor de 483,00 euros e um abono de família no valor de 29,10 euros;

O agregado familiar é constituído por si e pelo filho Mateus ……………., nascido a 29/05/2010, filho de Alvanir ………………..;

Conheceu o Alvanir em 2004 através da internet, num site de jogos, sabendo que é casado mas que se encontra separado de facto e que tem dois filhos no Brasil, maiores de idade;

O Alvanir veio para Portugal em 2008, tendo vivido juntos desde então, sendo que entrou em território nacional com uma carta – convite sua para efeito de visita –, no sentido de que não tivesse problemas na entrada em território nacional;

Em Portugal o Alvanir trabalhou na área da construção civil, sem contrato de trabalho, usufruindo cerca de 700,00 euros mensais;

Em 29/05/2010 nasceu o filho Mateus;

Em 2012 o Alvanir começou a trabalhar por conta própria, como técnico de fibra óptica usufruindo de um rendimento mensal entre os 1.000,00€ e os 1.500,00€ euros mensais.

O orçamento familiar foi sempre constituído pelos rendimentos de ambos e as rendas de casa oscilaram sempre entre os 300,00€ e os 350,00€ mensais;

O Alvanir viria a ser detido em Dezembro de 2012, acusado de abuso sexual de menores;

Em 2013 o Alvanir recebeu uma notificação para pagar mais de 2.000,00€ de IRS, relativo ao período em que trabalhou por conta própria;

Apenas ainda pagou multas relativas a essa divida, encontrando-se o valor base, acrescido de juros, por pagar;

Tem visitado o Alvanir todos os Domingos, sendo que leva o Mateus à visita praticamente todas as visitas;

Também tem realizado visitas íntimas mensais;

Nos primeiros meses chegou a depositar cerca de 20,00€ quinzenalmente na conta interna do Alvanir, para as despesas dele;

Depois o Alvanir passou a receber cerca de 50,00€ mensais dos filhos, do Brasil.

Desde essa altura começou por lhe enviar 30,00€ ou 40,00€ mensais até a autorização de residência caducar; Pretende fazer vida com o Alvanir quando ele for libertado e criarem o filho Mateus em Portugal.

Na eventualidade do Alvanir ter se ser afastado para o Brasil terão viver para aquele país.

16) Em 07/11/2014, a referida companheira fez entrega ao R dos documentos de fls 96 a 111 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

17) Em 27/01/2015, o SEF emitiu a Informação Nº 70/SEF com o projecto de decisão de cancelamento da autorização de residência temporária de fls 112 a 122 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

18) Em 11/02/2015, o SEF comunicou ao A o referido projecto – fls 121, do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

19) Em 23/02/2015, o A exerceu o direito de audição pelo requerimento de fls 130 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

20) Em 18/03/2015, o SEF emitiu Informação Nº 251/SEF com a proposta de decisão de cancelamento da autorização de residência temporária de fls 131 a 142 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

21) Em 19/05/2015, o SEF emitiu Informação de Serviço Nº 496/GJ/2015, SGDOC 2015/ 42873, de fls 144 e 145 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, reiterando a Proposta / Informação Nº 251/SEF, de cancelamento da AR temporária.

22) Em 25/05/2015, o Sr Director Nacional Adjunto do SEF, proferiu decisão de concordância de fls 145, do PA, reportando, entre o mais, à Informação Nº 251/SEF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com a proposta de cancelamento da AR do A.

23) O R levou ao conhecimento do A da decisão acabada de referir – cfr certidão de notificação de fls 148 e fls 149 e 150 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

24) A presente acção foi interposta em 28/09/2015 – fls 2 e 3.

25) O Autor requereu e foi-lhe concedido Apoio Judiciário – doc fls 11.

Factos alegados e não provados, com interesse para a presente decisão: não há.

MOTIVAÇÃO. O tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade e autenticidade não é impugnada ou controvertida, nem deixa dúvida, no alegado e contra-alegado pelas partes e respetivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC, e 607-4, do CPC.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de direito, por violação dos artigos 36.º, n.º 6, 67.º e 68.º da Constituição

Vem o Recorrente pôr em crise a sentença recorrida, alegando a violação do disposto nos artigos 36.º, n.º 6, 67.º e 68.º da Constituição, por considerar que tendo sido cancelada a autorização de residência, fundada na prática pelo ora Recorrente de dois crimes, um punível com a pena de 1 a 8 anos de prisão, nos termos do artigo 171.º, n.º 1 do Código Penal, e o outro, com a pena até 2 anos de prisão ou pena de multa até 240 dias, segundo o artigo 173.º, n.º 1 do citado Código, enquanto crimes que atentam contra a ordem pública, corre o risco de ser expulso do território nacional.

Alega que sendo pai de uma criança menor de 4 anos e indo ser novamente pai, nunca deixou de assumir as suas responsabilidades, mesmo estando a cumprir pena de prisão efetiva, não podendo ser afastado do seu filho, sendo o poder paternal um poder absoluto, ao contrário do foi entendido na sentença recorrida.

Vejamos.

Com base na factualidade que se encontra demonstrada em juízo, o Autor, ora Recorrente, veio impugnar a decisão que ordenou o cancelamento da autorização de residência temporária, por ter sido condenado pela prática de dois crimes, o crime de abuso sexual de crianças, com a pena de 3 anos e 6 meses de prisão e o crime de ato sexual com adolescentes, com a pena de 1 ano de prisão, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão.

Como bem acentuado na sentença recorrida, não foi proferida decisão de expulsão, embora assista razão ao ora Recorrente quando alega que em consequência do ato impugnado, deixa de ser titular de autorização de residência em território nacional.

O fundamento do presente recurso prende-se com a questão de saber se a decisão recorrida incorre em errada interpretação e aplicação do Direito, no respeitante à tutela dos direitos constitucionais conferidos pelos artigos 36.º, n.º 6, 67.º e 68.º da Constituição, designadamente, no que se refere à proteção dos direitos do Recorrente na sua qualidade de progenitor.

Compulsando o teor da sentença recorrida, assim como a alegação constante na petição inicial e efetuado o seu confronto com os fundamentos do presente recurso, denota-se que o ora Recorrente veio insurgir-se contra o ato impugnado, alegando como causa de pedir do pedido de impugnação que o ato impugnado é violador do artigo 36.º, n.ºs 1, 5 e 6 da Constituição, sem que se refira ao disposto nos artigos 67.º e 68.º da Constituição.

Por esse motivo a sentença ora recorrida analisou a legalidade do ato impugnado à luz das causas de pedir invocadas pelo Autor na petição inicial, que abrangem o disposto no artigo 36.º da Constituição, mas sem se pronunciar sobre a violação dos artigos 67.º e 68.º da Constituição, por não ter sido invocada na petição inicial e apenas ser invocada no presente recurso, como fundamento de impugnação da sentença recorrida.

Por isso, o ora Recorrente vem através do presente recurso pedir a reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, mas, simultaneamente, dirige contra ela uma censura que podia e devia ter sido invocada na petição inicial contra o ato impugnado, pretendendo deste Tribunal ad quem uma pronúncia sobre questões que não foram apreciadas e decididas na sentença recorrida.

Tal é apenas possível, por estar em causa a alegação de violação de normas constitucionais, mas ainda assim desde que seja alegada ou esteja em causa a violação do conteúdo essencial de direitos fundamentais, para que o fundamento do recurso se reconduza a um caso de nulidade, nos termos do disposto no artigo 161.º, n.º 2, d) do CPA e, como tal, seja de conhecimento oficioso.

Não se configurando no caso em presença a violação do conteúdo essencial de qualquer direito ou princípio fundamental, essa violação traduzir-se-á apenas num vício de violação de lei, cujo desvalor jurídico é a anulabilidade e, em consequência, está subtraído do âmbito do conhecimento oficioso do Tribunal de recurso.

Isto porque a censura que se mostra dirigida contra a sentença recorrida acaba por se traduzir numa forma indireta de deduzir novas causas de pedir contra o ato administrativo impugnado, as quais não foram alegadas na petição inicial e, consequentemente, não integram o conteúdo da sentença recorrida.

Sem prejuízo, não tem o Recorrente razão quanto à censura que dirige contra a sentença proferida, tendo a mesma procedido a um correto julgamento do litígio, em conformidade com a Constituição, não se podendo concluir do julgamento de Direito realizado pelo Tribunal a quo a violação dos preceitos legais invocados pelo Recorrente no presente recurso.

O julgamento efetuado na sentença objeto de recurso não incorre em qualquer inconstitucionalidade, não violando qualquer princípio ou norma constitucional e, muito menos, incorre na violação do conteúdo essencial dos direitos previstos nas normas invocadas pelo Recorrente, o disposto nos artigos 36.º, n.º 6, 67.º e 68.º da Constituição.

Vejamos o decidido em relação à ofensa de cada um dos citados preceitos constitucionais.

No que respeita à alegada violação do disposto nos artigos 67.º e 68.º da Constituição, o Recorrente limita-se a invocar essa violação, mas sem concretizar qual das várias dimensões dos preceitos em causa considera ter sido infringido pela sentença recorrida, considerando os vários números de cada uma das citadas normas.

Não basta ao Recorrente invocar a violação de normas constitucionais, impondo-se que concretize a sua alegação, o que não resulta, quer das conclusões do recurso, quer da respetiva alegação.

O artigo 67.º, com a epígrafe “Família”, tem os n.ºs 1 e 2, contando o n.º 2 com oito alíneas, que concretizam o citado direito fundamental.

Abstém-se o ora Recorrente de concretizar qual a dimensão do preceito constitucional que considera violada pela sentença recorrida, pelo que não se mostra suficientemente alicerçado o alegado erro de julgamento para que o Tribunal dele possa conhecer.

Por outro lado, o disposto no artigo 68.º, com a epígrafe “Paternidade e maternidade”, tem os n.ºs 1 a 4, neles prevendo também várias concretizações do direito à paternidade e maternidade, mas sem que o ora Recorrente concretize qual das suas dimensões considera violada pela sentença recorrida.

Limita-se, pois, o Recorrente a invocar, sem qualquer concretização de facto ou de direito, em que termos considera terem sido violados tais direitos fundamentais pela sentença recorrida, não referindo qual das suas concretizações se mostra violada.

Além de que a sentença recorrida em nenhum momento se pronuncia sobre tais preceitos, não procedendo à interpretação ou à aplicação de tais normas constitucionais, por não integrarem o objeto da causa.

No que respeita à alegada violação do n.º 6 do artigo 36.º da Constituição, ela também está votada ao insucesso.

Estabelece o disposto no citado preceito constitucional o seguinte: “Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.”.

Tal preceito confere uma tutela que não se encontra abrangida no caso configurado nos autos, no respeitante à concreta situação do ora Recorrente, tendo um âmbito de aplicação em situações materiais distintas em relação ao que ora se coloca em juízo.

Tal preceito regula o direito subjetivo dos pais a não serem privados dos filhos, mas prevê restrições a esse direito, as quais existem sob reserva de lei, admitindo-se que a lei preveja situações em que os filhos possam ser separados dos pais, e sob reserva de decisão judicial.

No demais, será de conceder que à luz do citado preceito constitucional possa existir algum condicionamento à expulsão de cidadão estrangeiro, de modo a que pais e filhos não sejam separados uns dos outros, se essa expulsão implicar direta ou indiretamente a separação, conforme decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/04.

Porém, como bem salientou a sentença recorrida nos presentes autos está em causa a impugnação do ato de cancelamento da autorização de residência temporária, não tendo sido praticado qualquer ato de expulsão, pelo que, essa situação não se coloca.

No demais, não deixou a sentença recorrida de analisar a concreta situação factual do ora Recorrente, em termos em que se afiguram corretos e conformes à Constituição, conforme se extrai do seguinte segmento da fundamentação de direito, a propósito da específica questão do poder paternal e do direito enquanto pai de não ser separado do seu filho, que ora se acolhe:

“Resta então a questão do poder paternal ou parental, em face do artigo 135, al b).

No Capítulo VIII, que regula o «afastamento do território nacional», o artigo 134-1-f), da Lei 23/2007, na versão originária e na dada pela Lei 29/2012, estabelece que, sem prejuízo das convenções internacionais a que Portugal se tenha adstrito, «é afastado coercivamente ou expulso judicialmente [a versão original dizia «é expulso»] do território português, o cidadão estrangeiro: (…) f) Em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia».

Como se pode ver, esta exigência é, ipsis verbis, correspondente à do citado artigo 85-1-c), que acima já analisamos.

O artigo 135, da Lei 23/2007, na versão original, sob a epígrafe «limites à expulsão», dispunha, no que importa, que «não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que: (…) b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;».

Na versão dada pela Lei 29/2012, o artigo 135 passou a ter a epígrafe «limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão» [mera formulação terminológica] e unificou a previsão das alíneas b) e c) na alínea b), passando a dispor que «com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do nº 1 do artigo 134º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que: (…) b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;».

Não há dúvida, quanto a nós, que os factos delituosos cometidos pelo A, e pelos quais foi condenado, preenchem o requisito previsto do artigo 134-1-f), da Lei 23/2007, que é exactamente o mesmo requisito do artigo 85-1-c), que acima já analisamos e para onde remetemos, e sobre o qual concluimos pelo seu preenchimento.

Conclui-se, portanto, da mera leitura do artigo 135, al b), da Lei 23/2007, na redacção dada pela Lei 29/2012, que existindo, como vimos que existem «f) (…) sérias razões para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia» [artigo 134-1-f)], o próprio artigo 135, al b), da Lei 23/2007, que o A invoca, determina, como excepção à proibição de expulsão/ afastamento que «(…) podem ser afastados ou expulsos (…)» os cidadãos estrangeiros mesmo que «tenham a seu cargo filhos menores (…)». O legislador diz expressamente, na norma, como se pode ver, ao excepcionar os casos como o presente, que só não podem ser afastados/ expulsos do território nacional os cidadãos que tenham filhos menores a ser cargo [e, cumulativamente, sobre os quais exerçam um efetivo poder-dever parental «e», cumulativamente, aos quais assegurem o sustento e a educação], se não se verificarem aquelas excepções.

Ou seja, desde a redação dada pela Lei 29/2012, vigente ao tempo dos factos e aqui aplicável, nos casos de «atentado» à segurança nacional ou [«atentado»] à ordem pública, bem como nos casos do artigo 134-1-c) e f) [isto é, c) cuja presença ou actividades no País constituam ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais; ou f) em relação ao qual existam sérias razões para crer que cometeu actos criminosos graves ou que tenciona cometer actos dessa natureza, designadamente no território da União Europeia», não há qualquer limitação imperiosa ao afastamento ou à expulsão, mesmo que os cidadãos visados «tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação».

A discussão sobre se o A exerce ou não «efetivamente» as responsabilidades parentais e sobre se é ele a assegurar efectivamente ao filho menor o sustento e a educação, como se pode ver, é, por conseguinte, uma questão colateral, no presente caso, e não é decisiva.

Uma vez que se verifica a situação excepcionada pelo artigo 135 [relativamente ao preenchimento do requisito do artigo 134-1-f), que é o mesmo do artigo 85-1-c)], da Lei 23/2007, na redacção dada pela Lei 29/2012, é o quanto basta para a decisão questionada obter o exigível suporte legal, pois foi o legislador quem, em 2012, veio consagrar tal possibilidade.

Alega o A que exerce um poder paternal efetivo, e além do mais, sempre contribuiu com uma prestação de alimentos, mesmo estando preso. Contra-alega o R que as importâncias com que o A contribui são manifestamente reduzidas face a um ano civil e a quem se encontra a exercer actividade laboral remunerada.

Ora, não se provou, nem alegou, que o A exercesse actividade remunerada no EP. Como é bom de ver, estando a cumprir pena no EP, no caso do A e em face do probatório, pode admitir-se como natural que não possa assegurar o sustento e a educação do filho menor. Também o exercício «efectivo» das responsabilidades parentais, nos casos de privação da liberdade do progenitor, é de difícil compaginação, pois esse exercício efectivo do poder- dever parental não é sinónimo de visitas ao EP para contactos com o menor. Esse poder- dever vai muito para além dos contactos com o menor nas visitas que este efectue ao EP. E mais ainda se se considerarem os interesses superiores da criança e o seu direito próprio [não dos pais] a um crescimento equilibrado que podem passar, –eventualmente –, por nem sequer ser aconselhável o contacto com EPs. Isto, sem descurar a importância relativa, para procurar mostrar que o poder-dever paternal ou a eufemisticamente designada responsabilidade parental, é muito mais do que os contactos com o menor através de visitas ao EP. Diz o A que, obviamente, por estar preso, está limitado, como se a responsabilidade pelo exercício limitado ou o não exercício efectivo do poder paternal fosse culpa de terceiros. Mas não seria, se fosse aqui decisivo, porque, nestes casos, a situação de privação da liberdade é imputável aos próprios que, segundo o julgamento respectivo, se colocaram nessa situação, ao não se conformarem com os valores positivados na Ordem Jurídica. Também as quantias enviadas mostram algum esforço, a nosso ver, do A para com o filho, – embora também conste que os filhos do Brasil lhe enviaram importâncias em dinheiro –, o que é um elemento positivo, por pequeno que seja. Isso representa um dos muitos deveres parentais, designadamente os de alimentação no sentido jurídico de alimentos.

A questão é saber se o legislador se bastou com isso e cremos que não. O legislador, com efeito, exigiu que o cidadão visado “assegure o sustento e a educação” ao seu filho menor e não apenas que contribua com alguma coisa para o sustento e educação do menor.

O exercício «efectivo» do poder paternal ou parental, é no fundo – e porque não importa maior precisão – o poder e dever de facto exercido, no interesse dos filhos, na concretização da segurança, saúde, sustento, educação, representação e administração [artigo 1878, do CC]. Em suma, os efectivos «alimentos», por estes se entendendo tudo o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário, instrução e educação [artigo 2003, do CC], visando um crescimento, físico e mental, harmonioso e equilibrado do menor.

Assegurar a educação e o sustento é algo concreto e objectivo, visível e palpável. E, desse modo, o legislador visou claramente afastar a discussão subjectiva do que cada um queira entender sobre o seu concreto exercício do poder parental. Se o legislador tivesse entrado por esse caminho, de uma norma aberta, abriria a porta a dissídios intermináveis sobre o que significa o poder paternal, em cada caso concreto, que é desde logo um poder-dever e mais dever do que poder. O que conduziria, na prática, à inutilização da previsão normativa. O legislador, deste modo, exigiu, não apenas que o interessado «exerça efectivamente o poder paternal», que é uma situação que, nos casos de regulação judicial e de outros em que o menor é confiado e vive efectivamente com o progenitor, que o acompanha na vida real, e que efectivamente o alimenta, a sua comprovação se torna evidente e de fácil acesso; «e», cumulativamente, exige que o interessado «assegure o sustento e a educação», cuja comprovação e constatação pragmática, igualmente é não é difícil; sendo que quem exerce de facto o poder parental, também normalmente «assegura o sustento e a educação».

A proibição de expulsão do progenitor não é feita em homenagem apenas a um direito do progenitor, como parece induzir o Autor. Essa proibição, assenta muito mais na circunstância de o filho ser «menor», carecer de quem o represente, no exercício dos seus direitos, e de carecer de «sustento» e de «educação». É, por conseguinte, muito mais ou quase só, um direito do menor a ter quem gira e defenda, na prática e não apenas de pro forma, os seus superiores interesses, e o sustente e eduque, para poder crescer equilibradamente – que é o reduto do poder-dever parentar, – e não tanto um direito do progenitor.

Daí que, a nosso ver, artigo 135, al b) da Lei 23/2007, no equilíbrio destes interesses e do pragmatismo, tenha exigido, cumulativamente, que, mesmo que o interessado exerça de facto o poder paternal, também «assegure o sustento e a educação» ao menor. E daí também, a nosso ver, que o artigo 135, da Lei 23/2007, na redacção dada pela Lei 29/2012, tenha relegado para segundo plano esta situação de ser pai de menor, mesmo que o tenha a seu cargo, quando se verificar o preenchimento do requisito do artigo 134-1-f) [ou artigo 85- 1-c)], da mesma lei.

O artigo 36, da CRP, sob a epígrafe «Família, casamento e filiação» dispõe no nº 5, que «Os pais têm o direito e o dever de educação manutenção dos filhos» e o seu nº 6 que «Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial».

O princípio da não separação dos filhos dos pais não é um princípio absoluto, como quase nenhum é, da CRP. O próprio preceito constitucional estabelece excepções, como é o caso em que os pais não cumpram os seus deveres de pais, e sempre mediante decisão judicial.

Pode até dar-se o caso em que o imperativo de separação dos filhos dos pais seja também uma imposição constitucional, quando, por não cumprimento dos deveres parentais para com os filhos, estes corram riscos graves, quer do ponto de vista dos bens jurídicos da integridade física, vida e saúde, quer do ponto de vista da integridade intelectiva e psíquica. O que se coloca fundamentalmente, na CRP e na lei ordinária, é de um lado os laços filiais e do outro os superiores e verdadeiros interesses dos filhos, designadamente menores.

O artigo 36-5, da CRP, fala em que os pais têm «o direito e o dever de educação e manutenção» dos filhos, e não no direito dos pais a terem consigo, sempre e em qualquer caso, os filhos. O artigo 36-6, da CRP, não estabelece um direito absoluto diretamente aplicável, dos pais, a terem sempre consigo os filhos. A formulação verbal que coloca como sujeito da oração gramatical «os filhos» dizendo «os filhos não podem ser separados dos pais», inculca claramente que se trata mais de um direito dos filhos a estar junto dos pais, do que de um direito dos pais a terem os filhos, sempre e sem limites, junto de si. Se fosse de outro modo, no limite, não haveria maneira de retirar filhos menores ou/ e incapazes da proximidade e influência dos pais, protegendo-os, entre outros, nos casos de risco da própria vida do menor, quando a vida tem valor constitucional absoluto e cimeiro de toda a construção jurídica.

O artigo 69, da CRP (infância), determina que «as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições». O artigo 70, da CRP (juventude), dispõe que «os jovens gozam de protecção especial para efectivação dos seus direitos económicos, sociais e culturais, nomeadamente: (…)».

O artigo 15, da CRP, determina que «1- Os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres do cidadão português. 2- Exceptuam-se do disposto no número anterior os direitos políticos, o exercício das funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses. (…) 3- Aos cidadãos dos Estados de língua portuguesa de com residência permanente em Portugal são reconhecidos, nos termos da lei e em condições de reciprocidade, direitos não conferidos a estrangeiros, salvo o acesso (…)».

Para além das situações familiares referidas, que a CRP deixou para ser definida pela lei ordinária, mormente o CC, também a CRP remete para a lei o estabelecimento das várias circunstâncias em que os cidadãos estrangeiros são admitidos a entrar e a permanecer no território nacional. Ora, um dos diplomas fundamentais, nacionais, para esta matéria, é a Lei 23/2007, de 04/07, alterada e republicada pela Lei 29/2012, de 09/08, lei na qual se funda o acto impugnado.

Aqui chegados, impõe-se concluir que a decisão impugnada não padece das ilegalidades que o A lhe assaca, e que improcede a alegação do A, de que o artigo 135, da Lei 23/2007, de 04/07, alterada e republicada pela Lei 29/2012, de 09/08, proíbe a decisão de afastamento ou expulsão pelo facto de o interessado possuir um filho menor, designadamente nos casos, como o do Autor, em que se verifica o preenchimento do requisito do artigo 134-1-f) [também previsto no artigo 85-1-c)], da mesma lei.

A decisão impugnada não viola, muito menos de forma grosseira ou palmar, ao contrário do alegado pelo A, qualquer um dos citados preceitos legais e constitucionais, encontrando-se contida dentro dos parâmetros de legalidade acima expostos e do poder apreciativo do R, pelo que não merece reparo devendo ser mantida na Ordem Jurídica.”.

Nestes termos, em face de todo o exposto, nenhuma censura merece a sentença recorrida, não incorrendo no erro de julgamento que se mostra invocado pelo Recorrente, motivo pelo qual improcedem as conclusões do recurso.

I. A decisão que ordenou o cancelamento da autorização de residência temporária, não se traduz numa decisão de expulsão do território nacional.

II. O artigo 36.º n.º 6 da Constituição consagra o direito subjetivo dos pais a não serem privados dos filhos, mas prevê restrições a esse direito, as quais existem sob reserva de lei, por se admitir que a lei preveja situações em que os filhos possam ser separados dos pais, e sob reserva de decisão judicial.

III. À luz do citado preceito constitucional admite-se que possa existir algum condicionamento à expulsão de cidadão estrangeiro, de modo a que pais e filhos não sejam separados uns dos outros, se essa expulsão implicar direta ou indiretamente a separação, o que não ocorre com a prática do ato de cancelamento da autorização de residência temporária.

Custas pelo Recorrente – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.