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Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:03134/09
Secção:Contencioso Tributário
Data do Acordão:11/25/2009
Relator:Eugénio Sequeira
Descritores:IMPUGNAÇÃO JUDICIAL. IRC. CATEGORIA C. ACTIVO IMOBILIZADO. PROVA. MAIS-VALIAS.
Sumário:1. Constando na escrita comercial do contribuinte que o prédio (na sua totalidade) se encontra afecto à actividade comercial, vindo a praticar amortizações sobre todo ele e igualmente, nas suas declarações de rendimentos apresentadas, ter vindo nos seus balanços a declarar essa mesma afectação, existe a presunção legal de assim ser, decorrente da veracidade e da boa fé de tais declarações;
2. Sem embargo de ao contribuinte ser permitido ilidir tal presunção legal mediante prova em contrário;
3. As mais-valias obtidas por alienação onerosa de elementos do activo imobilizado, na parte não reinvestida, constituem rendimentos de natureza comercial da categoria C do IRS e, como tal, proveitos ou ganhos do exercício, e entram na determinação do apuramento do rendimento tributável do exercício.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:


A.O Relatório.
1. O Exmo Representante da Fazenda Pública (RFP), dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por Armando ..., veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:


a) foram violados os artigos 4/2 al. d) e 31º do CIRS e artigos 20/1 al. f) e 42° a 44° do CIRC [actuais artigos 3/2 al. c) e 32° do CIRS e 20/1 al. f), e 43° a 45° do CIRC],
b) uma vez que o prédio objecto da transmissão onerosa, relativamente à qual foram tributa­dos os respectivos ganhos fazia parte, na sua totalidade, do activo imobilizado, ou seja, dos bens afectos ao exercício da actividade comercial;
c) mostrando-se a tributação legal, já que os rendimentos derivados dessa alienação, enqua­dráveis na categoria C, estão sujeitos a IRS. O enquadramento dos referidos rendimentos na categoria G, como pretendido pelo impugnante recorrido e declarado na douta sentença não tem, pois, qualquer apoio nos documentos da contabilidade da actividade comercial do recorrido, não infirmados pelas testemunhas, fazendo parte do activo imobilizado todo o edifício, como expressamente consta dos mapas de amortizações apresentados ao longo dos vários anos.
d) No que se refere aos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida, eles constam quer do relatório e informação da inspecção tributária, quer dos documentos jun­tos pelo impugnante com a petição, quer da sentença recorrida.

Pelo que, com o mais que Vossas Excelências se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso e em consequência ser re­vogada a decisão recorrida.


Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.


Também o recorrido veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões, as quais igualmente na íntegra se reproduzem:


PRIMEIRA - Dos documentos juntos aos autos, bem como dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas arroladas pelo recorrido, resultou provado de forma inequívoca que as fracções correspondentes ao 1° e 2° andares do imóvel alienado sempre se mantiveram afectas à habitação, nunca tendo sido utilizadas para o exercício da actividade comercial do recorrido.
SEGUNDA - Nos termos do art. 5° do D.L. nº 442-a/88 de 30/11 o valor não incluído, e não acrescido para efeitos de apuramento do lucro da actividade do recorrente tributável na categoria C de IRS, respeitante à parte do prédio alienado com a finalidade de habitação, encontrava-se isento de tributação.
TERCEIRA - Nas conclusões do seu douto recurso a recorrente não deu cumprimento ao disposto nos arts. 685° A al. b) e 685° B al. a) e b) do Código de Processo Civil.
QUARTA - De todo o modo, não se afigura que tenham sido violados os normativos levados à al. a) das conclusões da Recorrente.
QUINTA - A douta sentença recorrida encontra-se devidamente motivada, tendo feito uma correcta aplicação dos factos aos direito.
SEXTA- Assim, por judiciosa e ponderada, dever-se-á manter "in totum" a douta decisão do Tribunal "a quo", decidindo-se esse colendo Tribunal pela improcedência do recurso interposto, assim fazendo
JUSTIÇA.


A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser concedido provimento ao recurso, por os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas serem inconclusivos quanto à não utilização das fracções dos 1.º e 2.º andares no seu comércio, que aliás, o contribuinte vinha declarando como afecto ao mesmo.


Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.


B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se o ora recorrido logrou infirmar a presunção legal de que os 1.º e 2.º andares do prédio em causa também se encontravam afectos à sua actividade comercial, como constavam na sua contabilidade e foram declarados na suas declarações de rendimentos; E não infirmando, se os ganhos obtidos na sua venda constituem rendimentos comerciais da categoria C do IRS.


3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz, passando-a a subordinar às seguintes alíneas:
a) Em 1998 teve lugar uma acção inspectiva pelos Serviços da Direcção Distrital de Finanças da Guarda ao contribuinte ora impugnante, concretamente ao exercício de 1992.
c) No decurso de tal inspecção foi apurado que a empresa titulada em nome individual pelo impugnante alienou um edifício de três andares em 1992, pelo valor de 80.000.000$00, tendo apenas reinvestido uma parte de tal montante no período de dois anos e não acrescendo a mais valia correspondente para apuramento do lucro fiscal em sede de categoria C de IRS.
d) Dessa venda apenas foram considerados 30.000.000$00 na contabilidade.
e) Em 7 de Fevereiro de 1992 foi efectuada escritura de compra e venda do imóvel propriedade do impugnante ao Fundo de Investimento Imobiliário Aberto - Imocapital, sito na Rua do Comércio, na cidade da Guarda, inscrito na matriz sob o art. 171, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° 01753 da freguesia da Sé. O imóvel foi vendido na totalidade, sendo composto por rés-do-­chão, primeiro e segundo andares.
f) Tal imóvel foi adquirido pelo impugnante em 27 de Julho de 1978 por 600.000$00.
g) Na matriz predial urbana consta que o rés-do-chão se destina a comércio e o 1º e 2° andares destinam-se a habitação.
h) Quando da abertura da escrita do impugnante, em 1980, nos valores inventariados e valorizados foi atribuído o valor de 5.000.000$00 ao rés-do-chão, sendo 500.00$00 ao terreno e o demais à construção. As restantes fracções do imóvel mantiveram-se afectas a habitação.
i) Nesta sequência a AF procedeu a correcção técnica ao lucro tributável da categoria C do exercício de 1992.
j) O 1º e 2° andares do prédio urbano alienado nunca tiveram qualquer utilização para a actividade comercial do impugnante.
l) No seu interior apenas existiam alguns móveis velhos e aquando da venda encontravam-se os mesmos degradados.
6.1.
Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos insertos nos autos apensos de reclamação. Mais, quanto à utilização das partes do imóvel considerou-se a prova testemunhal produzida, privilegiada pelas relações pessoais e profissionais mantidas com o impugnante.
7. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem. As demais asserções da douta petição inicial constituem antes conclusões de facto ou de direito ou são inócuas para a boa decisão da causa.


4. Para julgar procedente a impugnação judicial deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que a parte do imóvel vendida, correspondente aos 1.º e 2.º andares, sempre esteve afecta a actividade habitacional que não do seu comércio, pelo que não se encontrava sujeita a IRS, categoria C, por força do disposto no art.º 5.º do Dec-Lei n.º 442-A/88, de 30 de Novembro.

Para o recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é contra esta factualidade que se vem insurgir, por a totalidade do prédio ter vindo a ser declarado, ao longo dos anos, pelo ora recorrido, como fazendo parte do seu comércio, expressamente constando dos mapas de amortizações apresentados ao longo dos vários anos, pelo que não pode deixar de se encontrar sujeito a IRS.

Vejamos então.
Na matéria da conclusão 3.ª invoca o recorrido que o recorrente não deu cumprimento ao disposto nos art.ºs 685º-A, alínea b) e 685º-B alíneas a) e b) do CPC, ao não invocar as concretas normas violadas pela sentença recorrida bem como ao não ter indicado os concretos pontos que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, o que levaria à rejeição do recurso.

Porém, desde logo se pode avançar que tais normas destes artigos não são aplicáveis à situação em causa por terem sido introduzidas pelo Dec-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto e apenas serem aplicáveis aos processos instaurados depois da sua entrada em vigor, que não é o caso do presente, ou seja desde 1.1.2008, como dispõem as suas normas dos art.ºs 11.º, n.º1 e 12.º n.º1, quando os presentes autos deram entrada na então Repartição de Finanças do Concelho da Guarda em 26.2.1999, como se pode ver do carimbo aposto na petição inicial de impugnação de fls 2 e segs.

Para os processos instaurados anteriormente, regiam sim, as normas dos art.ºs 690.º, n.º2, alínea a) e 690.º-A, nº 1, alíneas a) e b) do CPC, então vigente, ainda que com semelhante redacção, e em que igualmente o recorrente, quando impugnasse a decisão sobre a matéria de facto, devia obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, o que o ora recorrente não cumpriu, já que apenas formula uma alegação genérica que não concreta, quer quanto aos factos que considera incorrectamente julgados, quer quanto aos concretos meios probatórios constantes do processo que impunham essa decisão diversa, ainda que quanto às normas jurídicas violadas o recorrido careça de razão, já que as mesmas não deixaram de, expressamente, serem indicadas, desde logo na sua conclusão a), pelo que o presente recurso não poderia deixar de se encontrar condenado ao fracasso.

Porém, por força do princípio da tutela jurisdicional efectiva, pro actione ou antiformalista e da obtenção da justiça material, com afloramento nos art.ºs 97.º, n.º2 e 3 da LGT, 98.º, n.º4 do CPPT e 265.º do CPC, em que se deve dar primazia à substância em detrimento da forma, e, sobretudo tendo em conta a norma do art.º 712.º, n.º1, alínea a) deste mesmo Código, que permite a este Tribunal, oficiosamente, alterar a matéria de facto fixada no probatório da decisão da 1.ª instância quando dos autos constem todos os meios de prova que serviram de base a essa decisão, como no caso acontece, tendo em vista a obtenção de uma decisão que reflicta a real situação emergente dos autos, pelo que neste âmbito passaremos a conhecer do correcto julgamento da matéria de facto quanto às fracções do prédio em causa correspondentes aos 1.º e 2.º andares do citado prédio.

Do relatório do exame à escrita então efectuado em Março de 1996, cuja cópia consta de fls 2 e segs do processo instrutor, dele se vê do seu ponto 5.2, Correcções técnicas, que o citado edifício comercial, correspondente ao prédio em questão, ... foi adquirido em Julho de 1978, no seguimento do que já vinha acontecendo, porquanto antes da aquisição já o prédio era ocupado a título de arrendamento, o sujeito passivo, manteve a ocupação do rés do chão com a exploração do comércio de roupas e tecidos, e o primeiro e segundo andares, com habitação própria e do agregado familiar. Tal situação foi mantida durante um ou dois anos, altura em que transferiu a residência para outro imóvel, tendo dado por destino todos os andares à actividade comercial. Quer dizer o primeiro e segundo andares, passarem a ser parte integrante da actividade, concretamente o segundo andar destinado a armazém e o primeiro a armazém e posto de vendas. Tal afectação foi por demais evidente, que a própria contabilidade lhe veio a dar relevo, conforme se pode verificar pelos balanços e mapas de amortizações e reintegrações anexas às diversas declarações de Contribuição Industrial e IRS...

Tal factualidade quanto à utilização dos 1.º e 2.º andares do prédio em causa, com a actividade do estabelecimento do ora recorrido, apurada pela fiscalização tributária, porque fundamentada, tinha força probatória nos termos do art.º 134.º n.º2 do então CPT e hoje do art.º 115.º n.º2 do CPPT, para além de que o facto de que o mesmo na sua escrita comercial, bem como nas declarações de rendimentos entregues na AT sempre ter considerado todo o prédio como integrando o mesmo estabelecimento comercial, quer pela sua menção nos respectivos balanços, quer nos respectivos mapas de amortizações, como o mesmo nem veio colocar em causa, faz presumir a veracidade desses dados nos termos do disposto no então art.º 78.º do mesmo CPT e hoje do art.º 75.º da LGT.

Face a esta presunção de veracidade do declarado pelo ora recorrido, habilitada ficava a AT a proceder à correspondente liquidação fundada em tal realidade, como veio a acontecer, sem embargo de este poder vir a ilidir tal presunção nos termos do disposto no art.º 350.º, nº2 do Código Civil, o que este não deixou de pretender vir fazer ao arrolar 11 testemunhas no final da sua petição inicial de impugnação judicial.

Destas, inquiridas que foram quatro delas, conforme se pode ver da acta de fls 74/76 dos autos, a 1.ª delas que afirmou ter sido o técnico de contas da empresa mas só até 1985, afirmou que a menção só do rés-do-chão à actividade do estabelecimento se deveu a lapso, o qual não concretiza onde o mesmo residiria, a segunda testemunha trabalhadora do ora recorrido mas numa outra sua loja, na chamada “loja pequena”, embora se deslocasse à loja do citado edifício, não foi capaz de localizar no tempo quando é que os sogros do mesmo ora recorrido deixaram de habitar no 1.º e 2.º andares deste edifício e estes ficaram livres, sendo vaga a resposta de que desde então nem se fez qualquer uso deles, não se percebendo se só com a habitação ou também para actividade comercial, a terceira testemunha inquirida, igualmente confirma que naqueles andares superiores, durante décadas, habitaram os sogros do ora recorrido, que não localiza no tempo, e a quarta testemunha inquirida, igualmente confirma a utilização pelos sogros do ora recorrido com a respectiva habitação, e que nos anos de 1978 e 1974 chegou a utilizar, por algumas vezes, esses andares superiores para assistir a procissões a partir das suas janelas, referindo que no seu interior apenas se encontravam alguns móveis velhos, que não reporta serem aptos para o comércio do estabelecimento ou bens pessoais, para além de nada referir no ano ou anos mais próximos, a que se reporta a presente liquidação.

Tratam-se assim, todos eles, de depoimentos testemunhais demasiado vagos e genéricos para provar que aqueles 1.º e 2.º andares do edifício não se encontravam também, no exercício de 1992, em causa, ocupados com actividade do ora recorrido exercida no rés do chão desse mesmo edifício, como o recorrido, então, fazia constar da sua escrita comercial e apresentava nas suas declarações de rendimentos entregues, encontrando-se assim longe de poder ilidir a presunção legal de veracidade da inversa factualidade constante dessa mesma escrita, ou, como refere a Exma RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, tais depoimentos são inconclusivos quanto à questão a provar, pelo que a matéria de facto constante nas alíneas h), j) e l) do probatório fixado na 1.ª Instância não se pode manter, tendo de ser alterada nesta conformidade.

É também irrelevante que na matriz predial urbana os 1.º e 2.º andares do edifício em causa, continuem a constar como destinados a habitação, desde logo como bem se observa na informação de fls 69 e segs dos autos de reclamação graciosa apensos, tal destino foi feito inscrever pelo seu proprietário inicial que então nele habitava, mas que em 1978 o vendeu ao ora recorrido, e que este jamais entregou qualquer declaração de alteração do seu destino, como lhe cabia, quando esta ocorresse, nos termos do disposto no art.º 213.º e segs do CPISIA e 14.º do CCA, não servindo pois, tal falta de diferente inscrição que ao ora recorrido cabia, para provar que o mesmo não foi também entretanto afecto à actividade comercial que exercia no rés-do-chão do mesmo edifício.

Assim, oficiosamente, nos termos das provas acima analisadas, a matéria das alíneas h), j) e l) passa a ter a seguinte redacção:
h) Quando da abertura da escrita do impugnante, em 1980, nos valores inventariados e valorizados foi atribuído o valor de 5.000.000$00 ao rés-do-chão, sendo 500.00$00 ao terreno e o demais à construção;
j) Os 1.º e 2.º andares do edifício supra, mantiveram-se ocupados durante alguns anos após a sua aquisição pelo ora recorrido, com a habitação dos seus sogros, o que durou até por volta de meados de 1980;
l) A partir desta altura (meados de 1980), o ora recorrido passou a abranger com o seu comércio a retalho de tecidos, malhas, obras têxteis e artigos de vestuário, que já exercia no rés-do-chão, também os referidos 1.º e 2.º andares do mesmo edifício.


Nos termos do disposto no art.º 4.º, n.º2, alínea d) do CIRS, na redacção de então, consideram-se rendimentos comerciais e industriais as mais-valias resultantes das actividades comerciais e industriais definidas nos termos do Código do IRC, cuja norma do seu art.º 31.º manda aplicar, quanto a estas, na determinação do lucro tributável, as regras estabelecidas no Código do IRC, com adaptações, e nos termos do disposto no art.º 20.º, n.º1, alínea f) deste Código, igualmente na redacção de então, as mais-valias realizadas, constituem proveitos ou ganhos do exercício, sendo que a norma do art.º 42.º, n.º1, deste mesmo Código, define o conceito de mais-valias e de menos-valias, nos seguintes termos:
Consideram-se mais-valias ou menos-valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, e, bem assim, os derivados de sinistros ou os resultantes da afectação permanente daqueles elementos a fins alheios à actividade exercida.

No caso, por força das normas citadas, tendo o ora recorrido alienado, onerosamente, no referido exercício de 1992, o citado edifício que fazia parte do seu imobilizado, que então todo ele se encontrava afecto à actividade comercial que vinha exercendo, os ganhos daí resultantes constituem rendimentos dessa actividade comercial e consideram-se proveitos na determinação do rendimento tributável do exercício, pela sua totalidade, que não só numa parte como o mesmo considerou, pelo que a liquidação adicional efectuada e que veio dar cumprimento às citadas normas, considerando como rendimento todo o preço recebido na venda do imóvel, menos o montante relativo ao reinvestimento ocorrido (cfr. art.º 44.º do CIRC), que aqui não se encontra em causa, não padece a mesma dos vícios que o impugnante lhe assaca e deve se mantida, com a improcedência da presente impugnação que a visava anular.


É assim de conceder provimento ao recurso ainda que por fundamentação, em parte, diversa da alegada pelo recorrente, e de revogar a sentença recorrida, julgando-se improcedente a impugnação judicial, pelo que se mantém a liquidação.


C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida, julgando-se improcedente a impugnação judicial deduzida.


Custas pelo recorrido em ambas as instâncias, fixando-se nesta a taxa de justiça em seis UCs.


Lisboa, 25 de Novembro de 2009

Eugénio Sequeira
Magda Geraldes
José Correia