Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:13335/16
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:06/16/2016
Relator:PAULO PEREIRA GOUVEIA
Descritores:PROCESSO CAUTELAR, PONDERAÇÃO DE INTERESSES
Sumário:I – O artigo 120º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não prevê como grau autónomo do fumus boni iuris “o ser provável a falta de fundamento do pedido a formular na ação principal”.

II - Caso a entidade pública não invoque o interesse público concreto a ser lesado com a providência, o juiz deve observar, antes de fazer a ponderação de interesses, primeiro o nº 5 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, isto é, perscrutar pela lesão manifesta.

III - A importância de partida de cada um dos pratos da balança, de cada um dos interesses, não é aqui igual; como a providência cautelar, cujos requisitos estejam preenchidos, só pode ser recusada se, com a providência cautelar a adotar, a lesão/afetação dos interesses contrapostos aos do requerente for maior do que a lesão/afetação dos interesses do requerente, isso significa, “a contrario”, que, segundo o artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a importância do interesse do requerente deve ser majorada pelo juiz (aqui, uma afetação “leve” dos interesses do requerente vale mais do que uma afetação “leve” do interesses contrapostos aos do requerente).

IV - Os interesses/bens/valores a sopesar não têm nunca o mesmo valor, portanto, na tutela cautelar administrativa, para efeitos do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; o que se compreende, porque há já a prova do periculum in mora e do fumus boni iuris a favor do requerente, quando se chega a este momento (da ponderação).
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

· MARIA ……………………………………, Assistente técnica do mapa de pessoal da Universidade Aberta, colocada no Departamento de Contabilidade, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, residente no Largo ……………….., nº 22, 1º Esq., Amadora, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Sintra

processo cautelar contra

· UNIVERSIDADE ABERTA, com sede na Rua da Escola Politécnica, nº 147, em Lisboa.

Pediu o seguinte:

- Suspensão de eficácia o ato administrativo de 29.10.2015, notificado a 30.10.2015, que aplicou à requerente a pena disciplinar de despedimento.

*

Após a discussão da causa e por decisão cautelar de 4-2-16, o referido tribunal decidiu indeferir o pedido.

*

Inconformada com tal decisão, a requerente interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1. O ato suspendendo sob recurso foi objeto da providência cautelar de suspensão de eficácia requerida pela ora Recorrente ao Tribunal a quo, interposta em 30.11.2015.

2. Na sua origem está a acusação deduzida contra a então Arguida, ora Alegante, em sede de processo disciplinar instaurado pelo Senhor Reitor da Universidade Aberta por despacho, de 9.9.2014.

3. Em que foi acusada de ter incorrido em 16 faltas injustificadas pelo incumprimento do dever de comparência à Junta Médica da ADSE agendada para o dia 19.8.2014.

4. A Recorrente apresentou a sua defesa e produziu prova documental bastante em que justifica a ausência à Junta Médica por doença devidamente comprovada por declaração médica, remetida atempadamente aos serviços da ADSE, tendo estes extraviado a declaração médica e invocado que o envelope remetido ia vazio.

5. Exigida 2ª via da declaração clínica pelos serviços, a Recorrente fez dela entrega logo que o seu médico assistente, regressado de férias, a emitiu.

6. Pelo que as 16 faltas em causa deveriam ter sido justificadas.

7. Tal como sempre sucedeu ao longo de 30 anos de antiguidade na função pública, 26 deles ao serviço da ora requerida, porquanto sendo a Alegante pessoa doente com períodos de ausência ao serviço frequentes, nunca incorreu em qualquer falta injustificada.

8. Sendo titular de um currículo e perfil profissional e pessoal de nível positivo, já que, com exceção do caso sub Judice, nunca foi acusada disciplinarmente, nomeadamente por falta de assiduidade, encontrando-se o seu Registo Biográfico Disciplinar isento de qualquer sanção.

9. Tendo, pois, no presente caso agido com a diligência devida, não podendo ser acusada de negligência como indevidamente foi sujeita nos autos, uma vez que o ligeiro atraso no envio da 2ª via da declaração médica justificativa da não comparência à Junta Médica marcada para o dia 19.8.2014 deveu-se ao facto do seu médico estar ausente, em férias, como a própria informou os serviços.

10. Em face do que antecede, que corresponde à verdade material dos factos, no âmbito da defesa apresentada, aqui dada por reproduzida para todos os efeitos legais, requereu o arquivamento do processo disciplinar.

11. De qualquer modo, tendo fundamentalmente em conta a ausência de culpa ou mera culpa e o reduzido grau de ilicitude e as circunstâncias de modo, tempo e lugar que rodearam a infração imputada, nem a lei, nem a doutrina e jurisprudência laboral dariam o seu aval à aplicação da pena disciplinar mais gravosa à Requerente.

12. Ora, como emerge de todo o aduzido e concluído em sede da p.i. da providência requerida, do presente recurso e da ação administrativa especial de impugnação do ato punitivo interposta no douto Tribunal a quo com entrada em 14 de Janeiro de 2016, por certo que a Requerida também admite que a acusação então deduzida em sede do processo disciplinar seria insuficiente face á lei para legitimar a rutura do vínculo público de uma trabalhadora com 26 anos de serviço prestado à Requerida, sendo pessoa doente mas dotada de um currículo e perfil profissional e pessoal muito positivo, desprovido de qualquer antecedente disciplinar, mediante a aplicação da pena de despedimento disciplinar.

13. Ora, para atingir esse objetivo que desde o início do processo configurava uma obsessão revelada pela Requerida optou por puni-la com a pena de despedimento disciplinar "por ter faltado injustificadamente ao serviço desde 19 de Agosto de 2014, num total de 146 (cento e quarenta e seis) dias úteis até à presente data" como consta do Relatório Final que sustenta, de facto e de direito, o ato punitivo e "devido à falta de assiduidade contínua", o que, aliás, só fará sentido por resultar, não de apenas 16 faltas injustificadas , mas das 146 imputadas como suporte da pena disciplinar aplicada.

14. Dito isto, com o devido respeito que tanto é por douta opinião contrária, o despacho objeto da providência cautelar está eivado do vício de nulidade insuprível por manifesta violação das garantias e direitos de audiência e defesa da então arguida, visto de as 146 faltas injustificadas ter sido acusada de apenas 16, como resulta do regime vertido nos artigos 203°, nº 1 e 220º, nº 5 da LTFP, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de junho.

15. Como decorre dos termos e fundamentos da douta Decisão Judicial sob recurso, a Mma Juiz do Tribunal a quo, estando por lei obrigada a conhecer e ponderar sobre tal facto, não o fez nem na vertente factual nem na vertente do direito.

16. Com efeito, deixou omissa na Sentença este facto relevante, tendo antes optado por sustentar a tese preconizada pela Requerida, de que a pena aplicada assentou tão somente nas 16 faltas injustificadas de que havia sido frontalmente acusada.

17. Assim sendo como os autos abundantemente fazem prova, a douta Sentença é, pois, nula por omissão de pronúncia em matéria da maior relevância para a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato punitivo requerida pela ora alegante.

18. Mas a Sentença enferma ainda do mesmo vício de nulidade com fundamento no critério adaptado pela Mma Juiz de se pronunciar sobre factos de que não podia tomar conhecimento por alheios e irrelevantes ao julgado.

19. É o caso quando declara que "a requerente não é sujeita a avaliação de desempenho desde o ano de 2004, por não cumprir o mínimo indispensável de 6 meses de trabalho efetivo em cada ano".

20. Quando aduz que "a requerente, em 24.3.2014, também não compareceu à Junta Médica da ADSE e não apresentou justificação ".

21. São questões trazidas à colação pelo Tribunal a quo totalmente alheias ao objeto da acusação deduzida contra a Arguida, sem qualquer relevância para o conhecimento e julgamento da pretensão da ora alegante.

22. O que igualmente configura causa de nulidade da Sentença prevista na 2ª parte da alínea d) do nº 1 do art. 615° do CPC.

23. Por outro lado, de acordo com os critérios legais em matéria de providências cautelares a que se referem os artigos 112° e segs. do CPTA, o caso sub judice de todo se enquadra nos pressupostos e requisitos legalmente exigidos para o deferimento da pretensão da Requerente.

24. Com efeito, face à evidência da ilegalidade cometida na pena disciplinar apreciada, em que o grau de probabilidade de procedência formulado no processo principal é elevado, deveria ter sido decretada a providência à luz e nos termos do art. 120°, nº 1, al. a) do CPTA, o que não foi.

25. Não o tendo sido, haveria que enquadrar a pretensão da Requerente na al. b) do nº 1 do citado art. 120° do CPTA, visto reunir os requisitos de periculum in mora, este aceite na Sentença, baseado na vertente da verificação de prejuízos de impossível reparação suportados pela Requerente, e também o fumus boni iuris e o da prevalência dos interesses da Requerente denegados sem fundamento bastante pela Decisão recorrida.

26. Efetivamente, ao invés do julgado, a Requerente carreou para os autos factos que provam a procedência da sua pretensão material, os quais aqui se dão, pois, por reproduzidos.

27. Sendo igualmente notória a relevância e prevalência dos interesses da Requerente com referência ao interesse público genericamente invocado pela Requerida e sustentado em sede da Sentença.

28. A verificação efetiva da prevalência dos interesses da Requerente assenta fundamentalmente na privação manifesta de meios económicos para seu sustento e do seu agregado familiar como os autos provam e a douta Sentença reconhece, não podendo assim prevalecer os interesses da Requerida com os fundamentos aduzidos nos artigos 58, 59 e 60 do presente recurso que aqui se dão por reproduzidos.

29. Por tudo o que antecede, conclui-se, pois, in casu, estarem verificados os pressupostos e requisitos para o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato punitivo, objeto do presente recurso para esse douto Tribunal.

30. Enfermando a douta Sentença recorrida dos vícios de nulidade por omissão e excesso de pronúncia e erro de julgamento (cfr. art. 615°, nº 1, al. d) do CPC).

31. Também em matéria de custas de todo o processo, incluindo assim a taxa de justiça e demais encargos, está a ora recorrente completamente isenta em função da proteção jurídica concedida, como provam os autos.

*

O recorrido contra-alegou, concluindo:

« (Texto no original)»

*

O M.P., através do seu digno representante junto deste tribunal, foi notificado para se pronunciar em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como previsto no nº 1 do art. 146º.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Para decidir, este tribunal superior tem omnipresente a nossa Constituição como síntese da ideia-valor de Direito vigente, cujo modelo político é de natureza ético-humanista e cujo modelo económico-social é o da economia social de mercado, amparado no Direito. Consideramos as três dimensões do Direito como ciência do conhecimento prático (por referência à ação humana e ao dever-ser), quais sejam, a dimensão factual social (que influencia muito e continuamente o Direito através das janelas de um sistema jurídico uno e real), a dimensão ética e seus princípios práticos (que influenciam continuamente o Direito também através das janelas do sistema jurídico) e, a jusante, a dimensão normativa e seus princípios prático-jurídicos. E, como há muito foi sintetizado por Kant, princípios práticos são proposições que encerram uma determinação universal da vontade, subordinando-se a essa determinação diversas regras práticas; ora, o Direito tem o mais possível a ver com isso.

*

II. FUNDAMENTOS

II.1. FACTOS PROVADOS (1)

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

A. Por despacho de 9.9.2014, do Reitor da Universidade Aberta, foi instaurado processo disciplinar contra a requerente – ver processo administrativo apenso (paa).

B. O processo teve por base a comunicação da ADSE – Juntas Médicas de 27.8.2014, informando que a trabalhadora ora requerente não comparecera à Junta Médica agendada para 19.8.2014 e não apresentara qualquer justificação, o que determinara o encerramento do processo – ver paa.

C. A 2.7.2015 foi deduzida acusação contra a então arguida, com o teor seguinte:

Os motivos que conduziram à instauração do referido processo decorreram de um total de 16 faltas injustificadas cometidas pela arguida, pelo incumprimento do dever de comparência a Junta Médica da ADSE, agendada para o dia 19.8.2014 e para a qual não foi apresentada qualquer justificação da impossibilidade da sua comparência.

Efetivamente, na sequência da comunicação da Junta Médica da ADSE à UAb na qual informa da não comparência anteriormente referida, foi remetido à própria um ofício datado de 5.9.2014 e assinado pela Chefe da Divisão de Recursos Humanos, ora instrutora do processo, no sentido de se apresentar ao serviço, bem como comprovar documentalmente a justificação das suas ausências ocorridas desde a data da referida Junta Médica, sob pena de as mesmas serem consideradas injustificadas.

A arguida não compareceu ao serviço, tendo, inclusivamente, sido contactada telefonicamente pela DRH, a alertar sobre as consequências do incumprimento e apresentação dos documentos justificativos, em falta.

Por sua vez, à data de 25.9.2014, a Junta Médica da ADSE oficia a Universidade Aberta informando da conclusão do processo, em virtude do prazo de justificação da não comparência à referida Junta Médica em 19.8.2014, ter sido ultrapassado, tendo ainda procedido à devolução da declaração clínica, então recebida e datada de 18.9.2014, já extemporânea para o efeito.

Em sede de audição realizada a 4.11.2014, a trabalhadora Maria Gabriela Duarte Almeida Ribeiro Pacheco, reitera que, de facto, procedeu ao envio do atestado de incapacidade temporária a justificar a sua não comparência à Junta Médica de 19.8.2014, apresentando o comprovativo de expedição dos CTT, bem como o documento que, dos serviços de expediente da ADSE, lhe confirmaram que no envelope rececionado não constava qualquer documento. De salientar que a arguida referiu ainda que obteve o mencionado atestado de incapacidade temporária em consulta médica de 19.8.2014, data coincidente com a da realização da Junta Médica e à qual não compareceu, presumindo-se que não houve impedimento físico para tal acontecer.

Perante os factos expostos, foi solicitado à arguida que se dirigisse novamente aos serviços da ADSE e solicitasse documento ou declaração em que aqueles serviços comprovassem a sua responsabilidade no eventual desaparecimento ou extravio do atestado de incapacidade temporária, o que, na verdade, não veio a verificar-se.

De realçar que a DRH procedeu a diversas diligencias junto da ADSE no sentido de obter informação concreta sobre o documento em falta, uma vez que existe comprovativo em como a carta enviada pela arguida deu entrada, em tempo útil, naqueles serviços. Do serviço de expediente da ADSE informaram que comprovam a entrada da carta citada, mas que o envelope correspondente à mesma se encontrava vazio e daí a inexistência, para todos os efeitos, do documento idóneo da respetiva justificação.

Descrevendo, quanto à sua forma de atuação, que a arguida não fez quaisquer diligências no sentido de regularizar a situação em falta, tendo apenas, em 19.9.2014, enviado uma declaração clinica para os serviços da ADSE onde consta que, à data de 19.8.2014, se encontrava doente, exatamente um mês depois do ocorrido e que a Junta Médica da ADSE considerou extemporâneo para o efeito.

Pelo exposto e nos termos do nº 3 do art 180º deverá ser aplicada uma única pena que atento ao disposto no art 189º da LTFP e a tudo o que consta do presente Nota de Acusação, propõe-se que seja aplicada à arguida Maria ………………………………….., assistente técnica do mapa de pessoal não docente da Universidade Aberta, a pena de despedimento disciplinar, prevista no art 297º da LTFP e caracterizada no nº 5 do art 181º, todos da LTFP, pela infração cometida e antes descrita.

- ver doc nº 8 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

D. A 9.7.2015 a trabalhadora foi notificada da acusação – ver paa.

E. A requerente apresentou a sua defesa nos termos que constam do doc nº 9 junto com a pi, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

F. A 29.20.2015 foi elaborado o relatório final, junto como doc nº 1 com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, de que se transcreve o seguinte:

(…) CONCLUSÃO

Compulsados os factos apurados a partir dos elementos disponíveis e já identificados e pelas declarações da arguida, conclui-se o seguinte:

Desde 19.8.2014, a arguida tem faltado injustificadamente ao serviço, num total de 146 dias úteis.

A Divisão de Recursos Humanos da UAb concedeu que a arguida se pronunciasse quanto aos motivos pelos quais não procedeu à justificação das faltas ocorridas desde 19.8.2014, não tendo a mesma feito prova do incumprimento já invocado no presente relatório, bem como da ata de audição presencial.

A falta de assiduidade contínua da arguida traduz um comportamento absolutamente prejudicial para o interesse coletivo, para a própria imagem, prestígio e eficiência do serviço público, uma vez que obrigaram a um reajustamento, ou mesmo um desequilíbrio, na distribuição de tarefas entre a equipa de colegas.

Para além disso, a sua conduta reflete-se negativamente no sistema, uma vez que as suas ausências ao serviço são vistas, pelos colegas e restantes trabalhadores da instituição como um fator de desmoralização do serviço público.

PROPOSTA

Face ao exposto e atendendo: (…).

Que nos termos do art 189 da LTFP, na aplicação da pena se deve atender não só aos critérios gerais enunciados nos arts 184º a 188º da LTFP, como também, ao conhecimento dos seus deveres quanto à assiduidade e à justificação de faltas, à categoria profissional do arguido, à personalidade demonstrada na falta cometida, às funções por ele desempenhadas e à natureza do serviço onde as presta e, ainda, tudo o mais relatado supra.

Que a sanção de despedimento disciplinar é aplicável em caso de infração que inviabilize a manutenção da relação funcional, nomeadamente aos trabalhadores que «dentro do mesmo ano civil deem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação (…) (cfr al g) do nº 3 do art 297º da LTFP).

- …

Que em 31.7.2015 … vem … apresentar a sua defesa, concluindo pelo arquivo do processo disciplinar, para todos os efeitos legais.

Que em 11.9.2015 a instrutora … em resposta à contestação (defesa) apresentada pelo representante legal da arguida, comunica que, ao abrigo do nº 9 do art 218º da LTFP – Lei nº 35/2014, de 20.6), deverá, como já anteriormente solicitado, apresentar 2ª via do atestado de incapacidade temporária, enviado pela ADSE, justificando o impedimento de comparência à Junta Médica e que a arguida alega ter-se extraviado.

Que na sequência desta comunicação nada foi rececionado, (…)

Cumpre, por conseguinte, atendendo ao disposto no art 189º da LTFP e a tudo o que consta do presente relatório, propor que seja aplicada à arguida … a pena de despedimento disciplinar, prevista no art 297º da LTFP e caracterizada no nº 5 do art 181º, todos da LTFP, pela infração cometida e antes descrita.

G. Ato suspendendo: por despacho de 29.10.2015, vertido sobre o relatório, foi decidido aplicar à requerente a pena proposta de despedimento – ver doc nº 1 junto com a pi.

H. A requerente não é sujeita a avaliação de desempenho desde o ano de 2004, por não cumprir o mínimo indispensável de 6 meses de trabalho efetivo em cada ano – ver DOCs. nº 2 e 3 juntos com a oposição.

I. A 24.3.2014 a requerente também não compareceu à Junta Médica da ADSE e não apresentou justificação – ver fls 17 do paa.

J. A 4.11.2015 a requerente foi notificada da decisão, que também foi publicada em DR, 2ª série, de 19.11.2015 – ver DOCs. juntos aos autos.

K. A 30.11.2015 teve início a instância – ver pi.

L. A requerente auferiu até à data da sua demissão o vencimento base ilíquido mensal de €: 762,08 – ver DOCs. nº 2, 3 e 4 juntos com a pi.

M. O agregado familiar da requerente é constituído por si, pelo companheiro e 3 filhos – ver doc nº 7 junto com a pi.

N. O companheiro da requerente é professor do quadro de nomeação definitiva do Agrupamento de Escolas de Queluz Belas, com uma remuneração mensal ilíquida de €: 1500,00 (cerca de €: 1200,00 líquidos) – ver doc nº 10 junto com a pi.

O. Está inscrito na ADSE, efetuando os correspondentes descontos – ver DOCs. juntos aos autos.

P. A filha da requerente Ana ………… é trabalhadora eventual e precária da S……………… – ver doc nº 14 junto com a pi.

Q. No ano de 2015 o agregado familiar pagou de condomínio €: 60,00 por trimestre – ver doc nº 12 junto com a pi.

R. A que acrescem despesas de eletricidade, água, gás – ver DOCs. nº 13 a 17 juntos com a pi.

S. Crédito à habitação e mais oito créditos, todos somando por mês uma prestação de cerca de €: 1.500,00 – ver DOCs. 18 a 21 juntos com a pi.

*

Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há condições para se compreender esta apelação e para, num dos momentos da verdade do Estado de Direito (o do controlo jurisdicional do agir da administração pública, sendo a autoridade administrativa uma realidade particular e de execução do universal (2)), ter presentes, inter alia, os seguintes princípios fundamentais: (i) juridicidade e legalidade administrativa (as administrações públicas prosseguem sempre o bem comum, só podendo agir se e quando tal for permitido pela Constituição e pela lei, sendo o interesse público definido pela lei o fundamento, critério e limite da atuação administrativa, sob pena de invalidade causada por patologias nos pressupostos legais e de facto do agir administrativo ou nos respetivos motivos (3)); (ii) igualdade de tratamento de todas as pessoas humanas; (iii) certeza e segurança jurídicas (princípio fundamental de onde se retira que a ponderação de bens, interesses e valores só pode ser feita, em Direito, no caso de estarmos perante textos jurídicos que, por implicarem opções com base nos ideais de justiça, equidade ou moralidade, têm de ser otimizados ante as possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, e não perante textos jurídicos que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo); e (iv) tutela jurisdicional efetiva, no âmbito do direito fundamental a um processo e a um procedimento equitativos (4) (tudo reflexo da ordem axiológica de um Estado democrático de juridicidade material (5)).

Utiliza-se, por isso, um método de Ciência do Direito adequado à garantia efetiva, previsível e transparente dos direitos dos “cidadãos administrados”, com um processo decisório teleologicamente orientado à concretização dos valores da Constituição administrativa (6) e ao controlo racional de coerência dos nexos do sistema jurídico (7) que precedam a resolução do caso (racionalidade decisória transparente; princípio da não contradição (8)). A resolução dos casos exige um rigoroso respeito pelo art. 9º do Código Civil na busca do “pensamento legislativo da fonte dentro do sistema jurídico atual” e, nos casos residuais em que se justifique, pela metodologia racional ponderativa de bens, interesses e valores aplicáveis (9).

Cabe, ainda introdutoriamente, sublinhar que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas.

Identifiquemos e resolvamos, pois, as questões a apreciar por este tribunal.

1ª - DAS NULIDADES DECISÓRIAS, por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia

Invoca a recorrente que o Tribunal Administrativo de Círculo omitiu o conhecimento da seguinte questão a resolver (artigo 660º/2 do Código de Processo Civil): ora a recorrente faltou 146 vezes ao trabalho, ora faltou 16 dias.

Mas, lida o r.i., a oposição, o processo disciplinar e a decisão cautelar recorrida, não se descortina que uma tal discrepância fosse um tema quer do processo adm. disciplinar, quer dos articulados destes autos. De todo. Sempre está em causa o tema dos 16 dias, o abordado pelo Tribunal Administrativo de Círculo.

Portanto, a recorrente não tem razão.

Por outro lado, invoca a recorrente que o Tribunal Administrativo de Círculo omitiu o conhecimento da seguinte questão a resolver (artigo 660º/2 do Código de Processo Civil): o teor do facto provado H) seria matéria nova. Só que é matéria (utilizada estranhamente pelo Tribunal Administrativo de Círculo em sede de nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) que foi invocada no artigo 11 da Oposição e provada por documentos.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

2ª – DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO quanto aos requisitos previstos no artigo 120º/1-b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos/2002

A recorrente foi demitida do serviço público, como servidora pública ou trabalhadora em funções públicas por tempo indeterminado, pelo facto (i) de ter faltado injustificadamente ao seu trabalho com 16 vezes, (ii) após faltar injustificadamente a junta médica da ADSE.

A decisão recorrida, para não suspender a eficácia do ato administrativo punitivo em causa (de demissão: cfr. os artigos 180º, 181º/5, 183º, 189º, 203º/1, 220º/5 e 297º/3-g) da LTFP/2014) entendeu, com referência ao artigo 120º/1-b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos/2002, o seguinte:

- Não há o fumus boni iuris muito forte previsto na al. a) do artigo 120º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos/2002;

- Há periculum in mora;

- Mas entendeu que «…do que fica exposto … podemos afirmar que é provável a falta de fundamento do pedido a formular na ação principal. Termos em que não se verifica no caso concreto o requisito do art 120º, nº 1, al b), 2ª parte, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, ou seja, o fumus boni iuris» (ver pág. 17 da decisão ora recorrida), atendendo a que a requerente teve as referidas 16 faltas consecutivas (parece se referir ainda a algo mais…, além da decisão disciplinar e prévia acusação), o que inviabilizaria a relação laboral pública entre estas partes, como entendido pela demandada; mas, sem haver factos provados neste processo que indiciem fortemente tal inviabilidade;

- Depois, paradoxalmente (já que tinha entendido não existir o fumus non malus iuris exigido na al. b): não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na ação), não subsidiariamente, debruçou-se sobre a ponderação exigida pelo artigo 120º/2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Ora, o que está em causa, no interesse da ora recorrente/requerente, é o facto de o Tribunal Administrativo de Círculo ter considerado que o requisito do fumus boni iuris da cit. al. b) está preenchido quando «é provável a falta de fundamento do pedido de anulação da ação principal».

Nesta sede, o Tribunal Administrativo de Círculo, de modo algo leve, considerou que caberia à requerente provar que a requerida recebeu a carta que enviou tendo lá dentro a justificação médica para faltar à junta médica da ADSE, e não que a mesma estava vazia como alega a UAb. Não obstante ser certo que o processo disciplinar deu à arguida a possibilidade de entregar uma 2ª via (?) de tal justificação médica.

Ora, o que resulta do artigo 120º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos/2002 são 3 graus de fumus boni iuris, de intensidade diferente (al. a): fumus boni iuris muito forte; al. b): não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na ação; e al. c): ser provável que o requerente ganhará a causa principal).

O Tribunal Administrativo de Círculo baseou-se, porém, num 4º grau, que a lei não prevê, para concluir pela falta de “aparência do bom direito”.

Na verdade, aquilo que já transcrevemos da decisão recorrida, nesta parte, quer dizer algo que resulta do todo da decisão: há o fumus non malus iuris da cit. al. b); há fumus boni iuris.

Nesta parte, o Tribunal Administrativo de Círculo errou na conclusão. Talvez um lapso.

3ª – ERRO QUANTO À PONDERAÇÃO (artigo 120º/2 do C.P.T.A.)

Mas, assim sendo, há que analisar ainda o erro de direito apontado à ponderação efetuada pelo Tribunal Administrativo de Círculo. O qual, note-se, aplicou em simultâneo, a um mesmo nível, o nº 2 e o nº 5 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos/2002, apesar da diferença de âmbito de relevância de cada uma das normas.

Para ativar a ponderação exigida no nº 2 é logicamente necessário haver a prova dos interesses contrapostos, nomeadamente do interesse prosseguido pela entidade púbica demandada.

Isso implica que, como no caso presente, caso a entidade pública não invoque o interesse público concreto a ser lesado com a providência, se tenha de ir primeiro ao nº 5, isto é, perscrutar pela lesão manifesta. Depois de apurado, com base em factos provados alegados ou notórios, que tal lesão manifesta existe é que se irá então fazer a ponderação prevista no nº 2.

Tal caminho não está claro na decisão cautelar.

A adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (artigo 120º/2 cit.).

Isto significa, ante a conhecida “lei da ponderação” de R. Alexy e a sua conhecida “fórmula do peso”, aqui adotadas pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos adita um elemento especifico: a importância de partida de cada um dos pratos da balança, de cada um dos interesses, não é igual (como habitualmente se supõe); como a providência cautelar, cujos requisitos estejam preenchidos, só pode ser recusada se, com a providência cautelar a adotar, a lesão/afetação dos interesses contrapostos aos do requerente for maior do que a lesão/afetação dos interesses do requerente, isso significa, “a contrario”, que, segundo o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a importância do interesse do requerente deve ser majorada pelo juiz (uma afetação “leve” dos interesses do requerente vale mais do que uma afetação “leve” do interesses contrapostos aos do requerente).

Os interesses/bens/valores a sopesar não têm nunca o mesmo valor, portanto, na tutela cautelar administrativa, para efeitos do nº 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. O que se compreende, porque há já a prova do periculum in mora e do fumus boni iuris a favor do requerente, quando se chega a este momento da ponderação.

E é também por isso que, racionalmente diremos, há a referência à lesão manifesta no caso do nº 5 do artigo 120º.

Ora, a matéria de ponderação e da aplicação ou concretização metodológica (racional e transparente; e não implícita ou puramente conclusiva) do princípio e máxima metódica da proporcionalidade é aqui aplicada como consta, inter alia, das seguintes sínteses:

-Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul de 2-6-2016, Processo nº 13187/16, nº II.2, pontos nº 1.2 e 1.7;

-PAULO PEREIRA GOUVEIA, O método e o juiz…, in O Direito, 145º, I/II, 2013, págs. 51 ss;

-PAULO OTERO, Manual…, I, 2013, págs. 370-372 e 441-449; e

-ROBERT ALEXY, Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, in o Direito, Ano 146º, IV, 2014, págs. 817 ss.

O tribunal aqui recorrido disse:

«Mesmo na falta de alegação da entidade requerida de que a adoção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o Tribunal pode negar a providência cautelar se considerar ex officio que haverá uma lesão manifesta ou ostensiva do interesse público (art 120º, nº 5 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos). E, a este propósito, face aos factos provados, neste caso, consideramos que a suspensão do ato tem interesse para a requerente, pois, é fundamental para solver parte das suas despesas, que são muitas (por má gestão da requerente e do companheiro). Por contraponto, o interesse público em causa é, sem dúvida, o de concretizar o direito de punir disciplinarmente a requerente por faltar ao serviço sem justificar as suas ausências. Estamos face àquilo que hoje em dia se designa por «família sobre-endividada». Se a realidade da requerente é de peso, pois a falta do vencimento mensal acarreta-lhe prejuízos de difícil ou de muito difícil reparação. A Administração pretende concretizar o poder disciplinar que a lei lhe confere. Age assim com vista à satisfação dos fins de prevenção geral, que se relacionam, no caso, com o cumprimento do dever de assiduidade dos seus trabalhadores e com a defesa do prestígio e dignidade da Administração perante os trabalhadores e os demais colegas da requerente, que cumprem com os deveres profissionais. E o poder disciplinar exercido pela requerida não se vislumbra como ilegal, desproporcionado, injusto. Estamos perante uma trabalhadora que reiteradamente falta, é certo, por doença, mas que nada alegou que a impedisse de justificar as suas ausências, nomeadamente, no dia 19.8.2014 e nos quinze dias que se lhe seguiram. O que autoriza o tribunal, também a coberto do juízo de proporcionalidade entre os interesses da requerente e os da entidade requerida, a dar prevalência, na situação em apreço, aos interesses da requerida».

Ali, o Tribunal Administrativo de Círculo pouco ou nada disse de concretizante.

Temos, pois, de aferir se o Tribunal Administrativo de Círculo errou ao considerar existir aqui uma lesão manifesta ou ostensiva do interesse público prosseguido pelo ato administrativo suspendendo (assente logicamente no interesse público presente na norma legal fundamentadora, resultante da LTFP/2014) – cfr. artigo 120º/5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O Tribunal Administrativo de Círculo pôs em confronto, para sopesar danos contrapostos e interesses contrapostos, a “família sobre-endividada” da requerente e um “interesse público”, dizendo sobre este: «a Administração pretende concretizar o poder disciplinar que a lei lhe confere. Age assim com vista à satisfação dos fins de prevenção geral, que se relacionam, no caso, com o cumprimento do dever de assiduidade dos seus trabalhadores e com a defesa do prestígio e dignidade da Administração perante os trabalhadores e os demais colegas da requerente, que cumprem com os deveres profissionais.

É pouco e é vago demais. A matéria de facto provada não permite ir mais longe, com efeito.

Não se vê, pois, que a suspensão da eficácia da pena de demissão cause, no caso presente, uma lesão manifesta ou ostensiva do interesse público prosseguido pela entidade demandada. Interesse, aliás, intimamente ligado a um conceito indeterminado, inoperável num processo cautelar: a inviabilização da relação laboral em funções públicas.

Portanto, aqui, a recorrente tem razão.

Mas, mesmo que houvesse a lesão manifesta ou ostensiva (não necessariamente grave), sempre entendíamos o seguinte:

- Assente que está que a requerente tem uma família sobre-endividada, com filhos, e que vai ficar, entretanto, sem remuneração, devemos concluir que a afetação do interesse da requerente, causada pela eficácia imediata do despedimento, é grave ou séria (numa escala numérica, de 1 ou 2 ou 4, vale 4);

- Quanto à afetação do referido interesse público de prevenção geral contra a não assiduidade, temos por certo que, face à factualidade apurada aqui, não tem o mesmo peso de “grave” (ou de 4). Tem uma lesão de “leve” (ou de 1) no caso presente, com esta factualidade;

- donde resulta que, nesta sede cautelar, deve prevalecer o interesse da requerente e não o da UAb.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, julgando-o procedente, revogar a decisão recorrida e, em substituição, suspender a eficácia do cit. ato administrativo de despedimento, datado de 29-10-2015.

Custas a cargo da requerida em ambas as instâncias.

Lisboa, 16-6-2016


(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)

(1) Atento o Código de Processo Civil de 2013, nunca é demais relembrar que o objeto da prova são os factos relevantes e não os chamados “temas da prova”.
(2) Cfr. HEGEL, Princípios da Filosofia do Direito, trad., Guimarães Editores, Lisboa, 1959, §299, nota, pág. 309.
(3) Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, 2016, págs. 498-530 e 597-694; ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, 1978, págs. 276-77; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, T.G.D.A., 3ª ed., 2015, págs. 261-320; FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., 2011, págs. 419-462.
(4) Cfr. PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, págs. 73 ss e 48 ss.
(5) Pelo que relevam ainda outros importantes princípios fundamentais, a ter em conta pelos tribunais: boa fé e tutela da confiança; bem-estar; subsidiariedade e eficiência; participação administrativa dos interessados; respeito pelas posições jurídicas ativas dos cidadãos; dever de fundamentação das decisões administrativas; dever de informação administrativa; arquivo aberto; dever de decisão administrativa em prazo razoável; responsabilidade civil da Administração Pública.
(6) Cfr. PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 2013, págs. 331-359.
(7) O Direito é ciência e é sistema. Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, 2003, págs. 203-337; KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad. do original de 1991, 3ª ed., Lisboa, 1997, págs. 230 ss e 621 ss; A. MENEZES CORDEIRO, Introdução à edição portuguesa da obra de C-W Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Lisboa, 1989; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, §13º.
(8) Cfr. FRANCO BASSI, La Norma Interna – Lineamenti di una teorica, Editorial Giuffrè, Milano, 1963, págs. 287 ss e 552 ss; HANS KELSEN, Teoria Geral das Normas, trad., Porto Alegre, 1986, págs. 238 ss; ROBERT ALEXY, Teoria de la Argumentacion Juridica, trad., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, págs. 119 ss, 185 ss e 283 ss.
(9) Cfr. PAULO PEREIRA GOUVEIA, O método e o juiz…, in O Direito, Ano 145º, I/II, 2013, págs. 51 ss, sobre a interpretação das leis e sobre a ponderação-concretização no contencioso administrativo das normas de textura aberta; PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 2013, págs. 432-449, maxime págs. 443-447; ROBERT ALEXY, A construção dos direitos fundamentais, in Direito & Política, nº 6, 2014, págs. 38 ss; ROBERT ALEXY, Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, in o Direito, Ano 146º, IV, 2014, págs. 817 ss; M. KLATT/M. MEISTER, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford, 2012, págs. 7-13 e 135 ss; e ainda G. ZAGREBELSKY, Manuale de Diritto Costituzionale, Torino, 1991, págs. 107 ss; RICCARDO GUASTINI, A propósito del neoconstitucionalismo, trad., in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, págs. 231-240.