II. A prova do facto da utilização do papel de uma das concorrentes do concurso nas peças do procedimento permite fundar a prova, por presunção judicial, de a concorrente ter participado, direta ou indiretamente na elaboração das peças do procedimento e, consequentemente, dar por demonstrado o âmbito normativo do disposto no artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, implicando o impedimento da concorrente.

III. Aferindo-se a ilegalidade da atuação da Administração e a anulação do ato impugnado, não ocorrem razões que determinem o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, por não existir interesse juridicamente tutelado na execução do ato administrativo impugnado.

E….. M…., S.A., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 04/05/2019, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida contra o Turismo de Portugal, I.P. e a Contrainteressada, M……. – D. C. E……, SA, julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido, na parte em que a sentença recorrida manteve a admissão da proposta da Contrainteressada e decidiu sobre a legalidade do procedimento pré-contratual.

A Entidade Demandada, Turismo de Portugal, I.P. apresentou recurso subordinado contra a sentença recorrida na parte em que julgou prejudicado o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático.

“a) No caso dos autos, dois dos anexos ao programa de concurso do “Turismo de Portugal” – anexos VI e VIII – foram elaborados em papel timbrado da concorrente M………, situação que em 24/06/2018, no Relatório Final, o Júri do Concurso justificou declarando tratar-se «uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento Excel, nos anexos VI e VIII do programa de concurso” e alegadamente “ um lapso manifesto que decorre de ter sido utilizado um ficheiro electrónico na posse da entidade adjudicante que foi na sua origem, um ficheiro entregue pela M……, num contexto de execução de contratos anteriores, e ora utilizado, por economia de meios, transpondo para o presente procedimento os termos e as condições que a entidade adjudicante pretendia ver ver observados pelos concorrentes interessados”.

b) O Tribunal a quo, considerou que tal circunstância não gera a invalidade do concurso, não obstante concluir que «A este propósito não nos parece que se possa aceitar como razoável o facto de alegadamente a referência à Contra-interessada não estar visível na altura em que os documentos foram elaborados, mas apenas com a impressão do documento ou gravação em “pdf”, pois que tal justificação cai por terra a partir do momento em que os documentos foram submetidos na plataforma electrónica sem que o lapso, agora visível para todos os interessados no procedimento concursal, tivesse sido corrigido por iniciativa da entidade adjudicante, como, aliás, se impunha.».

c) Como se impunha, sendo que o mínimo que se impunha à Ré era demonstrar cabalmente que tal documento fora apresentado pela Contra-interessada «num contexto de execução de contratos anteriores», identificando concretamente o procedimento concursal em que tal entrega, de um documento relativo a indicações técnicas de apresentação de maquetas que são apresentadas em sede de apresentação de proposta (!), ocorreu» exibindo o original, ou ao menos – e nem isso fez!

d) De resto, esta “explicação” do Réu Turismo de Portugal, não permite compreender, sequer, a razão da utilização desses documentos, notando-se aliás que o documento correspondente ao anexo VI, é um mero quadro, de grande simplicidade, cuja necessidade de aproveitamento “por economia de meios” não constitui explicação verosímil; ao que acresce que, tratando-se de «Indicações Técnicas para elaboração de Maqueta», não se vislumbra sequer como tal documento, que será sempre um documento integrante da proposta, pode aparecer num «contexto de execução de contratos anteriores», tanto mais que, pasme-se, além do timbre da concorrente “M……..”, em dois dos anexos do programa de concurso, dos mesmos consta a data de elaboração do documento, 06/04/2018, sendo que o anúncio do concurso, foi publicado no Diário da Republica, II série, n.º 69, de 09/04/2018, ou seja, 3 dias depois!

e) É pois este circunstancialismo que leva a Ré a recorrer, inconformada, senão mesmo perplexa perante uma sentença que, confrontada com uma factualidade inexplicável, e inexplicada, perante uma justificação, pelo júri do concurso, que faz jus ao dito “pior a emenda do que o soneto”, acaba por determinar a improcedência do pedido anulatório, não vendo – quer a jusante, na elaboração do programa de concurso, quer a montante, na justificação apresentada pelo júri – qualquer vício; E por isso delimita o presente recurso, tão só, a essa questão.

f) Este juízo, na situação fáctica apurada, um procedimento concursal baseado em documentos fabricados e fornecidos pela concorrente, tem-se como inadequado e incorrecto, enfermando de erro de julgamento, chocando qualquer pessoa juridicamente esclarecida, respaldando, enfim, uma inaceitável flacidez dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação

g) Se a transparência administrativa existe como “uma forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da actuação da Administração”, tratando-se e proteger a imagem de imparcialidade e bom nome da Administração, e simultaneamente de assegurar aos cidadãos que podem acreditar e confiar numa Administração com essas características, então, à mulher de César não lhe basta ser séria; Tem de o parecer!,

h) E no caso concreto, é manifesto, não parece: a jusante, pela utilização de documentos ou elementos fornecidos por um dos concorrentes, a montante, pelo carácter implausível e lacunar da justificação dada para o que ocorreu… sem olvidar aos “casos” em que o Turismo de Portugal, aqui Réu, se vê actualmente envolvido!

i) De resto, no caso concreto, o vício supra descrito subsume-se, também, à previsão do art.º 55º al. i), do C.C.T., que considera como “Impedimento”, impeditivo da candidatura, o facto de o concorrente: «Te(r) a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência;»; Mas ultrapassa essa questão, subsumindo-se desde logo à violação dos referidos princípios.

j) Por outro lado, na apreciação das propostas, o júri do concurso obnubila o facto de a proposta da M........... ser desconforme a vários requisitos plasmados no Programa de Concurso: desde logo, a proposta do concorrente M........... não prevê o acesso à internet por banda larga wifi, previsto no art.º 21º, al. D), e 22, nº2, al. B), do caderno de encargos; E apresentando um total de 8 mesas de apoio e 2 BANCOS por cada mesa, quando o caderno de encargos, na Cláusula 17ª, al. c), prevê a existência de «Zona de reuniões com mesa e cadeiras, num mínimo de 3 e no máximo 6».

k) Quanto a tais discrepâncias, e não obstante na sequência do relatório preliminar a ora requerente ser ter pronunciado no sentido de determinarem a exclusão da proposta da M..........., o júri do concurso, no seu relatório preliminar, fez “vista grossa”; E perante a pronúncia da ora Recorrente, em sede de audição prévia, final, passou por tal questão como cão por vinha vindimada,

l) O que só vem “reforçar” a violação, grosseira, do princípio da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação, incumprindo o dever de fundamentação e pronúncia sustentada, no que ao princípio da participação diz respeito.

m) Aceitar aquela conduta e actuação como legítima ou como válida constituiria uma quebra irreparável no assegurar duma efectiva garantia e respeito do princípio da imparcialidade enquanto princípio estruturante e basilar do decidir administrativo e da própria deontologia administrativa» (pois) «Em suma, haverá violação do princípio da imparcialidade sempre que um determinado procedimento ou intervenção em procedimento façam perigar ou recear pela quebra das garantias de isenção, de transparência e de neutralidade, já que à Administração não basta ser imparcial exigindo-se também que pareça imparcial:» (Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13-05-2011).

n) É que, «o valor ou interesse jurídico tutelado com a transparência é o mero risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade, independentemente de se ter produzido, em concreto, uma efectiva actuação imparcial.», pois, «Em tempos de muita desconfiança, (…) tudo deve ser feito para dissipar suspeitas e reforçar a confiança dos cidadãos na Administração Pública, na construção do verdadeiro Estado de Direito. A ilicitude da acção ou omissão administrativa reside, desde logo, naquilo que for susceptível de configurar, por critérios de razoabilidade e tendo em vista os ditames da ética, o perigo do aproveitamento ou do favorecimento, independentemente da verificação do dano.». (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01-10-2003).”.

Pede a procedência do recurso e a substituição da sentença recorrida por outra que julgue nulo o Relatório Final no que respeita à decisão de exclusão da Autora no procedimento concursal.

“A. A Recorrente limitou o recurso a uma única questão (tendo assim excluído do mesmo os outros supostos vícios, considerados improcedentes, que tinham sido objeto da petição inicial): a questão da suposta ilegal admissão da M........... pelo facto de existirem dois documentos do concurso - o anexo VI e o anexo VIII - nos quais aparece a referência «M...........» e a data de 6-4-2018 (alínea e) das conclusões).

B. Pretende a mesma que a proposta da M........... deveria ter sido excluída por violação, entre outros princípios, do princípio da imparcialidade e da transparência administrativa que existe como «uma forma de garantir preventivamente a imparcialidade da atuação da Administração», existindo ainda supostamente uma violação do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP.

C. Sucede que, embora se possa admitir a consideração da sentença recorrida de que a referência em causa deveria ter sido detetada e retirada pelo Turismo de Portugal, a contrainteressada M........... é totalmente alheia a esse facto e não teve qualquer intervenção na preparação do procedimento.

D. Como se explicou, o modelo constante dos anexos VI e VIII tem origem na M........... na execução de um contrato de 2004, tendo o Turismo de Portugal utilizado mais uma vez, no presente concurso, este modelo de briefing para elaborar os Anexos VI e VIII do Programa de Procedimento, tendo ainda o mesmo Turismo de Portugal inserido no mesmo as indicações técnicas para a elaboração da maquete e respetivos alçados e planta.

E. A M........... não teve qualquer interferência na decisão do Turismo de Portugal de continuar a usar no presente concurso este modelo por ela elaborado em 2004, e não forneceu quaisquer indicações ou dados sobre as características contidas nos Anexos VI e VIII do Programa de Concurso. Ou seja, a M........... não teve qualquer intervenção na definição dos requisitos para a elaboração da maquete, respetivos alçados e planta que constam dos Anexos VI e VIII do Programa de Concurso (o que, aliás, também não foi alegado pela Recorrente).

F. Falha assim um primeiro requisito para que pudesse ser aplicada a alínea i) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP à situação sob juízo: a M........... não prestou direta ou indiretamente qualquer assessoria na preparação do procedimento.

G. Acresce que a utilização desse modelo (esse template) não é proibida e não trouxe qualquer vantagem para a M........... que distorça as regras da concorrência: a M..........., tal como os outros concorrentes, ficou sujeita a respeitar na sua proposta as características - metros quadrados, número de frentes, etc - decididas pela entidade adjudicante (e só por esta!) e utilizadas para preenchimento dos quadros que constituem os anexo VI e VIII do programa de procedimento.

H. Em qualquer caso, a Recorrente não invoca qualquer situação concreta de vantagem para a M............ Pelo contrário, parte do pressuposto - errado e não admitido pelo nosso Direito - de que a exclusão da M........... seria imposta pelo principio da transparência na vertente da garantia da imparcialidade, pela tutela da aparência de imparcialidade.

I. Ora, nem o artigo 55.º, n.º 1 alínea i) do CCP, nem os princípios aplicáveis à contratação publica - como o da concorrência - admitem a exclusão de um concorrente ou de uma proposta para tutela do principio da transparência, entendido como garantia preventiva de imparcialidade. Ou seja, o Direito não admite uma decisão de exclusão sem que prove a existência de uma vantagem concreta que distorça a concorrência, pelo que não é a admissão da M........... que é ilegal, mas antes o seria a sua exclusão com o fundamento pretendido pela Recorrente.

J. Finalmente, dão-se como reproduzidos os artigos 77.º a 88.º da contestação - nos quais se demonstra que a proposta da M........... não tinha qualquer dos outros vícios que lhe foram assacados na petição inicial como a sentença recorrida confirmou - e bem - e a Recorrente aceitou (não impugnando a sentença nessa parte, como refere na alínea e) das conclusões). Não se percebe assim como pretende argumentar com tais vícios que aceita que não existiram ao não impugnar a sentença nessa parte.

K. Conclui-se assim que a sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso e que se mantenha a decisão recorrida.

“1.ª O presente recurso interposto pela Recorrente da sentença proferida pelo tribunal a quo que julgou improcedente a aça o de contencioso pré-contratual, vem limitado, a questão da violação do princípio da transparência, por “ser essa a questão, essencial, que determinou a A. a instaurar a presente impugnação”, pelo que nos demais vícios invocados contra o ato impugnado, e julgados improcedentes pelo douto tribunal a quo a sentença mantém-se intocada, não devendo ser reapreciada por este Venerando Tribunal.

2.ª O pedido formulado pelo Autor, a final, segundo o qual deve a sentença recorrida ser substituído por Acórdão que “julgue nulo o Relatório Final, no que respeita à decisão de exclusão da ora A. do procedimento concursal” encontra-se em clara contradição com o objeto do recurso e os respetivos fundamentos constantes das alegações e respetivas conclusões – que se centram na alegada violação do princípio da transparência e da suposta ilegal admissão da Contrainteressada pelo facto de o anexo VI e VII do Programa do Concurso terem no rodapé a referência a firma “M..........., Design e Construção de Espaços, S.A.” - pelo que deverá ser julgado improcedente, por não provado.

3.ª A circunstância de os anexos VI e VIII do programa de concurso conterem no rodapé a data de 6-4-2018 e a indicação da firma “M..........., D. C. E....., S.A. resulta de uma inserção automática e involuntária, decorrente de um mero e manifesto lapso do Recorrido, na o se traduz na utilização de qualquer timbre da concorrente “M...........” mas antes na utilização de um “template” de um ficheiro eletrónico fornecido pela Contrainteressada em contexto de execução de um contrato anterior que no âmbito do procedimento concursal impugnado foi devidamente adaptado e alterado pelo ora Recorrido tendo em conta a realidade concreta do procedimento, com a indicação das características a que deve obedecer a elaboração da maquete e respetivos alçados e planta pelos concorrentes (nada tendo que ver com o briefing das feiras para que foi originariamente concebido).

4.ª No que respeita à data inserida nos anexos, revelam-se manifestamente improcedentes os argumentos aduzidos pela Recorrente, pois referindo-se a data ao momento em que os anexos foram finalizados e gravados em PDF, torna-se evidente que a data neles aposta terá que ser necessariamente anterior a data da respetiva publicação em Diário da República porquanto as peças e anexos são elaborados previamente a sua publicação.

5.ª Ainda que possa ser verdade que o referido lapso deveria ter sido detetado e corrigido aquando da submissa o dos documentos na plataforma respetiva, na o tendo sido usada a diligência necessária, estamos em qualquer caso perante um lapso e na o perante qualquer ilegalidade cometida pelo Recorrido.

6.ª Por outro lado, tal situação na o permite demonstrar por si só que tais anexos tenham sido elaborados pela concorrente “M...........” no âmbito do procedimento concursal em apreço, nem que esta tenha prestado qualquer assessoria ou apoio técnico na preparação ou elaboração das peças concursais e anexos, não se encontrando por isso na situação de impedimento previsto pelo artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP.

7.ª De qualquer modo, uma vez que nos referidos anexos estava em causa meras indicações técnicas dirigidas a elaboração das maquetes e dos respetivos alçados e planta, e diretrizes quanto a área, dimensões e módulos do stand, as mesmas sempre permitiriam, a qualquer concorrente, adequar e preparar a sua proposta em conformidade com aquelas indicações, na medida em que não constituem atributos monopolizados ou exclusivos suscetíveis de serem cumpridos por uma só empresa, designadamente a Contrainteressada.

8.ª O artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP estabelece que “não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: i) tenham a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falsei as condições normais da concorrência.”

9.ª O artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP não proíbe, sem mais, a participação dos concorrentes na preparação e elaboração das peças concursais, sendo necessário, para efeitos de impedimento, que tal participação lhe permita obter qualquer vantagem que seja suscetível de desvirtuar ou falsear as condições normais da concorrência.

10 .ª A Autora partindo do pressuposto que se encontra verificada a primeira parte do mencionado dispositivo legal – o que manifestamente não se verifica – não demonstra qualquer preocupação em demonstrar qualquer concreta vantagem que a Contrainteressada tenha retirado da suposta colaboração e da pretensa elaboração de tais anexos.

11 .ª No caso em apreço, encontra-se demonstrado que a Contrainteressada na o teve qualquer participação ou envolvimento na preparação ou elaboração das peças do procedimento e dos referidos anexos no âmbito do procedimento concursal aqui em causa, sendo as mesmas fruto da exclusiva elaboração pela entidade adjudicante, ainda que com recurso a um template fornecido, há alguns anos atrás no âmbito da execução de um outro contrato, pela ora Contrainteressada e que este manteve na sua posse.

12 .ª Por outro lado, no caso em apreço nunca estaria em causa a possibilidade de obtenção de qualquer vantagem por parte da Contrainteressada que possa falsear as condições normais de concorrência, na medida em que atento o conteúdo dos anexos, se mostra provado que qualquer concorrente estaria em condições de adequar e preparar a sua proposta em conformidade com aquelas indicações técnicas, que não constituem atributos monopolizados e suscetíveis de apenas serem cumpridos por um só concorrente.

13 .ª No caso em apreço na o tem aplicação o impedimento previsto pelo artigo 55.º, n.º 1, alínea i) do CCP, na o ocorrendo qualquer violação dos mencionados princípios que a Recorrente invoca sem qualquer pretensa o de concretizar.

14 .ª Os argumentos aduzidos pela Recorrente quanto a ilegalidade da proposta da Contrainteressada por não cumprimento dos pressupostos do caderno de encargos ou das peças concursais não deverá o ser conhecidos por este Venerando Tribunal por na o integrarem os vícios que foram objeto do presente recurso delimitado pela Recorrente em conformidade com o disposto no artigo 635.º, n.º 2 e n.º 5 do CPC.

15 .ª De qualquer modo, sempre se diga que os invocados vícios são manifestamente improcedentes, bem como a alegada violação dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé , da tutela da confiança, da transparência, da concorrência, da igualdade de tratamento e da na o discriminação que a Recorrente não logra concretizar mas que em qualquer caso não se encontram violados no caso em apreço, de onde resulta que a sentença recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento.”.

Pede que seja atribuído efeito meramente devolutivo ao presente recurso, nos termos do artigo 143.º, n.º 3 do CPTA e com os fundamentos constantes do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático deduzido pelo ora Recorrido e que o recurso seja julgado totalmente improcedente.

“1.ª O presente recurso subordinado é interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo, sendo o seu objeto limitado, apenas é tão-só, à parte em que perante a decisão de mérito, proferida a título principal – que julgou improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual, objeto de recurso jurisdicional pela Autora – foi considerado prejudicado o conhecimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, deduzido pelo ora Recorrido Turismo de Portugal, I.P., é não oportunamente contestado pela Autora.

2.ª De acordo com o artigo 103.º-A, n.º 1 do CPTA a impugnação dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

3.ª O n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA, prevê que a entidade demandada é os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato séria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

4.ª Nos termos do artigo 103.º-A, n.º 4, o efeito suspensivo é levantado, quando ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

5.ª O recurso interposto pela Autora da sentença proferida tem efeito suspensivo de acordo com o disposto no artigo 143.º do CPTA, pelo que não tendo sido decidido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático oportunamente deduzido pelo Recorrente, mantém-se, mesmo depois de proferida a sentença que julgou improcedente a ação, o efeito suspensivo automático determinado pelo artigo 103.º-A, n.º 1 do CPTA, porquanto na o houve ainda trânsito em julgado.

6.ª De acordo com o disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido a sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

7.ª No caso sub judice a decisão de mérito proferida a título principal não prejudicou o conhecimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, incorrendo o tribunal a quo em violação do disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC.

8.ª “Não estabelecendo o n.º 1 qualquer limite quanto à duração do efeito suspensivo automático, limitando-se a estabelecer que a impugnação dos atos de adjudicação “faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato”, deve entender-se que, em regra, o efeito suspensivo se mantém enquanto se mantiver pendente o processo jurisdicional, cessando com a decisão definitiva, seja em primeira instância, por se ter formado caso julgado, seja em instância de recurso, se a sentença do tribunal de círculo for impugnada perante tribunal superior.” (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA).

9.ª No caso em apreço, através do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático deduzido pelo ora Recorrente, encontra-se demonstrada a existência de um grave prejuízo para o interesse público prosseguido pelo Recorrido através da promoção interna e externa de Portugal enquanto destino turístico, objeto do contrato que se encontra suspenso, o qual se agravou, com a demora excessiva da resolução do litígio em primeira instância, é mais grave se tornara, com a possibilidade sucessiva de interposição de recursos jurisdicionais até ao Supremo Tribunal Administrativo.

10.ª No âmbito do incidente de levantamento do efeito suspensivo deduzido, e não oportunamente contestado pela Autora, o Recorrente alegou e provou que os danos, para o interesse público bem como para outros interesses em presença, decorrentes da sua manutenção quanto a execução do contrato celebrado com a Contrainteressada, se mostram manifestamente superiores àqueles que poderão resultar, para a Autora, do seu levantamento; sendo certo que a eventual procedência da ação proposta nunca garantiria a Autora de modo automático que o contrato lhe fosse adjudicado.

11.ª O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao concluir que o conhecimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático deduzido pelo ora Recorrente ficou prejudicado pela decisão de mérito proferida a título principal, que julgou a presente ação de contencioso pré-contratual improcedente, porquanto por força das disposições conjugadas dos artigos 103.º-A é do artigo 143.º do CPTA mantém-se o efeito suspensivo automático até a prolação de uma decisão final transitada em julgado.

12 .ª Em face do exposto, a sentença proferida, apenas é tão-só na parte em que é objeto de recurso, deve ser revogada é substituída por uma decisão proferida ao abrigo dos poderes previstos pelo artigo 149.º do CPTA que conheça o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático oportunamente deduzido, que não ficou prejudicado com a decisão proferida a título principal, e determine o seu levantamento nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 103.º-A, n.º 4 do CPTA.”.

Pede a procedência do recurso subordinado, revogando-se parcialmente a sentença recorrida na parte em que, perante a decisão de mérito proferida a título principal de improcedência da ação, se considerou prejudicado o conhecimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo deduzido, devendo ser substituída por decisão que conheça do referido incidente e determine o levantamento do efeito suspensivo.

“1.ª - Tal como alegado pelo Turismo de Portugal, IP, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não decidir o incidente de levantamento do efeito suspensivo.

2.ª - Esse erro determina que passado quase um ano de ter sido solicitado o levantamento do efeito suspensivo, o contrato continue a não poder ser executado, sem que alguma vez o Tribunal tenha apreciado o pedido em causa. O que é grave.

3.ª - Ficou assim totalmente comprometido o objetivo do legislador e da Diretiva Recursos ao estabelecerem o efeito suspensivo automático, e a impugnação transformou-se numa forma automática de impedir a Administração de prosseguir o interesse público.

4.ª - O equilíbrio entre a proteção do interesse público e a proteção dos interesses dos que se dizem lesados, que o artigo 103.º-A pretende assegurar, está prejudicado, com graves consequências para o interesse público.

5.ª - Assim e tal como requerido pelo Turismo de Portugal, IP, com a urgência prevista na lei, deve a sentença recorrida ser revogada na parte em que decidiu não conhecer o incidente de levantamento do efeito suspensivo e ser substituída por outra que o decida e o considere procedente.

6.ª - Sendo certo que os prejuízos para o interesse público alegados e demonstrados pelo Turismo de Portugal, IP são suficientes para que o levantamento do efeito suspensivo seja decretado, deve ainda ponderar-se que o então Autor E....... SA não veio, no devido momento, alegar quaisquer prejuízos, que este não tem a expetativa de lhe vir a ser adjudicado o contrato mesmo que ganhe o recurso (o que se admite por mera cautela) e que a M........... tem os prejuízos descritos.

6.ª - Mais se relembra a urgência da adoção da decisão aqui em causa, de forma a que não perdurem os efeitos graves que a ausência de decisão do Tribunal a quo provocou e continua a provocar.”.

Pede que se conceda provimento ao recurso subordinado.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo o objeto dos recursos delimitados pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas são as seguintes, em relação a cada um dos recursos interpostos:

A. Recurso da Autora:

1. Erro de julgamento de direito, por violação dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação;

2. Erro de julgamento, por violação do artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, por a Contrainteressada estar impedida de participar no concurso;

3. Erro de julgamento quanto à análise e avaliação da proposta, por ser desconforme a vários requisitos previstos no Programa do Concurso, em violação dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação, incumprindo o dever de fundamentação e de pronúncia, quanto ao princípio da participação.

B. Recurso da Entidade Demandada:

1. Erro de julgamento ao julgar-se prejudicado o conhecimento sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático em consequência da decisão do pedido principal.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. Na sua pronúncia, o concorrente E….. M…., Lda., alega que pelo menos dois dos anexos ao Programa do Concurso (anexos VI e VIII) foram elaborados pelo concorrente M........... - D. C. E....., S.A., e mesmo elaboradas em papel timbrado da M............

Efectivamente não se trata de papel timbrado, mas de uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento excel nos anexos VI e VIII ao Programa do Concurso identificados. Tal referência trata-se de um lapso manifesto, que decorre da circunstância de ter sido utilizado um ficheiro eletrónico na posse da entidade adjudicante que foi na sua origem, um ficheiro entregue pela M..........., num contexto de execução de contratos anteriores, e ora utilizado, por economia de meios, transpondo para o presente procedimento os termos e as condições que a entidade adjudicante pretendia ver observados pelos concorrentes interessados em apresentar propostas ao mesmo, e no qual, por lapso não foi retirada aquela referência.

Acresce que, a circunstância de o documento em causa estar consubstanciado ou fixado num ficheiro Excel faz com que tal inserção em rodapé apenas fica visível na impressão do documento ou gravação em pdf, o formato de submissão dos documentos na plataforma electrónica.

Tal lapso não tem assim qualquer relevância, nem representa qualquer implicação ao nível dos vícios que o concorrente pretende assacar ao relatório preliminar, nem significa que tais anexos tenham sido elaborados pelo concorrente M........... no âmbito do procedimento concursal em apreço.

Com efeito, o concorrente M........... - D. C. E....., S.A., não prestou qualquer assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças concursais e anexos, não se encontrando por isso, sequer em abstracto, em situação de impedimento ao abrigo do CCP.

Deste modo, no caso em apreço não se verificou qualquer situação de desvio de poder, nem violação dos princípios da concorrência, da igualdade, da não descriminação, da transparência e da boa-fé.

De qualquer modo, há que salientar que o próprio legislador no âmbito do CCP não proíbe sem mais a prestação de assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento ou dos seus anexos - o que se reitera, não sucedeu no caso em apreço - só proíbe, configurando tal situação como o impedimento previsto no artigo 55.º, n.º1, alínea i) do CCP, quando se demonstre que tal participação resulta numa vantagem para o concorrente que seja suscetível de viciar as condições normais de concorrência. Só nestas situações é que existe uma violação dos princípios da concorrência, da igualdade, da não discriminação, da transparência e da boa-fé; já não existirá sempre que da participação, em termos de assessoria ou apoio técnico, na elaboração das peças do procedimento não resulte tal vantagem para o concorrente.

No caso em apreço, também nada impede que a entidade adjudicante, aquando da elaboração das peças do procedimento e dos seus anexos, tenha recorrido, por economia de meios, a documentos já existentes, resultantes da execução de contratos anteriores, ainda que formulados originariamente, por entidade ora concorrente, e que foram adaptados às condições que a mesma entidade adjudicante está disposta a contratar os serviços objeto do presente procedimento, que foi o que efetivamente se verificou.

Tratou-se assim de um lapso, que se afigura seria facilmente percetível por qualquer interveniente medianamente conhecedor do conteúdo dos serviços a prestar, dado o carácter avulso e isolado desses documentos no conjunto das exigências estabelecidas. Neste sentido e conforme fica demonstrado não se verifica nenhum dos alegados vícios, nem nenhuma situação de vantagem para o concorrente M............

Improcede, portanto, o alegado pelo concorrente nos pontos 1 a 5 da sua pronúncia.

Acresce que, no que respeita à intenção demonstrada da concorrente de dar conhecimento das circunstâncias referidas às autoridades que entende competentes, cumpre apenas informar, que não se verifica nenhum dos alegados vícios nem "circunstâncias estranhas", mas apenas um lapso já claramente explicado, pelo que naturalmente tal intenção ficará sujeita às consequências legais que resultam da apresentação de uma denúncia que se demonstre não ter fundamento.

2. Na sua pronúncia, o concorrente E…. M…., Lda., alega falta de fundamentação e enumeração dos pressupostos da conclusão expressa no ponto VI.1 alínea 7 do relatório preliminar, que resulta na proposta de exclusão do concorrente pelo incumprimento do requisito mínimo "Grau tecnológico do stand".

Verifica-se de facto, o não cumprimento, em ambas as maquetes apresentadas pelo concorrente, do requisito mínimo fixado no nº5 da Cláusula 15ª do Caderno de Encargos que determina como requisito mínimo do grau tecnológico do stand a ocupação de 10% da superfície visível ao público (piso e paredes) com elementos que recorram a meios tecnológicos para informação.

A este propósito, sublinhe-se que apesar de não estar evidenciado na proposta do concorrente os valores referentes à avaliação dos parâmetros base, o júri aferiu das maquetes e memória descritiva apresentadas que a superfície visível ao público com meios que recorram a meios tecnológicos para informação, comunicação, apresentação e difusão de conteúdos consistem dos seguintes suportes:

- Touchscreen modulo ativação "2 em 1" fotos+quizz= 42" = 0,85xO,60=0,5 m2

- Led Wall 3000x2000 embutido na parede para os 7 modulos destino regional- 6m2

- Led Wall 3000x2000 embutido modulo destino portugal- 6m2

- Led Wall 3000x2000 embutido modulo destino escolas - 6m2

- LCD sobre os painéis Modulo prove Portugal - não é indicada medida do equipamento nas peças.

De tais equipamentos resultam 12,50 m2 na maquete de promoção e de 6,50m2 na maquete de formação de superfície com "meios que recorram a meios tecnológicos", ou seja 2,11% e 2,50%, respectivamente, de percentagem de superfície visível ao público, logo inferior ao mínimo de 10% exigido no n.º 5 da Cláusula 15ª do Caderno de Encargos, que determina como requisito mínimo do grau tecnológico do stand a ocupação de 10% da superfície visível ao público (piso e paredes) com elementos que recorram a meios tecnológicos para informação.

Acresce esclarecer que o júri não considerou como recurso a meios tecnológicos caixas de luz/imagens retroiluminadas; sendo que no que respeita às fitas led referidas na proposta "em todo o perímetro do stand.../luz verde e vermelho meramente ilustrativa" e projecção laser "a incidir sobre as suspensões recreando o conceito gráfico", não são mensuráveis nem conclusivas para efeitos de avaliação deste parâmetro base que contabiliza a percentagem de superfície visível ao público.

Quanto à alegada falta de fundamentação do relatório preliminar sobre esta matéria, não pode deixar de se referir que os fundamentos que determinaram a proposta de exclusão da proposta do concorrente já constavam do mesmo documento, de tal forma que o concorrente ficou habilitado a pronunciar-se sobre tal ponto, o que efetivamente fez em sede de pronúncia, pelo que se afigura improcedente a falta de fundamentação alegada.

Improcede, portanto, o alegado pelo concorrente nos pontos 6 a 12 da sua pronúncia.

3. Na sua pronúncia, o concorrente E…. M…., Lda., alega a falta de fundamentação relativamente ao ponto VI.1 alínea 3 do relatório preliminar, onde se refere o incumprimento do requisito identificado na alínea e) da Cláusula 17ª do Caderno de Encargos i.e. "Equipamento multimédia para apresentação de conteúdos sobre a oferta turística".

Ora, a referida Cláusula do Caderno de Encargos especifica os requisitos do Módulo regional em sete alíneas; Por outro lado, no anexo VI ao Programa do Concurso "Indicações técnicas para a elaboração da maquete e respetivos alçados e plantas" - feiras de promoção" é, indicado o número de 7 módulos regionais para composição da maquete que consubstancia a " I proposta do concorrente.

Verifica-se, pois na “maquete promoção” da proposta apresentada pelo concorrente, que a alínea e) Equipamento multimédia para apresentação de conteúdos sobre a oferto turística foi entendida como se de um requisito comum se tratasse, ignorando o número total de módulos regionais inscritos na maquete.

Já os requisitos expressos nas alíneas a), b), d), h), i) e j) da Cláusula 17ª, foram aplicados em conformidade aos sete módulos regionais presentes na maquete promoção da proposta apresentada pelo concorrente.

Quanto às alíneas f) "Posto de internet com acesso em banda larga e Wi-Fi" e g) "Ligação elétrica" da mesma clausula 17ª, são objecto no ponto VI.1 alínea 4) do relatório preliminar. Verifica-se que toda a proposta apresentada pela E....... M......, Lda., é omissa quanto à existência de pontos de internet, wi-fi ou ligações eléctricas.

Relembra-se a ausência de pedidos de esclarecimento durante o período previsto para a apresentação de propostas.

Improcede, portanto, o alegado pelo concorrente nos pontos 13 a 16 da sua pronúncia.

4. Na sua pronúncia, o concorrente E....... M......, Lda., alega que a proposta do concorrente M........... não prevê acesso à internet no previsto nas cláusulas 21ª alínea d) e 22ª alínea b) do Caderno de Encargos, nas quais se definem respectivamente o "Módulo de ativação de Fotos" e o "Módulo de ativação de Quizz".

Ora tal requisito é na verdade referido na página 11 da memória descritiva da proposta do concorrente M..........., onde se pode ler: "Acesso à internet em banda larga e wi-fi, e ligações eléctricas necessárias ao correcto funcionamento da ativação". Relativamente aos restantes módulos, estes requisitos surgem inscritos nas maquetes.

Improcede, portanto, o alegado pelo concorrente nos pontos 17 a 19 da sua pronúncia.

5. Na sua pronúncia, o concorrente E....... M......, Lda., alega que a proposta do concorrente M........... apresenta na maquete de promoção "um total de 8 mesas de apoio e 2 BANCOS por cada mesa", supostamente contrariando a alínea c) da cláusula 17ª do Caderno de Encargos que se transcreve "Zona de reuniões com mesa e cadeiras, num mínimo de 3 e máximo no máximo 6".

Repete-se pois a falta de entendimento do conjunto de requisitos do Módulo regional, identificados na referida cláusula e suas sete alíneas; Por outro lado, no "anexo VI ao Programa do Concurso - indicações maquete promoção" é indicado o número de 7 módulos regionais para composição da maquete que consubstancia a proposta do concorrente. Aos 7 módulos regionais que se pedem para configurar na maquete, correspondem efectivamente 7 mesas de reunião. A oitava mesa que o concorrente E....... M...... refere existir na maquete de promoção da proposta do concorrente M..........., constitui parte do módulo Destino Portugal localizado ali perto.

Quanto à opção por bancos revestidos de cortiça, foi uma solução aceite pelo júri por corresponder ao conceito de imagem descrito na cláusula 10ª do Caderno de Encargos, nomeadamente na redacção da alínea f) que se passa a transcrever: "O stand deve utilizar materiais e elementos estéticos inequivocamente associados a Portugal, como sejam a cortiça ou a azulejaria".

Acresce que os ditos 2 bancos de cortiça apresentados para cada mesa de reuniões, considerando as dimensões apresentadas à escala, afiguram-se suficientes para sentar 3 a 6 pessoas como objectivamente se pretende.

Improcede, portanto, o alegado pelo concorrente nos pontos 20 a 22 da sua pronúncia.

6. Na sua pronúncia, o concorrente E....... M......, Lda., alega também que a possibilidade de variantes não está vedada pelo caderno de encargos pelo que deveria ser aceite a proposta "2 em 1" que apresenta como alternativa à existência de um "Módulo de Ativação Fotos" e um "Modulo Ativação Quizz" cuja descrição e atributos constam respectivamente nas Cláusulas 21ª e 22!ª do Caderno de Encargos.

Sobre tal alegação, o júri recorda desde logo o artigo 20º do Programa do Concurso que indica expressamente: "Não é admissível a apresentação de propostas variantes." Por outro lado, tanto o "Anexo VI ao Programa do Concurso - Indicações técnicas para a elaboração da maquete e respetivos alçados e planta feiras de promoção" como o "Anexo VIII ao Programa do Concurso indicações técnicas para a elaboração da maquete formação e respetivos alçados e planta", são claros nas indicações para elaboração das maquetes e respectivos alçado e planta, indicando 1 módulo ativação quizz + 1 modulo ativação fotos em cada uma das maquetes pedidas para apresentação de proposta.

E por último, em termos de funcionamento do stand, dois pontos/dois módulos de entretenimento e afluência de público visitante, não podem ser considerados o mesmo que apenas um.

Assim, improcede o alegado pelo concorrente quando afirma que os aspetos definidos nas Cláusulas 21ª "Módulo de ativação fotos" e 22ª "Módulo ativação quizz" não impede a apresentação de uma proposta "2 em 1" como a que foi apresentado pelo concorrente, pois tal proposta nos moldes em que foi apresentada não cumpre com os atributos previstos de modo expresso nas peças concursais.

No que respeita à alegada falta de fundamentação, essa desconformidade da proposta apresentada com os atributos constantes das Cláusulas 21ª e 22ª do Caderno de Encargos resulta já amplamente demonstrada e fundamentada no relatório preliminar, pelo que o concorrente está habilitado a pronunciar-se sobre a mesma como veio a fazer na sua pronúncia, improcedendo a alegada falta de fundamentação do relatório preliminar.

Improcede, portanto, também aqui, o alegado pelo concorrente nos pontos 23 a 30 da sua pronúncia.

7. Na sua pronúncia, o concorrente E....... M......, Lda., alega ainda que o incumprimento referido no ponto VI.1 alínea 1) do relatório preliminar, referente aos "bancos altos" descritos como mobiliário da proposta apresentada (e em ambas as maquetes e memória descritiva também), se tratou apenas de um lapso na redação da proposta e que se trata de facto, de bancos reguláveis em altura conforme alínea b) das Cláusulas 16ª, 17ª e 19ª do Caderno de Encargos.

Assim, o concorrente confirma o entendimento do júri expresso no ponto VI.1 alínea 1) do relatório preliminar, que entre outras causas determinou a exclusão da proposta. Alega ainda o concorrente que se trata de um lapso. Sucede que tal lapso, ainda que pudesse ser considerado isoladamente e pudesse vir a ser relevado pelo júri, não produziria qualquer efeito ou alteração em sede de admissão da proposta apresentado, atento o conjunto de incumprimentos verificados na proposta apresentada que determinam a sua necessária exclusão.

Assim, não pode deixar de improceder, por irrelevante, o alegado pelo concorrente nos pontos 31 e 32 da pronúncia apresentada.

8. Nos pontos 33 a 37 o concorrente retoma as alegações visadas nos pontos 13 a 16 sobre a Cláusula 17ª do Caderno de Encargos, e que se encontram refutados no ponto 3 do presente relatório final.

Reforça portanto o concorrente, a falta de fundamento para o incumprimento assinalado na alínea 2) do ponto VI.1 do relatório preliminar, que diz respeito à insuficiência numérica de conjuntos de mesa de reuniões/cadeiras na maquete de promoção apresentada na proposta, face à representação de 7 módulos regionais definidos no "anexo VI ao Programa do Concurso - indicações maquete promoção".

Ora como se referiu no ponto 3 deste relatório, a Cláusula 17ª do Caderno de Encargos descrimina os requisitos do Módulo regional em sete alíneas, das quais o concorrente, seja de forma intencional ou não intencional, o que para o resultado final se torna irrelevante, subestimou, desvalorizou ou ignorou, dois dos requisitos, a saber:

"c) Zona de reuniões com mesa e cadeiras, num mínimo de 3 e máximo no máximo 6;

e) quanto aos equipamento multimédia para apresentação de conteúdos sobre a oferta turística;"

Já os requisitos expressos nas alíneas a), b), d), h), i) e j) da mesma cláusula foram aplicados em conformidade a cada um dos sete módulos regionais presentes na maquete promoção da proposta apresentada pelo concorrente.

Improcede assim, face ao que antecede, o alegado pelo concorrente nos pontos 33 a 38 da sua pronúncia.

9. Por último, nos pontos 39 a 42, o concorrente alega que "a apresentação de uma proposta que prevê o fornecimento de equipamentos "a mais", relativamente aos previstos no caderno de encargos não legitima nem permite a respectiva exclusão” contrariando o ponto VI.1 alínea 6) do relatório preliminar que visa a integração de um modulo de reuniões na maquete de formação quando tal não consta do anexo VIII do Programa do Concurso e conforme artigo 5º alínea h) "Indicações relativas à elaboração de maquete para Feira de Formação".

Neste contexto, confirma o concorrente que a "Maquete digital para feiras de formação" apresentada não respeita os atributos elencados no anexo VIII ao Programa do Concurso e "Indicações relativas à elaboração de maquete para Feira de Formação", incluindo um "módulo Sala de reuniões" não listado no citado anexo, entendendo tal como uma vantagem.

Sucede que tal entendimento desconsidera que a inclusão de uma sala de reuniões com aprox. 20m2 nas feiras de formação indicadas no anexo I ao Programa do Concurso (Futuralia e Qualifica), por sua própria e livre iniciativa, para além de poder constituir desde logo uma alteração dos termos e condições apresentados, representa uma interferência ou alteração do modus operandi e do modus agendi da entidade adjudicante, que, pela sua natureza, missão e atribuições, possui um vasto e experiente historial de participação em feiras e exposições.

Para mais, a introdução de um "novo equipamento", consubstanciado num "Módulo sala de reuniões", não previsto ou solicitado pela entidade adjudicante nas peças concursais, pode conflituar e/ou não estar em conformidade com o conceito e a estratégia de atuação e de comunicação da entidade adjudicante em feiras, cujas opções só a ela e apenas a ela compete determinar.

Neste sentido, face ao que antecede, também aqui improcede o alegado pelo concorrente nos pontos 39 a 42 da sua pronúncia.” - cfr. Parte XIII do PA.

“a) aprovação do Relatório Final do Júri e, consequentemente, todas as propostas nele contidas, nomeadamente a de adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente M...........-D. C. E....., SA para aquisição de serviços relativos à presença do Turismo de Portugal em feiras (promoção e formação), aos preços constantes da proposta, não podendo, em caso algum, ultrapassar o montante total de 3.229.990,00 € (três milhões duzentos e vinte e nove mil novecentos e noventa euros), a que acresce o IVA à taxa legal em vigor.

b) aprovação da respetiva minuta do contrato.” - cfr. Parte XIII do PA.

Nada mais se provou com interesse para a decisão em causa.

3.1.2 FACTOS NÃO PROVADOS

Não se vislumbram factos alegados que devam considerar-se como não provados e relevantes para a decisão da causa.

3.1.3 MOTIVAÇÃO

A convicção do Tribunal baseou-se no teor de toda a documentação junta aos autos e que foi enunciada ao longo da descrição da matéria factual considerada como provada.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos de cada um dos recursos jurisdicionais.

A. Recurso da Autora:

1. Erro de julgamento de direito, por violação dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação

Nos termos alegados pela Recorrente a sentença incorre em erro de julgamento ao decidir como decidiu.

Ao ser notificada do relatório preliminar a ora Recorrente constatou que dois dos anexos do Programa do Concurso (anexos VI e VII) foram elaborados em papel timbrado da concorrente, Contrainteressada e ora Recorrida, M..........., pelo que suscitou a questão em sede de audiência prévia.

A justificação apresentada pelo Recorrido não colhe, tratando-se de documentos elaborados 3 dias antes da data da publicação do concurso, por o aviso do concurso ter sido publicitado três dias depois em relação à data dos documentos em causa.

Sustenta que o procedimento do concurso é baseado em documentos fabricados e fornecidos pela concorrente que acabou por vencer o concurso, o que viola os princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação, além de pôr em causa a isenção, a retidão e a confiança na Administração, tutelados pelos artigos 266.º, n.º 2 da CRP e 6.º do CPA.

Vejamos.

Compulsada a matéria de facto julgada provada nos autos extrai-se que a Autora e a Contrainteressada foram as únicas concorrentes ao concurso e que apenas foi admitida a proposta apresentada pela Contrainteressada.

A ora Recorrente pronunciou-se em audiência prévia e requereu a exclusão da ora Contrainteressada Recorrida, sendo elaborado o Relatório Final com o teor que consta da alínea F) dos factos assentes, o qual foi aprovado pelo Conselho Diretivo do Recorrido em 25/06/2018 e, em 10/07/2018, celebrado o respetivo contrato.

Com base nos factos demonstrados em juízo, em relação aos quais não existe qualquer controvérsia entre as partes, assim como não existir a impugnação do julgamento da matéria de facto em qualquer dos recursos jurisdicionais apresentados, não podem existir dúvidas sobre o desacerto da sentença recorrida e em assistir razão à ora Recorrente.

Comprova-se inteiramente nos autos que a Entidade Pública contratante utilizou como peças do procedimento documentos que não foram por si elaborados ou produzidos, antes elaborados por uma das concorrentes que apresentou proposta ao concurso e é a única concorrente admitida ao concurso.

Conforme se extrai do probatório e as partes estão de acordo, os anexos VI e VII do Programa do concurso em causa nos autos foram elaborados em papel timbrado da empresa M..........., concorrente ao concurso.

Embora a Entidade Demandada e ora Recorrida se esforce por justificar essa circunstância, invocando que “não se trata de papel timbrado, mas de uma inserção automática e não utilizada voluntariamente, no rodapé do documento excel nos anexos VI e VIII ao Programa do Concurso identificados”, e que “Tal referência trata-se de um lapso manifesto, que decorre da circunstância de ter sido utilizado um ficheiro eletrónico na posse da entidade adjudicante que foi na sua origem, um ficheiro entregue pela M..........., num contexto de execução de contratos anteriores, e ora utilizado, por economia de meios, transpondo para o presente procedimento os termos e as condições que a entidade adjudicante pretendia ver observados pelos concorrentes interessados em apresentar propostas ao mesmo, e no qual, por lapso não foi retirada aquela referência.”, tais explicações não colhem, por não servirem a justificar a atuação ocorrida, nem permitirem afastar a fundada dúvida sobre a atuação imparcial, reta e isenta da Administração, assim como o respeito pelos princípios gerais de direito administrativo a que estão sujeitas as entidades públicas, nos termos do disposto nos artigos 266.º, n.º 2 da Constituição e artigos 3.º, 6.º, 9.º e 10.º, do CPA.

A atuação administrativa deve orientar a sua conduta pelo cumprimento não apenas de regras jurídicas, como de princípios gerais de direito administrativo, os quais servem de padrão normativo, mesmo quando nenhuma regra positiva se encontre violada.

De entre o conjunto dos princípios de direito administrativo, o princípio da imparcialidade alcança destacado relevo em procedimentos administrativos como o dos autos, em matéria pré-contratual, em que está em causa a escolha da melhor proposta que satisfaça a necessidade pública colocada a concurso.

O princípio da imparcialidade aplica-se a todo e qualquer procedimento administrativo, por força de disposição constitucional diretamente aplicável, que vincula efetivamente as entidades públicas e que ocupa um grau hierárquico superior ao de quaisquer outras normas produzidas no âmbito da ordem jurídica portuguesa (sobre o papel da função normativa constituinte, Afonso D`Oliveira Martins, “La Revisión Constitucional y el Ordenamiento Portugués”, Lisboa-Madrid, Edições Estado & Direito, pp. 312-314).

Do que se trata, afinal, consiste em tutelar a igualdade de condições, de acesso e de oportunidades no âmbito do concurso, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos de cada candidato e de assegurar o respeito dos princípios da imparcialidade pela Administração e da igualdade de tratamento.

Esta matéria decorre da intensa irradiação normativa dos direitos fundamentais relativos à organização e ao procedimento da atividade administrativa pública, durante algum tempo desvalorizada pela sua instrumentalidade face aos direitos substantivos.

Com todas transformações sociais e económicas, o próprio legislador acompanhou esta evolução e reconheceu a relação dos direitos dos cidadãos com as regras organizatórias e procedimentais.

Verifica-se a existência de direitos fundamentais a um procedimento, em que se admite direitos cujo exercício depende de um procedimento e que, por isso, podem ser afetados por um procedimento administrativo (José Carlos Vieira de Andrade, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, 2ª edição, Almedina, pp. 145 e segs.).

Por essa razão, impõe-se à Administração que organize e desenvolva um procedimento, que seja suscetível de afetar direitos juridicamente relevantes, em conformidade e no sentido de assegurar o exercício ou a efetividade desses direitos.

Estas vinculações, previstas ou não na lei fundamental (pois também podem resultar implicitamente dos direitos fundamentais), por serem diretamente aplicáveis, obrigam a Administração no âmbito de procedimentos públicos a pautar-se por princípios que assegurem o efetivo exercício dos direitos dos particulares e a respeitar esses mesmos direitos.

A vinculação de toda a atividade administrativa ao princípio da imparcialidade não pode, por seu turno, deixar de se refletir no domínio da organização administrativa (Maria Teresa de Melo Ribeiro, “O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, Almedina, 1996, pp. 89).

Assim, o princípio da imparcialidade vincula a função administrativa enquanto regra de conduta para todas as autoridades, órgãos e agentes administrativos, no exercício das suas funções, consagrando a lei constitucional este princípio não só no seu aspeto organizatório, mas também enquanto verdadeiro dever da Administração.

Além de que “há outra razão definitiva para que o Direito Administrativo utilize energicamente a técnica dos princípios gerais de Direito, que é a insuficiência da submissão da Administração a uma simples legalidade formal”, de modo a submeter toda a atividade administrativa ao mundo da juridicidade e para que, estando “a posição jurídica da Administração (…) em boa parte construída sobre o chamado poder discricionário, que supõe em alguma medida uma liberdade face à lei. Também o sistema dos princípios gerais se mostrar inevitável para que essa liberdade não se traduza em arbitrariedade pura e simples”, como assinalam Garcia de Enterria e Ramon Fernandez (“Reflexiones sobre la Ley y los Princípios Generales del Derecho”), apud Maria Teresa de Melo Ribeiro, obra cit., pp. 90-91.

Assim, o que se impunha é que constatada a utilização ou elaboração indevida de documentos com recurso a elementos fornecidos por terceiros, neste caso, por uma das candidatas que apresentou proposta ao concurso – facto que já era conhecido pela Administração à data da elaboração do relatório preliminar e, por isso, numa fase inicial do procedimento –, a Administração reconhecesse o seu erro e anulasse o concurso, por o mesmo se encontrar ferido nos seus elementos essenciais, in casu, nas próprias peças do procedimento.

Ao contrário do que defende a Entidade Pública Recorrida não está em causa um mero lapso, mas uma anomalia que contamina a legalidade de todo o procedimento pré-contratual, por pôr em causa a legalidade das peças do procedimento e, consequentemente, a imparcialidade, a isenção e a independência da entidade pública contratante, assim como a igualdade entre concorrentes do mesmo concurso, a confiança, a boa-fé, a sã e leal concorrência, a transparência e a não discriminação.

Não se pode tolerar num sistema jurídico submetido à legalidade administrativa, procedimentos como o descrito nos autos, pois isso traduzir-se-ia em consentir práticas e atuações totalmente ao arrepio dos mais elementares princípios jurídicos fundamentais administrativos, com consagração constitucional.

Só a organização de um procedimento pré-contratual em cumprimento das normas e princípios jurídicos aplicáveis oferece as garantias de prosseguimento e de realização do interesse público e de não sacrifício ilegítimo dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

O perigo ou ameaça de violação do princípio da imparcialidade administrativa, embora perigo ou ameaça sérios e suficientemente caracterizados no plano do facto, são suficientes para a invalidação do procedimento.

O que bem se compreende, pois sem peças do procedimento elaboradas em termos que permitam assegurar todas as finalidades que subjazem aos procedimentos pré-contratuais, não se pode garantir a legalidade do ato de adjudicação e do contrato celebrado.

A legalidade do procedimento pré-contratual, que inclui as peças do procedimento, prende-se diretamente com os termos como as propostas apresentadas ao concurso irão ser avaliadas e classificadas e, consequentemente, com a escolha da melhor proposta.

Se assim não for, isto é, se a Administração não proceder desta maneira, corre o risco de a sua atuação e, consequentemente os atos administrativos e operações materiais que pratica, serem considerados parciais, por beneficiarem ou prejudicarem alguns dos concorrentes ao concurso.

Além de que, no caso, fica a séria e fundada dúvida sobre se os termos do procedimento não foram construídos com base nas específicas ou particulares características detidas pela candidata ao concurso cujo timbre consta dos documentos que integram o Programa do Concurso, vencedora do concurso e a sua adjudicatária, numa manifesta violação dos princípios da imparcialidade, isenção e igualdade de tratamento e de igualdades, para além de desvirtuar a concorrência.

Tal basta para que se conclua pela existência de ilicitude na conduta administrativa.

A lei sanciona aqui, diretamente, situações de mero perigo de atuação imparcial da administração (basta-lhe assim a lesão meramente potencial dos interesses do particular) considerando tais situações em si mesmas ilegais, com consequências anulatórias sobre o ato final, como decidido no Acórdão do Pleno do STA, de 20/01/1998, Proc. n.º 36164.

Assim, em face de todo o exposto, incorre a sentença sob recurso em erro de julgamento de direito, por violação do princípio da imparcialidade que norteia a atividade administrativa, consagrado no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição e no artigo 9.º do CPA, assim como da isenção, independência, igualdade, boa-fé, discriminação e concorrência.

2. Erro de julgamento, por violação do artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, por a Contrainteressada estar impedida de participar no concurso

No demais, invoca a Recorrente que a Contrainteressada e ora Recorrida, está impedida de concorrer ao concurso, por preenchimento do âmbito da norma legal prevista no artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, quanto a ter “a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência”.

O fundamento do recurso em causa assume-se relevante para determinar se a Contrainteressada e ora Recorrida se podia apresentar a concurso e, consequentemente, podia ser a adjudicatária e a co-contratante.

Trata-se, por isso, de fundamento que não fica prejudicado pelo conhecimento e decisão proferida anteriormente.

Nos presentes autos, os factos são aqueles que são revelados no julgamento de facto da sentença recorrida, sendo que nenhuma das partes o impugnou.

Esses factos estando inequivocamente demonstrados, por quanto a eles não existir qualquer controvérsia entre as partes – a utilização de papel timbrado em anexos do Programa do Concurso – permitem extrair presunções judiciais de outros factos.

Do teor do relatório final do júri do concurso existe a negação de que a Contrainteressada e ora Recorrida tenha prestado qualquer assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do concurso e seus anexos, defendendo o Recorrido que a Contrainteressada não se encontra, por isso, impedida, justificando a sua atuação no procedimento como traduzindo o aproveitamento de documentos anteriores já existentes, por economia de meios.

No entanto, abstém-se a entidade pública demandada e ora Recorrida de alegar e de demonstrar que procedimentos administrativos anteriores foram esses, de forma a afastar o facto presumido de a Contrainteressada ter tido intervenção direta na preparação do procedimento pré-contratual em causa.

Demonstrada que está a utilização de documentos com o papel timbrado de uma empresa concorrente ao concurso nas próprias peças do procedimento, isto é, em documentos que deveriam ser elaborados pela Administração e que a ela são imputáveis, extrai-se o facto presumido de que essa concorrente interveio ativamente na preparação dos exatos termos do concurso.

Só por si o facto demonstrado em juízo permite fundar a presunção de que a concorrente, ora Recorrida, preenche o âmbito normativo do disposto no artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, pelo que, sem mais, assiste razão à Autora e ora Recorrente.

Por outras palavras, demonstrado que está no presente processo a utilização do papel timbrado de uma das concorrentes ao concurso nas peças do procedimento, in casu, nos anexos do Programa do Concurso, fica, sem mais, preenchido objetivamente o âmbito normativo da norma legal que prescreve o impedimento dessa concorrente a participar no procedimento em causa.

Não podem, pois, restar dúvidas, de que a presunção parte de um facto inteiramente demonstrado e incontestado nos autos.

Se não está em causa a participação dessa concorrente na preparação do procedimento em causa, mas o aproveitamento de documentos apresentados em procedimentos pré-contratuais anteriores, impunha-se à entidade pública adjudicante que alegasse e demonstrasse, não apenas em juízo, mas desde logo no próprio âmbito do procedimento pré-contratual, de forma a assegurar a sua legalidade, qual o procedimento em causa em que extraiu os documentos que ora integram o concurso impugnado, mediante a integral e completa identificação desse anterior procedimento, do seu objeto e da sua data.

Perante a prova, logo no procedimento pré-contratual, da utilização desses documentos e por a outra candidata ao concurso ter suscitado a questão, logo na fase de audiência prévia em relação ao teor do relatório preliminar, de que foram utilizados documentos que integram o Programa do Concurso cuja autoria material é imputável não à Administração, mas a um terceiro que é concorrente no concurso, por nele ter apresentado proposta e sido o adjudicatário, está demonstrado o facto, mediante presunção judicial, que a Contrainteressada prestou, a qualquer título, direta ou indiretamente apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento, que lhe confere vantagem em termos de falsear as condições normais de concorrência, segundo o disposto no artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP.

Nestes termos e ao contrário do decidido na sentença recorrida, assiste razão à Autora, ora Recorrente, por a Contrainteressada se encontrar impedida de participar no procedimento pré-contratual.

Impunha-se à entidade pública contratante que, perante a evidência da utilização de documentos nas peças do procedimento elaborados por uma das concorrentes que apresentou proposta ao concurso tivesse ou imediatamente excluído a Contrainteressada do concurso, por se encontrar impedida ou, se não fosse esse o caso, proceder à cabal demonstração do procedimento de onde resultou a elaboração desses documentos, mediante a sua cabal e completa identificação.

Ao nada fazer, perante a constatação de um facto que é incontroverso, fica objetivamente preenchido o âmbito do disposto no artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, por esse facto permitir fundar a presunção judicial do facto da colaboração da Contrainteressada no próprio procedimento pré-contratual.

Ao decidir diferentemente, a sentença sob recurso incorre em violação do artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, devendo ser revogada também nesta parte.

3. Erro de julgamento quanto à análise e avaliação da proposta, por ser desconforme a vários requisitos previstos no Programa do Concurso, em violação dos princípios da imparcialidade, da legalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação, incumprindo o dever de fundamentação e de pronúncia, quanto ao princípio da participação

Suscita, por último, a Recorrente o erro de julgamento da sentença recorrida no que respeita à análise e avaliação da proposta apresentada pela Contrainteressada, por ser desconforme a vários requisitos previstos no Programa do Concurso.

Em face da anterior análise e pronúncia, será de entender que o presente fundamento do recurso se encontra prejudicado, pois a Contrainteressada não se poder sequer apresentar a concurso, inviabilizando, consequentemente, a admissão e a análise e avaliação da proposta por si apresentada.

No entanto, se assim não se entendesse, sempre se exigiria a ampliação do julgamento de facto, por os factos provados na sentença recorrida não permitirem o conhecimento do fundamento do recurso, por omitirem por completo os termos constantes quer das peças do procedimento, que prevêm tais requisitos, quer o conteúdo da proposta apresentada pela Contrainteressada.

Esse julgamento, como se disse, não foi impugnado pela Recorrente, embora essa circunstância não prejudicasse o uso oficioso pelo juiz dos poderes previstos no artigo 662.º do CPC.

Porém, em face do anteriormente decidido, considerando que a Contrainteressada está impedida de participar no procedimento pré-contratual, fica dispensada a análise da sua proposta apresentada.

Termos em que, será de julgar prejudicado o conhecimento do fundamento do recurso.

B. Recurso subordinado da Entidade Demandada:

Erro de julgamento ao julgar-se prejudicado o conhecimento sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático em consequência da decisão do pedido principal

Vem a Entidade Demandada interpor recurso subordinado da sentença recorrida exclusivamente na parte em que se julgou prejudicado o conhecimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do disposto no artigo 103.º-A, do CPTA.

Vejamos.

O presente recurso jurisdicional assenta no pressuposto em que foi proferida a sentença recorrida, que negou procedência à ação de contencioso pré-contratual e manteve o ato impugnado na ordem jurídica.

Por isso, mantendo-se com a sentença recorrida na ordem jurídica a decisão de adjudicação, compreende-se que a entidade adjudicante pretenda que seja levantado o seu respetivo efeito suspensivo, de forma a dar integral execução ao ato impugnado.

Porém, nos termos antecedentes, é outra a decisão a proferir nesta instância de recurso, no sentido de conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença, julgando procedente a ação que pela Autora foi instaurada.

Significa que com a presente decisão não mais se mantém o ato impugnado em juízo, o qual é anulado.

Por outro lado, tratando-se a presente ação de uma ação de contencioso pré-contratual tem aplicação o disposto no artigo 103.º-A do CPTA que associa à impugnação dos atos de adjudicação a suspensão automática dos seus efeitos ou a execução do contrato no caso de já ter sido celebrado, mas também o disposto no artigo 143.º, n.º 1 do CPTA, que associa ao recurso o efeito suspensivo da decisão recorrida.

Se até ao momento e antes do proferimento da presente decisão não só o ato impugnado, como a sentença recorrida em 1.ª instância, estavam suspensos na sua execução, a partir da presente decisão o ato impugnado é anulado, por procedência dos fundamentos de ilegalidade invocados pela Recorrente.

Assim, considerando a anterior pronúncia, no sentido de julgar a ação procedente e se anular o ato impugnado, será de negar procedência às razões invocadas pelo ora Recorrente para o levantamento do efeito suspensivo automático nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, por o ato impugnado ao invés de dever ser executado pela Administração, se dever mostrar paralisado na produção dos seus efeitos.

Aferindo-se a ilegalidade da atuação da Administração e a anulação do ato impugnado, não ocorrem razões que determinem o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, por não existir interesse juridicamente tutelado do ora Recorrente na execução do ato administrativo impugnado.

Nestes termos, considerando que o ora Recorrente não deverá executar o ato impugnado, por se encontrar eivado de ilegalidades, não existem motivos materiais para conceder provimento ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA.

Pelo que, improcede o recurso jurisdicional interposto pela autoridade demandada, ora Recorrente.

I. A utilização de papel timbrado de uma das concorrentes do concurso nas peças do procedimento – em dois anexos do Programa de concurso – faz incorrer a Administração na violação dos princípios da imparcialidade, da isenção, da concorrência, da boa-fé, da tutela da confiança, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação.

II. A prova do facto da utilização do papel de uma das concorrentes do concurso nas peças do procedimento permite fundar a prova, por presunção judicial, de a concorrente ter participado, direta ou indiretamente na elaboração das peças do procedimento e, consequentemente, dar por demonstrado o âmbito normativo do disposto no artigo 55.º, n.º 1, i) do CCP, implicando o impedimento da concorrente.

III. Aferindo-se a ilegalidade da atuação da Administração e a anulação do ato impugnado, não ocorrem razões que determinem o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, por não existir interesse juridicamente tutelado na execução do ato administrativo impugnado.

1. Conceder provimento ao recurso interposto pela Autora, em revogar a sentença recorrida e julgar a ação procedente, anulando o ato impugnado, por ilegalidade na admissão da proposta apresentada pela Contrainteressada, por se encontrar impedida de participar no concurso e por violação dos princípios da imparcialidade, da isenção, da concorrência, da boa-fé, da tutela da confiança, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação;

2. Negar provimento ao recurso subordinado interposto pela Entidade Demandada, por não provados os seus respetivos fundamentos, mantendo o efeito suspensivo automático decorrente da interposição da ação de contencioso pré-contratual.

Custas pela Entidade Demandada e pela Contrainteressada em ambas as instâncias.

Registe e Notifique.