| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposta recurso do acórdão do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial para impugnação do acto administrativo do Vice Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que indeferiu a autorização municipal solicitada para a antena de telecomunicações indicada nos autos, absolvendo o réu do pedido.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1 - A instalação de estações de telecomunicações está sujeita à disciplina jurídica constante do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios.
2 - Em relação às estações já instaladas na data de entrada em vigor do referido diploma, como é o caso da estação dos autos, o procedimento administrativo para a sua autorização segue as regras definidas no artigo 15.º do mesmo diploma.
3 - O acto objecto dos presentes autos foi proferido sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia, nos termos do art 15.º, n.º 4, por remissão para o art. 9.º, do Decreto-Lei n.º 11/2003, pelo que o acto recorrido é manifestamente ilegal, por violação destes preceitos legais.
4 - Na verdade, o Réu, em sede de audiência prévia, limitou-se a comunicar a intenção de indeferimento, invocando que não teria sido obtida a necessária autorização dos condóminos do edifício onde a antena se encontra instalada, sem que tenha sugerido, como impõe a Lei, quaisquer medidas para minimizar os alegados impactes.
5 - Acresce que a intenção de indeferimento não foi acompanhada de uma proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros.
6 - Como o art. 9.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 11/2003, dispõe expressamente que se não for sugerida uma localização alternativa o presidente da câmara defere o pedido, o que manifestamente não foi feito, sem qualquer razão legal justificativa de tal omissão, deve condenar-se o Réu a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos.
7 - A douta sentença recorrida, ao ter decidido diversamente, violou os arts. 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que condene o Réu a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos ou, caso assim não se entenda, anule o acto impugnado por violação do dever de audiência prévia e condene o Réu a realizar uma audiência prévia que cumpra os requisitos legais.
8 - Os pedidos de autorização municipal relativos a antenas de telecomunicações já instaladas à data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 11/2003, como a dos autos, só podem ser indeferidos com algum dos fundamentos constantes das als. a) a d) do art. 15.º do mesmo diploma.
9 - Não existe qualquer preceito legal que imponha que a instalação de uma antena de telecomunicações tenha que ser aprovada pela unanimidade dos condóminos.
10 - Com efeito, para além de o art. 1406.º só por lapso poder ser aqui invocado - na medida em que respeita à compropriedade em prédios indivisos e não a prédios em propriedade horizontal, como o dos autos -, o art. 1422.º, n.º 3, do Código Civil vem dizer expressamente que as obras que modifiquem a linha arquitectónica ou o arranjo estético do edifício devem ser aprovadas, não pela unanimidade dos condóminos, mas apenas por maioria representativa de dois terços do valor total do prédio, regime também aplicável às inovações, nos termos do art. 1425.º do mesmo diploma legal.
11 - A instalação de uma antena de telecomunicações nem sequer pode ser considerada como uma obra ou inovação, uma vez que o mastro e a antena se encontram aparafusados e o contentor apenas apoiado na cobertura do edifício, sendo perfeitamente amovíveis.
12 - Como decidido pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 80/2004, a instalação de uma antena de telecomunicações na cobertura de um edifício não é uma obra de construção civil, pelo que a mesma se encontra abrangida pelos poderes de administração do administrador do condomínio.
13 - A deliberação sobre a instalação de uma antena de telecomunicações na cobertura de um edifício está abrangida nos poderes gerais de administração do condomínio, pelo que, nos termos do art 1432.º, n.º 3, do Código Civil, é suficiente a aprovação por maioria simples dos condóminos.
14 - Como resulta da acta n.º 19 do condomínio do prédio dos autos, a deliberação para a instalação da antena de telecomunicações da Autora foi aprovada por 18 votos a favor e 1 contra, pelo que é manifesto que foi obtida a maioria exigida pela Lei.
15 - Existem no Código Civil, no regime da propriedade horizontal, normas expressas que autorizam a instalação de antenas por maioria simples dos condóminos, pelo que não são aplicáveis a esta situação as normas do mesmo Código sobre a compropriedade, em particular o seu art. 1406.º, como se decidiu na sentença recorrida.
16 - A, aliás douta, sentença recorrida, ao ter decidido que a instalação de uma antena de telecomunicações na cobertura de um edifício em propriedade horizontal depende do voto unânime dos condóminos violou os arts. 1422.º, 1425.º, 1432.º e 1406.º do Código Civil.
17 - Em consequência, deve ser revogada e substituída por outra que decida que apenas é exigível para o efeito a maioria simples dos condóminos e, em consequência, anule o acto objecto dos presentes autos, por vício de violação de lei, uma vez que não existe qualquer motivo legal de indeferimento, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo, que expressamente se invoca, para os devidos efeitos.
18 - Na ausência de qualquer motivo legal de indeferimento a autorização municipal requerida devia ter sido concedida.
19 - Em consequência, deve ainda, julgando-se procedente o presente recurso, condenar-se o Réu a proferir decisão de deferimento da autorização municipal solicitada para a estação de telecomunicações dos autos.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1. A A. limita-se a reproduzir novamente toda a argumentação já sustentada na sua P.I., remetendo o R., a este respeito para a sua contestação, alegações e também para douto Acórdão recorrido, os quais se dão por integralmente reproduzidos;
2. De igual modo sempre se dirá que não houve violação do dever de audiência de interessados, conforme previsto no art. 9º do D.L. 11/2003;
3. A correcta interpretação da letra e espírito do n.º 1 do citado art. 9º não impõe que se realize uma audiência prévia para minimização dos impactes visuais e ambientais, quando a proposta de indeferimento é a falta de aprovação pela unanimidade dos condóminos.
Tal audiência prévia constituiria um acto inútil e desnecessário, porque nada poderia contribuir para que pudesse ser ultrapassado o fundamento da proposta de indeferimento;
4. Por outro lado, como bem sabe a A., pois assim foi decidido em todos os inúmeros processos que intentou contra o R. no TAF de Sintra, o art. 9º n.º 2 apenas atribui ao presidente da câmara a faculdade deste poder definir uma localização alternativa, mas não lhe impõe esse dever;
5. Acresce que, a circunstância dos condóminos não terem aprovado a instalação por unanimidade (art. 5º n.º2 al. b.) constitui falta de aprovação da entidade competente, conforme se prevê no art. 9º n.º 3, o que em qualquer caso sempre levaria ao indeferimento;
6. Por outro lado, mesmo que tivesse havido violação do dever de audiência prévia, o que apenas por cautela de patrocínio se admite, tal não seria invalidante da decisão final pois, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal poderia concluir que o indeferimento proferido seria a única solução jurídica concretamente possível;
7. É evidente que, concluindo o Tribunal a quo pela falta de um pressuposto processual - legitimidade da A. - nunca poderia deferir o pedido constante da P.I. designadamente condenar o R. no deferimento da autorização para a instalação solicitada, como também, pelo mesmo motivo, não carece de apreciar os demais fundamentos da acção, já que a legitimidade se trata de uma questão prévia;
8. Falece por completo qualquer razão à A. quando afirma não existir fundamento legal para ter sido indeferido o pedido de autorização;
9. Note-se que o douto Acórdão centrou a questão em saber se o operador carece ou não da autorização de todos os condóminos para instalar a antena, independentemente de se tratar ou não de obra de construção civil ou de modificar ou não a linha arquitectónica do edifício, pelo que são irrelevantes, as considerações feitas a este propósito em sede do presente recurso;
10. Concluiu ser a unanimidade obrigatória nestes casos já que o que se pretende é a utilização de parte necessariamente comum do prédio, para um fim diverso daquele a que aquela parte é destinada, pois não cabe à finalidade do telhado, servir de base de suporte a antenas de difusão de sinal da rede de telemóveis - art. 1406º e art. 1420º n.º 1 do C.C.
11. Veja-se a este propósito o Ac. do STJ de 13.Abr.99, proc. 99B506 sobre a questão da fixação publicidade nas fachadas dos prédios;
12. Por outro lado, nos termos do art. 1024º, aplicável por remissão do art. 1422º n.º 1 do Código Civil, o arrendamento da cobertura do edifício, enquanto parte comum do mesmo, só é válido se todos os condóminos manifestaram, por escrito, o seu assentimento, o que não sucedeu;
13. Acresce que o Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do proc. 4853/2003-6 de 3Jul.2003 (in http://www.dgsi.pt e relativamente a questão semelhante, declarou nula a deliberação da assembleia que não obteve a unanimidade dos condóminos;
14. Também o próprio TAF de Sintra se pronunciou neste sentido noutros processos, designadamente no âmbito do Proc. 1423/06 (presentemente em recurso);
15. Ora, reitera-se que, havendo um voto expresso contra a instalação da antena, não deu a A. cumprimento à exigência contida no art. 5º n.º2 alínea b) do D.L. 11/2003 - juntando autorização dos condóminos, nos termos da legislação aplicável - pois tal impõe a aplicação dos artigos 1406º e art. 1420º n.º 1 e ainda dos artigos 1024º e 1422º n.º 1 do Código Civil, com a consequente existência de aprovação pela unanimidade dos condóminos;
16. Consequentemente, existe efectivamente fundamento legal para o indeferimento do pedido de legalização da presente antena, sustentado no facto da requerente não ter, quer inicialmente quer à posteriori, apresentado o documento onde conste a autorização expressa de todos os condóminos nos termos da lei aplicável - isto é, acta da assembleia geral de condóminos aprovada por unanimidade - art. 5º n.º2 alínea b) do D.L. 11/2003, art. 15º n.º 2 e n.º 6 alínea b);
17. Inexiste pois qualquer fundamento para que seja anulado o douto Acórdão recorrido;
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, sendo emitido parecer a fls. 255, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) Em 6.10.1999 a assembleia extraordinária do condomínio do prédio sito na Quinta dos Lombos, lote 51, Carcavelos, Cascais, deliberou, sobre a autorização para colocação do sistema para melhoria do sinal da rede móvel da TMN, aceitar, por 18 votos a favor e 1 contra, a instalação do referido sistema e mandatar para o efeito de negociação do contrato promessa dois condóminos - ver doc nº 6 junto com a petição inicial.
B) No dia 3.11.1999 entre o condomínio do prédio sito na Quinta dos Lombos, lote 51, em Carcavelos e a ora Autora foi celebrado um contrato promessa de arrendamento de «uma área de 8m2 para colocação do contentor, mais espaço suficiente na cobertura para instalação do sistema de antenas e respectivas cablagens de interligação», que «terá a duração inicial de 10 anos», «sendo tal prazo renovado sucessivamente por períodos anuais» - ver fls 28 a 32 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
C) Antes de 23.1.2003 a Autora instalou no telhado/ cobertura do prédio sito na Quinta dos Lombos, lote 51, em Carcavelos, Cascais, uma antena de telecomunicações - por confissão, doc nº 2 junto com a petição inicial e processo administrativo apenso.
D) Em 23.1.2003 entrou em vigor do DL nº 11/2003, de 18.1, que regula a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios.
E) Em 11.7.2003 a Autora entregou o pedido de autorização municipal de instalação, entre outras, da estação identificada na al A) ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, tendo o processo camarário tomado o nº 9719/05 - ver doc nº 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) A Entidade Demandada solicitou, em 4.8.2003, complementarmente, documentos à Autora, nomeadamente, a acta da assembleia de condóminos, que foi entregue à Demandada em 27.2.2006 - ver processo administrativo apenso.
G) Por ofício de 17.3.2006, a Entidade Demandada notificou a ora Autora para exercer o seu direito de audiência prévia relativamente à intenção de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena, com fundamento no parecer da Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo, de 15.5.2006 - Arq. Rui Amaral, cuja fotocópia anexou, que, por um dos condóminos ser contra a instalação da antena, não havendo unanimidade «não se confirma a legitimidade, pelo que se propõe o indeferimento da pretensão» - ver doc nº 3 junto com a petição inicial.
H) Em 24.3.2006 a Autora respondeu ao ofício nos termos da carta que enviou à Entidade Demandada e aqui junta como doc nº 4 com a petição inicial, onde se pode ler: «Na realidade, a assembleia de condóminos (realizada em 1999) deliberou, tendo sido obtida a necessária maioria para a vincular. Acresce que o DL nº 11/2003, de 18.1, não veio a exigir a unanimidade na decisão» - ver doc nº 4 junto com a petição inicial.
I) Em 4.8.2006 a Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo - Arq. Rui Amaral emitiu a informação seguinte: «As alegações apresentadas não colhem tanto mais que a questão da legitimidade não é aferida tendo por base o DL nº 11/2003. Mas, neste caso, verifica-se que a falta de unanimidade, como impõe os art 1406º, 1422º e 1024º do Código Civil, é imprescindível. Assim, propõe-se o indeferimento por violação do art 15º, nº 6, al b) do DL nº 11/2003» - ver doc nº 1 junto com a petição inicial.
J) Acto impugnado: Em 7.8.2006 o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, no uso de competência subdelegada, proferiu decisão de indeferimento do pedido de autorização municipal solicitada, «de acordo com a informação dos Serviços datada de 2006.08.04» - ver doc nº 1 junto com a petição inicial.
K) Por ofício de 14.9.2006, a Autora foi notificada do indeferimento do seu pedido «com base na al a) do nº 6 do art 15 do DL nº 11/2003, de 18.1». Com o ofício foram enviadas à Autora cópia dos pareceres da Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo emitidos pelo Arq. Rui Amaral em 15.3.2006 e em 4.8.2006 e do despacho que incidiu sobre o último parecer - ver doc nº 1 junto com a petição inicial.
O Direito
O acórdão recorrido julgou improcedente a acção administrativa especial para impugnação do acto administrativo do Vice Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que indeferiu a autorização municipal solicitada para a antena de telecomunicações indicada nos autos, absolvendo o réu do pedido.
A Recorrente alega que o acto objecto dos presentes autos foi proferido sem que tivessem sido cumpridas todas as exigências legais respeitantes ao dever de audiência prévia, nos termos do art 15.º, n.º 4, por remissão para o art. 9.º, do Decreto-Lei n.º 11/2003, pelo que o acto recorrido é manifestamente ilegal, por violação destes preceitos legais, pelo que a sentença recorrida, ao ter decidido diversamente, violou os arts. 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003.
Mais alega que a sentença recorrida, ao ter decidido que a instalação de uma antena de telecomunicações na cobertura de um edifício em propriedade horizontal depende do voto unânime dos condóminos violou os arts. 1422.º, 1425.º, 1432.º e 1406.º do Código Civil.
Vejamos.
A aqui Recorrente requereu à Câmara Municipal de Cascais (CMC) autorização para a instalação da estação de telecomunicações, sita em Quinta dos Lombos, lote 51, em Carcavelos, Cascais, ao abrigo do disposto no art 15º do DL. nº 11/2003, de 18/1.
A CMC, por despacho do seu Vice-Presidente, de 07.08.2006, no uso de competências subdelegadas, indeferiu o pedido de autorização da Autora, “de acordo com a informação dos Serviços datada de 2006.08.04”, sendo que nesta se propunha o indeferimento por “…que a questão da legitimidade não é aferida tendo por base o DL nº 11/2003. Mas, neste caso, verifica-se que a falta de unanimidade, como impõe os art 1406º, 1422º e 1024º do Código Civil, é imprescindível. Assim, propõe-se o indeferimento por violação do art 15º, nº 6, al b) do DL nº 11/2003”
A sentença recorrida, tendo procedido à análise da questão de saber se a A., aqui Recorrente, tem direito a ver deferido o seu pedido de autorização municipal, ao abrigo do disposto no art 15º do DL nº 11/2003, de 18.1, concluiu que por falta de verificação dos fundamentos legais previstos no art 15º, nº 6 do DL. nº 11/2003 é legal a recusa do seu pedido de autorização.
Por sua vez, no presente recurso a Recorrente invoca que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, tendo violado os arts. 5º e 9º do DL. nº 11/2003, e, ao ter decidido que a instalação de uma antena de telecomunicações na cobertura de um edifício em propriedade horizontal depende do voto unânime dos condóminos violou os arts. 1422.º, 1425.º, 1432.º e 1406.º do Código Civil.
1 – Do erro de julgamento por falta de audiência prévia
O DL. nº 11/2003, de 18/1, regula o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no DL. nº 151-A/2000, de 20/7.
Estabelece este diploma as regras a que obedece a autorização municipal para a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, aplicando-se a todas as estações que vieram a ser instaladas depois da sua entrada em vigor, em 23.01.2003, mas também, por força da norma transitória inscrita no seu art. 15º e nas circunstâncias aí previstas, às que já estavam instaladas naquela data sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável.
Efectivamente, o art. 15º do diploma aqui em causa permite a legalização das estações já instaladas sem prévia autorização municipal, na medida em que inclui no seu âmbito de aplicação todas as estações de telecomunicações instaladas à data da sua entrada em vigor, sem que tenha existido qualquer autorização ou licença emitida por município.
O referido art. 15º prevê no seu nº 1 que o novo regime de autorização se aplica “às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data” da entrada em vigor do diploma.
Nos termos do nº 2 do mesmo preceito: “Para efeitos do disposto no número anterior, devem os operadores apresentar ao presidente da Câmara Municipal um processo único do qual conste uma lista com a identificação e localização de todas as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas no respectivo município, acompanhadas dos documentos referidos nas alíneas a), b), e) e f) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º do presente diploma”.
Nos números seguintes, o preceito em referência define vários dos passos procedimentais que se seguem ao requerimento de autorização.
Assim, dispõe-se o seguinte:
“3 - O presidente da Câmara Municipal poderá solicitar complementarmente outros documentos referidos no artigo 5.º do presente diploma.
4 - O presidente da Câmara Municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.
5 - Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações o regime previsto no artigo 9.º.
6 - O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em:
a)pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento;
b)violação de restrições relativas à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer normas legais ou regulamentares aplicáveis;
(…)”.
Por sua vez, o art. 5º do mesmo diploma, para além de estabelecer no seu nº 1 os elementos que devem instruir o pedido de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, prevê no seu nº 2, que:
“Tratando-se de instalação de estações em edificações, além dos elementos referidos nas alíneas a) a e) do número anterior, devem ainda ser juntos:
(…)
b) Cópia do documento de autorização expressa para a instalação do proprietário ou dos condóminos, nos termos da lei aplicável.”
E, o art. 9º, sob a epígrafe Audiência Prévia estabelece no seu nº 2 que:
“Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, (…).
3 – Caso não seja possível encontrar uma nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidas pelas entidades competentes.”
A Recorrente defende que, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, se mostra violado o direito de audiência prévia.
Entendemos não ser assim.
De facto, conforme se vê da al. G) do probatório a Entidade demandada, por ofício de 17.03.2006, notificou a aqui Recorrente para exercer o seu direito de audiência prévia relativamente à intenção de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena, com fundamento no parecer da Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo, de 15.5.2006, cuja fotocópia anexou, que, por um dos condóminos ser contra a instalação da antena, não havendo unanimidade «não se confirma a legitimidade, pelo que se propõe o indeferimento da pretensão».
E a Recorrente exerceu o seu direito de audiência prévia, considerando que na assembleia de condóminos havia sido obtida a maioria necessária (cfr. al. H) do FP).
Assim, e tendo em atenção este factualismo não pode deixar de se considerar que a Entidade Demandada deu cumprimento ao direito de audiência prévia.
O que se verifica é que a entidade recorrida considerou não estarem reunidos os requisitos previstos no art. 5º, nº 2, al. b) e 9º, nº 3, parte final do DL. nº 11/2003, já que perfilhou o entendimento de que só podia considerar-se autorizado o pedido de instalação da antena no prédio em causa, se houvesse unanimidade da assembleia de condóminos nesse sentido, o que não se verificou.
Ora, sendo este o circunstancialismo fáctico e de direito verificado, não havia que propor uma localização alternativa (mesmo que se entende que o presidente da câmara está vinculado a fazê-lo, nos termos do nº 2 do art. 9º citado).
E, assim sendo, considerou-se ser de indeferir o pedido de autorização, ao abrigo do disposto no nº 6, al. b) do art. 15º do DL. nº 11/2003. Ou seja, o direito de audiência prévia mostra-se cumprido, o que pode existir é erro sobre os pressupostos de direito que determinaram a decisão de indeferimento ao considerar-se a necessidade de autorização unânime pela assembleia de condóminos do prédio onde se encontrava instalada a antena.
Como se diz na sentença recorrida:
“A Administração, em conformidade, com os factos e o direito apurados, em 17.3.2006 notificou a Autora para exercer o seu direito de audiência prévia - cfr al G) dos factos provados - arts 9º, 15º, nº 5 do DL nº 11/2003, de 18.1 e art 100º e segs do CPA. E a Autora, nessa sede, exerceu o seu direito, mediante requerimento que dirigiu à Demandada, conforme consta da al H) dos factos provados.
A pronúncia da Autora foi analisada pela Comissão Técnica de Antenas - cfr al I) dos factos provados - que concluiu manter-se a falta de unanimidade dos condóminos, como impõem os arts 1406º, 1422º e 1024º do Código Civil.
Pelo que, in casu, face à factualidade em apreço, encontra-se inteiramente satisfeito o direito de participação da Autora no procedimento administrativo, finda a instrução e antes de ser proferida a decisão final. Isto é, foi cumprida a finalidade, com a audiência prévia, de dar a conhecer à Autora o sentido decisório pugnado pela Demandada, permitindo-lhe apresentar pronúncia escrita, o que fez.
Na matéria de facto assente, mais concretamente, o motivo que fundamentou a proposta de indeferimento - falta de autorização expressa de todos os condóminos para a instalação em causa - não justificava uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido - ver art 9º, nº 1 do DL nº 11/2003, de 18.1.
Também, o disposto no art 9º, nº 2 do mesmo diploma legal - o presidente da câmara municipal pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75m - além de tratar-se de uma faculdade que o presidente da câmara pode ou não usar, no caso concreto, perante a falta de autorização de todos os condóminos, necessariamente tinha de conduzir ao indeferimento do pedido de autorização municipal (cfr art 9º, nº 3 do DL nº 11/2003, de 18.1).
Também, o disposto no art 9º, nº 2 do mesmo diploma legal - o presidente da câmara municipal pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75m - além de tratar-se de uma faculdade que o presidente da câmara pode ou não usar, no caso concreto, perante a falta de autorização de todos os condóminos, necessariamente tinha de conduzir ao indeferimento do pedido de autorização municipal (cfr art 9º, nº 3 do DL nº 11/2003, de 18.1).”
Improcedem, consequentemente, as conclusões 1 a 7 do presente recurso.
2 - Quanto ao invocado erro de julgamento da sentença recorrida, por violação dos arts. 1422.º, 1425.º, 1432.º e 1406.º do Código Civil, também não se verifica.
Sobre esta matéria escreveu-se o seguinte na sentença recorrida:
”In casu, a antena estava instalada no telhado/ cobertura de um edifício em regime de propriedade horizontal, composto, portanto, por fracções, em condições de constituírem unidades independentes, pertencentes a proprietários diversos (cfr art 1414º do Código Civil).
O que, nos termos do art 1421º, nº 1, al b) do Código Civil, significa ainda estar a antena instalada numa parte comum do prédio.
Ora, a administração das partes comuns do edifício compete à assembleia de condóminos (cfr art 1430º, nº 1 do CC), que pode deliberar por maioria de votos ou, nos casos previstos, por unanimidade.
Donde, de acordo com o art 1422º, nº 1 do Código Civil, por os condóminos estarem, relativamente às partes comuns, sujeitos às limitações impostas aos proprietários e comproprietários de coisas imóveis, se aplicar ao caso a previsão do art 1406º, que sob a epígrafe uso da coisa comum, dispõe, no nº 1: «na falta de acordo sobre o uso da coisa comum, a qualquer dos comproprietários é licito servir-se dela, contanto que a não empregue para fim diferente daquele a que a coisa se destina».
De entre os condóminos do prédio onde estava instalada a antena de telecomunicações, que a Autora pretende legalizar, um votou contra a instalação (cfr al A) dos factos provados).
Assim sendo, porque o fim do telhado não é servir para a instalação da antena de telecomunicações, de que irão usufruir os clientes da TMN, mas para cobrir um edifício, protegendo-o das intempéries, carecia a autorização, a que alude a al A) dos factos provados, de ser dada por todos os condóminos/ comproprietários do prédio e não apenas pela maioria, simples ou qualificada, como refere a Autora.
Mesmo porque o contrato celebrado entre a ora Autora e o Condomínio, mencionado na al B) dos factos provados, tratando-se, como bem disse a Demandada, de um acto de disposição do gozo sobre parte indivisa/ comum do prédio, por período superior a seis anos, carecia do consentimento de todos os condóminos (cfr arts 1024º e 1408º do Código Civil).
Pelo exposto, atento o disposto nos arts 1406º, nº 1, 1420º, nº 1, 1421º, nº 1 do Código Civil, arts 5º, nº 2, al b); 9º, nº 3 in fine e 15º, nº 6, al b) do DL nº 11/2003, de 18.1, não existindo autorização de todos os condóminos/ comproprietários quanto à instalação da antena, a Autora não dispunha de legitimidade formal para pedir a legalização da antena de telecomunicações que tinha instalado no telhado/ cobertura do lote 51, na Quinta dos Lombos, em Carcavelos.
Termos em que concluímos, face à factualidade apurada, por a estação/ antena dos autos se situar em parte comum de prédio em regime de propriedade horizontal, em que não houve autorização expressa de todos os condóminos para a sua instalação, a mesma viola a norma constante do art 5º, nº 2, al b) e do art 9º, nº 3 in fine do DL nº 11/2003, de 18.1 e as normas legais do Código Civil em cima citadas, relativas ao regime jurídico da propriedade horizontal.
Assim sendo, nos termos do disposto no art 15º, nº 6, al b) do DL nº 11/2003, de 18.1, a Administração, com o fundamento em violação de restrições à instalação da infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações estabelecidas em normas do Código Civil, tinha de indeferir a pretensão da Autora.”
O assim decidido não merece censura.
Efectivamente, encontra-se provado que em 06.10.1999 a assembleia extraordinária do condomínio do prédio sito na Quinta dos Lombos, lote 51, Carcavelos, Cascais, deliberou, sobre a autorização para colocação do sistema para melhoria do sinal da rede móvel da TMN, aceitar, por 18 votos a favor e 1 contra, a instalação do referido sistema e mandatar para o efeito de negociação do contrato promessa dois condóminos.
E que no dia 3.11.1999 entre o condomínio do referido prédio e a ora Autora foi celebrado um contrato promessa de arrendamento de «uma área de 8m2 para colocação do contentor, mais espaço suficiente na cobertura para instalação do sistema de antenas e respectivas cablagens de interligação», que «terá a duração inicial de 10 anos», «sendo tal prazo renovado sucessivamente por períodos anuais», tendo a A. procedido à instalação da antena de telecomunicações no telhado/cobertura do prédio referido, antes de 23.01.2003 (cfr als. A), B) e C) dos FP).
A questão que se coloca é a de saber se a deliberação tomada na assembleia de condóminos contra a vontade expressa de um dos condóminos é válida, valendo, como autorização expressa para os efeitos do art. 5º, nº 2, al. b) do DL nº 11/2003.
Sobre a validade do contrato de arrendamento de uma parte comum de um prédio em propriedade horizontal sem o consentimento de todos os condóminos pronunciou-se o Ac do Tribunal da Relação de Lisboa de 03.07.2003, proc. 4853/2003-6, em questão semelhante, no qual se escreveu o seguinte:
«A verdadeira questão é esta, ou seja, saber se a deliberação tomada na assembleia de condóminos é válida, independentemente da vontade da ora apelante, ou se, pelo contrário, é nula.
Independentemente de saber se há um novo contrato de arrendamento ou apenas alteração do pré-existente, a verdade é que estamos perante um arrendamento urbano (cfr. art. 1º do R.A.U.) por período superior a seis anos, o que significa que, de acordo com o nº 1 do art. 1024º do C. Civil, o facto de os condóminos darem de arrendamento parte do terraço do prédio por prazo superior ao referido, é, no caso,
um acto de disposição.
Manuel de Andrade define actos de mera administração como sendo os que correspondem a uma gestão patrimonial limitada e prudente em que não são permitidas certas operações - arrojadas e ao mesmo tempo perigosas - que podem ser de alta vantagem, mas que podem ocasionar graves prejuízos para o património administrado.
Pelo contrário, actos de disposição serão todos os demais, todos aqueles que ultrapassem as funções ou finalidades indicadas como próprias da mera administração. [In Teoria Geral da Relação Jurídica, II, pág. 61 e ss.]
Ora, a assembleia de um condomínio só tem poderes de administração, não lhe sendo lícito praticar actos de disposição, os quais dependem do acordo de todos os condóminos. [vide Henrique Mesquita, in A Propriedade Horizontal no Código Civil Português, RDES, XXIII, 138]
Também Pires de Lima e Antunes Varela defendem que a assembleia apenas tem poderes sobre os bens comuns, não lhe sendo lícito praticar actos de disposição, os quais dependem, quando possam ter lugar, do acordo de todos os condóminos. [In Código Civil Anotado, Volume III, 2ª edição, pág. 442, nota 3]
Ora sendo assim, a celebração de um contrato de arrendamento por 17 anos constitui um acto de disposição, para o qual se torna necessário o consentimento de todos os condóminos.
Não estando, como não está, a apelante, de acordo com a reformulação do contrato (o qual implica alteração de áreas, de rendas e de material a colocar no espaço do terraço), este não pode de forma alguma ser celebrado e ser válido.
A deliberação tomada na assembleia de condóminos não teve, como devia ter tido, em devida conta, este aspecto do contrato que obriga à opinião favorável de todos os condóminos.
Por esta razão e só por esta, podemos desde já dizer que a deliberação tomada não é válida.
Nos termos da al. b) do nº 1 do art. 1421º do C. Civil, os terraços são partes comuns do edifício.
Ora, de acordo com o nº 2 do art. 1024º do mesmo diploma legal, o arrendamento de prédio indiviso feito pelo consorte ou consortes administradores só se considera válido quando os restantes proprietários manifestem, antes ou depois do contrato, o seu assentimento. [Vide Aragão Seia, in Arrendamento Urbano, 7ª edição, pág. 110]
Isto significa que o contrato de arrendamento de uma parte comum de um prédio em propriedade horizontal só é válido se todos os condóminos estiverem de acordo, caso contrário o mesmo será nulo. [Vide Pires de Lima e Antunes Varela, in obra citada, III Volume, pág. 417, nota 4; no mesmo sentido, vide, ainda, Menezes Cordeiro, in Direitos Reais, II Volume, pág. 907].
E não se diga, ao contrário da sentença recorrida, que tal preceito não é aplicável ao regime da propriedade horizontal, pois resulta claramente do nº 1 do art. 1422º do C. Civil que o referido regime é perfeitamente aplicável.
Mais: o art. 1420°, nº 1 não permite outra interpretação: "cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício"
Ou seja, ao lado da propriedade exclusiva sobre a sua fracção, cada condómino tem ainda um direito de compropriedade sobre as partes comuns do edifício, sendo contitular, juntamente com os restantes condóminos, do direito de propriedade sobre essas partes comuns. [Vide Pires de Lima e Antunes Varela, in obra citada, III volume, pág. 417].
A este respeito, os últimos AA. citados referem que, nos termos do preceito legal ora citado, as relações entre condóminos estão sujeitas à disciplina das relações entre vizinhos e, no que toca às coisas ou partes comuns, ao regime da compropriedade.[In obra citada, Volume III, pág. 424, nota 2]
Carvalho Fernandes opina no mesmo sentido, ou seja, que o regime da compropriedade é o aplicável às partes comuns. [in Lições de Direitos reais, pág. 378].
Para que o novo contrato celebrado (ou a alteração ao antigo) fosse válido, necessário era que houvesse o consentimento de todos os condóminos. [Vide Aragão Seia, in Propriedade Horizontal, pág. 169 (nº 8)].
Ao não dar o seu consentimento, a ora apelante não permitiu a celebração válida de um contrato de arrendamento de parte do terraço do edifício.
Também por esta razão a deliberação tomada pela assembleia não pode ser considerada como válida.
A lei, em princípio, contenta-se com uma maioria de dois terços com vista à implantação de obra inovadora (nº 1 do art. 1425º do C. Civil).
No entanto, o nº 2 do art. 1425º do C. Civil preceitua que nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns.
Mesmo que a parte seja comum e esteja afectada ao uso exclusivo de algum condómino, ele não poderá efectuar aí qualquer construção sem autorização de todos os outros. [Vide Aragão Seia, in obra citada, pág. 135, nota 3, citando Mota Pinto, in Direitos Reais, pág. 285].
Este artigo proíbe as inovações que possam prejudicar qualquer condómino na utilização, quer das coisas próprias, quer das comuns. Quando assim seja, nem com o voto da maioria qualificada a que se refere o nº 1 do referido artigo, se pode fazer a inovação, contra a vontade do condómino lesado. [Vide Pires de Lima e Antunes Varela, in obra citada, Volume III, pág. 435, nota 5].
Rodrigues Pardal e Dias da Fonseca também sublinham que as inovações suportam restrições ou até proibições, não podendo prejudicar a comunidade nem qualquer condómino quer na utilização das partes comuns quer da fracção autónoma própria.
Neste caso - acrescentam - as inovações são proibidas o que significa que não podem ser realizadas nem mesmo a coberto de uma deliberação com maioria de 2/3 do valor do prédio. [in Da propriedade Horizontal, pág. 189] [no mesmo sentido, vide Abílio Neto, in Direitos e Deveres dos Condóminos na propriedade Horizontal, pág. 90, nº 5].
É claro que a doutrina exposta se aplica no caso de a inovação ser implantada por terceiro em parte comum do edifício: se prejudicar tanto as coisas próprias como as coisas comuns só pode ter lugar com a aprovação de todos os condóminos.
Pelo que fica dito, a deliberação tomada pela assembleia geral de 18/02/2001 é nula porque viola preceitos de natureza imperativa e, como tal, impugnável a todo o tempo e por qualquer interessado, podendo ser declarada oficiosamente pelo tribunal, nos termos do art. 286º do C. Civil.
De acordo com Sandra Passinhas, conhecer os preceitos da lei cuja violação dá origem à nulidade da deliberação é um problema de interpretação sistemática-normativa.
E - acrescenta - pertencem necessariamente ao conjunto dos preceitos em causa as normas que tutelam directamente o interesse público ou que estabelecem tutela autónoma de terceiros. [in obra citada, pág. 244]..
Pires de Lima e Antunes Varela, comentando o teor do nº 1 do art. 1433º do C. Civil (“as deliberações da assembleia contrárias à lei ou a regulamento anteriormente aprovados são anuláveis a requerimento de qualquer condómino que as não tenha aprovado”), defendem que se deve entender que no âmbito desta disposição não estão compreendidas nem as deliberações que violem preceitos de natureza
imperativa, nem as que tenham por objecto assuntos que exorbitem da esfera de competência da assembleia de condóminos.
Ora a deliberação em causa viola, por um lado, preceitos de natureza imperativa (vide arts. 1421º nº 1, al. b) e 1422º, nº 2 do C. Civil) e, por outro lado, exorbita a esfera da competência da assembleia na justa medida em que, estando em causa a prática de um acto de disposição, a lei não lhe confere poderes para a sua concretização (a assembleia, como já ficou referido, pode praticar actos de mera administração e nunca actos de disposição).
A deliberação tomada pela assembleia geral de 18 de Fevereiro de 2001 é, deste modo, nula e por um duplo motivo: por um lado, porque a assembleia deliberou, praticar um acto de disposição para o qual não tinha competência e, por outro, porque a mesma deliberação vai contra um preceito legal que exige a unanimidade de todos os condóminos, o que, como sabemos, não aconteceu.
Em virtude de a nulidade ser de conhecimento oficioso, é lícito a este Tribunal conhecer da que resulta do facto de o contrato de arrendamento em causa ser um acto de disposição, não obstante tal não ter sido alegado pelas partes.» (no acórdão citado as notas numeradas, encontram-se após a parte decisória, tendo-se optado por fazer-lhes referência nos segmentos respectivos do acórdão, dado o seu interesse).
Concordamos integralmente com o expendido no douto acórdão citado, indo também neste sentido a decisão recorrida.
Efectivamente, à assembleia de condóminos cabe autorizar a instalação da antena nas partes comuns do edifício, pelo que, não tendo tal autorização sido concedida pela unanimidade exigida, por se pretender a utilização de parte comum do prédio, para um fim diverso daquele a que é destinado, já que não cabe na finalidade do telhado servir de base de suporte a antenas de difusão de sinal de redes de telemóvel, de que irão usufruir os clientes da TMN, mas para cobrir um edifício, tal autorização é nula, violando as normas constantes dos art 5º, nº 2, al. b) e do art. 9º, nº 3 in fine do DL. nº 11/2003, e os preceitos legais do Código Civil acima citados, relativos ao regime jurídico da propriedade horizontal.
Assim sendo, tal como entendeu a sentença recorrida, o Recorrido ao indeferir o pedido de legalização da presente antena, nos termos do disposto no art. 15º, nºs 2 e 6, al. b) do DL. nº 11/2003, não se mostrando violados os arts. 1422.º, 1425.º, 1432.º e 1406.º do Código Civil, improcedendo, consequentemente, as conclusões 8 a 19 do recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando integralmente o acórdão recorrido;
b) - condenar a recorrente na custas, fixando a taxa de justiça em 8 UC, já com redução a metade (arts. 73º-A, nº 3 e 73-E, nº 1, al. b), ambos do CCJ).
Lisboa, 14 de Julho de 2011
TERESA DE SOUSA
PAULO CARVALHO
CARLOS ARAÚJO |
