Quanto à exceção de caso julgado – Ponto II.I. da Alegação, p. 7 e ss.

2. Da análise do conteúdo do articulado inicial da presente ação cautelar e das providências que correm termos sob os n.º ...../09.7.... e n.º ..../09.1......, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, conclui-se, salvo melhor opinião, que entre uma e outras ações há absoluta identidade de sujeitos, identidade de causa de pedir e há, salvo melhor opinião, identidade de pedidos.

3. O que as ora recorridas pretendem com a providência que foi peticionada através dos presentes autos, não é mais do que, na prática, a suspensão dos efeitos do ato administrativo traduzido no despacho datado de 12 de maio de 2009, proferido pelo Presidente da AA........ IP (doravante, ARHA) e que no fundo é um ato confirmativo da decisão proferida por aquela mesma entidade em momento anterior (ofício n.º ...., de 12 de dezembro de 2008).

4. A douta sentença agora proferida considera que entre esta ação e a ação ..../09.1...... há total identidade entre sujeitos, pedido e causa de pedir (cfr. p. 10 da sentença), pelo que não poderia deixar de considerar, que também tal absoluta identidade se verifica em relação ao processo ..../09.7…., pois se assim não fosse, não teria sido reconhecida a exceção de litispendência entre os dois processos, tendo em conta que os requisitos da litispendência e do caso julgado são exatamente os mesmos (artigo 581.º, do CPC).

5. Assim, salvo melhor entendimento, verifica-se a exceção de caso julgado entre a presente ação administrativa cautelar e as duas já anteriormente mencionadas, até porque no processo n.º ...../09.7….. e na ação administrativa especial que se lhe seguiu (processo n.º …./09.2….) foi decidido, com trânsito em julgado, que o ato administrativo consubstanciado no despacho de 2009-05-12 era inimpugnável, por ser ato meramente confirmativo do ato anteriormente proferido em 2008-12-15, sendo certo que este último também já não está, obviamente, em prazo para ser impugnado com fundamento em anulabilidade (cfr. ambas as decisões nos processos apensos ao presente).

6. Ao não reconhecer a exceção de caso julgado, o tribunal a quo violou os artigos 577.º, alínea i), e, 277.º, n.º 1, alínea e), ambos do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º, do CPTA (normas deste diploma, citadas tendo sempre em consideração o disposto no artigo 15.º, do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro).

Quanto à exceção de caducidade do direito à ação – Ponto II.II. da Alegação, p. 14 e ss.

7. É incontornável à luz da lógica das coisas e da clareza de raciocínio que pedir que se intime a entidade requerida para não dar execução ao ato administrativo é exatamente o mesmo (em termos de efeitos práticos e jurídicos) que impugnar direitamente esse mesmo ato administração.

8. No caso concreto, admitir a intimação agora determinada pela douta sentença, seria a coartação dos efeitos de caso julgado de uma sentença - a proferida no processo ..../09.2......- que reconheceu a inimpugnabilidade do ato administrativo; seria, simplesmente, impedir a execução desse mesmo ato!

9. De facto, com a intimação para abstenção de conduta que está em causa na presente providência, o que se visa é obstar aos efeitos do ato administrativo que determinou que “…procederá a ARH do A……, IP, à emissão de título de ocupação da parcela supra referida, em nome de D..........” (Cfr. os ofícios da A.... n.º ....-DR..., de 2009-05-12 e n.º ...., 2008-12-12, transcritos na alínea AA) da matéria de facto considerada provada).

10. E o que fulcralmente é pretendido pelas ora recorridas, traduz-se na reapreciação da regularidade dos anteriores atos administrativos, os quais já não são impugnáveis, socorrendo-se, para tanto, da ação administrativa comum (como à data em causa estava prevista no artigo 37.º, n.º 2, alínea c), do CPTA, a qual não estaria sujeita a prazo, de acordo com o artigo 41.º, do mesmo diploma)!

11. Mas tal ardil é frontalmente proibido pelo artigo 38.º, n.º 2, do CPTA, que prevê que “a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável”.

12. Destarte, o tribunal a quo deveria, pois, ter julgado caduco o direito à ação/impugnação; e, ao não decidir neste sentido, violou, salvo melhor entendimento, o disposto no n.º 2, do artigo 38.º, do CPTA, mas também os artigos 113.º, n.º 1 e 114.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

Quanto à exceção de abuso de direito – Ponto II.III. da Alegação, p. 20 e ss.

13. O acordo que as ora recorridas e o aqui recorrente celebraram em 12/10/2006 (doc. 08, junto ao RI), teve em vista ultrapassar o impasse que foi criado quanto à exploração do “B.......”, decorrente da indefinição sobre a titularidade do direito à utilização do terreno em que o mesmo se mostrava implantado, tendo as razões de ordem para tal negócio jurídico ficado plasmadas nos considerandos de tal instrumento.

14. Designadamente na cláusula 17.ª de tal instrumento, foram, também, definidas regras consensuais a respeitar na eventualidade de ao ora recorrente vir a ser reconhecido o direito ao título de utilização do domínio público hídrico, como efetivamente veio a ser reconhecido pela administração (alíneas V), W), X e AA), da matéria de facto considerada provada na sentença).

15. Foi, aliás, o preceituado neste acordo e designadamente no n.º 3, da cláusula 17.ª, que permitiu à Câmara Municipal de G......... a emissão dos alvarás de construção e utilização a que se reportam as alíneas T) e U), da matéria de facto considerada assente.

16. Mais relevante foi o teor do n.º 5, da cláusula 17.ª, onde se previu que se ao ora contrainteressado e recorrente viesse a ser reconhecido o direito ao Título de Utilização da parcela onde se encontra implantado o “ B.......”, a primeira requerida H.......aceitaria tal decisão, com as consequências previstas nos pontos 5.1 a 5.6, do referido número e cláusula contratual.

17. O recurso aos meios de tutela jurisdicional provisória na situação em apreço, jamais se justificaria no quadro contratual estabelecido entre as partes, desde logo porque jamais poderia mostrar-se efetivamente verificado o requisito por excelência de qualquer medida cautelar: o periculum in mora!

18. E, mais, resulta do acordo celebrado entre as partes, que há uma consensualidade na aceitação das decisões que hajam de ser proferidas relativamente aos procedimentos em curso, abstendo-se de promover quaisquer outros para além daqueles (vejam-se os n.º 1 e n.º 2, da cláusula 17.ª do acordo em questão).

19. Ao atuarem pela forma como o fazem pela presente ação cautelar, procurando evitar que a Administração Pública formalize o título de utilização da parcela a favor do contrainteressado, as ora recorridas estão a violar o compromisso que assumiram nos n.º 1 e 2, da cláusula 17.ª do acordo em presença e, nessa medida, comportam-se em conformidade com a máxima latina venire contra factum proprium!

20. A iniciativa assumida pelas ora recorridas, traduz-se, pois, num abuso de direito, com grave violação das expectativas criadas com a formalização de vontades negociais, que deverá ser entendida como uma transação extrajudicial sobre os interesses em litígio.

21. Pelo já exposto, entende o recorrente que o exercício do direito de ação agora em causa é ilegítimo, porque excede manifestamente os limites impostos pela boa fé contratual a que as partes se vincularam.

22. Ao não decidir neste sentido, violou o tribunal a quo o disposto no artigo 334.º, do Código Civil, e, ao desconsiderar a imperatividade do contrato celebrado entre as partes e a que já amplamente aludimos, foi violado o princípio da liberdade contratual e da eficácia dos contratos, a que aludem os artigos 405.º e 406.º, do Código Civil.

Quanto à nulidade por falta de fundamentação e por insuficiência da matéria de facto – Ponto II.IV. da Alegação, p. 27 e ss.

23. Verifica-se insuficiência de fundamentação da douta sentença, quanto à razão pela qual considerou preenchidos os requisitos para o decretamento da presente providência cautelar.

24. Não justificou o tribunal a quo, porque razão os factos que considerou provados eram aptos a concluir pela existência de um “facto consumado” desfavorável às recorridas, nem sequer qual era o seu conceito de “facto consumado”.

25. E a verdade é que embora incumbisse às requerentes da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a sua concessão (artigo 342.º do CC), nenhuns factos relevantes foram alegados ou considerados provados pelo tribunal, que permitissem concluir, designadamente pela existência de perigo de consumação irreversível de qualquer facto em desfavor das recorridas!

26. Não havendo, assim, alegação suficiente, estava o tribunal impedido de considerar a existência de qualquer “facto consumado” que pudesse consubstanciar o periculum in mora.

27. Ao não fundamentar a decisão de forma suficiente (ao menos quanto a estas focadas questões) e ao decidir a causa sem que tivesse considerado quaisquer factos provados concretamente atinentes à possível verificação de um “facto consumado” apto a preencher o periculum in mora, o tribunal violou o disposto nos artigos 208.º, n.º 1, da CRP e 154.º, do CPC, gerando uma nulidade da própria sentença (alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º, do CPTA)!

Quanto à falta de preenchimento dos requisitos da tutela cautelar – Ponto II.V. da Alegação, p. 30 e ss.

28. O tribunal a quo fez um deficiente enquadramento dos dois principais requisitos/critérios decisórios para a medida cautelar, como ainda, omitiu qualquer apreciação sobre a proporcionalidade da tutela provisória e do seu impacto nos legítimos direitos, interesses e expectativas do contrainteressado.

29. Pelos motivos mais amplamente expendidos no ponto II.V.I. da presente alegação de recurso (p. 32), a douta decisão recorrida não podia ter considerado verificar-se qualquer periculum in mora, pois não há qualquer receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para as ora recorridas que se mostrem alicerçados em quadro factual concreto de onde possa ser extraída uma conclusão objetiva sobre a verificação destas condições (Vd. Jurisprudência citada na presente alegação).

30. Aliás, é o próprio tribunal a quo que reconhece que o periculum in mora alegado pelas ora recorridas não tem concretização factual e resume-se “na singela afirmação de que caso não seja decretada a providência será praticado o ato (…) que as requerentes pretendem ver evitar” (cfr. o 3.º § de p. 29, da douta sentença), o que é manifestamente insuficiente.

31. A douta decisão recorrida não entendeu o “facto consumado” consubstanciador do periculum in mora, como aquele facto que é irremediável, que produz efeitos irreversíveis, que já não podem ser repostos e que tornaria inútil a decisão que viesse a ser proferida na ação principal. Com tal decisão interpretou deficientemente e violou o artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA.

32. Na verdade, os fundamentos invocados na douta sentença (cfr. designadamente os dois últimos §§ da p. 29, o 1.º § de p. 30 ou o 2.º § de p. 30 da decisão), não têm qualquer tipo de relação com a existência do perigo efetivo de se vir a verificar um facto consumado (no verdadeiro sentido jurídico) com a emissão do título de ocupação do domínio público hídrico a favor do ora recorrente, tudo pelas razões aduzidas a pp. 34 e ss., da presente alegação.

33. Ate porque, se após a emissão do título em causa a favor do ora recorrente, viesse a ser reconhecido qualquer direito às recorridas (o que nunca se concede), sempre o título em questão poderia ser revogado, até porque o contrainteressado sendo parte nas ações judiciais, fica vinculado ao efeito das mesmas.

34. A probabilidade (não a mera possibilidade) de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal e de que depende a providência cautelar, venha a ser julgada procedente ou que não se verifiquem óbices ao conhecimento do mérito da causa, é um dos requisitos/critérios de decisão da ação (artigo 120.º, n.º 1, alínea c), do CPTA) que não foi respeitado pela sentença.

35. Este critério, que é traduzido no latinismo fumus boni iuris não se encontra preenchido na vertida situação, desde logo porque, se verifica total improbabilidade de ser procedente qualquer ação que as recorridas venham a intentar com vista a condenar a administração a não praticar o ato que está em causa, por força do disposto no artigo 38.º, n.º 2, do CPTA.

36. O ato administrativo que decidiu a emissão do titulo de utilização do domínio público hídrico a favor do contrainteressado e ora recorrente (o mencionado nas alíneas X) e AA), da matéria de facto assente) é um ato inimpugnável (como já definitivamente decidido no âmbito da ação administrativa especial que correu termos sob o n.º ..../09.2….) e às recorridas é vedado o recurso à ação administrativa comum, para obter o mesmo efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.

37. E é indiscutível que a abstenção de conduta que é reclamada na presente ação cautelar e que seria futuramente peticionada no âmbito da ação principal anunciada pelas recorridas, seria precisamente a de não dar cumprimento ao ato administrativo inimpugnável, ou seja, não formalizar – como já anunciado e decidido pelo menos em 2009 – o título de utilização do Domínio Público hídrico a favor do aqui recorrente e contrainteressado.

38. Acresce, ainda, que, o facto essencial em que assenta a posição jurídica das recorridas, ao alegarem vício de violação de lei, está diretamente relacionado com o seu putativo direito de propriedade privada sobre a parcela que está em questão, sendo certo que tal matéria não pode ser conhecida no âmbito de qualquer ação administrativa, mas antes no foro dos tribunais judiciais comuns (cfr. artigo 15.º, n.º 1 e artigo 17.º, n.º 7, da Lei n.º 54/2006, de 15 de novembro).

39. O tribunal a quo, ao não decidir no sentido que agora se sufraga, viola ostensivamente os artigos 38.º, n.º 2, 113.º, n.º 1, 114.º, n.º 1 e 123.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, este último determinando a caducidade de qualquer providência que seja decretada, caso não exista ação principal de que aquela dependa.

40. Qualquer dos possíveis vícios de violação de Lei invocados pelas ora recorridas e focados pelo tribunal a quo (violação do direito de propriedade – não demonstrada – e preterição de concurso público) consubstanciariam mera anulabilidade do ato administrativo que foi formado pelo menos em 2009, quando foi reconhecido ao ora recorrente o direito ao título de ocupação do domínio público hídrico e há muito que é inviável reclamar contra a putativa (mas inexistente) anulabilidade do ato.

41. Ao valorar tais putativos vícios de anulabilidade neste momento, o tribunal a quo viola o caso julgado formado no âmbito do processo n.º ..../09.2…., e, excede os seus poderes de decisão violando o disposto, no artigo 58.º, n.º 2, alínea b) e no artigo 38.º, n.º 2, ambos do CPTA na sua anterior versão!

42. Pois na verdade, a intimação pretendida pelas ora recorridas e agora surpreendentemente decretada pelo tribunal a quo mais não é do que atacar um simples ato de execução – há muito anunciado – de um ato administrativo assumido em 15/12/2008, pela ARHA (Cfr. alínea X), da matéria de facto assente) que veio a ser confirmado em 12/05/2009, pela mesma entidade (Cfr. a alínea AA), da matéria de facto assente e o que a este respeito foi decidido na ação apensa com o n.º..../09.2....).

43. Conforme resulta do facto assente vertido na alínea X) e que transcreve parte do documento 10 junto ao requerimento inicial e o documento 1 junto à oposição da entidade requerida, a autoridade administrativa entendeu não existir qualquer questão prejudicial que obstasse à decisão de emitir o título de ocupação do domínio público hídrico a favor do contrainteressado, pelo que não existe qualquer violação do artigo 31.º do Código de Procedimento Administrativo.

44. É muito evidente que os limites do domínio público hídrico nunca estiveram integrados em propriedade privada das recorridas e que a propriedade privada nunca excedeu os medos arenosos (dunas primárias e não praia) e nunca confrontou com o mar atlântico, realidade que é bem evidenciada pela matéria que o tribunal judicial comum já considerou provada no âmbito da ação a que é feita referência nas alíneas F), G) e H), da matéria de facto provada na douta sentença agora recorrida.

45. Tendo em conta a especial posição do agora recorrente (que titulava licença válida à data da entrada em vigor do POOC Sado-Sines, tanto o Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, como a Lei 58/2005, de 29 de Dezembro, em nada prejudicaram os seus direitos adquiridos, em face do preceituado no artigo 17º n.º 4 do Decreto-Lei n.º 309/93 de 02 de Setembro!

46. Esta última questão nem pode, sequer, ser colocada em causa, porquanto já foi decidida por ato administrativo o qual, aliás, motivou que a ação administrativa especial intentada pelo aqui recorrente e que correu termos sob o n.º …../04.4BEBJA viesse a ser extinta por impossibilidade superveniente da lide (nesta ação o recorrente pedia o reconhecimento dos seus direitos relacionados com esta matéria – cfr. docs. 4 e 5 junto com a oposição do contrainteressado e bem assim fls. 132 a 144, do PA).

47. Resulta, assim e uma vez mais, a impossibilidade de considerar qualquer fumus boni iuris, na situação vertida, mostrando-se outrossim, que o tribunal de primeira instância violou, neste conspecto, o disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA.

48. Pelas razões melhor invocadas no ponto II.V.III, da presente alegação (p. 46 e ss.) e, sobretudo, porque a providência decretada deixa um vazio jurídico e uma indefinição da situação vertida nos autos, a medida cautelar em questão lesa desproporcionalmente os legítimos interesses do contrainteressado ora recorrente e da própria autoridade administrativa, concluindo-se que o tribunal a quo violou o princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.

Contra-alegaram as recorridas SAN....-E.T.... SA, H...........-A........ S.A, pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, tendo formulado o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos:

I. As Requerentes, ora Recorridas, requereram a presente providência cautelar de intimação da Entidade Requerida para a abstenção da prática do ato administrativo de concessão de ocupação referente ao estabelecimento “B.......” na Praia do Carvalhal, porquanto a sua prolação consubstanciará uma manifesta violação da lei por parte da entidade Requerida.

II. Por sentença datada de 08 de agosto de 2017, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja julgou procedente a presente providência cautelar e, em consequência, intimou a Entidade Requerida a abster-se da prática de ato/contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, referente ao estabelecimento “B.......”, sito na Praia do Carvalhal, em nome do Contrainteressado.

III. Tendo a douta Sentença recorrida julgado improcedentes as exceções de caso julgado, de caducidade do direito à ação e de abuso de direito, invocadas pela Entidade Requerida e pelo Contrainteressado, e tendo julgado verificados os pressupostos de que depende o decretamento da providência requerida, não se conformando com a mesma veio o Contrainteressado, ora Recorrente, interpor o presente recurso jurisdicional requerendo a sua revogação e substituição por outra que julgue improcedente a presente providência cautelar.

IV. Não obstante, a douta Sentença recorrida não merece qualquer censura, devendo ser integralmente mantida.

Da invocada exceção de caso julgado

V. Nas suas doutas Alegações de recurso alega o Recorrente que “ da análise do conteúdo do articulado inicial da presente ação cautelar e das providências que correm termos sob o n.º ...../09.7.... e n.º ..../09.1......, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, conclui-se, salvo melhor opinião, que entre uma e outra ações há absoluta identidade de sujeitos, identidade de causa de pedir e há, salvo melhor opinião, identidade de pedidos”.

VI. Decorre do alegado pelo Recorrente que se verifica a exceção de caso julgado entre a presente providência cautelar e as providências cautelares que correram termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja com os n.ºs …/09.7BEBJA e ..../09.1.......

VII. Resulta do ponto BB) da matéria de facto dada como provada pela douta Sentença recorrida que em “2009-06-03, as ora Requerentes intentaram contra a Entidade agora Requerida e o Contrainteressado, providência cautelar, que correu termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, sob o n.º 206/09.7BEBJA, pedindo a intimação da Requerida a abster-se de proceder à emissão do título de ocupação, em nome do Contrainteressado, relativamente ao “B.......”ou à suspensão da sua executoriedade”.

VIII. E que “Em 2009-08-19, as ora Requerentes intentaram contra a Entidade agora Requerida e o Contrainteressado, providência cautelar, que correu termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, sob o n.º…/09.1BEBJA, pedindo a intimação da Requerida a abster-se de proceder à emissão do título de ocupação, em nome do Contrainteressado, relativamente ao “B.......” (conforme ponto CC) da matéria de facto provada).

IX. A verificação da exceção de caso julgado pressupõe em geral, a repetição de uma causa, sendo esta repetição indiciada por uma tríplice identidade, em termos que impliquem a coincidência de sujeitos, de pedido e de causa de pedir (cfr. artigos 580.º e 581.º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA).

X. De acordo com o n.º 1 do artigo 581.º do CPC repete-se a causa quando se propõe uma ação idêntica a outra anterior já finda por sentença de mérito transitada em julgado.

XI. Para efeitos de verificação da exceção de caso julgado assume relevância a distinção entre caso julgado material e caso julgado formal.

XII. A distinção entre caso julgado material e caso julgado formal é relevante nesta matéria porquanto que interessa para o efeito da exceção de caso julgado, é a primeira espécie, ou seja, o caso julgado material ou substancial porque é este que projeta a sua força e os seus efeitos para fora do processo em que foi proferido.

XIII. Por conseguinte, não merece qualquer reparo a conclusão da douta Sentença recorrida quando afirma que “, não tendo existido, como não existiu, decisão judicial prolatada à luz dos critérios enunciados no art. 120.º do CPTA não se verifica prejudicialidade entre ações, de tal ordem que julgada, em termos definitivos, uma certa questão em ação que correu termos entre determinadas partes, a decisão sobre essa questão ou objeto da primeira causa, se impõe necessariamente em todas as ações que venham a correr termos”.

XIV. A douta Sentença recorrida teve em devida consideração a circunstância de nos autos com o n.º …../09.1BEBJA ter sido prolatada sentença que julgou procedente a exceção de litispendência (com o processo n.º 206/09.7), tendo a Entidade Requerida e o Contrainteressado sido absolvidos da instância e de nos autos com o n.º…./09.7 BEBJA ter sido prolatada sentença que julgou procedente a exceção de inimpugnabilidade, tendo a Entidade Requerida e o Contrainteressado sido absolvidos da instância.

XV. Por conseguinte, tendo as doutas sentenças proferidas recaído única e exclusivamente sobre a relação processual, as mesmas apenas possuem a força de caso julgado formal, nos termos do artigo 620.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.

XVI. Apenas o caso julgado material tem força obrigatória no processo e fora dele, impedindo que o mesmo ou outro tribunal, ou qualquer outra autoridade, possa definir em termos diferentes o direito concreto aplicável à relação material objeto do litígio.

XVII. Ora, basta compulsar as sentenças proferidas nos autos com n.º ...../09.7.... e n.º ..../09.1...... para se ver que estas não conheceram do mérito da relação jurídica aí em causa, antes tendo julgado procedente uma questão formal: na primeira situação foi proferida douta sentença de absolvição da instância por inimpugnabilidade do ato suspendendo, na segunda, sentença que deu como provada a exceção de litispendência.

XVIII. A diferença da extensão dos efeitos do caso julgado formal e material resulta ainda do artigo 279.º, n.º 1 do CPC que prevê que a absolvição da instância não obsta a que se proponha outra ação sobre o mesmo objeto.

XIX. Não se tendo produzido o efeito de caso julgado material relativamente às doutas sentenças proferidas autos com n.º ...../09.7.... e n.º ..../09.1...... improcede a alegada exceção de caso julgado.

XX. Para além de não se verificar a exceção de caso julgado, pelos motivos supra expostos, é discutível a aplicação do instituto do caso julgado às providências cautelares.

XXI. As providências cautelares fundam-se na mera existência do direito que se pretende acautelar e no periculum in mora, caracterizando-se por uma relação de instrumentalidade com o processo de que dependem.

XXII. Tendo em consideração as apontadas características a jurisprudência tem entendido que a provisoriedade e o caso julgado material excluem-se, pelo que a decisão proferida nos processos cautelares jamais assume força de caso julgado.

XXIII. Ainda que assim não se entenda, não existe no caso concreto, ao contrário daquilo que alega o Recorrente, qualquer repetição da causa suscetível de configurar uma situação de caso julgado.

XXIV. A intimação para abstenção de conduta em causa no presente recurso é uma providência cautelar especificada do contencioso administrativo instrumental de uma ação principal de condenação à abstenção da prática de um ato, enquanto a providência requerida no Processo n.º 206/09.7BEBJA tinha apenas por objeto a suspensão de eficácia do ato impugnando na ação principal, tal como expressamente o reconheceu a douta sentença de 15 de Junho de 2010 que, por esse motivo, se pronunciou apenas pela inimpugnabilidade do ato.

XXV. Ora, a causa de pedir dos presentes autos apenas assenta no direito de propriedade do restaurante construído pela Recorrida H……. (facto novo) em prédio que é propriedade da Recorrida S……. e não visa a suspensão da eficácia de nenhum ato. Administrativo.

XXVI. O pedido é, por isso, distinto do formulado naquele processo, até porque distinto é também o seu objeto e a factualidade subjacente.

XXVII. A diferença entre as providências em apreço resulta ainda de no Processo n.º .../09.6BEBJA a providência assentava exclusivamente na invalidade do ato suspendendo.

XXVIII. No processo n.º .../09.7BEBJA, as Recorridas requereram a suspensão dos efeitos do ato administrativo traduzido no despacho datado de 12 de maio de 2009, proferido pelo Presidente da AA........ IP , que determinou que se procederá à emissão de título de ocupação da parcela ocupada pelo estabelecimento “B.......”, instalado na Praia do Carvalhal, concelho de G........., em nome do Recorrente; e, que esclarece que o título de ocupação n.º …/00/DH se encontra caducado.

XXIX. Já no processo n.º …/09.6BEBJA, as Recorridas requereram a intimação da Região Hidrográfica do A…… para abstenção de conduta, traduzida na não prolação de ato administrativo de emissão de título de utilização dos recursos hídricos em nome do Recorrente, para o estabelecimento “B.......”.

XXX. Estamos na presença de pedidos substancialmente diferentes uma vez que nos presentes autos as Recorridas requerem que a Entidade Requerida seja intimada a abster-se da prática do ato administrativo de concessão de ocupação referente ao estabelecimento “B.......”.

Da invocada exceção de caducidade do direito de ação

XXXI. Resulta do entendimento sufragado pelo Recorrente que aquilo que as Recorridas pretendem nos presentes autos é a reapreciação de atos administrativos anteriores, os quais já foram considerados, para efeitos do decretamento da providência cautelar n.º …/09.7BEBJA, como inimpugnáveis.

XXXII. De acordo com o Recorrente “ tal pretensão é legalmente inviável, pois não tendo sido feito uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses invocados pelas recorrentes (o qual seria uma ação administrativa para a impugnação de ato administrativo), nenhuma providência cautelar poderá ser legalmente decretada, considerando a relação de instrumentalidade que existe entre a ação cautelar e a ação principal”.

XXXIII. Também quanto a este alegado vício decidiu bem a Sentença recorrida ao considerar que “ o facto é que nos presentes autos não é pedida a suspensão de eficácia de qualquer ato administrativo mas sim a abstenção de uma conduta por banda da Entidade Requerida, tanto bastando para não estar em causa a alegada inimpugnabilidade nem, bem assim, a caducidade do direito de ação em apreço”.

XXXIV. E acrescenta “tratando-se como se trata, da identificada ação principal como sendo uma ação não sujeita a prazo, sempre terão as Requerentes, em caso de procedência da presente ação cautelar, o ónus de usar a via contenciosa principal no prazo de 3 (três) meses: cfr. art. 123º n.º 2 do CPTA ex vi art. 15º do DL n.º 214- G/2015, de 02 de outubro”.

XXXV. O artigo 37.º, n.º 2 do CPTA, na versão anterior ao Decreto-Lei n.º 214-G/ 2015, de 2 de outubro, previa que seguia a forma de ação administrativa comum a condenação da Administração à adoção ou abstenção de comportamentos designadamente a condenação da Administração à não emissão de um ato administrativo, quando seja provável a emissão de um ato lesivo.

XXXVI. Esta ação, relativamente à qual providência cautelar de intimação para a abstenção de comportamento é instrumental, podia ser proposta a todo o tempo, tal como dispunha o artigo 41.º do CPTA.

XXXVII. Não obstante a lei processual não estabelecer prazo para a propositura da ação de à adoção ou abstenção de comportamentos tendo em consideração a instrumentalidade e provisoriedade das providências cautelares dispõe o artigo 123.º, n.º 2 do CPTA (na versão vigente à data da apresentação do requerimento inicial nos presentes autos) que quando a tutela dos interesses a que a providência cautelar se destina seja assegurada, por via contenciosa não sujeita a prazo, deve o requerente, usar essa via no prazo de três meses contado desde o trânsito em julgado da decisão.

XXXVIII. Por conseguinte, a caducidade do direito de ação (principal) à presente providência cautelar apenas poderá ser aferida em função do prazo que estatuí o artigo 123.º, n.º 2 do CPTA.

XXXIX. Não assume qualquer relevância a consideração do Recorrente de que “ a ação comum não é o meio processual próprio para reagir na situação que temos em presença; precisamente porque é absolutamente evidente que o que ora as agora recorridas sempre pretenderam com o presente processo é atacar os efeitos resultantes de um ato administrativo que já lhes não é possível impugnar e que seria, teoricamente meramente anulável”.

XL. Salvo o devido respeito, o Recorrente formula um juízo hipotético acerca das verdadeiras pretensões processuais das Recorridas sem qualquer fundamento factual.

Do alegado abuso de direito

XLI. O Recorrente invoca a existência de abuso de direito por parte das Recorridas alegando para tal que o acordo celebrado entre o Recorrente e a Recorrida H.......“ deverá ser entendida como uma transação extrajudicial sobre os interesses em litígio. E, para além dos mais, admitir-se o recurso à tutela cautelar após a transação realizada pelas partes configuraria uma solução não só injusta, como mesmo imoral, porque violadora da boa-fé contratual a que as partes de vinculares!”

XLII. No presente recurso jurisdicional o Recorrente alega a ofensa ao princípio ao boa-fé uma vez que no seu entendimento “ a pretensão das recorridas jamais poderia proceder, pois contrariaria frontalmente a solução a que consensualmente se vincularam!”.

XLIII. A douta sentença recorrida, apreciando o alegado abuso de direito, entendeu que nos presentes autos “as especificidades da demanda e o elevado grau de litigiosidade entre as partes (atente-se no número de ações intentadas neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja e, bem assim nos Tribunais Judiciais) permitem compreender a inexistência de manifesto excesso do exercício do direito que as Requerentes pretendem ver acautelado, para mais, porque do acordo supra referido, e como melhor se verá infra, não decorre encontrarem-se as partes impedidas de pugnarem pela defesa dos direitos que entendem assistir-lhe, os quais são divergentes e encontram-se espelhados no mencionado acordo.

XLIV. A douta sentença recorrida compreendeu bem o alcance do acordo celebrado entre a Recorrida H.......e o Recorrente não se extraindo do mesmo que a Recorrida tivesse renunciado à defesa judicial dos seus direitos.

XLV. A aplicação do abuso de direito depende de terem sido alegados e provados os respetivos pressupostos, o que não sucedeu no presente recurso jurisdicional.

XLVI. Os factos invocados pelo Recorrente no sentido de qualificar como abusiva a atuação das Recorridas não são suscetíveis de configurar o exercício abusivo do direito por partes destas.

XLVII. Nas doutas Alegações de recurso, limita-se o Recorrente a invocar que as Recorridas teriam aceitado, nos termos da cláusula 17.ª, n.º 5 do Contrato a decisão que viesse a ser proferida relativamente ao título de utilização do domínio hídrico da parcela onde se encontra implantado o estabelecimento “B.......”.

XLVIII. No entanto, uma leitura mais atenta do referido Contrato permite-nos concluir que dele não se podem extrair as conclusões a que chega o Recorrido.

XLIX. Desde logo no Considerando XV pode ler-se que os “outorgantes têm, assim, comum interesse, em que no local ocupado pelo “B.......” seja construído um novo edifício (…), sem embargo da decisão judicial que venha a ser proferida sobre a questão da dominialidade” (negrito nosso).

L. Resulta assim provado que a intenção da Recorrida H.......com a celebração do Contrato foi apenas e tão só tentar obter uma solução concertada por forma a mitigar os prejuízos que, nos termos do Considerando XIV, resultam da “eventual demora na decisão judicial a ser proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal, quanto aos seus direitos ado Título de Utilização”.

LI. A vontade negocial da Recorrida H.......não pode ser interpretada como uma transação extrajudicial sobre os interesses em litígio-como parece crer o Recorrente- uma vez que ficou claramente estabelecido em que a decisão final sobre a questão da dominialidade sempre seria resolvida pelo tribunal.

LII. Por conseguinte, não poderia o Recorrente ter qualquer posição ou expetativa merecedora de tutela jurídica de que a Recorrida H.......não tentaria judicialmente fazer valer as suas pretensões.

LIII. Aliás, no Considerando XII se afirma que na perspetiva da Recorrida H.......“ a parcela de terreno onde se encontra implantado o “B.......” é propriedade privada”, posição que foi seguida e reiterada processualmente.

LIV. Improcede, deste modo, o alegado venire contra factum proprium invocado pelo Recorrente.

LV. Há venire contra factum proprium quando alguém exerce uma posição jurídica em contradição com o comportamento pelo mesmo assumido anteriormente, todavia, a vontade contratual expressa pela Recorrida H.......é a mesma defendida judicialmente.

LVI. É evidente e fica demostrado Recorrida H.......que nunca pretendeu renunciar ao exercício do seu direito de ação, pelo que não faz sentido a alegação do Recorrido que houve uma transação extrajudicial dos interesses em presença.

LVII. O que as partes pretenderam ao celebrar o Contrato foi o de estabelecerem uma forma de solucionarem o conflito de forma extrajudicial (sem intervenção jurisdicional), e não de o eliminarem em definitivo.

LVIII. A Recorrida H....... ressalvou expressamente as decisões judiciais a serem proferidas pelo que o seu comportamento não gerou no Recorrido a confiança na renúncia do exercício do direito de ação uma vez que nos termos da cláusula 17.ª do Contrato as “ partes aceitam, portanto, que continuarão a aguardar e respeitarão quaisquer decisões judiciais que venham a ser proferidas quanto ao direito que qualquer uma delasoutorgante possa ter ao Título de Ocupação da parcela de terreno em apreço e, nomeadamente, quanto ao reconhecimento da dominialidade pública ou privada da mesma”.

Da alegada nulidade por falta de fundamentação e insuficiência da matéria de facto

LIX. Nas doutas Alegações de recurso o Recorrente conclui que a decisão recorrida padece de “ uma muito ostensiva insuficiência de fundamentação, quer no plano factual, quer quanto ao aspeto jurídico. Esta omissão de fundamentação dificulta, ou chega mesmo a inviabilizar, uma adequada sindicância à bondade de tal decisão!”.

LX. A sentença só é nula por falta de fundamentação quando seja de todo omissa relativamente à fundamentação de facto ou de direito e ainda quando a fundamentação de facto ou de direito seja insuficiente e em termos tais que não permitam ao destinatário da decisão judicial a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial.

LXI. Todavia, tal juízo não pode ser feito relativamente à douta sentença recorrida.

LXII. Nesta matéria há que distinguir a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. A lei apenas lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

LXIII. A falta de fundamentação geradora do vício da nulidade é a falta absoluta de fundamentos e no que concerne a falta de fundamentos de facto, torna-se necessário que o juiz omita totalmente a especificação de todos os factos que julgue provados.

LXIV. A douta sentença recorrida considerou que o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado “encontra contudo concreta densificação na factualidade indiciariamente assente: cfr. alínea A) a GG) supra”.

LXV. A douta sentença recorrida fundamentou a decisão alcançada por remissão à factualidade dada como provada sendo perfeitamente cognoscível as motivações fácticas e jurídicas que subjazem à decisão recorrida.

LXVI. A atribuição ao Requerente de um qualquer título de ocupação do domínio público viola de forma insustentável o direito de propriedade das Recorridas, situação cuja constituição é eminente tendo em consideração o facto provado na alínea AA).

LXVII. A situação de facto consumado aqui relevante é a elevada probabilidade do ato praticado pela Entidade Requerida as Recorridas sejam desapoderadas do seu direito de propriedade ou, subsidiariamente, da prolação do ato resultará a imediata violação de um ato constitutivo de direitos de que as Recorridas são titulares.

LXVIII. Ao contrário do que afirma o Recorrente é evidente e resulta claro da douta sentença recorrida que a mesma considerou que os factos provados são suficientes para que se conclua pela existência de um periculum in mora.

LXIX. Por conseguinte, à douta sentença recorrida não pode ser assacado o vício de nulidade, por falta de fundamentação, uma vez que o Tribunal a quo demostrou amplamente os fundamentos da decisão proferida.

Da alegada falta de preenchimento dos requisitos gerais da tutela cautelar

LXX. Para além dos vícios já referidos entende ainda o Recorrido que “ não só o tribunal a quo fez um deficiente enquadramento dos dois principais requisitos/ critérios decisórios para a medida cautelar, como ainda, omitiu qualquer apreciação sobre a proporcionalidade da tutela provisória e do seu impacto nos legítimos interesses e expectativas do contrainteressado”.

LXXI. Os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, como decorre no artigo 120.º do CPTA, os seguintes: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

LXXII. A verificação destes requisitos tem que ser cumulativa devendo a apreciação judicial dos requisitos em presença deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios.

LXXIII. Ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum).

LXXIV. Quanto ao periculum in mora De acordo com a tese sufragada pelo Recorrente este critério não se encontra preenchido uma vez que “da leitura transversal do requerimento inicial que despoletou os presentes autos de ação cautelar, não resulta qualquer alegação (e muito menos qualquer demonstração efetiva) de matéria factual que permita concluir que na eventualidade da medida provisória pretendida não ser decretada, daí resulte um qualquer prejuízo irreparável ou dificilmente irreparável, ou mesmo uma situação de facto consumado que neste literal sentido seja irreversível!”

LXXV. Para o preenchimento deste pressuposto a douta sentença recorrida considerou a factualidade trazida aos autos.

LXXVI. No entendimento do tribunal a quo, que julgamos ser correto, “a emissão do título, nos termos e moldes anunciados pela Entidade Requerida, sopesadas as diferentes posições e não identificados danos para os interesses públicos, e, sem que, contudo, se mostre previamente esclarecida a questão da demarcação/propriedade da parcela de terreno em questão, indicia de modo verosímil e suscetível de convencer o Tribunal de que se mostra concretizado o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado”.

LXXVII. O periculum in mora mais não é de que o fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio.

LXXVIII. No que respeita ao periculum in mora, não pode deixar de se entender que as Recorridas alegaram factos concretos suficientes, pois invocaram que a emissão do título de ocupação ao Recorrente assenta na qualificação do prédio em que se encontra construído o restaurante, como pertencente ao domínio público marítimo, sendo que a referida parcela é propriedade da Recorrida San…..

LXXIX. O que significa que o não decretamento da providência é suscetível de originar uma situação de facto consumado (ou de muito difícil reconstituição) ao direito de propriedade da Recorrida San…..

LXXX. Mais do que prejuízos de difícil reparação, tem no caso concreto de admitir-se tratar-se de a constituição de um facto consumado, porquanto é de elevadíssima probabilidade, senão mesmo certeza, que, praticado o ato, as Recorridas sejam desapoderadas do seu direito de propriedade ou, subsidiariamente, da prolação do ato resultará a imediata violação de um ato constitutivo de direitos de que as Requerentes são titulares.

LXXXI. Relativamente ao fumus boni iuris, a atribuição das providências cautelares depende de um juízo perfunctório sobre a probabilidade de a ação principal poder vir a ser procedente. Esta avaliação não deve ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar quando da análise do processo principal.

LXXXII. Para o preenchimento deste pressuposto o tribunal a quo considerou que “existindo dúvidas nas confrontações (v.g. face ao teor do autos de demarcação, confrontado com o teor das escrituras e do registo, com o auto de inspeção e com a localização dos marcos e do estabelecimento) e, consequentemente, na dominialidade daquela parcela de terreno onde se situa o “B.......”, existe questão prejudicial à decisão da Entidade Requerida, que sempre teria que ter sido resolvida à luz do disposto no art. 31º do Código de Procedimento Administrativo – CPA, na redação ao tempo aplicável”.

LXXXIII. E ainda que “indiciariamente decorrendo dos autos poder, em teoria, a questão da dominialidade vir a ser resolvida (em sede própria, que é, recorde-se, a dos tribunais judiciais: cfr. art. 15º n.º 1 e art. 17º n.º 7 da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro e cfr. Do reconhecimento de propriedade privada sobre terrenos do domínio público marítimo – Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2012- 01-12, processo 60 a 76) a favor das Requerentes (atente-se, novamente, no teor dos supra citados documentos referentes à demarcação e propriedade e, bem assim no facto de nenhum deles ter sido declarado nulo, anulado ou revogado), mostra-se pois admissível considerar a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório”.

LXXXIV. O Recorrente insiste na tese de o “ tribunal a quo, ao não decidir no sentido que agora se sufraga, viola ostensivamente o n.º2, do artigo 38.º, do CPTA”.

LXXXV. O preceito em apreço permite a apreciação incidental da ilegalidade de atos administrativos que já não possam ser impugnados, no âmbito de processos que não se dirigam à impugnação desses atos.

LXXXVI. Ora, que a ação administrativa comum é o meio processual próprio para reagir na presente situação é indiscutível e decorre inequivocamente do anterior no 2, alínea c) do artigo 37.º do CPTA.

LXXXVII. Por conseguinte, não tem aplicação aos presentes autos o estatuído no artigo 38.º, n.º2 do CPTA uma vez que aquilo que as Recorridas pretendem com a presente providência cautelar é tão somente obter a condenação da Administração a abster- se da prática do ato e não obter o conhecimento da ilegalidade do ato.

LXXXVIII. São, portanto, duas situações que não se confundem. Na presente providência cautelar o tribunal não foi chamado a apreciar a ilegalidade de qualquer ato, pelo que não estamos perante um processo impugnatório.

LXXXIX. O Recorrente vem ainda alegar que a “procedibilidade de uma eventual ação de reconhecimento da propriedade privada sobre terrenos do domínio público hídrico a que o tribunal se reporta (…), não é mais do que uma possibilidade remota, sendo certo que as recorridas não lançaram mão desta solução em atenção ao mais certo decaimento que teriam numa ação de tal natureza!”.

XC. No tocante a este argumento cumpre referir em 29.05.2014 a Recorrida San…… intentou ação declarativa de simples apreciação positiva, para reconhecimento de propriedade privada de áreas, incluídas na margem das águas do mar, integradas em prédio abrangido pelo regime jurídico do domínio hídrico.

XCI. No processo em apreço, que ainda corre termos no Tribunal Judicial de Setúbal sob o nº …./14.1T2STC, a Recorrida San…. alega ser dona e legítima proprietária do prédio misto denominado H…….., atualmente descrito na Conservatória do Registo Predial de G......... sob a ficha n.º .../19940217 sito no Carvalhal, concelho de G........., com a área de 465,3365 hectares e inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 2.º, da secção B-B1, da freguesia de Melides, concelho de G..........

XCII. Tendo ainda alegado que prédio em causa foi já objeto de delimitação com o domínio público marítimo através do auto de delimitação publicado no Diário do Governo, III série, n.º 191, de 20 de agosto de 1975.

XCIII. E que não obstante a demarcação efetuada ser vinculativa para todas as autoridades públicas, a delimitação administrativa operada não preclude a competência dos tribunais comuns para decidir da propriedade ou posse dos leitos e margens ou suas parcelas, pelo que na ação em apreço, proposta ao abrigo do disposto no artigo. 15.º da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, o pedido consiste precisamente no reconhecimento, por esse Tribunal, de que as áreas incluídas na margem das águas do mar, integradas no prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de G......... sob a ficha n.º …/19940217, são propriedade privada desde antes 1836 e, na medida em que a Recorrida San…… é a atual titular das mesmas, que são propriedade da Recorrida San…..

Da alegada violação do princípio da proporcionalidade da medida tutelar requerida

XCIV. Por fim, o Recorrente alega que a douta sentença recorrida viola o princípio da proporcionalidade.

XCV. A proporcionalidade na decisão de concessão da providência cautelar implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de modo a fazer depender a própria decisão sobre a concessão ou recusa da providência cautelar dos interesses preponderantes da situação concreta, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada.

XCVI. O resultado das alternativas em presença é avaliado, num juízo de prognose, e a providência não é concedida, ainda que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão.

XCVII. Verdadeiramente do que se trata é ponderar os danos ou prejuízos reais que, tendo em consideração o caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar.

XCVIII. Quanto aos prejuízos que a concessão da providência acarreta limita-se a alegar que a douta sentença recorrida “deixou a questão da utilização do “B.......”, que está em pleno funcionamento, é extremamente delicada, pois coloca em causa a legalidade da construção onde funciona o estabelecimento comercial em apreço e a sua utilização”.

XCIX. Os danos que eventualmente podem advir para o Recorrente são, deste modo, danos essencialmente económicos, traduzidos na perda de receitas de exploração mas que não podem sobrepor-se à proteção devida a um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias, como é o direito de propriedade das Recorridas.

Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

- saber se a sentença recorrida deveria ter julgada verificada a caducidade do direito de ação, tendo violado, ao não decidir nesse sentido, o disposto nos artigos 38º nº 2, 113º nº 1 e 114º nº 1 do CPTA – (conclusões 7ª a 12ª das alegações de recurso);

- saber se a sentença recorrida devia ter julgado verificado o invocado abuso de direito, tendo violado, ao assim não entender, o artigo 334º do Código Civil e princípio da liberdade contratual e da eficácia dos contratos, a que aludem os artigos 405º e 406º do Código Civil – (conclusões 13ª a 22ª das alegações de recurso);

- saber se a sentença recorrida, no que respeita à decisão de decretamento da providência, padece de nulidade por falta de fundamentação e por insuficiência da matéria de facto nos termos do artigo 615º nº 1 alínea b) do CPC, ex vi do artº 1º do CPTA – (conclusões 23ª a 27ª das alegações de recurso);

- saber se a sentença recorrida, no que respeita à decisão de decretamento da providência, incorreu em erro de julgamento, quer quanto ao juízo de verificação do requisito do periculum in mora quer quanto ao juízo de verificação do requisito do fumus boni iuris com violação do disposto no artigo 120º nº 1 alínea c) do CPTA (versão original) quer ainda quanto à ponderação a que alude o artigo 120º nº 2 do CPTA, em termos que deveria ter sido indeferida – (conclusões 28ª a 48ª das alegações de recurso).

Entendo que a questão da exceção da caducidade do direito de ação do meio principal reflecte-se na presente instância cautelar, devendo ser apreciada, antes de mais na fase de saneamento da lide cautelar, por em caso de procedência constituir fundamento da caducidade da providência, não devendo ser relegada e conhecida apenas na fase de apreciação dos critérios de decretamento da providência cautelar, nos termos do artigo 120.º do CPTA, no âmbito do fumus malus.

Divirjo ainda quanto ao julgamento do critério de decretamento da providência do periculum in mora, por entender que, em face da configuração do litígio, não é possível dar por verificado tal requisito, por não ser possível afirmar que o não decretamento da providência será apto a criar uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, por os prejuízos em causa, a existir, serem totalmente reparáveis.

Neste sentido, sem sufragar todos os fundamentos, concordo com a decisão de não decretamento da providência cautelar requerida.