| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I – Relatório
Vem interposto recurso jurisdicional por B...................................................., L.P e B...................................................., L.P. [ambas representadas pela entidade gestora B.............................. LLP] entidades requerentes na providência cautelar intentada contra o BANCO DE PORTUGAL e o FUNDO DE RESOLUÇÃO, m.i.d. nos autos, peticionando que os requeridos, em particular o FUNDO DE RESOLUÇÃO, fossem intimados a absterem-se do pagamento ao .............................. do montante de € 792.000.000,00 (setecentos e noventa e dois milhões de euros) ou de qualquer outro montante cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente. Indicando o .............................., S.A. e .............................., na qualidade de Contra-Interessadas.
Peticionaram, também, o decretamento provisório da providência cautelar requerida, indeferido por despacho de fls. 164-176 do SITAF.
A sentença de 17-12-2018 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, aqui sindicada, julgou:
- Parcialmente extinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, quanto ao pedido de intimação dos RR., a absterem-se de efectuarem o pagamento ao .............................. do montante de € 792.000.000,00, e
- Improcedente por não provada a suscitada excepção dilatória de ilegitimidade activa; e, procedente, por provada a suscitada excepção dilatória de falta de interesse em agir dos Requerentes, quanto ao pedido de intimação das ER a absterem-se de efectuarem o pagamento ao .............................., de qualquer outro montante cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente e, consequentemente, absolveu as ER e os CI da instância, quanto a este pedido.
Nas suas alegações, formularam as Recorrentes B...................................................., L.P e B...................................................., L.P. as seguintes conclusões:
“1. Os presentes autos constituem apenso da ação administrativa especial de Impugnação de ato administrativo em que os Recorrentes peticionam a declaração de nulidade e, a título subsidiário, a anulação dos atos administrativos que determinaram e aprovaram a venda do .............................. à .............................. e a constituição, no âmbito dessa operação de venda, do mecanismo de capitalização contingente.
2. Os Recorrentes são também co-Autores na ação administrativa especial de Impugnação de ato administrativo que corre termos na Unidade Orgânica 5 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º de processo 2586/14.3BELSB, autos em que peticionam a declaração de nulidade e, subsidiariamente, a anulação da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 3 de agosto de 2014, sobre a aplicação de uma medida de resolução ao ................................... (de ora em diante. B......).
3. Esta ação foi selecionada para efeitos da aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 48.º do CPTA, decisão entretanto reiterada por unanimidade dos vinte e sete Juízes do Tribunal Administrativo Central, em despacho proferido no passado dia 12 de outubro de 2018.
4. Tendo os Recorrentes interesse direto na impugnação da medida de resolução (como é manifesto e foi também reconhecido pelo Tribunal Administrativo Central) e dos atos administrativos que dela sejam consequência e se perfilem como lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos Recorrentes, têm-no igualmente em pedir a intimação dos Recorridos a absterem-se de condutas que representem a consolidação, na ordem jurídica, dos efeitos dos referidos atos administrativos, traduzindo-se, nessa medida, num substancial agravamento da lesão já sofrida nos seus direitos patrimoniais.
5. À luz da Informação hoje conhecida (insuficiência do ativo do B...... para fazer face aos créditos reclamados e reconhecidos no âmbito da respetiva liquidação), é sabido que só através do Recorrido Fundo de Resolução poderão os Recorrentes obter o ressarcimento devido pela lesão sofrida nos seus direitos de propriedade, em consequência da medida de resolução do B.......
6. Com efeito, é ao Recorrido Fundo de Resolução que compete satisfazer as Indemnizações que sejam ou venham a ser devidas aos credores do B...... lesados pela medida de resolução, declarada que seja a invalidade da medida de resolução e Invocando o Banco de Portugal causa legítima de inexecução.
7. É facto notório que o Recorrido Fundo de Resolução atravessa uma situação financeira muito periclitante, decorrente de um elevadíssimo nível de endividamento suscetível de afetar a sua solvabilidade (Vide declarações do Senhor Ministro das Finanças, proferidas em janeiro de 2018, afirmando que o Fundo de Resolução tem responsabilidades que o tornam “facilmente insolvente”).
8. Trata-se, assim, de evitar, com a intimação requerida, que a realização de pagamentos ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente constituído comprometa a capacidade de o Recorrido Fundo de Resolução fazer face às suas obrigações decorrentes das contingências relacionadas com a aplicação das medidas de resolução.
9. A utilidade real e imediata do pedido de intimação dos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução a absterem-se de efetuar qualquer pagamento ao .............................., no âmbito do mecanismo de capitalização contingente, é fácil de entender: caso o Recorrido Fundo de Resolução venha a ser destituído de recursos financeiros, não poderá satisfazer as indemnizações devidas pela lesão patrimonial sofrida pelos Recorrentes.
10. Decidiu, pois, o Tribunal a quo erradamente ao considerar que não existe um interesse real e atual dos Recorrentes no referido pedido de intimação.
11. A não realização de pagamentos futuros pelo Recorrido Fundo de Resolução ao .............................. constitui, para os Recorrentes, a única forma de manter em aberto a possibilidade de o Fundo pagar as indemnizações que venham a ser arbitradas,
12. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, julgando procedente a invocada exceção dilatória de falta de interesse processual em agir, em violação do disposto nos artigos 39.º e 2.º do CPTA.
13. Mal andou também o Tribunal a quo ao afirmar, na sentença recorrida, que não se encontram previstos outros pagamentos a ser realizados pelo Recorrido Fundo de Resolução.
14. Em outubro de 2018, foi amplamente noticiada pelos órgãos de comunicação nacionais a elevada probabilidade de o .............................. precisar de mais 726 milhões de euros em 2019.
15. Pela mesma altura, foi avançado que o Ministério das Finanças manteve, nas suas contas para 2019, a inscrição de um empréstimo de 850 milhões de euros para o Fundo de Resolução (montante destinado a ser injetado no ..............................).
16. Assim, e ao invés do que se afirma na douta sentença, está previsto pelo menos um novo pagamento pelo Recorrido Fundo de Resolução ao .............................., sendo que, à data da prolação da sentença de que ora se recorre, eram já suscetíveis de previsão quer o período temporal em que, com enorme probabilidade, irá ser realizado este pagamento (ano de 2019), quer o respetivo montante (cerca de 726 milhões de euros).
17. Os factos anunciados em outubro de 2018 - factos que são do domínio público, não carecendo, nessa medida, de alegação - não poderiam deixar de ser considerados pelo Tribunal a quo, levando a conclusão Inversa da adotada, isto é, à conclusão de que o pedido de intimação deduzido pelos Recorrentes não é, como se afirma na douta sentença, «destituído de qualquer utilidade directa e imediata».
18. Uma nova injeção de capital no .............................. pelo Recorrido Fundo de Resolução determinará, com toda a probabilidade, a incapacidade de este vir a satisfazer as pretensões indemnizatórias que, nos termos da lei, sejam decretadas.
19. À luz das circunstâncias financeiras descritas no comunicado sobre as «Novas Condições dos Empréstimos do Fundo de Resolução» (referido e citado pelos Recorrentes no seu Requerimento Inicial), não custa concluir que o Recorrido Fundo de Resolução (sendo já titular de responsabilidades que. no dizer do Senhor Ministro das Finanças, «O tomam facilmente Insolvente») não dispunha nem dispõe de recursos que lhe permitam, no quadro da venda do .............................. à .............................., assumir um compromisso de injeção de capital que poderá ascender a €3.900.000.000,00.
20. Atento este contexto, apenas resta aos Recorrentes o recurso à tutela judicial, a fim de manter em aberto a possibilidade de o Recorrido Fundo de Resolução não ser privado dos recursos que lhe permitam satisfazer o pagamento das Indemnizações arbitradas em consequência da declaração de nulidade da medida de resolução.
21. O reconhecimento público por parte do .............................. de que irá, com toda a probabilidade, necessitar de novos pagamentos, aliado à política de facto consumado que os Recorridos têm vindo a adotar, vem reforçar o Interesse processual, atual e direto, dos Recorrentes no decretamento da presente providência.
22. Se a celeridade empregue pelos Recorridos vier a ser idêntica à adotada aquando do primeiro pagamento, ao respetivo anúncio seguir-se-á, quase imediatamente, o pagamento - o que, a suceder, poderia traduzir-se na inviabilização da tutela cautelar.
23. Fica, pois, também por este motivo amplamente demonstrada a necessidade de tutela cautelar e o interesse direto e atual dos Recorrentes no decretamento da providência aqui em causa.
24. Como ensinam AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA (7):
«A tutela inibitória assenta na probabilidade de uma lesão na esfera jurídica do interessado, em resultado de o demandado poder vir a não adotar um comportamento devido ou, inversamente, poder vir a adotar um comportamento em violação de normas de direito administrativo. Por se tratar de uma tutela preventiva, exige-se do demandante um específico Interesse em agir, destinando a demonstrar a necessidade de solicitar ao tribunal a providencia judiciária, que deve basear-se na probabilidade da prática de uma conduta lesiva, seja por ação ou por omissão».
25. Acrescentam os mesmos autores (8):
«A nosso ver, nada obsta (...) a que a ação Inibitória possa ser utilizada para evitar a execução de um ato administrativo nulo, tendo em conta que o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade
(...).»
26. Recorde-se que é também esse o caso dos presentes autos, porquanto em jogo está a execução do ato administrativo que determinou a constituição do mecanismo de capitalização contingente (ato que, como se julga ter demonstrado no Requerimento Inicial, se encontra ferido de nulidade por violação do direito de propriedade dos Recorrentes).
27. Mal andou, ainda, o Tribunal a quo ao impor aos Recorrentes a exigência de um interesse processual qualificado, afirmando não bastar, no caso, «a mera previsibilidade de uma actuação material desfavorável aos interesses dos Autores ou a mera previsibilidade de um acto lesivo».
28. Ao exigir dos Recorrentes um "interesse qualificado”, o Tribunal a quo desconsiderou a distinção, perfeitamente explicitada na lei, «entre as ações inibitórias que se destinam a obter a condenação da Administração à abstenção de comportamentos, que poderão consistir em operações materiais ou atos jurídicos que não atos administrativos, e a condenação à não emissão de atos administrativos (...)» (9)
29. Na verdade, só neste segundo tipo de tutela inibitória (previsto no n.º 2 do artigo 39.º do CPTA) se faz depender a pretensão deduzida de um interesse processual qualificado (10).
30. Ao aplicar aos Recorrentes as exigências contidas no n.º 2 do artigo 39.º do CPTA, previstas apenas e especificamente para o pedido de condenação da Administração à não emissão de atos administrativos, a douta sentença não teve em devida conta o facto de que os Recorrentes não deduziram, em momento algum da ação administrativa especial de que os presentes autos constituem apenso, pedido de condenação do Banco de Portugal e do Fundo de Resolução à não emissão de atos administrativos.
31. Na referida ação, os Recorrentes peticionaram, num primeiro momento, a declaração de nulidade ou, subsidiariamente. a anulação dos atos administrativos que determinaram a venda do .............................. à .............................. e que, no âmbito dessa operação, aprovaram a constituição do mecanismo de capitalização contingente; e, num segundo momento, através de articulado superveniente, a ampliação do objeto da instância mediante cumulação superveniente de pedidos, com a condenação dos Recorridos a absterem-se do pagamento ao .............................. de qualquer outro montante cujo pagamento viesse a resultar do acionamento do mecanismo de capitalização contingente.
32. O pedido de condenação da Administração à abstenção de condutas pode ser deduzido por quem invoque utilidade imediata, para si, no decretamento da inibição pretendida, nomeadamente por existir uma situação de incerteza a respeito da legitimidade da atuação da Administração, ou uma situação de fundado receio de que a Administração venha a atuar de forma lesiva com base numa avaliação incorreta da situação jurídica existente.
33. Ora, a utilidade direta e imediata do pedido de intimação (e, por consequência, o interesse em agir dos Recorrentes) afigura-se, pelas razões acima expostas, perfeitamente clara: pretende-se evitar que a realização de pagamentos futuros ao obrigo do mecanismo de capitalização contingente comprometa, de forma irreversível, a capacidade de o Recorrido Fundo de Resolução suportar, no âmbito da respetiva esfera de atuação, o pagamento das Indemnizações devidas em virtude da ilegalidade da medida de resolução do B.......
34. Em face do exposto, em especial o quadro de ilegalidade em que os Recorridos vêm atuando e a notória fragilidade da situação financeira do Recorrido Fundo de Resolução, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse julgado Improcedente a exceção dilatório de interesse em agir suscitada nos autos e, consequentemente, tivesse decretado a intimação dos Recorridos a absterem-se de realizar qualquer pagamento futuro ao .............................., no âmbito do mecanismo de capitalização contingente.
35. Decidindo, todavia, como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 39.º, 2.º e n.º 1 e n.º 2 do artigo 89.º do CPTA.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá a sentença recorrida ser revogada na parte em que absolveu os Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução e o Contrainteressado .............................. da Instância, devendo ser substituída por outra que decrete a intimação dos Recorridos a absterem-se de realizar qualquer pagamento futuro ao .............................., em resultado do acionamento do mecanismo de capitalização contingente.
Só se assim se fará a costumada JUSTIÇA!”
Em sede de contra-alegações, o contra-interessado .............................., SA. conclui:
“I. Vêm os Requerentes tentar colmatar as (manifestas) insuficiências e falhas dos articulados que apresentaram ao Tribunal a quo, tentando mascará-las, com recurso a raciocínios algo falaciosos, de supostos erros daquele douto Tribunal, invocando que o mesmo terá feito "tábua rasa de factos de extrema relevância para a matéria em discussão", alegando "factos novos" e juntando documentos em total violação da lei processual;
II. Acontece que tais factos configuram "factos novos" cuja alegação é processualmente inadmissível (cfr. artigo 149.º do CPTA), contanto que (i) o Tribunal a quem se encontra vinculado pela matéria de facto alegada pelas partes na primeira instância, e (ii) tais factos não são supervenientes, na medida em que poderiam ter sido alegados em primeira instância. Face ao exposto, tais factos devem ser considerados não escritos, por a sua alegação ser nula, nos termos do artigo 195.º/1 do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA;
III. Também os documentos juntos pelos Recorrentes, ao contrário do que alegam, não são supervenientes, dado ter sido possível a sua junção em primeira instância, pelo que, a junção dos mesmos, nesta sede, é processualmente inadmissível, nos termos dos artigos 651.º/1 e 425.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, devendo, por isso, os mesmos serem desentranhados, por a sua junção ser um ato nulo, nos termos do artigo 195.º/1 do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, o que desde já se requer;
IV. Tais factos e documentos - além de configurarem atos inúteis e processualmente inadmissíveis -, nada acrescentam à presente ação, a qual se mantém "sustentada" em vaguidades, hipóteses remotas, especulações e grandes incertezas, devendo, também por esta razão, e conforme já requerido, os referidos factos tidos por não escritos e os documentos juntos desentranhados;
V. O presente recurso vem interposto da douta Sentença do Tribunal a quo, de 17.12.2018, que, entre outras disposições, julgou "procedente, por provada a suscitada excepção dilatória de falta de interesse em agir dos Requerentes, quanto ao pedido de intimação das ER a absterem-se de efectuarem o pagamento ao .............................., de qualquer outro montante cujo pagamento resulta ou venha a resultar do acionamento do mecanismo de capitalização contingente", tendo, consequentemente, absolvido "as ER e os CI da instância [.]";
VI. Bem andou a douta Sentença recorrida ao referir, nomeadamente, que:
i. "os Requerentes não são titulares de um interesse directo, isto é, de interesse processual ou de interesse em agir, quanto ao pedido que formularam de intimação dos Requeridos a absterem-se de efectuarem o pagamento ao .............................. de qualquer outro montante" (pág. 19);
ii. "como resulta da alegação dos Requerentes o interesse dos mesmos não é actual" (pág. 20);
iii. Os ora Recorrentes "não têm ainda o seu direito reconhecido e por outro, não estão previstos outros pagamentos a ser realizados pelo FdR, pelo que, é destituído de qualquer utilidade directa e imediata intimar os ora Requeridos a actuar seja em que sentido for, pois, nada de concreto os Requerentes alegaram que permita concluir que dessa intimação lhes adviria qualquer utilidade imediata, quando muito poder-se-ia perspectivar um interesse "meramente longínquo, eventual ou hipotético" (pág. 20);
iv. "Para se lançar mão de uma acção inibitória ou acção de condenação à não missão de actos administrativos, tem de se estar perante situações em que exista um interesse qualificado, decorrente do facto de, nas circunstâncias do caso, existir uma necessidade de tutela jurisdicional inibitória imediata, por a tutela impugnatória não se mostrar apta a proporcionar uma tutela jurisdicional efectiva, de outro modo, esvaziar-se-ia o regime da impugnação" (pág. 22);
v. "nem o direito dos Requerentes é certo e actual, nem foram alegados factos concretos, no que respeita aos eventuais pagametos a realizar no futuro, que permitissem concluir que as ER estão na iminência de actuar, não sendo, sequer possível perspectivar se e quando tal actualção ocorrerá e em que termos.
Concluímos, assim que não existe um interesse real e actual, i.e., da utilidade da procedência da acção inibitória, de que os presentes autos constituem apenso, não se justificando a intervenção preventiva do tribunal, verificando-se, assim, a suscitada excepção de falta de interesse em agir dos Requerentes quanto ao pedido de intimação das ER a absterem-se de efectuar o pagamento de qualquer outro montante cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente" (págs. 22 e 23);
VII. Os Requerentes, ora Recorrentes, admitiram que "É verdade que não foi anunciado pelos Requeridos que estivesse previsto para breve algum outro pagamento ao .............................., ao abrigo do mencionado mecanismo de capitalização contingente" (ponto 31. do Requerimento dos Requerentes, de 29.05.2018) e que a hipótese que alegam poderá ocorrer apenas "em última instância" (v. artigo 16.º do RI);
VIII. É pacífico na Juriprudência que "A mera invocação de interesses reflexos, indirectos ou hipotéticos não é suficiente para assegurar a legitimidade activa do interessado" (v., neste sentido, entre outros, os Acórdãos do TCA Sul de 08.03.2012, no Proc. 05812/10, e de 05.05.2011, no Proc. 07237/11; e Acórdão do TCA Norte de 20.10.2017, no Proc. 01256/17.5BEBRG);
IX. Os Requerentes, ora Recorrentes, que reconhecem a natureza hipotética do seu "interesse" (v.g. artigos 13.º e 16.º do RI), o mesmo só existindo se:
i. No âmbito do Processo n.º 2586/14.3BELSB, for proferida sentença ou acórdão que (i) anule a medida de resolução impugnada, (ii) condene o Banco de Portugal no pagamento de indemnização aos Recorrentes, e (iii) que transite em julgado; e
ii. No seguimento daquela sentença ou acórdão, o Banco de Portugal, R. naqueles autos, invocar causa legítima de inexecução; e
iii. Naquela sequência, seja atribuída aos Recorrentes uma indemnização a ser suportada pelo Fundo de Resolução; e
iv. O Fundo de Resolução não tenha recursos financeiros para pagar a indemnização, o que, desde logo, é também muito improvável.
X. Conforme já invocado pelo Recorrido .............................. (v.g. artigos 51.º a 63.º da sua Oposição), a factualidade invocada pelos Recorrentes - que em nada se altera face aos novos factos e documentos alegados, inadmissivelmente, em sede de recurso, dado que são totalmente irrelevantes e meramente eventuais - demonstram que se trata, apenas e só, uma situação hipotética, uma antecipação de cenários, uma vaguidade, incerteza e especulação. Ora, tal situação, alegada pelos Recorrentes, de tão remota e improvável que é, não merece a mínima tutela judicial;
XI. Tal situação não merece tutela judicial não só porque a Justiça não visa tutelar estas "ansiedades" injustificadas, ou os tais "interesses longínquos, eventuais e hipotéticos" - orientando-se, antes, por exigentes critérios legais, doutrinários e jurisprudenciais -, como o eventual condicionamento de uma injeção de capital dar-se-ia por motivos manifestamente infundados que, além de não serem judicialmente tuteláveis, sempre seriam idóneos a gerar gravíssimos prejuízos para o interesse público e para o ..............................;
XII. À luz da lei, da Doutrina e da Jurisprudência, os Requerentes, ora Recorrentes, carecem totalmente de interesse em agir, pelo que, bem andou a douta Sentença recorrida, ao dar como provada a referida exceção dilatória e absolver as ER e os Contrainteressados do pedido, devendo, por isso, o presente recurso improceder na totalidade. Caso assim não fosse, sempre se violaria frontalmente, entre outros, os artigos 9.º/1, 39.º e 112.º/1 do CPTA, e o artigo 30.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
Termos em que, se requer a V. Exas. que se dignem julgar totalmente improcedente, por não provado, o presente recurso e, em consequência, confirmar a Sentença recorrida. ”
Também a contra-interessada ................................, ..........., S.A. [..............................], veio contra-alegar rematando com o seguinte quadro conclusivo:
“1. O Tribunal a quo, ao contrário do alegado pelos Recorrentes, não incorreu em qualquer erro na aplicação do Direito na avaliação da falta de interesse dos mesmos.
2. Os Recorrentes não são titulares de um interesse em agir quanto ao pedido de intimação dos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução a absterem-se de efetuar pagamentos ao .............................. ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente, uma vez que o seu interesse não é atual.
3. Os Recorrentes vieram a juízo fundamentar os requisitos legais para que a providência cautelar fosse decretada nos seus pretensos direitos enquanto “credores” do Recorrido Fundo de Resolução.
4. Tais direitos não foram confirmados por qualquer decisão judicial e mantêm-se, neste momento, uma mera – infundada – expectativa dos Recorrentes que não é adequada ao decretamento da providência cautelar.
5. Tal infundada expectativa não é igualmente adequada a que se revogue a sentença recorrida e se reconheça aos Recorrentes um interesse inexistente em agir, pelo carácter longínquo, eventual ou hipotético do mesmo.
6. Os Recorrentes vieram aos autos “evitar que a realização de pagamentos ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente constituído comprometa a capacidade de o Recorrido Fundo de Resolução fazer face às suas obrigações (…)”.
7. As obrigações a que se referem consubstanciam-se no pagamento das indemnizações “que sejam ou venham a ser devidas aos credores do B...... lesados pela medida de resolução”.
8. Para que tais pretensas indemnizações constituam uma obrigação do Recorrido Fundo de Resolução é necessário que: (i) a medida de resolução seja declarada inválida, com caráter definitivo, (ii) o Recorrido Banco de Portugal invoque legítima causa de inexecução.
9. O interesse dos Recorrentes é – tal como bem refere a sentença recorrida – “meramente longínquo, eventual ou hipotético”.
10. Os Recorrentes não têm necessidade de lançar mão da tutela cautelar, pois como bem refere a sentença recorrida, exige “(…) o interesse em agir ou o interesse processual, enquanto pressuposto processual, a verificação objetiva de um interesse real e atual (…)” – destaques nossos.
11. O alegado direito de que se arrogam os Recorrentes não é certo e não é atual; é, sim, o resultado de um conjunto de construções hipotéticas cuja conclusão se encontra dependente da verificação de todas as premissas identificadas pelos Recorrentes, na específica ordem em que foram referidas e no pressuposto de que o Recorrido Fundo de Resolução não disponha de meios para fazer face às suas obrigações.
12. Os supostos factos em que os Recorrentes fundamentam a sua pretensão não integram conceitos de direito, assumem uma feição conclusiva ou valorativa que não é de todo adequada a que se considere existir um interesse dos mesmos no presente procedimento cautelar.
13. As asserções dos Recorrentes não são de molde a justificar o seu interesse processual e, em consequência, a justificar a intervenção preventiva do tribunal a quo.
14. Não podem os Recorrentes alavancar-se em teorias noticiosas para afirmar a existência de “factos anunciados em 2018”, tal como não podem pretender justificar a atualidade do seu interesse em agir consideradas “a quase certa incapacidade” e a “enorme probabilidade”.
15. A decisão tomada em primeira instância acerca da falta de interesse em agir dos Recorrentes não merece por essas razões qualquer censura e como tal deve ser confirmada nos seus precisos termos por este Tribunal de recurso.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve a Sentença recorrida ser confirmada, julgando-se improcedente o recurso interposto da mesma, com as devidas consequências legais.”
Nas contra-alegações apresentadas os recorridos BANCO DE PORTUGAL e FUNDO DE RESOLUÇÃO expenderam conclusivamente o seguinte:
“A. Decidiu bem o Tribunal a quo ao ter julgado que os Recorrentes carecem de interesse em agir, por não serem titulares de um interesse direto e atual na anulação dos atos impugnados na ação principal de que este processo cautelar é dependente (cf. artigo 112.º do CPTA).
B. Os Recorrentes vêm pedir nestes autos que os Recorridos sejam intimados a abster-se de efetuar qualquer pagamento que resulte do acionamento do mecanismo de capitalização contingente previsto nos acordos da operação de venda do .............................., pedindo, na ação principal, a anulação dos atos que aprovaram essa venda, incluindo o referido mecanismo.
E. Nas suas alegações de recurso os Recorrentes alegam uma série de factos “novos” sobre a alegada previsibilidade de novos acionamentos do mecanismo de capitalização contingente que não são supervenientes (ou novos) nem são notórios e requerem a junção de documentos que também não são supervenientes, o que, como acima se alegou, constitui uma nulidade processual, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA, devendo tais factos ter-se por não escritos e devendo os correspondentes documentos ser desentranhados, como se requereu.
F. Como quer que seja, tais factos não são suscetíveis de levar a concluir pela existência de interesse em agir dos Recorrentes, continuando eles a não ter um interesse direto, nos termos e para os efeitos da alínea a) do artigo 55.º/1 do CPTA.
G. Como se demonstrou nestas contra-alegações, não é pelo facto de, alegadamente, os Recorrentes terem legitimidade (e interesse em agir) para a impugnação da Medida de Resolução que passam a ter legitimidade para impugnar o ato administrativo que aprovou os termos da venda do .............................., incluindo o mecanismo de capitalização contingente.
H. É que, não obstante a dependência ou o caráter logicamente consequente do ato aqui em causa em relação à Medida de Resolução do B......, juridicamente (e para efeitos de sua impugnação judicial) trata-se de atos administrativos perfeitamente autónomos e distintos, de conteúdo, âmbito e efeitos completamente diferentes – e, por isso, a legitimidade e o interesse em agir para a impugnação do primeiro deles não significa nunca, automática e necessariamente, a legitimidade e o interesse em agir para a impugnação do segundo.
I. A verdade é que o ato de adoção da Medida de Resolução e o ato de aprovação da venda do .............................. não regulam, manifestamente, a mesma situação jurídica, nem se repercutem em igual medida na esfera jurídica dos Recorrentes (aliás, o segundo não se repercute de todo, pelo menos diretamente).
J. Demonstrativo disso é o facto de os interesses invocados pelos Recorrentes para a impugnação dos dois atos administrativos não coincidirem minimamente: quanto ao primeiro, fizeram-no os Recorrentes enquanto credores do B...... que não viram os seus créditos transferidos para o ..............................; quanto ao segundo, fizeram-no os Recorrentes enquanto futuros titulares de um eventual direito de crédito sobre o Fundo de Resolução, fundado numa hipotética inexecução de sentença e na incerta atribuição de uma indemnização daí decorrente.
K. Assim, para que lhes seja reconhecida legitimidade e interesse em agir na impugnação do segundo, é necessário que os Recorrentes demonstrem ter – em relação a este ato em concreto – um interesse direto e pessoal na sua anulação, nos termos do artigo 55.º/1, alínea a), do CPTA.
L. Ora, como se demonstrou nestas contra-alegações, à luz da lei e da sua interpretação unânime pela jurisprudência e pela doutrina, os Recorrentes não têm, manifestamente, um interesse direto, atual, na impugnação do ato que aprovou a operação de venda do .............................., por não poderem retirar para a sua esfera jurídica qualquer benefício certo, imediato, da respetiva anulação.
M. E isso porque, repete-se, os Recorrentes não têm hoje qualquer direito sobre o Fundo de Resolução e podem nunca vir a tê-lo, já que o mesmo depende de uma série de variáveis de verificação absolutamente incerta.
N. Não havendo no caso dos autos, muito longe disso, qualquer situação de lesão ou ameaça de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos que necessite do recurso à via judicial (ou sequer o admita).
O. Aliás, nem mesmo se forem previsíveis novos acionamentos do mecanismo de capitalização contingente ou se o Fundo de Resolução se encontrasse, que não encontra, numa situação de insolvência iminente (ou não iminente), se verificaria uma ameaça ou lesão de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos (existentes) dos Recorrentes.
P. Devendo, por tudo, ser a sentença recorrida integralmente confirmada por este Tribunal.
Q. Como quer que seja, mesmo que, contrariamente ao que se espera, este Tribunal decidisse revogar a sentença recorrida e resolvesse fazer uso do disposto no artigo 149.º/3 do CPTA – o que, no entendimento dos Recorrido, seria inviável atenta a falta de produção de prova perante a 1.ª instância –, a verdade é que a providência pedida sempre seria improcedente, por não se verificarem os requisitos cumulativos dos artigos 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, de que depende a respetiva adoção.
R. Quanto ao requisito do fumus boni juris, com se demonstrou acima e também nos artigos 106.º a 229.º da oposição apresentada pelos Recorridos, não é de todo provável, bem pelo contrário, que a ação principal seja julgada procedente: os Recorrentes propuseram-na muito depois do termo do prazo legal para o efeito, verificando-se a caducidade do seu direito de ação e, além disso, os vícios em que sustentam a sua pretensão são desprovidos de fundamento.
S. Em segundo lugar, não está igualmente preenchido o requisito do periculum in mora, como se demonstrou acima e também nos artigos 230.º a 303.º da oposição dos Recorridos: não existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, estando em causa interesses meramente pecuniários (e não quantificado) e não tendo os Recorrentes alegado o que quer que fosse, minimamente concreto, sobre qualquer afetação patrimonial, grave ou ligeira, que o tempo da decisão da ação principal pudesse provocar-lhes.
T. Por outro lado (ou sobretudo) ficou plenamente demonstrado pelos Recorridos que, se os Recorrentes vierem algum dia a ter um direito de crédito sobre o Fundo de Resolução, este reunirá sempre, em qualquer caso, as condições necessárias para satisfazê-lo.
U. Em terceiro e último lugar, como se viu acima e resulta também dos artigos 304.º a 382.º da oposição dos Recorridos, a ponderação de interesses exigida pelo n.º 2 do artigo 120.º do CPTA pende, inequivocamente, a favor dos interesses públicos em presença.
V. É que o decretamento da providência implicaria, necessariamente, um impacto muitíssimo negativo no negócio da venda do .............................. e na estabilidade da sua atividade – e, com isso, a frustração dos interesses fundamentais envolvidos na Medida de Resolução do B......, cujo objetivo último é, precisamente, a venda do banco de transição –, ao passo que do lado dos Recorrentes o que existe é um direito virtual, que pode nunca vir a existir, estando dependente de diversas variáveis de verificação incerta e que, mesmo que venha a existir, tem na lei a salvaguarda da respetiva satisfação.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao presente recurso e, consequentemente, confirmar-se a sentença recorrida.”
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Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.
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2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. - Dos Factos:
Na decisão recorrida foi fixado o seguinte probatório reputado relevante para a decisão:
A) – No dia 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal deliberou a aplicação de uma medida de resolução e a criação de um banco de transição, que designou de .............................., S.A., para o qual determinou a transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do B...... – cfr. acordo das partes;
B) – Em 3 de Novembro de 2014, os Requerentes peticionaram neste Tribunal, a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação referida na alínea antecedente – cfr. consulta do processo n.º 2586/14.3BELSB, no SITAF;
C) – Por deliberação de 31 de Março de 2017, do Conselho de Administração do Banco de Portugal foi seleccionada a .............................. para concluir a operação de venda do .............................. e aprovados os instrumentos jurídicos relativos a essa operação, nomeadamente as minutas do contrato de compra e venda e de subscrição de acções do .............................. – cfr. acordo das partes;
D) – Em 28 de Março de 2018, o Fundo de Resolução emitiu o “COMUNICADO DO FUNDO DE RESOLUÇÃO SOBRE O PAGAMENTO A EFETUAR AO ..............................”, pelo qual foi prestada a informação que o .............................. anunciou os resultados do banco relativos ao exercício de 2017, dos quais resulta o accionamento do mecanismo de capitalização contingente previsto nos contratos celebrados no âmbito da venda do .............................. e que de acordo com o apuramento realizado, o montante a pagar ao .............................. pelo Fundo de Resolução, relativamente às contas de 2017, ascende a 792 milhões de euros; que o pagamento pelo Fundo de Resolução será realizado após a certificação legal de contas do .............................. e após um procedimento de verificação, a realizar por entidade independente, que visa confirmar se o montante a pagar pelo Fundo foi correctamente apurado; o Fundo de Resolução irá utilizar, em primeiro lugar, os recursos financeiros disponíveis, resultantes das contribuições pagas, directa ou indirectamente pelo sector bancário e que esses recursos serão complementados por um empréstimo a obter junto do Estado; e que o Fundo de Resolução mantém a participação de 25% no .............................. – cfr. doc. junto pelos Requerentes com o requerimento inicial;
E) – Em 24 de Maio de 2018, o Fundo de Resolução emitiu o “COMUNICADO DO FUNDO DE RESOLUÇÃO SOBRE O PAGAMENTO AO .............................. AO ABRIGO DO ACORDO DE CAPITALIZAÇÃO CONTINGENTE”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
“(…)O Fundo de Resolução realizou hoje o pagamento ao .............................. resultante da aplicação do mecanismo de capitalização contingente acordado no âmbito do processo de venda concluído a 18 de outubro de 2017.
O valor pago nesta data pelo Fundo de Resolução foi de 791 694 980,00 euros.
O Fundo de Resolução utilizou os seus recursos próprios, resultantes das contribuições pagas, direta ou indirectamente pelo setor bancário, complementados por um empréstimo do Estado, no montante de 430 000 000,00 euros.
O pagamento foi realizado após a certificação legal de contas do .............................. e após a conclusão dos procedimentos de verificação necessários, dos quais resultou a confirmação de que estavam verificadas as condições que, nos termos do contrato, determinam a realização do pagamento, bem como a confirmação do exato valor a pagar pelo Fundo de Resolução. (…)” – cfr. fls. 399 do SITAF.
F) – A petição inicial do processo cautelar foi apresentada neste Tribunal em 23/04/2018 (cfr. fls. 1 do SITAF).;
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2.2.- Motivação de Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA (correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo).
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pelos recorrentes, a questão que cumpre decidir subsume-se a saber, em primeiro lugar, se a decisão vertida na sentença incorreu em erro de julgamento sobre a procedência da invocada excepção dilatória de falta de interesse processual em agir, em violação do disposto nos artigos 39.º e 2.º do CPTA.
Nesse vector e n o essencial sustentam as recorrentes que a não realização de pagamentos futuros pelo Recorrido Fundo de Resolução ao .............................. constitui, para elas, a única forma de manter em aberto a possibilidade de o Fundo pagar as indemnizações que venham a ser arbitradas, tendo andado mal também o Tribunal a quo ao afirmar, na sentença recorrida, que não se encontram previstos outros pagamentos a ser realizados pelo Recorrido Fundo de Resolução.
Nesse sentido, argumenta que em Outubro de 2018, foi amplamente noticiada pelos órgãos de comunicação nacionais a elevada probabilidade de o .............................. precisar de mais 726 milhões de euros em 2019 sendo que , pela mesma altura, foi avançado que o Ministério das Finanças manteve, nas suas contas para 2019, a inscrição de um empréstimo de 850 milhões de euros para o Fundo de Resolução (montante destinado a ser injectado no ..............................).
Extraem desses factos, para cuja prova apresentam dois documentos, a conclusão de que, adversamente ao asseverado na sentença sob escrutínio, está previsto pelo menos um novo pagamento pelo Recorrido Fundo de Resolução ao .............................., sendo que, à data da prolação da sentença de que ora se recorre, eram já susceptíveis de previsão quer o período temporal em que, com enorme probabilidade, irá ser realizado este pagamento (ano de 2019), quer o respectivo montante (cerca de 726 milhões de euros).
Reagindo contra esse ponto de vista, o contra-interessado .............................., SA., objecta que as recorrentes vieram invocar factos novos suportados em documentos, mais não visando do que tentar colmatar as (manifestas) insuficiências e falhas dos articulados que apresentaram ao Tribunal a quo, tentando mascará-las, com recurso a raciocínios algo falaciosos, de supostos erros daquele douto Tribunal, invocando que o mesmo terá feito "tábua rasa de factos de extrema relevância para a matéria em discussão", alegando "factos novos" e juntando documentos em total violação da lei processual.
É que, argumenta ainda o referido contra-interessado, tais factos configuram "factos novos" cuja alegação é processualmente inadmissível (cfr. artigo 149.º do CPTA), contanto que (i) o Tribunal a quem se encontra vinculado pela matéria de facto alegada pelas partes na primeira instância, e (ii) tais factos não são supervenientes, na medida em que poderiam ter sido alegados em primeira instância. Face ao exposto, tais factos devem ser considerados não escritos, por a sua alegação ser nula, nos termos do artigo 195.º/1 do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.
Também os recorridos BANCO DE PORTUGAL e FUNDO DE RESOLUÇÃO alinham pelo mesmo diapasão afirmando que nas suas alegações de recurso os Recorrentes alegam uma série de factos “novos” sobre a alegada previsibilidade de novos accionamentos do mecanismo de capitalização contingente que não são supervenientes (ou novos) nem são notórios e requerem a junção de documentos que também não são supervenientes, o que constitui uma nulidade processual, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA, devendo tais factos ter-se por não escritos e devendo os correspondentes documentos ser desentranhados, como se requereu.
Quid juris?
Delimitado o objecto nos termos supra expostos, temos, então, que a questão decidenda passa, por saber, em primeiro lugar, se a sentença recorrida padece de erro sobre a matéria da excepcionalidade que também ficou identificada – verificação da falta de interesse em agir das AA. e ora recorrentes.
Antes, porém, cumpre tomar posição sobre a admissibilidade, ou não, dos documentos cuja junção as Recorrentes requereram com as suas alegações.
Cumpre, pois, determinar da pertinência e admissibilidade dos mesmos neste momento atento o princípio da oportunidade da prova e da manutenção dos referidos documentos nos autos.
Vigora no direito português o modelo de apelação restrita, de acordo com o qual o recurso não visa o reexame, sem limites, da causa julgada em 1ª. Instância, mas tão-somente a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal a quo no momento em que proferiu a sentença. Como resulta de uma jurisprudência uniforme e reiterada, os recursos são meios processuais de impugnação de anteriores decisões judiciais e não ocasião para julgar questões novas. Em princípio, não pode alegar-se matéria nova nos Tribunais Superiores, em fase de recurso, não obstante o Tribunal ad quem tenha o dever de apreciar as questões de conhecimento oficioso. Daí que, não devam ser juntos documentos novos na fase de recurso. A lei, porém, prevê excepções que passamos a analisar.
Dispõe o artº.523, do C. P. Civil (princípio da oportunidade da prova) que os documentos, como meios de prova, da acção ou da defesa, devem ser apresentados com o articulado em que se invoquem os factos que se destinem a demonstrar. Não sendo apresentados com o respectivo articulado, ainda e por livre iniciativa das partes litigantes, enquanto apresentantes, podem ser juntos ao processo até ao encerramento da discussão em 1ª Instância, embora com a condenação do apresentante em multa, salvo demonstração de que os não pôde oferecer com o articulado próprio.
Em fase de recurso, a lei processual civil (cfr.artºs.524 e 693-B, do C.P.Civil), somente possibilita a junção de documentos ao processo, sempre e só com as alegações (ou contra-alegações) e não em momentos posteriores, quando ocorra alguma das seguintes circunstâncias:
1-Quando não tenha sido possível a respectiva apresentação em momento anterior (artº.524, nº.1, do C.P.Civil);
2-Quando se destinem à demonstração de factos posteriores aos articulados (artº.524, nº.2, do C.P.Civil);
3-Quando a respectiva apresentação se tenha tornado necessária em resultado de ocorrência posterior ao encerramento da discussão em 1ª Instância (artº.524, nº.2, do C.P.Civil);
4-Quando a junção de documentos se torne necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª Instância (cfr.artº.693-B, do C.P.Civil);
5-Nos casos previstos no artº.691, nº.2, als.a) a g) e i) a n), do C. P. Civil (cfr.artº.693-B, do C.P.Civil).
A verificação das circunstâncias elencadas tem como pressuposto necessário que os factos documentados sejam relevantes/pertinentes à decisão a proferir, o que decorre, desde logo, directamente da circunstância dos documentos cuja junção se pretende terem de ter por desiderato a prova dos fundamentos da acção e/ou da defesa (citado artº.523, do C.P.Civil) e, indirectamente e como consequência do que se vem de referir, do facto de o juiz se encontrar vinculado a mandar retirar do processo os que sejam impertinentes ou desnecessários, por força do estipulado no artº.543, do mesmo compêndio legal (cfr. José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.96 e seg.; António Santos Abrantes Geraldes, Recurso em Processo Civil, Novo Regime, 2ª. Edição Revista e Actualizada, Setembro de 2008, Almedina, pág.227 e seg.).
Ora, no caso dos autos, os documentos cuja junção é pretendida pelas recorrentes constituem recortes (ou cópias) de peças jornalísticas todas datadas de 08-01-2019 relativas à situação do Fundo de Resolução pelo que, da data a que se reportam os factos documentados vê-se que se trata de documento que se refere a “factos” que são supervenientes e que não podiam ter sido juntos com a p.i..
Conclui-se, assim, que, as recorrentes fundamentam o recurso em documentos novos e que não poderiam ter apresentado na p.i., mas que juntou por entender necessário em face do julgamento na 1ª instância, pelo que será de ordenar o respectivo desentranhamento dos autos.
E com tais documentos e o argumento que os mesmos se reportam a “factos notórios” as recorrentes visam comprovar que mal andou o Tribunal a quo ao afirmar, na sentença recorrida, que não se encontram previstos outros pagamentos a ser realizados pelo Recorrido Fundo de Resolução.
Isso porque, em Outubro de 2018, foi amplamente noticiada pelos órgãos de comunicação nacionais a elevada probabilidade de o .............................. precisar de mais 726 milhões de euros em 2019 e que, pela mesma altura, foi avançado que o Ministério das Finanças manteve, nas suas contas para 2019, a inscrição de um empréstimo de 850 milhões de euros para o Fundo de Resolução (montante destinado a ser injectado no ..............................).
Donde que para as recorrentes e ao invés do que se afirma na douta sentença, está previsto pelo menos um novo pagamento pelo Recorrido Fundo de Resolução ao .............................., sendo que, à data da prolação da sentença de que ora se recorre, eram já susceptíveis de previsão quer o período temporal em que, com enorme probabilidade, irá ser realizado este pagamento (ano de 2019), quer o respectivo montante (cerca de 726 milhões de euros).
Ora, aduzem os recorrentes, os factos anunciados em Outubro de 2018 - factos que são do domínio público, não carecendo, nessa medida, de alegação - não poderiam deixar de ser considerados pelo Tribunal a quo, levando a conclusão Inversa da adoptada, isto é, à conclusão de que o pedido de intimação deduzido pelos Recorrentes não é, como se afirma na douta sentença, «destituído de qualquer utilidade directa e imediata».
É que, ainda segundo as recorrentes, uma nova injecção de capital no .............................. pelo Recorrido Fundo de Resolução determinará, com toda a probabilidade, a incapacidade de este vir a satisfazer as pretensões indemnizatórias que, nos termos da lei, sejam decretadas.
E à luz das circunstâncias financeiras descritas no comunicado sobre as «Novas Condições dos Empréstimos do Fundo de Resolução» não custa concluir que o Recorrido Fundo de Resolução (sendo já titular de responsabilidades que. no dizer do Senhor Ministro das Finanças, «O tomam facilmente Insolvente») não dispunha nem dispõe de recursos que lhe permitam, no quadro da venda do .............................. à .............................., assumir um compromisso de injecção de capital que poderá ascender a €3.900.000.000,00.
Atento este contexto, dizem as Recorrentes que apenas lhes resta o recurso à tutela judicial, a fim de manter em aberto a possibilidade de o Recorrido Fundo de Resolução não ser privado dos recursos que lhe permitam satisfazer o pagamento das Indemnizações arbitradas em consequência da declaração de nulidade da medida de resolução, sendo que o reconhecimento público por parte do .............................. de que irá, com toda a probabilidade, necessitar de novos pagamentos, aliado à política de facto consumado que os Recorridos têm vindo a adoptar, vem reforçar o Interesse processual, actual e directo, dos Recorrentes no decretamento da presente providência.
A finalizar ainda brandem as recorrentes que se a celeridade empregue pelos Recorridos vier a ser idêntica à adoptada aquando do primeiro pagamento, ao respectivo anúncio seguir-se-á, quase imediatamente, o pagamento - o que, a suceder, poderia traduzir-se na inviabilização da tutela cautelar, ficando também por este motivo amplamente demonstrada a necessidade de tutela cautelar e o interesse directo e actual dos Recorrentes no decretamento da providência aqui em causa.
Quer dizer deste argumentário?
Face à não discrepância verificada entre o que consta do probatório da decisão recorrida e o que consta dos citados documentos e asserções, vê-se que nenhuma relevância assume a alegada discordância, por parte das recorrentes, com o decidido.
O que quer dizer que existe superveniência objectiva, pois há factos que na realidade e logicamente aconteceram depois daquela, e, outrossim, superveniência subjectiva.
Mas todo este apport constitui nulo reforço da convicção sobre a intangível relevância e utilidade para a apreciação e conscienciosa decisão do presente pleito da junção de tais elementos que não passam de meras opiniões ou conjecturas, se não mesmo especulações/projecções, emitidas nos media sobre o estado de coisas no Fundo de Resolução.
Na conceptualização dada pelo Prof. Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, III-152, são factos supervenientes para o efeito de dedução de articulados supervenientes os que ocorram posteriormente ao oferecimento dos articulados normais (factos objectivamente supervenientes), bem como os anteriores, mas de que a parte só teve conhecimento depois de findarem aqueles articulados, devendo, para tanto, produzir prova (factos subjectivamente supervenientes).
Tal distinção tem acolhimento na lei, concretamente no nº 2 do artº 588º do CPC que estabelece que se considera superveniente não só o facto que tiver ocorrido posteriormente aos prazos marcados, mas ainda aquele que, embora ocorrido antes, só posteriormente venha ao conhecimento da parte depois de findarem os mesmos prazos, caso em que deverá provar-se a superveniência.
Descendo ao caso dos autos, é manifesto que, atentas as datas dos factos a que os documentos juntos em fase de recurso pelas recorrentes se reportam, estas não podiam ter procedido à junção dos referidos documentos com a petição que iniciou o presente processo e, portanto, também antes da prolação da sentença de 1ª. Instância. Quer isto dizer que os documentos juntos pelas recorrentes com as alegações do recurso visam provar factos com natureza superveniente. Mas poder-se-ia entender, em vista da descoberta da verdade material que está legitimada tal junção com a própria fundamentação da sentença exarada na 1ª. Instância e, visto que o tribunal ad quem frui de ampla margem de apreciação ao ponto de poder anular a sentença para ampliar a matéria de facto e/ou renovar os meios de prova, ser-lhe-á lícito poder determinar a manutenção nos autos dos ditos documentos.
Mas não logra procedência aquela que parece ser a alegação das recorrentes, de que os documentos juntos com as alegações de recurso visavam esclarecer as dúvidas com que a Tribunal a quo ficou ou colmatar erros de apreciação e subsunção normativa.
É que, analisando os documentos, cremos que do seu teor não se pode extrair qualquer factualidade relevante em consonância com os Recorridos quando afirma que não se vê até que ponto o documento junto agora pelo Recorrente, possa provar, ou pretender provar o que quer que seja pelo que tai tais factos e documentos - além de configurarem actos inúteis e processualmente inadmissíveis -, nada acrescentam à presente ação, a qual se mantém "sustentada" em vaguidades, hipóteses remotas, especulações e grandes incertezas.
E à luz dos conceitos de “facto” como abrangendo principalmente, embora não exclusivamente, as ocorrências concretas da vida real (vide Antunes Varela, RLJ, 122º-219) e de “facto jurídico” como sendo o evento juridicamente relevante, i.é, susceptível de produzir efeitos de direito o qual se traduze sempre na constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica e é o elemento dinâmico que produz alterações na vida jurídica, sendo a tal facto que se referem as hipóteses ou “facti-species” legais (vide J. Baptista Machado in Introdução ao Discurso Legitimador, ed.1983-82), entende-se que também não estamos em presença de factos juridicamente relevantes mas perante meras probabilidades ou simples conjecturas. E, por maioria de razão, não existe qualquer facto que comungue das características do facto notório como sendo aquele que é do conhecimento geral ou o que o tribunal conhece por virtude das suas funções ou, mais comezinhamente, e na exemplificação adiantada pelo Prof. José Alberto dos Reis no CPC Anotado, 3º-261, é o facto que, em Portugal, seja conhecido por parte da grande maioria dos cidadãos do país, ou antes, por parte da massa de portugueses que possam considerar-se regularmente informados.
Concluindo, dadas a sua impertinência e desnecessidade, têm-se os referidos factos por não escritos e não se admitem os documentos juntos que deverão ser desentranhados e remetidos à procedência com tributação, fixando-se o mínimo de taxa de justiça pelo incidente a que a Recorrente deu causa (cfr.artº.543, nº.1, do C.P.Civil; artº.10, do R.C.Processuais).
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Vejamos, então se ocorre o aventado erro de julgamento.
Como vimos no ponto anterior no fundamental entendem as recorrentes que esse erro deriva de estar amplamente demonstrada nos autos a necessidade de tutela cautelar e o interesse directo e actual dos Recorrentes no decretamento da providência aqui em causa.
Neste particular advogam os recorrentes que é facto notório que o Recorrido Fundo de Resolução atravessa uma situação financeira muito periclitante, decorrente de um elevadíssimo nível de endividamento susceptível de afectar a sua solvabilidade (Vide declarações do Senhor Ministro das Finanças, proferidas em Janeiro de 2018, afirmando que o Fundo de Resolução tem responsabilidades que o tornam “facilmente insolvente”), sendo que é para evitar, com a intimação requerida, que a realização de pagamentos ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente constituído comprometa a capacidade de o Recorrido Fundo de Resolução fazer face às suas obrigações decorrentes das contingências relacionadas com a aplicação das medidas de resolução.
Por assim ser, dizem, a utilidade real e imediata do pedido de intimação dos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução a absterem-se de efectuar qualquer pagamento ao .............................., no âmbito do mecanismo de capitalização contingente, é fácil de entender: caso o Recorrido Fundo de Resolução venha a ser destituído de recursos financeiros, não poderá satisfazer as indemnizações devidas pela lesão patrimonial sofrida pelos Recorrentes.
E é por isso que os recorrentes sustentam que o Tribunal a quo errou ao considerar que não existe um interesse real e actual dos Recorrentes no referido pedido de intimação pois a não realização de pagamentos futuros pelo Recorrido Fundo de Resolução ao .............................. constitui, para os Recorrentes, a única forma de manter em aberto a possibilidade de o Fundo pagar as indemnizações que venham a ser arbitradas, não se verificando a decretada excepção dilatória de falta de interesse processual em agir, em violação do disposto nos artigos 39.º e 2.º do CPTA.
Já o .............................. discorda de tal enquadramento procurando demonstrar que os ora Recorrentes reconhecem a natureza hipotética do seu "interesse" (v.g. artigos 13.º e 16.º do RI), o mesmo só existindo se:
i. No âmbito do Processo n.º 2586/14.3BELSB, for proferida sentença ou acórdão que (i) anule a medida de resolução impugnada, (ii) condene o Banco de Portugal no pagamento de indemnização aos Recorrentes, e (iii) que transite em julgado; e
ii. No seguimento daquela sentença ou acórdão, o Banco de Portugal, R. naqueles autos, invocar causa legítima de inexecução; e
iii. Naquela sequência, seja atribuída aos Recorrentes uma indemnização a ser suportada pelo Fundo de Resolução; e
iv. O Fundo de Resolução não tenha recursos financeiros para pagar a indemnização, o que, desde logo, é também muito improvável.
O mesmo contra-interessado, ainda em redor da questão da aceitação dos documentos- já resolvida retro- reitera que a factualidade invocada pelos Recorrentes - que em nada se altera face aos novos factos e documentos alegados, inadmissivelmente, em sede de recurso, dado que são totalmente irrelevantes e meramente eventuais - demonstram que se trata, apenas e só, uma situação hipotética, uma antecipação de cenários, uma vaguidade, incerteza e especulação. Ora, tal situação, alegada pelos Recorrentes, de tão remota e improvável que é, não merece a mínima tutela judicial.
Mais aduz o referido contra-interessado que tal situação não merece tutela judicial não só porque a Justiça não visa tutelar estas "ansiedades" injustificadas, ou os tais "interesses longínquos, eventuais e hipotéticos" - orientando-se, antes, por exigentes critérios legais, doutrinários e jurisprudenciais -, como o eventual condicionamento de uma injecção de capital dar-se-ia por motivos manifestamente infundados que, além de não serem judicialmente tuteláveis, sempre seriam idóneos a gerar gravíssimos prejuízos para o interesse público e para o ...............................
Conclui, então, o mesmo contra-interessado que à luz da lei, da Doutrina e da Jurisprudência, os Requerentes, ora Recorrentes, carecem totalmente de interesse em agir, pelo que, bem andou a douta Sentença recorrida, ao dar como provada a referida excepção dilatória e absolver as ER e os Contrainteressados do pedido, devendo, por isso, o presente recurso improceder na totalidade.
As demais contra-interessadas também tomaram posição nas suas contra-alegações nas quais manifestam a sua resistência à pretensão dos recorrentes dizendo, desde logo, que eles não são titulares de um interesse em agir quanto ao pedido de intimação dos Recorridos Banco de Portugal e Fundo de Resolução a absterem-se de efectuar pagamentos ao .............................. ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente, uma vez que o seu interesse não é actual.
É que, afirmam, os Recorrentes vieram a juízo fundamentar os requisitos legais para que a providência cautelar fosse decretada nos seus pretensos direitos enquanto “credores” do Recorrido Fundo de Resolução, mas o que é certo é que tais direitos não foram confirmados por qualquer decisão judicial e mantêm-se, neste momento, uma mera – infundada – expectativa dos Recorrentes que não é adequada ao decretamento da providência cautelar e nem tão pouco é adequada a que se revogue a sentença recorrida e se reconheça aos Recorrentes um interesse inexistente em agir, pelo carácter longínquo, eventual ou hipotético do mesmo.
E isso porque os Recorrentes vieram aos autos “evitar que a realização de pagamentos ao abrigo do mecanismo de capitalização contingente constituído comprometa a capacidade de o Recorrido Fundo de Resolução fazer face às suas obrigações (…)”, sendo que as obrigações a que se referem consubstanciam-se no pagamento das indemnizações “que sejam ou venham a ser devidas aos credores do B...... lesados pela medida de resolução”
Ora, para que tais pretensas indemnizações constituam uma obrigação do Recorrido Fundo de Resolução é necessário que: (i) a medida de resolução seja declarada inválida, com carácter definitivo, (ii) o Recorrido Banco de Portugal invoque legítima causa de inexecução.
Por todas as razões que expuseram, entendem os referidosa contra-interessados que o interesse dos Recorrentes é – tal como bem refere a sentença recorrida – “meramente longínquo, eventual ou hipotético”.
Nesse sentido se pronunciou também o Banco de Portugal e o Fundo de Resolução que alinham a seguinte orem de razões:
(i) Os Recorrentes vêm pedir nestes autos que os Recorridos sejam intimados a abster-se de efetuar qualquer pagamento que resulte do acionamento do mecanismo de capitalização contingente previsto nos acordos da operação de venda do .............................., pedindo, na ação principal, a anulação dos atos que aprovaram essa venda, incluindo o referido mecanismo.
(ii) Segundo alegam, o acionamento do mecanismo aqui em causa representará um encargo de tal ordem para o Fundo de Resolução que terá como consequência a impossibilidade definitiva de o mesmo vir a honrar quaisquer obrigações indemnizatórias que, nos termos da lei, possa eventualmente vir a ter no futuro, nomeadamente em relação a credores do B...... e, em concreto, em relação aos Recorrentes.
(iii) O eventual crédito sobre o Fundo de Resolução que os Recorrentes se arrogam consiste num hipotético direito indemnizatório que poderão vir a ter no âmbito de uma outra ação administrativa de impugnação da Medida de Resolução do B...... (processo n.º 2586/14.3BELSB), caso (i) venham a ganhar essa ação, com sentença transitada e julgado, (ii) o Banco de Portugal, aí demandado, não execute espontaneamente essa sentença e invoque causa legítima de inexecução e, consequentemente, (iii) o Tribunal decida terem eles direito a uma indemnização pela inexecução da sentença, a suportar, nos termos da lei, pelo Fundo de Resolução.
(iv) Nas suas alegações de recurso os Recorrentes alegam uma série de factos “novos” sobre a alegada previsibilidade de novos acionamentos do mecanismo de capitalização contingente que não são supervenientes (ou novos) nem são notórios e requerem a junção de documentos que também não são supervenientes, o que, como acima se alegou, constitui uma nulidade processual, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA, devendo tais factos ter-se por não escritos e devendo os correspondentes documentos ser desentranhados, como se requereu.
(v) Como quer que seja, tais factos não são suscetíveis de levar a concluir pela existência de interesse em agir dos Recorrentes, continuando eles a não ter um interesse direto, nos termos e para os efeitos da alínea a) do artigo 55.º/1 do CPTA.
(vi) Como se demonstrou nestas contra-alegações, não é pelo facto de, alegadamente, os Recorrentes terem legitimidade (e interesse em agir) para a impugnação da Medida de Resolução que passam a ter legitimidade para impugnar o ato administrativo que aprovou os termos da venda do .............................., incluindo o mecanismo de capitalização contingente.
(vii) É que, não obstante a dependência ou o caráter logicamente consequente do ato aqui em causa em relação à Medida de Resolução do B......, juridicamente (e para efeitos de sua impugnação judicial) trata-se de atos administrativos perfeitamente autónomos e distintos, de conteúdo, âmbito e efeitos completamente diferentes – e, por isso, a legitimidade e o interesse em agir para a impugnação do primeiro deles não significa nunca, automática e necessariamente, a legitimidade e o interesse em agir para a impugnação do segundo.
(viii) A verdade é que o ato de adoção da Medida de Resolução e o ato de aprovação da venda do .............................. não regulam, manifestamente, a mesma situação jurídica, nem se repercutem em igual medida na esfera jurídica dos Recorrentes (aliás, o segundo não se repercute de todo, pelo menos diretamente).
(ix) Demonstrativo disso é o facto de os interesses invocados pelos Recorrentes para a impugnação dos dois atos administrativos não coincidirem minimamente: quanto ao primeiro, fizeram-no os Recorrentes enquanto credores do B...... que não viram os seus créditos transferidos para o ..............................; quanto ao segundo, fizeram-no os Recorrentes enquanto futuros titulares de um eventual direito de crédito sobre o Fundo de Resolução, fundado numa hipotética inexecução de sentença e na incerta atribuição de uma indemnização daí decorrente.
(xi) Assim, para que lhes seja reconhecida legitimidade e interesse em agir na impugnação do segundo, é necessário que os Recorrentes demonstrem ter – em relação a este ato em concreto – um interesse direto e pessoal na sua anulação, nos termos do artigo 55.º/1, alínea a), do CPTA.
(xii) Ora, como se demonstrou nestas contra-alegações, à luz da lei e da sua interpretação unânime pela jurisprudência e pela doutrina, os Recorrentes não têm, manifestamente, um interesse direto, atual, na impugnação do ato que aprovou a operação de venda do .............................., por não poderem retirar para a sua esfera jurídica qualquer benefício certo, imediato, da respetiva anulação.
(xiii) E isso porque, repete-se, os Recorrentes não têm hoje qualquer direito sobre o Fundo de Resolução e podem nunca vir a tê-lo, já que o mesmo depende de uma série de variáveis de verificação absolutamente incerta.
(xix) Não havendo no caso dos autos, muito longe disso, qualquer situação de lesão ou ameaça de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos que necessite do recurso à via judicial (ou sequer o admita).
(xv) Aliás, nem mesmo se forem previsíveis novos acionamentos do mecanismo de capitalização contingente ou se o Fundo de Resolução se encontrasse, que não encontra, numa situação de insolvência iminente (ou não iminente), se verificaria uma ameaça ou lesão de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos (existentes) dos Recorrentes.
(xvi).Devendo, por tudo, ser a sentença recorrida integralmente confirmada por este Tribunal.
Já na muito bem elaborada sentença foram, em substância, acolhidos os fundamentos sufragados pelos requeridos e contra-interessados que ficaram expostos pelo que entramos de imediato na apreciação sobre se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de excepcionalidade em apreço, importando a resposta negativa a prejudicialidade do conhecimento de toda e qualquer outra questão.
Na sentença recorrida foi julgada procedente, por provada a suscitada excepção dilatória de falta de interesse em agir dos Requerentes, quanto ao pedido de intimação das ER a absterem-se de efectuarem o pagamento ao .............................., de qualquer outro montante cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente e, consequentemente, absolvo as ER e os CI da instância, quanto a este pedido.
Adoptou, para tanto, a seguinte fundamentação:
“5. Da suscitada excepção de ilegitimidade activa/interesse em agir:
(…)
Cumpre apreciar e decidir.
A legitimidade das partes é um pressuposto processual que se afere tendo em conta a relação material controvertida tal como ela é configurada pelo Autor – como vem sendo entendimento jurisprudencial dominante numa adopção da tese de Barbosa de Magalhães e também, consagrada no artigo 9.º do CPTA, tendo, assim, de "ser apreciada e determinada pela utilidade (ou prejuízo) que da procedência (ou improcedência) da acção possa advir para as partes, face aos termos em que o autor configura o direito invocado e a posição que as partes, perante o pedido formulado e a causa de pedir, têm na relação jurídica material controvertida, tal como a apresenta o autor" (in, Teixeira de Sousa, Miguel; "A Legitimidade Singular em Processo Declarativo", BMJ, 292º-52 e segts.).
No que respeita à determinação da legitimidade activa, dispõe o artigo 9.º, n.º 1, in fine, do CPTA que “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
Nos termos do artigo 112.º, n.º 1, do CPTA “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.”.
E o artigo 30.º n.ºs 1 e 2 do CPC – aplicável ex vi artigo 1º do CPTA – prevê que a legitimidade se afere pelo critério do “interesse directo em demandar” e este exprime-se “pela utilidade derivada da procedência da acção”.
Como referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre (in CPC anotado, vol. I, 3ª edição, Coimbra Editora, 2014, pág. 70) a legitimidade “como pressuposto processual (geral), exprime a relação entre a parte no processo e o objecto deste (a pretensão ou pedido) e, portanto, a posição que a parte deve ter para que possa ocupar-se do pedido, deduzindo-o ou contradizendo-o.
Tal como no campo do direito material, há que aferir, em regra, pela titularidade dos interesses em jogo (no processo), isto é, como dizem os n.ºs 1 e 2, pelo interesse directo (e não indirecto ou derivado) em demandar, exprimido pela vantagem jurídica que resultará para o autor da procedência da acção”.
Nos presentes autos cautelares os Requerentes peticionaram que os Requeridos e, em particular, o Fundo de Resolução sejam intimados a absterem-se do pagamento ao .............................. do montante de € 792.000.000,00 (setecentos e noventa e dois milhões de euros) ou de qualquer outro montante cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente. Sendo que relativamente ao pedido de intimação dos RR. a absterem-se do pagamento ao .............................. do montante de € 792.000.000,00, ocorre uma situação de impossibilidade superveniente da lide, como vimos, pelo que, importa apenas apreciar esta excepção quanto aos pagamentos “futuros”.
Alegaram os Requerentes, em sede de requerimento inicial, no que respeita aos prejuízos que visam acautelar com a instauração do presente processo, que no âmbito da sua actividade, realizaram investimentos em obrigações no .......................... ("........"), mediante a aquisição de obrigações emitidas pelo B......, da emissão "PT...................", com o valor nominal de EUR 750.000.000,00. No quadro da deliberação de resolução adoptada na Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 e do critério então fixado para a transferência para o .............................., S.A. (".............................."), então criado, dos activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão do B......, ficou decidido que as obrigações de dívida subordinada (como aquelas de que os Requerentes são titulares) permaneceriam na esfera do B......, que se encontra em processo de liquidação, tendo os seus créditos ficado potencialmente reduzidos a zero. São co- Autores na acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo que corre termos na Unidade Orgânica 5 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º de processo 2586/14.3BELSB - e não como referiram os Requerentes “2585/14.3BELSB”-, na qual peticionam que a Deliberação do Conselho de Administração do Banco Portugal, de 3 de Agosto de 2014, sobre a aplicação de uma medida de resolução ao ................................... ("B......") seja declarada nula ou anulada, na qual no caso de vir a ser proferida sentença anulatória, o BdP poderá invocar causa legítima de inexecução.
Referiram, assim, que enquanto co-Autores desta acção poderão, em última instância, ser credores de uma indemnização que será suportada pelo Fundo de Resolução, em consequência da lesão dos direitos que decorrem da detenção de obrigações emitidas pelo B......, da emissão PT....................
Mais alegaram que o Fundo de Resolução é responsável pelo pagamento das eventuais indemnizações que venham a ser devidas nos termos do n.º 16 do artigo 145.º- H do RGICSF, aos accionistas, credores, ao Fundo de Garantia de Depósitos ou ao Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo, caso se demonstre que suportaram um prejuízo superior ao que suportariam se não tivesse sido aplicada a medida de resolução e a instituição de crédito objecto da medida de resolução tivesse entrado em liquidação no momento em que aquela foi aplicada, tal como disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 145.º-AA. Além de ser ainda responsável pelo pagamento das eventuais indemnizações que venham a ser atribuídas no âmbito dos processos que requerem a anulação das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal relativas às medidas de resolução, que, apenas no caso do processo em que são co- Autores os ora Requerentes, poderão ascender a valores próximos de EUR 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de euros).
Em 28 de Março de 2018, o Fundo de Resolução emitiu um comunicado sob a epígrafe “Comunicado do Fundo de Resolução sobre o pagamento a efetuar ao ..............................”, no qual se lê que o pagamento a efectuar ao .............................. ascende a 792 milhões de euros, pelo que, a concretizar-se o anunciado «accionamento do mecanismo de capitalização contingente», com a correspondente injecção de capital no .............................., poderá pôr-se em perigo, de forma porventura irremediável, a capacidade do Fundo de Resolução de assumir o pagamento das indemnizações decorrentes das contingências relacionadas com a aplicação das medidas de resolução, dada a já de si preocupante situação de endividamento do Fundo de Resolução, que se encontra em níveis susceptíveis de atingir irremediavelmente a sua capacidade de fazer face ao pagamento das indemnizações que lhe poderão ser exigidas, pelo que a sua sujeição, agora, à actuação do mecanismo de capitalização contingente, mediante o pagamento de EUR 792.000,00 (setecentos e noventa e dois milhões de euros) ao .............................., poderá determinar a sua absoluta incapacidade de satisfazer os montantes que venham a ser arbitrados no âmbito dos processos que requerem a anulação das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal relativas às medidas de resolução.
Encontram-se entre os credores de tais indemnizações, que com uma tal actuação, se veriam gravemente afectados, enquanto titulares de obrigações emitidas pelo B...... (emissão PT...................") e potenciais credores de indemnizações a serem pagas pelo Fundo de Resolução, são, pois, destinatários da decisão agora comunicada, que configura uma ameaça de lesão grave e dificilmente reparável aos seus direitos, na medida em que a oneração do Fundo de Resolução representa uma ameaça à possibilidade - na verdade, a última possibilidade - de serem compensados da lesão dos seus direitos enquanto detentores da emissão de obrigações do B...... PT....................
Com o accionamento do mecanismo de capitalização contingente, a situação de impossibilidade virtual de pagamento dos créditos dos Requerentes que emergira da constituição de tal mecanismo poderá converter-se numa situação de impossibilidade efectiva ou pelo menos, traduzir-se-á numa diminuição significativa da capacidade efectiva do Fundo de Resolução na assunção das suas obrigações perante os seus credores, consumando-se a privação dos recursos necessários ao cumprimento de tais obrigações. Ao realizar o anunciado pagamento, e outros pagamentos cujo valor agregado, se nada mais surgir, poderá chegar a EUR 3.980.000.000,00 (três mil, novecentos e oitenta milhões de euros) - e que somariam aos EUR 4.900.000.000,00 (quatro mil e novecentos milhões de euros) já suportados -, o Fundo de Resolução comprometerá grave e irremediavelmente a sua capacidade de assegurar a liquidação das indemnizações a pagar aos Requerentes, que poderão ascender a EUR 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de euros).
Considerando a relação material controvertida, tal como os ora Requerentes a configuraram, isto é, com a procedência do presente cautelar visam os Requerentes acautelar que, em caso de procedência das acções principais que identificaram, os créditos que aos mesmos venham a ser reconhecidos decorrentes da titularidade de um conjunto de obrigações emitidas pelo ..................................., S.A. (“B......”), da emissão PT..................., e que devem ser ressarcidos pelo Fundo de Resolução, se em caso de procedência da referida acção administrativa, na qual impugnaram a deliberação que adoptou a Medida de Resolução do B......, o Banco de Portugal invocar causa legítima de inexecução e lhes vier a ser atribuída uma indemnização a suportar pelo FdR, visando, assim, garantir que se tais situações vierem a ocorrer e quando vierem a ocorrer o FdR terá capacidade para ressarcir os Requerentes.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016, 2.ª edição, pág. 220-222, “Na verdade, só o carácter “Pessoal” do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade, na medida em que se trata de exigir que a utilidade que o interessado pretende obter com a anulação ou a declaração de nulidade do acto impugnado seja uma utilidade pessoal, que ele reivindique para si próprio, de modo a poder afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio o titular do interesse em nome do qual se move no processo.
Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse actual e efectivo em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se o impugnante se encontra numa situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório. (…)
O interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado. O requisito do carácter “directo” não tem, pois, em nossa opinião, que ver com a legitimidade processual, mas com a questão de saber se o alegado titular do interesse (que, por isso, é parte legitima no processo) tem efectiva necessidade de tutela judiciária – ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir.”.
O requisito de um interesse directo e pessoal no provimento da impugnação significa que a anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado há-de traduzir-se numa vantagem ou num benefício específico e imediato para a esfera jurídica ou económica do autor – vd. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos Anotados”, Vol. I, Almedina, 2004, pág. 364, e jurisprudência aí citada).
Assim, e atento o disposto nos artigos 55.º, n.º 1, alínea a) e 112.º, n.º 1, do CPTA, os Requerentes são titulares de um interesse pessoal para ver as ER serem intimadas a absterem-se de efectuar o pagamento ao .............................. de qualquer outro montante – para além do montante de € 792.000.000,00 (setecentos e noventa e dois milhões de euros) já pago - cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente, e por isso têm legitimidade activa.
Contudo, os Requerentes não são titulares de um interesse directo, isto é, de interesse processual ou de interesse em agir, quanto ao pedido que formularam de intimação dos Requeridos a absterem-se de efectuarem o pagamento ao .............................. de qualquer outro montante – para além do montante de € 792.000.000,00 (setecentos e noventa e dois milhões de euros), já pago na pendência dos presentes autos - cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente.
Quanto a este pedido de intimação das ER a absterem-se de efectuarem qualquer pagamento eventual, futuro e incerto, em sede de articulado superveniente, referiram os Requerentes que “dúvidas não poderão razoavelmente subsistir de que também em relação a pagamentos futuros se verifica o requisito da urgência (“periculum in mora”)”, que “É verdade que não foi anunciado pelos Requeridos que estivesse previsto para breve algum outro pagamento ao .............................., ao abrigo do mencionado mecanismo de capitalização contingente;”, “Contudo, atendendo à conduta que os Requeridos têm vindo a adoptar receiam os Requerentes que possa ter lugar, a qualquer momento, novo pagamento, desta feita, sem anúncio prévio ou com anúncio prévio efectuado mesmo em cima do acontecimento, inviabilizando qualquer reacção por parte dos Requeridos ou de outros potenciais afectados pela constituição do mecanismo de capitalização contingente e consequentes pagamentos;”, pelo que, como resulta da alegação dos Requerentes o interesse dos mesmos não é actual.
Por um lado, como se referiu os mesmos não têm ainda o seu direito reconhecido e por outro, não estão previstos outros pagamentos a ser realizados pelo FdR, pelo que, é destituído de qualquer utilidade directa e imediata intimar os ora Requeridos a actuar seja em que sentido for, pois, nada de concreto os Requerentes alegaram que permita concluir que dessa intimação lhes adviria qualquer utilidade imediata, quando muito poder-se-ia perspectivar um interesse “meramente longínquo, eventual ou hipotético” ( Como refere Mário Aroso de Almeida, in Manual de Direito Administrativo, 2.ª Edição, 2016, página 221), o que implica que não se lhes pode reconhecer a titularidade de um interesse directo, passível de sustentar o respectivo interesse em agir. Por outro lado, no artigo 2.º do CPTA estabelece-se, o seguinte:
“1- O princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão. (…)”.
No artigo 39.º do CPTA, com a epígrafe: “Interesse processual em acções de simples apreciação”, estabelece-se: “Os pedidos de simples apreciação podem ser deduzidos por quem invoque utilidade ou vantagem imediata, para si, na declaração judicial pretendida, designadamente por existir uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação por parte da Administração, de existência de determinada situação jurídica, ou o fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorrecta da situação jurídica existente.”.
O CPTA faz uma referência expressa a este pressuposto do interesse processual, no seu artigo 39.º: a primeira parte reporta-se às acções de simples apreciação; a segunda parte abrange a acção inibitória, especialmente prevista nas alíneas c) e e), do n.º 2, do artigo 37.º, do mesmo diploma legal, o que é o caso do presente processo, pois, os ora Requerentes pretendem obter a intimação das ER a absterem-se de efectuar quaisquer pagamentos, resultantes do accionamento do mecanismo de contingentação.
“A alínea c) do n.º 2 abrange as chamadas acções inibitórias. Neste caso, o recurso à via judicial é determinado pelo propósito de impedir, a título preventivo, que, por efeito de uma provável ou previsível actuação administrativa, venha a consumar-se um facto lesivo, na esfera jurídica do autor. (…).
Tratando-se, porém, de uma forma de tutela preventiva, deverão ter-se em conta os seguintes dois pressupostos: (a) em primeiro lugar, o interesse processual só existe se ocorrer uma situação de risco, que o artigo 39.º in fine, caracteriza como um “fundado receio de que a Administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva”; (b) em segundo lugar, a pretensão inibitória apenas se justificará quando em função do circunstancialismo do caso concreto, o meio processual mais indicado, em comparação, designadamente, com as formas de tutela reactiva, como seja a impugnação de actos administrativos e o recurso complementar a providências cautelares” (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2005, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, pág. 173-174.)
O interesse em agir traduz-se na necessidade de usar do processo, de instaurar ou de fazer seguir a acção, e nas acções inibitórias, pelas quais se pretende obter a condenação da Administração na abstenção de um certo comportamento, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo – vd. Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “Dicionário de Contencioso Administrativo”, Almedina, 2006, pág. 297 e 298.
“A via normal de tutela dos particulares perante o exercício de poderes da Administração, continua a ser a via reactiva, da impugnação de actos administrativos, e não a via preventiva, dirigida a atalhar a priori, ao próprio exercício desses poderes, através da condenação da Administração a nem sequer emitir um acto administrativo.
(…)
A via reactiva só deve ceder prioridade à via preventiva quando, no caso concreto, exista uma situação de carência de tutela que efectivamente justifique a intervenção preventiva do tribunal, por se dever considerar que a via reactiva não assegura ao interessado uma tutela efectiva. A condenação à abstenção da prática de um acto administrativo deve depender da titularidade por parte do autor de um interesse processual qualificado – neste sentido, Mário Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição Revista e Actualizada, págs. 110 a 113.”.
Para se lançar mão de uma acção inibitória ou acção de condenação à não emissão de actos administrativos, tem de se estar perante situações em que exista um interesse qualificado, decorrente do facto de, nas circunstâncias do caso, existir uma necessidade de tutela jurisdicional inibitória imediata, por a tutela impugnatória não se mostrar apta a proporcionar uma tutela jurisdicional efectiva, de outro modo, esvaziar-se-ia o regime da impugnação.
Para demonstrar o interesse em agir - no caso qualificado -, não basta a mera previsibilidade de uma actuação material desfavorável aos interesses dos Autores ou a mera previsibilidade de um acto lesivo - que no caso é incerta a sua verificação -, exigindo o interesse em agir ou interesse processual, enquanto pressuposto processual, a verificação objectiva de um interesse real e actual, que como vimos, no caso também não ocorre, pois, nem o direito dos Requerentes é certo e actual, nem foram alegados factos concretos, no que respeita aos eventuais pagamentos a realizar no futuro, que permitissem concluir que as ER estão na iminência de actuar, não sendo, sequer possível perspectivar se e quando tal actuação ocorrerá e em que termos.
Concluímos, assim, que não existe um interesse real e actual, i.e., da utilidade da procedência da acção inibitória, de que os presentes autos constituem apenso, não se justificando a intervenção preventiva do tribunal, verificando-se, assim, a suscitada excepção de falta de interesse em agir dos Requerentes quanto ao pedido de intimação das ER a absterem-se de efectuar o pagamento de qualquer outro montante cujo pagamento resulte ou venha a resultar do accionamento do mecanismo de capitalização contingente.
Nesta conformidade, conclui-se que se os ora Requerentes são titulares de um interesse pessoal, e como tal têm legitimidade activa, não detêm um interesse directo para que se possam decretar as providências requeridas, carecendo, assim, de interesse directo ou interesse em agir, determinativo da absolvição das ER e das CI da instância - cfr. artigos 55.º, n.º 1, alínea a), 9.º, n.º 1, 112.º, n.º 1 e 89.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA.”
Aquilatemos.
É pacífico que o pressuposto processual do "interesse em agir" exige "a verificação objectiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido.
Na verdade, em jeito de síntese e como ressurge de tudo quanto já se expendeu, o pressuposto processual do “interesse em agir” exige “ a verificação objetiva de um interesse real e actual, isto é, da utilidade na procedência do pedido” – cfr. VIEIRA DE ANDRADE in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, 11ª Edição, Almedina, Coimbra, 2011, pág. 268.
Na mesma senda se pronunciam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA ao afirmarem que “ o interesse em agir não se pode ter como verificado com a constatação de uma qualquer situação subjectiva de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou do facto ou com um interesse meramente académico de ver o caso definido pelos tribunais, exigindo-se uma situação de incerteza objectiva e grave, que resulte de um facto exterior e que seja capaz de trazer um sério prejuízo ao demandante, impedindo-o de tirar do seu direito a plenitude das vantagens que ele comportaria” (…) “ Este pressuposto exige, portanto, a verificação objectiva de um interesse real e actual, que se deverá traduzir na utilidade da procedência do pedido, e que se encontra interligado à ideia de economia processual” – COMENTÁRIO AO CPTA, 3ª Edição revista, 2010, pág. 260.
Significa isto que não basta a existência de legitimidade activa, sendo necessário que, no caso concreto, os aqui Recorrentes, retirem da lide alguma vantagem da procedência do pedido.
Mas será que o Tribunal a quo fez errónea interpretação e aplicação do direito, ao não reconhecer, na presente demanda, o interesse de agir dos Autores?
O interesse em agir consiste assim na verificação da necessidade ou utilidade da acção, sendo definido como a necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção Assim, tem de considerar-se que a sua verificação ocorre sempre que o demandante tenha necessidade de intervenção judicial para reconhecimento da sua pretensão, tal como a configura no exercício da sua liberdade de conformação da acção.
Divisamos que o Tribunal a quo resolveu a questão que lhe foi colocada, chamando à colação, e bem, o conceito de interesse processual, sem deixar de sublinhar as regras do ónus da prova, e, uma vez subsumidos os factos adquiridos processualmente, julgou o conflito trazido a Juízo.
O nosso direito adjectivo civil não contempla o interesse em agir como excepção dilatória típica, e, nesta medida, o conceito tem sido tema doutrinal e jurisprudencial, sendo geralmente considerado excepção dilatória inominada de conhecimento oficioso.
Como a propósito expende Miguel Teixeira de Sousa, apud, As Partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa, página 97. “o interesse processual (ou interesse em agir) pode ser definido como o interesse da parte activa em obter a tutela judicial de uma situação subjectiva através de um determinado meio processual e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concessão daquela tutela.
O interesse de agir assume-se como uma relação entre necessidade e adequação. De necessidade porque, para a solução do conflito é imprescindível a actuação jurisdicional, e adequação porquanto o caminho a seguir deve ter a virtualidade de corrigir a lesão perpetrada ao autor tal como ele a configura.”
Também Anselmo de Castro, in, Direito Processual Civil Declaratório, volume II, 1982, página 253, ensina que “O interesse em agir apresenta-se como um interesse instrumental em relação ao interesse substancial primário, pressupondo a lesão de tal interesse e a idoneidade da providência requerida para a sua reintegração ou tanto quanto possível integral satisfação”.
Por seu turno, ensinam Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, apud, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, página 186, que “…tem-se entendido que não basta qualquer situação subjectiva de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou do facto, para que haja interesse processual na acção”. (…) “Só quando a situação de incerteza, contra a qual o autor pretende reagir (…), reunir os dois requisitos postos em destaque – a objectividade, de um lado; a gravidade, do outro – se pode afirmar que há interesse processual”. (…) “Será objectiva a incerteza que brota de factos exteriores, de circunstâncias externas e não apenas da mente ou dos serviços internos do autor (…). A gravidade da dúvida medir-se-á pelo prejuízo (material ou moral) que a situação de incerteza possa criar ao autor”.
No caso sub iudice os Autores pretendem que o tribunal aprecie a alegada situação de incerteza jurídica e ponha termo à invocada insegurança, que os prejudica.
Os Autores pretendem reagir contra uma situação de incerteza que os impede de auferir todas as vantagens proporcionadas pelo alegado direito (ou expectativa) no que se refere ao ajuizado Fundo de Resolução, não sendo óbvia a existência de quaisquer direitos ou danos , alegadamente causado aos recorrentes nos termos sobeja e doutamente explanados na sentença recorrida.
A incerteza contra a qual os ora recorrentes pretendem reagir não é objectiva e grave, e não está sustentada em factos exteriores, em circunstâncias externas), mas apenas e com todo o respeito na mente dos próprios requerentes.
Enfatiza-se que só quando a situação de incerteza, contra a qual os demandantes pretendem reagir através desta acção, reunir os requisitos da objectividade e da gravidade, se pode afirmar que há interesse processual.
Revertendo ao caso sub iudice, temos de reconhecer que a demonstração fáctica estabilizada nos autos, ao não integrarem inequivocamente, factos indiciadores do estado de incerteza que os demandantes pretendem fazer terminar, não nos podem levar a outra conclusão que não seja a de não reconhecer interesse processual dos requerentes e ora recorrentes Autores no presente litígio.
Em suma:
1. O nosso direito adjectivo civil não contempla o interesse em agir como excepção dilatória típica, e, nesta medida, o conceito tem sido tema doutrinal e jurisprudencial, sendo geralmente considerado excepção dilatória inominada de conhecimento oficioso.
2. O interesse em agir assume-se como uma relação entre necessidade e adequação: de necessidade dado que para a solução do conflito é imprescindível a actuação jurisdicional; de adequação porque o trilho a seguir deve corrigir a lesão perpetrada ao autor tal como ele a configura.
Tudo visto, reconhecendo ser despiciendo quaisquer outras considerações a este respeito, considerando o enquadramento jurídico que acabamos de enunciar, conjugado com a facticidade demonstrada nos autos, entendemos que não merece censura a sentença posta em crise pelos Recorrentes na parte que reconheceu não estar verificado o seu interesse em agir na presente demanda.
* 3.- DECISÃO:
Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
a) Ordenar o desentranhamento e remessa à procedência dos documentos anexados à alegações recursórias, com tributação, fixando-se o mínimo de taxa de justiça pelo incidente a que a Recorrente deu causa (cfr.artº.543, nº.1, do C.P.Civil; artº.10, do R.C.Processuais);
b) Negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida e
c) Condenar os recorrentes nas custas processuais.
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Lisboa,21 de Março de2019
José Gomes Correia
António Vasconcelos
Catarina Jarmela |
