Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:161/10.0BESNT
Secção:CT
Data do Acordão:07/11/2019
Relator:JORGE CORTÊS
Descritores:CULPA DO GERENTE NO NÃO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS CUJO PRAZO DE PAGAMENTO TERMINA NO PERÍODO DE EXERCÍCIO DO CARGO DE GERENTE.
Sumário:Está demonstrada a falta de culpa pelo não pagamento de dívidas no caso em que um dos sócios gerentes age sem real autonomia e sem informação sobre a situação financeira da empresa, num quadro que preclude a exigibilidade de comportamento alternativo.
Votação:UNANIMIDADE, com declaração de voto
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:I- Relatório

D............. veio, na sequência de citação por reversão, deduzir oposição à execução fiscal n.º 36...- 2006/0107....., instaurada pelo Serviço de Finanças da Amadora-3 para cobrança coerciva da quantia de € 21.202,65 relativa a IVA dos períodos de 2005 e 2006, de que é devedora originária a sociedade “N............., Lda”.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, por sentença proferida a fls. 336 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), datada de 08 de Junho de 2018, julgou procedente a oposição.
Nas alegações de fls. 366 e ss., (numeração em formato digital – sitaf), a recorrente Fazenda Pública, formulou as conclusões seguintes:
«(…) // II. Por sentença datada de 08-06-2018, ora recorrida, veio a Mm. Juiz do Tribunal a quo, estribando-se na factualidade descrita que aqui se dá por inteiramente reproduzida para todos os efeitos legais, julgar o oponente parte ilegítima na execução fiscal por entender que não foi por culpa do ora Recorrido que se gerou a situação de insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária, tendo aquele logrado afastar a presunção legal de culpa.
III. A Fazenda Pública considera que a douta decisão do Tribunal a quo ora recorrida não faz, salvo o devido respeito, uma correcta apreciação da matéria de facto relevante no que concerne à aplicação do artigo 24.º n.º 1 da LGT.
IV. Vem a douta sentença julgar que, não obstante resultar dos factos provados nos autos o exercício efectivo da gerência por parte do Oponente, não é possível afirmar que este seja responsável pela falta de pagamento dos impostos aqui em cobrança coerciva porquanto aquela falta deriva de circunstâncias anómalas resultantes da confiança que o sócio C.......... conseguiu ganhar dos demais sócios pela sua capacidade de evidenciar o sucesso da estrutura empresarial e de, em simultâneo, ocultar o que ia mal, designadamente a existência de dívidas à Administração Tributária.
V. Por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º LGT, o devedor subsidiário está onerado com a presunção de culpa na insuficiência do património social da pessoa colectiva para satisfação das dívidas fiscais. Assim, para ilidir a presunção legal de culpa, deverá o oponente alegar os factos relevantes demonstrativos das iniciativas que um gestor diligente sempre empreenderia em circunstâncias adversas de modo a evitar, ou minimizar, o impacto negativo de eventuais factores externos no desenvolvimento da actividade social
VI. Sendo uma presunção legal de culpa, ela só pode ser ilidida mediante a prova do contrário (art.º 350º/2 do Código Civil). Não basta a mera contraprova destinada a tornar duvidosa a sua culpa (art.º 346º do Código Civil) exigindo-se antes a demonstração de que a situação de insuficiência se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que, no exercício da gerência, usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação - acórdão do TCAN n.º 00415/05.8BEBRG de 09-02-2012 e 00021/02 – PORTO de 06-04-2006
VII. Entende a Fazenda Pública que, contrariamente ao decidido, a factualidade provada é insuficiente para que se considere que o Oponente se desincumbiu do ónus probatório de demonstrar a falta de culpa pelo não pagamento das prestações tributárias ora em cobrança coerciva, motivo por que não pode considerar-se afastada a sua responsabilidade subsidiária.
VIII. Cuidava-se ao tribunal a quo então apurar se o Recorrido logrou ilidir essa presunção mediante o ónus que sobre si recai de provar que não foi pela sua actuação, dolosa ou negligente (irreleva para efeitos fiscais a sua intensidade), que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação do crédito fiscal.
IX. No que concerne à prova testemunhal produzida assume, desde logo, maior relevância a unanimidade no sentido de admitirem categoricamente que assinavam documentos em nome e representação das respectivas sociedades das quais eram gerentes, não obstante, negarem o exercício dessa gerência.
X. Salvo o devido respeito, a sentença ora recorrida não fez a correcta valoração da prova testemunhal produzida, designadamente da testemunha B........... quando o próprio, enquanto gerente de uma outra sociedade pertencente ao mesmo grupo, numa situação em tudo semelhante à do Oponente afirma que, enquanto gerentes, eram chamados várias vezes porque “era necessário assinar cheques…é preciso comprar carros…é preciso assinar aquilo…têm aí duas ou três autorizações de homebankings para tratar, dêem ok…”.
XI. Vale isto por dizer que, não obstante o aqui Recorrido pretender fazer valer que o sócio C........... é a “origem de todos os males” importa não descurar que desde a sua constituição a sociedade devedora originária sempre se obrigou com a assinatura dos dois gerentes, facto que foi confirmado na alegação do próprio Oponente que afirmou ter aposto a sua assinatura em diversos documentos, sempre que tal lhe era solicitado, quer pelo sócio C.......... quer pelo departamento financeiro [cfr. al. Q) do probatório], donde se retira, desde logo, que o sócio C.........., por si só, desacompanhado de algum dos outros dois sócios, não tinha poderes de vinculação da sociedade.
XII. Ora, sabendo o Recorrido que o acto de assumir a gerência de uma sociedade acarreta necessária e imediatamente responsabilidades, não pode agora escudar-se numa alegada “ignorância” sobre o destino da sociedade, designadamente, da existência de dívidas fiscais
XIII. Descurou, ainda, de considerar o tribunal a quo o depoimento da referida testemunha na parte em que a mesma assume que as reuniões que tinham com C.......... – o único alegado responsável por toda a situação de descalabro da empresa – diziam respeito à definição de estratégias comerciais, “nunca falamos sobre sustentabilidade da empresa e riscos…”.
XIV. Ora, salvo o devido respeito, que é muito, não pode aceitar-se que um sócio assuma a qualidade de gerente, entre com capital para a constituição da sociedade e não tenha, nem tão pouco demonstre, qualquer interesse ou mera curiosidade que fosse, acerca da situação económico-financeira da sociedade que financiou, da qual esperava receber proveitos/lucros.
XV. Afigura-se, assim, pouco crível - até porque nenhuma explicação é dada para o facto - é que o oponente tenha entrado para sócio, para nada. Não geria, não tinha lucros, só trabalhava como fazia anteriormente…enfim, a sua entrada para a sociedade como socio gerente é apresentada como um acto totalmente inútil.
XVI. Ainda mais, quando não se limita a entrar para sócio, a assumir a qualidade de gerente, mas ainda a passar a ser necessária a sua assinatura para obrigar a sociedade. Tudo o que é muito pouco compatível com a versão apresentada.
XVII. Ora, tudo isto conjugado com o anteriormente dito, ou seja, do “nem pestanejar” aquando da proposta do C.......... para constituírem, em conjunto, o grupo de sociedade N.........., numa perspectiva de “partilhar riqueza” afigura-se-nos que o Recorrido, à semelhança desta testemunha, quando assumiu a qualidade de gerente nunca diligenciou no sentido de aferir da viabilidade económica da referida sociedade, pelo contrario, só relevava o facto de “receberem salários”.
XVIII. Afigura-se-nos, assim, pouco crível a versão apresentada de total alheamento pela vida da sociedade devedora originária na medida em que assumem que assinavam cheques, assinavam contratos nos quais não tiveram (alegadamente) qualquer participação, assinavam “de cruz” documentos cujo teor desconheciam sem nunca se questionarem das possíveis consequências ou implicações desses actos.
XIX. Conduta esta que, por si só, releva uma postura de absoluta negligência no que concerne ao destino da sociedade onde assumiu a gerência.
XX. São os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos. A responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade.
XXI. A culpa que releva para efeitos dessa responsabilidade, não é apenas a que respeite ao incumprimento da obrigação de pagamento dos impostos, mas aquela que se reporte substantivamente ao incumprimento das disposições legais destinadas à protecção dos credores, quando desse incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fiscais – neste sentido a jurisprudência se pronuncia nos acórdãos do STA de 29.01.1990, in “Acórdãos Doutrinais” n.º 372, pág. 323 e sgs de 12.11.1997, recurso n.º 21 469 e do TCA Sul de 06.10.2009, proc. n.º 03267/.
XXII. Colhemos, assim, o facto de o Oponente reconhecer expressamente o óbvio, ou seja, que enquanto gerente designado sabia ou tinha a obrigação de conhecer que do pacto social da devedora originária constava que a sociedade se obrigava pela assinatura conjunta dos dois gerentes, pelo que, resulta evidente que não poderia aquela sociedade operar sem a intervenção e assinatura do aqui oponente.
XXIII. Desta forma, não pode deixar de afirmar-se que a situação económica da sociedade devedora originária depende e reflecte as decisões que têm vindo a ser tomadas ao longo do tempo pelos órgãos sociais desta, designadamente, desde a sua constituição.
XXIV. Por outro lado, competia ao Recorrido demonstrar e provar que, em face dessa situação, agiu com a diligência própria de um bonus pater familiae, como gerente competente e criterioso, que demonstre que fez esforços no sentido de inverter essa situação de molde a evitar a insatisfação das dívidas fiscais.
XXV. Todavia limita-se a afirmar que “não sabia”…”desconhecia”…”ao que parece as obrigações fiscais não foram cumpridas” atribuindo toda a responsabilidade ao outro socio gerente.
XXVI. Ora, por si só, tal conduta é bastante reveladora de uma postura de desleixo, de “deixa andar” absolutamente incompatível com a imperiosa diligência de um gerente medianamente zeloso e respeitador das boas práticas comerciais.
XXVII. Mais relevante, ainda, para aferir da responsabilidade do Recorrido é a natureza dos impostos em falta, sendo no caso, IVA. Importa trazer à colação o entendimento vertido no acórdão do TCA Norte, de 26-10-2017, 00276/11.8BEPNF “Mas no caso especial do IVA - bem como nos impostos retidos na fonte-, a falta de pagamento tem particular gravidade na medida em que se trata de impostos que resultam de um fluxo monetário na empresa que ao não serem entregues nos cofres do Estado, são «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» totalmente alheios à sua finalidade”.
XXVIII. Essa alegação não pode assentar numa generalização vaga e sem delimitação concreta, quer no tempo quer nos actos empreendidos. Daí que a tentativa de afastar a culpa não se baste com algumas afirmações genéricas do que foi feito para evitar a acumulação do endividamento. Mas nem isso é feito no presente caso!
XXIX. Assim sendo, a douta sentença incorreu em erro de julgamento ao considerar que se encontra violado o artigo 24.º, n.º 1, aliena b) da LGT em consequência, julgando extinto o processo executivo em relação ao Oponente, concluindo que o mesmo não pode ser responsabilizado pela falta de pagamento da divida exequenda.
XXX. Pelo que, à Fazenda Pública, não se conformando com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, não resta senão concluir, salvo o devido respeito, que a douta Sentença se estribou numa errónea apreciação da matéria de facto relevante para, a nosso ver, a boa decisão da causa, tendo violado o disposto no artigo 24.º n.º 1, alínea b) da LGT
X
O recorrido, D................., ofereceu as suas contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
«01 - Andou bem a Sentença recorrida ao determinar que inexiste nexo de causalidade entre o comportamento do Oponente e o dano causado ao erário público.
02 - Com efeito, demonstrou-se a inexistência de um comportamento culposo do aqui Oponente consubstanciado na imputação que lhe vinha dirigida - nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24º da LGT - tendo ficado demonstrado não lhe ser imputável a falta de pagamento ou entrega do imposto dentro do respectivo prazo.
03 - Em síntese, a sua ausência de culpa decorre de um conjunto de circunstâncias, que se acham provadas no probatório [vide, nomeadamente, factos identificados como H) a R)], de onde emerge que não só foi omitido ao Recorrido a existência das dívidas (que sempre acreditou não existirem) como ainda que não estava na sua esfera de domínio factual a apreensão de tal realidade nem, tão pouco da realidade financeira da sociedade devedora originária - vide, nomeadamente, a parte final do facto O), onde se lê "... sendo desconhecido dos respectivos sócios [entre os quais o Recorrente] o valor dos lucros e das dívidas, incluindo as relativas a impostos."
04 - Na verdade, resultou da prova produzida que tais matérias estavam no exclusivo domínio do facto, e de ciência, do sócio maioritário, e também gerente, C.......... (e sua mulher) cuja autoritas estava na génese da própria devedora originária [como se afere, entre outros, pelos factos F) a O)] que levou a que a gerência do sócios desta (nomeadamente o Recorrido) fosse coarctada por uma "lógica de subordinação típica de relação laboral em relação àqueles que se limitavam à execução das tarefas que já desempenhavam com funcionários assalariados da C..........." [cf. parte final facto M)].
05 - Na prática - e pese embora o Oponente fosse chamado a assinar documentos "de cruz' [vide facto Q e R] - o órgão deliberativo da "N..........." era constituindo por um único sócio-gerente (C..........), restringindo-se as funções do Oponente à execução de tarefas que já desempenhava como funcionário assalariado da "C..........", com exclusão de quaisquer outras funções, designadamente de carácter deliberativo - vide factos R) e M).
6 - Decidiu, pois, bem a Sentença recorrida quando afirmou que as "circunstâncias anómalas resultantes da confiança que o sócio C.......... conseguiu ganhar dos demais sócios pela sua capacidade de evidenciar o sucesso da estrutura empresarial e de, em simultâneo, ocultar o que ia mal, designadamente a existência de dívidas à Administração Tributária" (p.18) foram a causalidade adequada para o dano.
7 - Daí que atenta a concreta situação de vida de que tratam os autos, o Oponente tenha demonstrado que não foi por culpa sua que as dívidas não foram pagas no respectivo prazo legal. // ISTO DITO
08 - Das alegações em resposta ressalta não só um incorrecto enquadramento jurídico e errada proposta de subsunção jurídica, como ainda a utilização de excertos truncados da Sentença - sendo o respectivo teor subvertido por uma técnica retórica que só se pode repudiar.
09 - A Fazenda Pública enquadra incorrectamente a questão dos autos, parecendo subsumi-la à alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º, não (querendo) entender na sua plenitude o conceito de culpa exigido pela al. b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT
10 - A interpretação da norma sub judice não autoriza, como pretende a recorrente (vide conclusões V, VI, VII, VIII, XIV, XVI, XXI, XXIII, XXIV, XXVIII), a imputação ao recorrido de um juízo de culpa sobre a situação patrimonial supostamente deficitária (que tão pouco se demonstra que tenha sido a causa do incumprimento tributário à data do vencimento das respectivas obrigações).
11 - Com efeito, não tendo a reversão sido concretizada à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT não releva para os autos a questão da (in)suficiência do património, tanto mais que não vem alegado, muito menos demonstrado, que essa insuficiência existisse no momento em que a obrigação de pagamento ou entrega de imposto era exigível.
12 - Nunca o Oponente alegou que os impostos não tivessem sido pagos dentro do prazo de pagamento por insuficiência patrimonial da devedora originária, antes sim que desconhecia a existência das dívidas tributárias, tendo ficado circunstanciadamente provado que não sabia porque tal lhe foi "ocultado" pelo seu ex-patrão e mentor do grupo "N..........".
13 - O thema decidedum dos autos consiste em saber se o Oponente agiu de forma causalmente adequada a que os impostos não tivessem sido pagos dentro dos respectivos prazos (20/02/2006, 15/05/2006 e 16/08/2006 - facto A), falha que, como amplamente se explanou, e se demonstrou, se ficou a dever à actuação do, à data, sócio maioritário e gerente C.......... (e da sociedade a quem incumbia o tratamento financeiro da devedora originária, gerido pela cônjuge de C..........) .
14 - Para ilidir a sua presunção de culpa, o Oponente demonstrou que toda a génese e idiossincrasia da devedora originária conduziram a que o Oponente não tivesse sequer conhecimento da existência das dívidas fiscais e, inerentemente, da sua obrigatoriedade de pagamento / entrega - pelo que andou bem a Sentença a quo ao determinar-que não existiu culpa do ora recorrido no incumprimento dessas obrigações, e, inerentemente, que o mesmo é parte ilegítima na presente Execução.
15 - Não merecendo a censura que lhe é assacada, a Sentença recorrida deverá ser confirmada qua tale.
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A Digna Magistrada do M. P. junto deste Tribunal, notificada para o efeito, juntou aos autos parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.
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II- Fundamentação.

2.1. De Facto.
A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:
«A) Em 21.11.2006 foi instaurado no Serviço de Finanças de Amadora-3, contra a sociedade “N............, LDA.”, o Processo de Execução Fiscal n.º 36...-2006/0107..... para cobrança coerciva de dívidas de IVA dos períodos de 2005 e 2006, no valor total de € 21.202,65, com datas limite de pagamento voluntário até 20.02.2006, 15.05.2006 e 16.08.2006 – cfr. o processo de execução fiscal apenso (PEF).

B) O órgão de execução fiscal lavrou em auto a diligência efetuada no local correspondente às instalações da “N............, LDA.” onde apurou que a mesma havia deixado as instalações para paradeiro desconhecido, fazendo constar o desconhecimento de bens suscetíveis de penhora para pagamento da dívida exequenda – cfr. fls. 61 do PEF.

C) Em 13.10.2008 o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia sobre o projeto de reversão, por responsabilidade subsidiária, na execução que antecede, onde refere, além do mais, que “nunca exerceu qualquer acto adstrito aos gerentes, já que os mesmos eram exercidos de facto unicamente pelo sócio C..........” e que, só após a saída daquele ele e o sócio V.......... “tentaram inteirar da situação tributária da empresa” – cfr. fls. 98/99 do PEF.

D) Em 05.12.2008 foi proferido despacho de reversão com os fundamentos constantes de fls. 123/124 do PEF, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, dos quais se retira, no que ao caso mais releva, o seguinte: // «[…] // Demonstrada a Gerência de Direito, através da 1.ª Conservatória do Registo Comercial da Amadora […] é de presumir a gerência de facto, dado que a ausência desta apenas poderá advir, por um lado de inércia ou falta de vontade do gerente e, por outro, da violação dos seus deveres para com a sociedade. // E, exteriorizando o gerente […] a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos realizados […] é lícito que este seja responsabilizado pelo cumprimento das obrigações públicas da sociedade, já que age através daquele. // […] // A gerência de direito e de facto, compreende o período que corresponde à prática dos atos tributários a que se referem os presentes autos.» – cfr. fls. 123/124 do PEF.

E) Em 12.12.2008 o Oponente foi citado para a execução identificada em A) – cfr. fls. 126/127 do PEF.

F) Em 12.09.2005, por contrato celebrado entre C............, como 1.º outorgante, o ora Oponente, como 2.º outorgante, e V............., como 3.º outorgante, cujo teor aqui se dá por reproduzido, foi constituída a sociedade “N............., LDA.”, ficando acordado, no documento complementar da escritura de constituição da sociedade, que a mesma se obriga com a assinatura de dois gerentes – cfr. docs. 1 e 2 juntos com a petição inicial.

G) A devedora originária foi constituída com o propósito de comercializar sistemas de hardware e software, desenvolver sistemas de software, e prestação de assistência técnica e consultoria informática – cfr. docs. 1 e 2 juntos com a petição inicial e prova testemunhal.

H) A sociedade “N............., LDA.” faz parte de um grupo de sociedades, com a denominação “N...........”, encabeçado pela “C............., LDA.”, que pertence ao único sócio C.........., obrigando-se a mesma com a assinatura de dois gerentes – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial.

I) A sociedade “N..........., LDA.” surgiu na sequência de um projeto de expansão e concentração de diversas atividades desenvolvidas pela sociedade “C.............., LDA.”, tendo C............ convidado cada um dos funcionários responsáveis dos departamentos que corporizavam a “C............”, para que constituíssem consigo diversas sociedades, que teriam como objeto, desenvolver as diversas atividades que até então eram desenvolvidas agregadamente pelos diversos departamentos da “C...........”, tudo com a justificação de que pretendia premiar os seus funcionários pelo trabalho desenvolvido ao seu serviço, permitindo-lhes participar na criação do projeto e comungar nos lucros que viessem a ser gerados em cada exercício fiscal, por cada uma das novas entidades a constituir – prova testemunhal.

J) Todos os funcionários convidados a participar no projeto de expansão da “C...........” aceitaram o desafio, entrando com uma participação no capital das novas empreses no valor de € 25.000,00, na convicção de que tal projeto poderia trazer benefícios, designadamente ao nível económico, na medida em que a “C..........”, desenvolvia uma atividade em regime de exclusividade, de comercialização de soluções empresariais de bens e serviços da marca “O..........” – prova testemunhal.

K) Na sequência do projeto identificado em I) o gerente da “C..........”, C.........., continuou a deter poder de decisão, quer sobre esta sociedade, quer sobre as demais empresas do grupo, nas quais era sócio com maior representatividade no capital social – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial e prova testemunhal.

L) O projeto de expansão do grupo de sociedades identificado em I) tinha as seguintes características: a) firma: todas as sociedades deveriam adotar a denominação social de “N..........”, seguida de uma referência ao nome dos sócios e à atividade desenvolvida; b) modo de distribuição do capital social: cabendo ao “mentor” do projeto, C.........., 51%, e os restantes 49% aos demais sócios; c) gerência: que nos termos consignados no ato constitutivo, competiria a todos os sócios, bastando a assinatura de dois sócios para obrigar a sociedade; d) sede: todas sociedades estavam domiciliadas na Estrada de ........., Km 1.5, A........., Edifício ....., Piso 0, Amadora, correspondendo a cada empresa um gabinete desse espaço; e) objeto social: todas as sociedades sem exceção deveriam desenvolver a sua atividade de acordo com as orientações veiculadas pela “C..........” através do seu gerente; f) direção financeira: desempenhada por uma nova entidade “N.........., LDA.”; g) cliente único: a “C..........” – prova testemunhal.

M) Ao contrário da expectativa do Oponente e de cada um dos demais sócios envolvidos no projeto “N..........”, as decisões relativas ao desenvolvimento da atividade das diversas sociedades do grupo eram tomadas por C.........., que “fechava” os negócios sendo os demais sócios chamados apenas para assinar, tudo numa lógica de subordinação típica de relação laboral em relação àqueles que se limitavam à execução das tarefas que já despenhavam como funcionários assalariados da “C..........”, auferindo um vencimento de aproximadamente € 1.000,00 – prova testemunhal.

N) Ao contrário da expectativa do Oponente e de cada um dos demais sócios envolvidos no projeto “N..........”, nunca lhes foram distribuídos lucros relativos à atividade de cada uma das sociedades criadas – prova testemunhal.

O) A faturação era emitida pela “N.........., sociedade do grupo controlada pela mulher de C.........., R.........., que se encarregava da contabilidade das empresas do grupo, e, independentemente dos valores faturados por cada sociedade, só lhes chegavam os valores necessários para pagamento dos vencimentos e despesas com veículos, sendo desconhecido dos respetivos sócios o valor dos lucros e das dívidas, incluindo as relativas a impostos – prova testemunhal.

P) Ao Oponente cabia, na sociedade devedora originária, a função de orientar, programar e dirigir o departamento de formação e suporte – por confissão (cfr. o artigo 128.º da petição inicial).

Q) O Oponente e o sócio V.......... assinavam diversos documentos, sempre que tal lhes era solicitado, quer pelo sócio C.......... quer pelo departamento financeiro, incluindo cheques e contratos já negociados pelo C.......... – por confissão (cfr. os artigos 138.º, 165.º e 166.º da petição inicial) e prova testemunhal.

R) O ora Oponente e V.........., bem como os demais sócios das demais sociedades do grupo “N..........”, atuavam nos termos descritos em Q), aceitando tudo quanto lhes era proposto para assinatura porque confiavam absolutamente na atuação do sócio C.......... na medida em que viam o projeto que lhes foi apresentado como credível e em franca expansão, quer pela forma como o mesmo lhes foi apresentado pelo C.........., quer pela dimensão que a empresa assumira, quer ainda pelos sinais exteriores de riqueza evidenciados pelo C.......... e mulher – prova testemunhal.

S) Por carta datada de 01.09.2006, o sócio C.......... comunicou ao ora Oponente a decisão de renúncia à gerência da sociedade “N.........., LDA.”, invocando “quebra da relação de confiança” – cfr. fls. 59 do PEF (doc. junto com o direito de audição).

T) Em carta datada de 28.09.2006, o ora Oponente e V........., assinando em representação da sociedade “N........., LDA.” uma carta dirigida à “N.........., Lda”, ao cuidado de M..........., onde, reconhecendo a renúncia à gerência de C.........., declaram que “perante tal facto passará a ser da [sua] responsabilidade a representação da Sociedade” e reconhecem ainda “o não cumprimento de obrigações fiscais, declarativas e de pagamento”, solicitando a apresentação de todas as declarações em falta até 13.10.2006 – cfr. fls. 55 do PEF (doc. junto com o direito de audição).

U) Por carta datada de 03.10.2006, M........... respondeu à carta que antecede nos termos constantes de fls. 56/57 do PEF, que aqui se dão por reproduzidos, onde faz referência, além do mais, que foi informada da falta de liquidez da sociedade para pagamento do IVA e Retenções na Fonte – cfr. fls. 56/57 do PEF (doc. junto com o direito de audição).

V) Em 19.10.2006, o ora Oponente e V............., assinando em representação da sociedade “N.........., LDA.” uma carta dirigida à “N..........., Lda”, ao cuidado de M.........., declararam aceitar a decisão de interrupção dos serviços por aquela prestados e afirmando [acreditar] que “a renúncia do Sr. C.......... tenha provocado [aquela] tomada de atitude” e que “já [haviam contactado] o senhor P.............. (TOC nº […]), com vista a que seja assegurada a continuidade dos serviços./ Todos os elementos contabilísticos da empresa serão levantados no dia 25[…]” – cfr. fls. 58 do PEF (doc. junto com o direito de audição).

W) Por requerimento entrado no Serviço de Finanças de Amadora-3 em 23.11.2006, apresentado pela sociedade “N.......... LDA.”, representada pelo ora Oponente e V............, que assinam, é reconhecida a existência de dívidas e proposta a cedência de créditos sobre três das sociedades do grupo identificado em F) – cfr. fls. 53/54 do PEF (doc. junto com o direito de audição).

X) A Oposição foi remetida ao Serviço de Finanças em 20.01.2009 – cfr. fls. 39 dos autos.

A sentença considerou ainda que não constam dos autos outros factos, com interesse para a decisão da causa, que importe identificar como provados ou não provados.

Quanto à motivação da decisão de facto, considerou o seguinte:

A decisão da matéria de facto assenta nos documentos constantes dos autos, conforme indicado nas respetivas alíneas do probatório, os quais não foram impugnados nem existem indícios que ponham em causa a sua genuinidade, bem como na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados, no que respeita aos factos considerados confessados ou não controvertidos, e da prova testemunhal produzida nos autos, tendo as testemunhas, todas sócios de outras empresas do mesmo grupo, com a designação “N..........”, prestado depoimento de forma clara e esclarecedora, sendo unânimes no relato da factualidade relativa à gerência das sociedades, criando no tribunal a convicção da veracidade dos mesmos. Assim, e como resultou do depoimento das três testemunhas, a criação das sociedades com a designação “N..........”, seguida das iniciais dos nomes dos respetivo sócios, resultou de um convite que lhes foi dirigido por C.........., sócio da sociedade “C.........., LDA.”, por serem eles o dito “núcleo duro” de funcionários desta sociedade, diretores de departamentos, tendo a ideia sido apresentada como um “mega projeto”, credível e de sucesso garantido, o que aceitaram por ser evidente a expansão da atividade da empresa e por estar em causa uma estrutura já montada, em que, no seu entender, não era viável que alguma coisa corresse mal, encarando-o com entusiasmo e “confiança cega” (expressão que usaram) no seu mentor, o C.........., que os levava a assinar tudo quanto lhes era solicitado “de cruz” (expressão que usaram), não questionando a forma de atuação daquele, antes se centrando em desenvolver as funções relativas aos seus departamentos (transformados em empresas) de modo a dar o maior rendimento possível ao projeto, como já antes faziam, na condição de funcionários, embora na expectativa de vir a participar dos lucros, como havia sido proposto.»


X
Ao abrigo do disposto no artigo 662.º/1, do CPC, adita-se a seguinte matéria de facto:
Z) O capital social da sociedade “N.........., LDA” era composto da forma seguinte: €20.400,00 – C............; €9.800,00 – V.............; €9.800,00 – D............ – certidão do registo comercial de fls. 31/33.
X
2.2. De Direito
2.2.1. A presente intenção recursória centra-se sobre o alegado erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida no que respeita à consideração do não preenchimento do pressuposto da culpa do oponente na falta de pagamento das dívidas em execução fiscal.
A sentença recorrida considerou, em síntese, que, «atenta a alegação do Oponente e a prova produzida em audiência existiram, efetivamente, concretas circunstâncias de facto, relevantes para efeitos de análise do pressuposto essencial da culpa – o conhecimento da existência de dívidas fiscais – que permitem concluir que não foi por facto imputável ao Oponente que a sociedade ficou privada de património para responder, por si, perante a AT pelas dívidas de IVA objeto do processo de execução fiscal.».
2.2.2. A efectivação da responsabilidade tributária subsidiária por meio de reversão do processo de execução fiscal tem os seguintes pressupostos: a) fundada insuficiência patrimonial dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários ou dos seus respectivos sucessores; b) o exercício, ainda que somente de facto, de funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados; e c) a culpa na insuficiência do património (alínea a) do artigo 24.º/1, da LGT) ou quanto ao não pagamento da prestação tributária (alínea b) do artigo 24.º/1, da Lei Geral Tributária).
O regime estabelecido no artigo 24.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LGT é o seguinte:
a) Nas hipóteses da alínea a), «[t]ratam-se das dívidas cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois, respondem patrimonialmente os administradores ou gerentes quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação» (1)
b) Nas hipóteses da alínea b), «[o]s administradores ou gerentes das empresas respondem pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, quando não prove, que não lhes foi imputável a falta de pagamento» (2)
A distinção entre a alínea a) e a alínea b) do n.º 1, do artigo 24.º da LGT, no que respeita à repartição do ónus da prova, «parte da distinção fundamental entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente» (3) Assim, o ónus da prova da culpa da insuficiência patrimonial recai sobre a AT (alínea a)), enquanto que o ónus da prova da ausência de culpa no não pagamento atempado da obrigação tributária recai sobre o revertido (alínea b)).
No caso, está em causa a reversão da execução fiscal contra o oponente por dívidas de IVA do período de 2005 e 2006, por o mesmo ter sido gerente da sociedade devedora originária no período de pagamento voluntário das dívidas em causa (artigo 24.º/1/b), da LGT).
Do probatório resultam os elementos seguintes:
a) O gerente da “C..........”, C.........., continuou a deter poder de decisão, quer sobre esta sociedade, quer sobre as demais empresas do grupo, nas quais era sócio com maior representatividade no capital social (4).
b) O projeto de expansão do grupo de sociedades identificado em I) [de que fazia parte a sociedade devedora originária, “N.........., LDA”], tinha as seguintes características: a) firma: todas as sociedades deveriam adotar a denominação social de “N..........”, seguida de uma referência ao nome dos sócios e à atividade desenvolvida; b) modo de distribuição do capital social: cabendo ao “mentor” do projeto, C.........., 51%, e os restantes 49% aos demais sócios; c) gerência: que nos termos consignados no ato constitutivo, competiria a todos os sócios, bastando a assinatura de dois sócios para obrigar a sociedade (5).
c) As decisões relativas ao desenvolvimento da atividade das diversas sociedades do grupo eram tomadas por C.........., que “fechava” os negócios sendo os demais sócios chamados apenas para assinar, tudo numa lógica de subordinação típica de relação laboral em relação àqueles que se limitavam à execução das tarefas que já despenhavam como funcionários assalariados da “C..........”, auferindo um vencimento de aproximadamente € 1.000,00 (6).
d) Ao contrário da expectativa do Oponente e de cada um dos demais sócios envolvidos no projeto “N..........”, nunca lhes foram distribuídos lucros relativos à atividade de cada uma das sociedades criadas (7).
e) Ao Oponente cabia, na sociedade devedora originária, a função de orientar, programar e dirigir o departamento de formação e suporte. (8)
f) O Oponente e o sócio V.......... assinavam diversos documentos, sempre que tal lhes era solicitado, quer pelo sócio C.......... quer pelo departamento financeiro, incluindo cheques e contratos já negociados pelo C.......... (9).
g) O ora Oponente e V.........., bem como os demais sócios das demais sociedades do grupo “N..........”, atuavam nos termos descritos em Q), aceitando tudo quanto lhes era proposto para assinatura porque confiavam absolutamente na atuação do sócio C.......... na medida em que viam o projeto que lhes foi apresentado como credível e em franca expansão, quer pela forma como o mesmo lhes foi apresentado pelo C.........., quer pela dimensão que a empresa assumira, quer ainda pelos sinais exteriores de riqueza evidenciados pelo C.......... e mulher (10).
A sentença recorrida considerou que a culpa do oponente por falta do pagamento das dívidas não está demonstrada, dado que o mesmo, embora fosse sócio gerente da sociedade, sempre atuou de acordo com a relação jurídica de subordinação que anteriormente tinha perante o sócio maioritário.
No caso, atendendo ao probatório supra elencado, verifica-se que, no período relevante, o recorrido assinava os documentos que lhe eram apresentados pelo sócio maioritário, mas que este, na verdade, continuou a actuar como seu empregador. As decisões de gestão da sociedade pertenciam ao sócio maioritário da mesma e à sua mulher, C.......... e R.........., respectivamente; decisões cujos efeitos se projectavam sobre as relações jurídicas da sociedade com os seus clientes e com os seus fornecedores. Ao assinar os documentos que lhe eram presentes, o recorrido agia sem real autonomia e sem informação sobre a situação financeira da empresa, num quadro que preclude a exigibilidade de comportamento alternativo.
Ao julgar no sentido referido, a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento, pelo que deve ser mantida na ordem jurídica, ainda que com a presente fundamentação.
Termos em que se julgam improcedentes as presentes conclusões de recurso.
DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe.
Notifique.
(Jorge Cortês - Relator)


(1º. Adjunto)
Lurdes Toscano (Voto a decisão mas não acompanho a fundamentação)

(2º. Adjunto)
Benjamim Barbosa
_______________________________________________
(1) Paulo Marques, Responsabilidade Tributária dos gestores e dos técnicos oficiais de contas, A reversão do processo de execução fiscal, Coimbra Editora, 2011, pp. 154/155.
(2) Paulo Marques, Responsabilidade Tributária…, cit., pp. 167/168.
(3) Ac. do STA, de 23.06.2010, P. 0304/10.
(4) Alínea K), do probatório.
(5) Alínea L), do probatório.
(6) Alínea M), do probatório.
(7) Alínea N), do probatório.
(8) Alínea P), do probatório.
(9) Alínea Q), do probatório.
(10) Alínea R), do probatório..