I – RELATÓRIO

L..............., SGPS, SA, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 26/06/2017, que no âmbito do processo cautelar de intimação à abstenção de conduta movido contra a Comissão Liquidatária do Banco ……………., de abstenção a fazer qualquer pagamento ao Estado português enquanto estiver pendente a ação principal de que depende o processo cautelar, julgou improcedente a providência cautelar, absolvendo a Entidade Requerida do pedido.

Formula a aqui Recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“a) É inequívoca a verificação do requisito da existência de periculum in mora, uma vez que a conduta cuja realização se pretende impedir (o pagamento ao Estado pela Comissão Liquidatária do B……..) gerará uma situação e facto consumado especificamente irreversível.

b) Estão, por conseguinte, verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência requerida.

c) A sentença recorrida viola, pelo menos, os arts. 112.º/1, 113.º/1 e 120.º/1 do CPTA.”.

Termina pedindo que seja concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que decrete a providência cautelar requerida.

“1. Nos presentes autos, a Requerente L..............., SGPS, SA peticionou o decretamento de providência cautelar de intimação da “Comissão Liquidatária do Banco Privado Português a abster-se de fazer qualquer pagamento ao Estado Português, enquanto estiver pendente a acção principal de que dendê este processo cautelar”.

2. A Mmª Juíza considerou que não se mostra preenchido o requisito “periculum in mora”, não tendo decretado a providência requerida.

3 – O periculum in mora traduz-se no fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (artigo 120.º n.º 1, 1ª parte do CPTA).

4 – Considera a Requerente que caso sejam entregues ao Estado as quantias correspondentes aos créditos relativos à concessão da garantia no valor de 450 milhões de euros, torna-se impossível, em caso de procedência da acção principal, reaver esse montante, por forma a que possa ser redistribuído por todo os demais credores do BPP, além do Estado Português.

5 – As quantias pecuniárias constituem o exemplo típico das situações em que é possível a reintegração específica do dano supostamente causado na esfera jurídica da Requerente.

6 – Verificando-se a necessidade de reintegraão do conjecturado prejuízo que a não concessão da providência requerida poderá ocasionar, tudo se passará como se o dinheiro nunca tivesse sido entregue ao Estado e tivesse estado integrado nos activos BPP à espera de ser distribuído pelos credores – para tanto basta que, nesse momento hipotético, o Estado restitua os valores recebidos no âmbito do processo de liquidação do BPP.

7 – Não há, portanto, qualquer perigo de situação de facto consumado, pois se há coisa que comporta restituição natural é o pagamento de determinada quantia.

8 – Não tendo a Requerente invocado qualquer outro fundamento para sustentar o periculum in mora, é forçoso concluir que o alagado perigo que descreve não é real e nunca consubstanciará uma situação de facto consumado.

9 – Em face do exposto, bem decidiu a Mmª Juíza ao julgar improcedente, por não provado, o presente processo cautelar.”.

“a) As conclusões do recurso interposto pela Requerente são deficientes, o que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º do Código de Processo Civil.

b) O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa andou bem ao julgar não verificado o requisito do periculum in mora e ao ter indeferido a providência cautelar requerida com base nesse fundamento, na medida em que o que está aqui em causa – independentemente da grandeza do valor – é tão só e unicamente uma quantia pecuniária a entregar pelo Estado, não existindo qualquer perigo de situação de facto consumado, razão pela qual deve ser mantida a sentença recorrida.

c) Pretendendo a Recorrente impedir a produção de efeitos da sentença de verificação e graduação de créditos proferida no Apenso V do Processo n.º 519/10.5TYLSB, que corre termos no Tribunal de Comércio de Lisboa, deveria ter lançado mão do meio impugnatório do mesmo previsto no CIRE e que é o recurso jurisdicional, verificando-se, por isso, erro no meio processual utilizado, motivo pelo qual andou mal o Tribunal a quo ao julgar improcedente a excepção de inidoneidade do meio processual.

d) Considerando que o efeito pretendido com a presente providência cautelar implica que um tribunal administrativo imponha a suspensão ou determine o incumprimento de uma sentença proferida por um tribunal de outra jurisdição, a providência requerida não pode ser deferida por falta de jurisdição do tribunal administrativo ou, em termos mais latos, por falta de competência deste tribunal para emitir uma decisão naquele sentido, razão pela qual, ao julgar improcedente a excepção de incompetência em razão da matéria, a sentença recorrida viola o disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, bem como o disposto no artigo 2.º do Código de Processo Civil.

e) A intimação da Comissão Liquidatária para actuar em sentido contrário ou em incumprimento da sentença proferida pelo Tribunal de Comércio de Lisboa implica a violação de caso julgado, razão pela qual, ao julgar improcedente a excepção do caso julgado, a sentença recorrida viola o disposto no artigo 580.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

f) Na medida em que a entidade destinatária da decisão final que vier a ser proferida no âmbito deste processo cautelar e, por isso, a entidade que assume verdadeiramente a qualidade de requerida, não foi demandada nos presentes autos – a Comissão Liquidatária –, andou mal o Tribunal a quo ao julgar improcedente a excepção de ilegitimidade passiva, violando a sentença recorrida o disposto na alínea e) do n.º 3 do artigo 89.º do CPTA e na alínea e) do artigo 577.º do Código de Processo Civil.”.

Pede que o recurso seja julgado improcedente e seja mantida a sentença recorrida e, subsidiariamente, para o caso de se entender que assiste algum fundamento à Recorrente, requer-se a ampliação do recurso, devendo ser julgadas procedentes as excepções dilatórias invocadas pelo Ministério das Finanças.

“A. Vem o presente recurso interposto da Douta Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (“Tribunal a quo”) de 26 de Junho de 2017, que julgou totalmente improcedente a providência cautelar requerida pela Recorrente, com fundamento de que não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora.

B. Sustenta a Recorrente que a Sentença a quo incorreu em erro na aplicação do direito, contudo, não lhe assiste qualquer razão quanto aos vícios que pretende assacar à Sentença a quo, na medida em que, por um lado, não se encontra efectivamente preenchido o periculum in mora, imprescindível para o seu decretamento e, por outro, porque a Recorrente limita-se apenas a proferir um acervo de afirmações gerais e abstractas sobre a bondade daquela.

C. Entende a Recorrente, em primeiro lugar, que se a Comissão Liquidatária do BPP efectuar o pagamento ao Estado no pressuposto da validade da garantia, o processo de liquidação do BPP encerrar-se-á, nos termos do art.º 230.º do CIRE, e jamais os credores poderão aceder à liquidez já distribuída e rateada, em especial à parte dela absorvida, em exclusividade, pelo Estado.

D. Todavia, a premissa errónea de que parte a Recorrente, e da qual não logrou em fazer qualquer prova, é a de que o Estado Português não terá, num futuro próximo, condições de devolver o montante percebido, na eventualidade (o que apenas por dever de patrocínio se admite) de que tal viesse a ser necessário por força de uma decisão judicial transitada em julgado, que julgasse procedente a acção principal.

E. Com efeito, caso fosse declarada a nulidade do acto de autorização de concessão de garantia, a consequência seria, logicamente, a nulidade de todos os actos consequentes, havendo sempre lugar à restituição pelo Estado Português do montante cujo pagamento a Recorrente pretende evitar, pelo que tudo se passaria como se ab initio o referido montante nunca tivesse sido entregue ao Estado e, bem assim, como se estivesse incluído nos activos do BPP com vista à sua distribuição pelos diferentes credores.

F. Não resulta, pois, como “irremediavelmente comprometida” a utilidade da procedência da acção principal, dado que não se vislumbra como é que tal situação, a acontecer – e que apenas se coloca, mais uma vez, por mera hipótese de raciocínio -, venha a constituir um prejuízo de difícil reparação ou que possa determinar a “constituição de facto consumado” de consequências irreparáveis, tanto mais que a situação seria sempre reversível, se fosse caso disso.

Por outro lado,

G. Entende também a Recorrente que, caso a acção principal venha a ser julgada procedente, os direitos dos credores do BPP aos valores adicionais que resultarem da erradicação do crédito do Estado apenas podem ser satisfeitos no quadro do processo de liquidação do BPP, o que se torna impossível caso, por efeito da realização do pagamento ao Estado, o processo de liquidação se encerrar e se extinguir o banco devedor.

H. Pelo que não lhe restará outra alternativa que não seja a propositura de outra acção, fundada em enriquecimento injustificado do Estado, dado que este terá recebido duas vezes a mesma prestação: dos bancos garantidos (restituição por força da invalidade da garantia) e da Comissão Liquidatária.

I. No entanto, e contrariamente ao alegado pela Recorrente, caso seja pago ao Estado Português pela Comissão Liquidatária do BPP o seu crédito, e se a acção principal vier a ser julgada procedente – e que por isso o crédito do Estado só deveria ter sido pago após (ou em situação paritária) com outros créditos -, então em sede de execução de julgado anulatório aqueles credores terão direito a receber a diferença entre o que efectivamente receberam e o que teriam direito a receber, não fora a prática dos actos invalidados.

J. Com efeito, e como referiu o Tribunal a quo, esses direitos dos credores do BPP poderão ser exercidos no quadro do processo de execução de sentença favorável, pois, e ao contrário do que pressupõe a Recorrente, integrariam sempre os efeitos repristinatórios e reconstitutivos da anulação da garantia concedida pelo Estado, nos termos dos já citados artigos 172.º do CPA e 173.º do CPTA.

K. Pois tal é independente da pendência do processo de liquidação e da existência da Comissão Liquidatária.

L. Do exposto decorre forçosamente a conclusão de que não existe periculum in mora e, por isso, inexiste motivo para decretar a providência requerida, pelo que deve o presente Recurso ser julgado improcedente, o que se requer.

SUBSIDIARIAMENTE

DA AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

DA FALTA DE JURISDIÇÃO DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS

M. Através do presente processo cautelar vem a Recorrente peticionar que, sem prévia audição dos requeridos e do contra-interessado, nos termos do artigo 366.º do CPC, seja a Comissão Liquidatária do BPP intimada a abster- se de realizar quaisquer pagamentos ao Estado Português enquanto estiver pendente a acção principal de que depende o presente processo cautelar.

N. Sucede, porém, que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa não tem jurisdição para dirimir o objecto da presente providência cautelar, porquanto este deve ser apreciado e decidido, apenas e só, no âmbito do processo de liquidação judicial do BPP, pendente no Juízo de Comércio do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – J2, sob o n.º 519/10.5TYLSB, em consonância com o expressamente previsto no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (“CIRE”).

O. Como é sabido, a jurisdição administrativa intervém na apreciação dos litígios com origem na administração pública lato sensu e que envolvam a aplicação de normas de direito administrativo ou a prática de actos a coberto do direito administrativo, pelo que facilmente se constata que in casu não estamos perante um litígio emergente de uma relação jurídica administrativa.

P. Com efeito, nenhum dos elementos subjectivos ou objectivos do litígio configurado em sede cautelar assume carácter jurídico-administrativo nem está relacionado com o exercício da função administrativa.

Q. A relação material invocada e configurada pela Recorrente em sede cautelar (abstenção de realização de pagamentos pela Comissão Liquidatária do BPP ao Estado Português) não possui qualquer conexão com a jurisdição administrativa e circunscreve os respectivos efeitos, unicamente, ao plano específico do direito da insolvência.

R. Termos em que deve, consequentemente, esta matéria ser decidida no âmbito do processo de insolvência do BPP a correr termos pelo Juízo de Comércio do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – J2, sob o n.º 519/10.5TYLSB.

S. Pelo exposto, é manifesto que a providência cautelar em análise não se subsume ao âmbito material da jurisdição administrativa, pelo que, nos termos das disposições conjugadas nos artigos 212.º, n.º 3 da CRP, 13.º, 37.º, n.º 3, do CPTA, e das normas do CIRE, desde logo, do artigo 90.º do CIRE, deve a presente instância ser declarada extinta por falta de jurisdição do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa.”.

Termina pedindo que o recurso seja julgado totalmente improcedente, mas se assim não se entender, subsidiariamente, pede a ampliação do objeto do recurso, devendo a instância ser julgada extinta, por falta de jurisdição do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão suscitada no recurso interposto pela L..............., SGPS, SA resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento em relação à verificação do requisito da existência de periculum in mora, em violação dos artigos 112.º, n.º 1, 113.º, n.º 1 e 120.º, n.º 1 do CPTA.

Foram ainda interpostos dois recursos subordinados.

Suscitou a questão prévia da:

1. Deficiência das conclusões do recurso interposto pela Recorrente, nos termos do artigo 639.º do CPC, e

Invoca os seguintes fundamentos no recurso subordinado:

2. Erro de julgamento, por incompetência absoluta do Tribunal Administrativo para julgar o processo cautelar, em violação da al. b), do n.º 3 do artigo 4.º do ETAF e do artigo 2.º do CPTA:

3. Erro de julgamento, porque para a Comissão Liquidatária atuar em sentido contrário ou em cumprimento da sentença proferida, implicaria violação do caso julgado, em violação do artigo 580.º, n.º 2 do CPC;

4. Erro de julgamento, no tocante à exceção de ilegitimidade passiva, em violação da al. e), do n.º 3 do artigo 89.º do CPTA e da al. e) do artigo 577.º do CPC, por a entidade verdadeiramente requerida não ter sido a demandada nos autos.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) – Pelo Secretário de Estado do Tesouro e Finanças foi proferido o Despacho n.º 31268-A/2008, de 1 de Dezembro, o qual foi publicado no Diário da República 2.ª série n.º 235, de 4 de Dezembro de 2008, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

“(…)Assim, nos termos do artigo 15.º da Lei 112/97, de 16 de Setembro:

1 – Autorizo a concessão da garantia pessoal do Estado para cumprimento das obrigações de capital e juros no âmbito da operação de financiamento, sob a forma de empréstimo, concedido ao Banco …………….., S. A., pelas instituições mutuantes e nas condições identificadas na ficha técnica anexa.

2 – Determino que a garantia pessoal do Estado tem exclusivamente por objecto o financiamento destinado a fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do Banco …………………, S. A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do n.º 1 do artigo 140.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, cabendo à respectiva administração, que integra administradores provisórios nomeados pelo Banco de Portugal, velar pelo cumprimento desta finalidade.

3 – Fixo a taxa de garantia em 0,2 % ao ano.(…)

ANEXO Ficha técnica Mutuário - Banco ………….., S. A.

Mutuantes - Banco …………., S. A., Caixa ……………, S. A., …………, S. A., Banco B………., S. A., Banco …………., S. A., Caixa ……………………., C. R. L.

Agente - Banco ………………., S. A. Modalidade - Contrato de mútuo.

Montante - (euro) 450 000 000 (quatrocentos e cinquenta milhões de euros).

Finalidade - financiamento destinado a fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do Banco ………….., S. A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do n.º 1 do artigo 140.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

Prazo - duração de 6 meses, renováveis até 24 meses, nos termos previstos no contrato de financiamento.

Taxa de juro - taxa Euribor a seis meses, verificada dois dias úteis antes da data de início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread de 100 pb.

Pagamento de juros - pagamento mensal e postecipado. Legislação aplicável - portuguesa.

Garante - República Portuguesa (…)”;

B) – Pelo Secretário de Estado do Tesouro e Finanças foi proferido o Despacho n.º 13364-A/2009, de 5 de Junho, publicado no Diário da República 2.ª série, n.º 109, de 5 de Junho de 2009, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

“(…) Autorizo, ao abrigo da delegação de competências proferida nos termos do despacho do Ministro de Estado e das Finanças n.º 19 634/2007, de 30 de Julho, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 167, de 30 de Agosto de 2007, a manutenção da garantia pessoal do Estado no âmbito da concessão do empréstimo bancário contraído pelo Banco ………….., S. A., junto dos mutuantes, cujo prazo de vigência é prorrogado por seis meses, mantendo-se inalterados os restantes termos e condições da garantia.”;

C) – Pelo Secretário de Estado do Tesouro e Finanças foi proferido o Despacho n.º 26556-B/2009, de 7 de Dezembro, publicado no Diário da República 2.ª série, n.º 236, de 7 de Dezembro de 2009, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

“(…) Autorizo a manutenção da garantia pessoal do Estado ao empréstimo bancário contraído pelo B………. junto dos mutuantes, cujo prazo de vigência é prorrogado por seis meses, até 5 de Junho de 2010, mantendo-se inalterados os restantes termos e condições do empréstimo, bem como os da garantia. (…)”;

D) – Nos autos de verificação e graduação de créditos que correm por apenso ao processo de liquidação do B………. que corre termos no 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa registado sob o n.º 519/10.5TYLSB, em 15 de Fevereiro de 2017 foi proferida sentença de verificação e graduação de créditos, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual se extrai o seguinte:

(…)

« Texto no original»

(…)

« Texto no original»

(…)

« Texto no original»

(…)

« Texto no original»

(…)” – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial (r.i);

E) – Em 31 de Maio de 2016 a L..............., SGPS, SA, apresentou neste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa petição inicial de acção administrativa contra o Estado Português, o Ministério das Finanças e o Senhor Ministro das Finanças, indicando como contra-interessados o Banco ……………, S.A. em Liquidação, o Banco ……………., SA, a Caixa ……………., SA, o Banco …………, SA,, o Banco B………….., SA, o Banco ……………., SA e a Caixa …………o, CRL, que corre termos registada sob o n.º 1250/16.3BELSB, na qual formulou os seguintes pedidos:

“(…)

« Texto no original»

(…)”.

Motivação: A convicção que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou no teor dos documentos constantes dos autos e dos autos principais, conforme discriminado em cada uma das alíneas dos Factos Assentes (FA).

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional interposto pela Recorrente L..............., sabendo que apenas se conhecerão dos recursos subordinados no caso de procedência do recurso principal.

Porém, o Recorrido Ministério das Finanças colocou a questão prévia da deficiência das conclusões do recurso interposto pela Recorrente, nos termos do artigo 639.º do CPC, que cumpre conhecer primeiramente, por o seu conhecimento lógico o preceder.

1. Da deficiência das conclusões do recurso interposto pela Recorrente, nos termos do artigo 639.º do CPC

Vem suscitada a questão prévia da deficiência das conclusões do recurso interposto pela Recorrente, nos termos do artigo 639.º do CPC, com o fundamento alegado pelo Ministério das Finanças que as conclusões das alegações de recurso devem indicar as normas jurídicas violadas e o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico deviam ter sido interpretadas e aplicadas pelo Tribunal a quo.

Conclui que as conclusões devem ser tidas, senão como inexistentes, pelo menos deficientes.

Mas sem razão.

Na alegação do recurso jurisdicional, a Recorrente dirige apenas um fundamento contra a sentença recorrida, a saber, o erro de julgamento no tocante ao requisito do periculum in mora, conformando-se com tudo o mais decidido e nada mais alegando contra a decisão a quo.

Embora sucintas, a Recorrente indica nas conclusões do recurso o seu fundamento, traduzido no erro de julgamento de direito relativamente a um dos critérios ou requisitos de decretamento das providências cautelares, o periculum in mora, com indicação das normas jurídicas que considera infringidas pela sentença recorrida.

No demais, são inteiramente apreensíveis as razões porque a Recorrente deduz a censura contra a sentença recorrida, o que o Recorrido Ministério das Finanças demonstra bem ter compreendido na sua contra-alegação.

Não só as conclusões do recurso não são inexistentes, como não enfermam de deficiência tal que justifique o despacho de convite ao seu aperfeiçoamento, sendo essa a consequência a que a deficiência, a ser julgada procedente por este Tribunal ad quem, deveria dar lugar, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 146.º do CPTA.

Nestes termos, será de julgar improcedente, por não provada, a questão prévia suscitada pelo Ministério das Finanças.

2. Do erro de julgamento da sentença recorrida em relação ao requisito do periculum in mora

A Recorrente, L..............., SGPS, SA vem a juízo, nos termos da sua alegação de recurso e das respetivas conclusões, dirigir a sua censura contra a sentença recorrida no tocante ao julgamento efetuado nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, relativo à verificação do requisito da existência de periculum in mora, em violação dos artigos 112.º, n.º 1, 113.º, n.º 1 e 120.º, n.º 1 do CPTA

Sustenta na alegação do recurso o erro de julgamento da sentença, pondo em crise os dois argumentos invocados pelo Juiz a quo, para sustentar o julgamento de direito, quanto à não verificação do requisito de decretamento da providência, previsto na 1.ª parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, relativamente ao perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou à produção de prejuízos de difícil reparação.

Relativamente ao discurso jurídico fundamentador constante da sentença sob recurso, transcreve-se o segmento julgado pertinente em função do objeto do recurso, fixado pelo elenco das conclusões, como segue:

“O periculum in mora, que é configurado em duas vertentes.

Uma, quando com a não adopção da providência haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado.

Citando Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, 2.ª Edição, 2016, Almedina, pág. 449, o único sentido que pode ser atribuído à expressão “facto consumado”, será o de que “… os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.”.

Quanto à outra das vertentes, ou seja, quando haja fundado receio de, se a providência vier a ser recusada haver a possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação, para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, citando o mesmo autor e obra, pág. 449 “… Nestas situações em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.”.

O critério da insusceptibilidade de avaliação dos prejuízos está hoje maioritariamente abandonado, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência privilegiando-se o critério da viabilidade do restabelecimento da situação.

José Carlos Vieira de Andrade, in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA”, (Lições), 14.ª Edição, pág. 293, a este respeito escreve: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada.”.

Estas duas vertentes ou manifestações do periculum in mora não são de verificação cumulativa, bastando que se verifique uma das situações para que, ocorra a possibilidade de adopção da providência, desde que, seja provável a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e ainda desde que, feita a ponderação de interesses a mesma não deva ser recusada, em função do resultado da ponderação dos interesses em causa.

Alegou a Requerente que a procedência da acção principal produz um efeito útil de enorme relevância para a protecção dos interesses da autora: sendo os bancos contra-interessados, na hipótese de procedência da acção, obrigados a reembolsar o Estado Português do que dele receberam, em execução da garantia constituída pelos actos cuja anulação administrativa se pede que o Estado Português e o Ministério das Finanças sejam condenados a proceder. E o Estado Português, extinto o seu crédito (por força da restituição dos bancos contra-interessados) deixará de participar no concurso insolvencial do processo de liquidação do BPP (pendente no 2.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, sob o n.º 519/1 0.5TYI.S8), sendo o valor do seu crédito (no montante de 450 milhões de euros) "redistribuído", no rateio, entre os demais credores.

Mesmo que, tendo restituído ao Estado os valores que este lhes entregara (em execução da garantia ilegal), os bancos contra-interessados na acção principal viessem, por hipótese, a "substituir" aquele no processo de liquidação do BPP, ainda assim a autora na acção principal retiraria um efeito útil da sua procedência, uma vez que tais bancos seriam, no máximo, credores comuns, sem garantia especial nem privilégio algum, prevalecendo, sem excepções, o princípio par conditio creditorum.

Em qualquer caso, sendo a acção principal julgada procedente e, consequentemente, condenados os bancos contra-interessados a restituir ao Estado Português o valor pago em execução da garantia, cada credor do BPP receberá sempre mais, no processo de liquidação do que receberia sem essa restituição.

Se os bancos contra-interessados não reclamarem os seus créditos (os créditos originários do mútuo concedido ao BPP) no processo de liquidação judicial do BPP, haverá mais 450 milhões de euros que, deixando de ter de ser pagos ao Estado, aumentarão a massa de liquidez distribuível entre todos os credores concorrentes ao rateio, entre os quais a autora, aqui requerente.

Se os bancos contra-interessados reclamarem (admitindo que tal é ainda possível) os seus créditos emergentes do mútuo concedido ao BPP (créditos que "ressuscitarão" com a anulação administrativa dos atos que corporizaram a garantia concedida pelo Estado e consequente restituição dos valores pagos ao abrigo dela), a massa de liquidez distribuível aumenta do mesmo modo, embora concorram mais credores, agora em situação de paridade.

Nesta segunda hipótese, a vantagem dos demais credores, sendo menor do que na hipótese anterior, continua a ser evidente, uma vez que em lugar do valor correspondente ao crédito do Estado (450 milhões de euros) ser completamente absorvido por um credor (o Estado, enquanto credor garantido e privilegiado), excluindo todos os demais, é distribuído por todos, sem excluir nenhum.

Este importante efeito útil da procedência da acção principal perder-se-á se, no processo de liquidação do B………, a respectiva Comissão Liquidatária, feita a liquidação dos bens do insolvente, realizar as operações de pagamento aos credores, sobretudo se pagar ao Estado no pressuposto da validade da garantia. Nesse caso, o processo de liquidação encerrar-se-á, nos termos do art.º 230.º do CIRE, e jamais os credores, entre os quais a aqui requerente, poderão aceder à liquidez já distribuída e rateada, em especial a parte dela absorvida, em exclusividade precipuamente, pelo Estado, criando-se uma situação de facto consumado, que consiste na irreversível inacessibilidade dos demais credores à liquidez entregue ao Estado, com o que a principal utilidade prática da procedência da presente acção ficará irremediavelmente comprometida.

Por seu lado, as ER defenderam que não se verifica o periculum in mora, alegando em síntese que o alegado prejuízo material invocado pela Requerente, que advirá do normal prosseguimento do processo de liquidação do B…….. e que se reconduz, unicamente, ao pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado, é passível de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural, ou seja, através da devolução ou reposição da mesma quantia que lhe venha a ser paga. Havendo necessidade de reintegração do suposto dano que a não concessão da providência requerida poderá ocasionar, no que não se concede, tudo se passará como se o dinheiro nunca tivesse sido entregue ao Estado e tivesse estado integrado nos activos do B…… à espera de ser distribuído pelos credores – para tanto basta que, nesse momento hipotético, o Estado restitua os valores recebidos no âmbito do processo de liquidação do B………. Não há, portanto, qualquer perigo de situação de facto consumado, pois se há coisa que comporta reconstituição natural é o pagamento de determinada quantia. E não tendo a Requerente invocado qualquer outro fundamento para sustentar o periculum in mora, é forçoso concluir que o alegado perigo que descreve não é real e nunca consubstanciará uma situação de facto consumado.

E efectivamente, assim é.

Pois, caso a Comissão Liquidatária, após a liquidação dos bens do B…….., Em Liquidação, venha a realizar as operações de pagamento aos credores, concretamente, se vier a pagar ao Estado Português a referida quantia de 450 milhões de euros, ocorrendo o eventual encerramento do processo de liquidação, nos termos do art.º 230.º do CIRE, em caso de procedência da acção principal, a ora Requerente poderá ainda assim vir a obter o pagamento dessa quantia que obteria caso o EP não tivesse sido pago preferencialmente, restituindo o Estado a quantia que recebeu em virtude da prestação da garantia em causa, tudo se passando, nesse momento, como se a garantia não tivesse sido prestada, não se constituindo para a mesma uma situação de facto consumado, ou seja, uma situação insusceptível de reintegrar a legalidade ou de pôr em causa a utilidade da sentença de eventual procedência da acção principal.

Pois, com a epígrafe “Consequências da anulação administrativa” dispõe o artigo 172.º, do Código do Procedimento Administrativo (CPA):

“ (…)”

Assim, ainda que a providência requerida nos presentes autos não seja decretada e a sentença proferida no apenso de verificação e graduação de créditos ao processo n.º 519/10.5TYLSB seja executada, concretamente, seja pago ao Estado Português pela Comissão Liquidatária do Banco Privado Português o seu crédito, e se a acção principal vier a ser julgada procedente e as ED condenadas a anular os despachos n.º 31268- A/2008, de 1 de Dezembro, n.º 13 364-A/2009, de 5 de Junho e n.º 26556-B/2009, de 7 de Dezembro do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, com fundamento na invocada ilegalidade da garantia prestada pelo Estado e respectivas prorrogações e, consequentemente, o EP condenado a exigir aos bancos contrainteressados a restituição dos pagamentos que lhes efectuou em execução da garantia que ali se pede que seja anulada administrativamente; e a Reduzir, no processo de liquidação judicial do BPP, S.A., em liquidação (Processo n.º 519/10.5TYLSB, pendente no 2.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa), a sua reclamação de créditos em montante igual ao valor mencionado na alínea anterior, com reposição da quantia que, eventualmente, tivesse recebido indevidamente, não se verifica a invocada situação de facto consumado, ao invés é possível repor a legalidade no plano dos factos, com a realização de nova graduação de créditos sem a consideração do crédito privilegiado do Estado Português e novo rateio pelos credores.

Com a procedência da acção principal - se se concluir que o crédito do Estado, não deveria ter sido pago antes do pagamento do crédito da Autora, e ora Requerente, e que por isso teria recebido o seu crédito ou uma maior percentagem do mesmo do que aquela que recebeu -, considerando que o credor é o Estado não é previsível que a ora Requerente não logre, em sede de execução de julgado anulatório receber o seu crédito na totalidade ou a diferença entre o que efectivamente recebeu e o que teria direito a receber se não tivessem sido praticados os actos que reputa de ilegais.

Nesta conformidade, tem de se concluir que com a improcedência do presente processo não ocorrem para a Requerente prejuízos de difícil reparação – que de resto, a Requerente não alegou – ou uma situação de facto consumado incompatível com a eventual procedência da acção principal, não se mostrando preenchido o requisito do periculum in mora, o que determina que não seja decretada a providência requerida, dado que os requisitos são cumulativos.”.

Alega a Recorrente que a sentença alicerça o seu julgamento de não verificação do requisito do periculum in mora em dois argumentos, a saber, (i) porque seria possível repor a legalidade no plano dos factos, com a realização de nova graduação de créditos sem a consideração do crédito privilegiado do Estado português e novo rateio pelos credores e (ii) porque resultaria da aplicação do regime previsto no artigo 172.º do CPA, o dever de o Estado português pagar à Recorrente o montante que ela receberia se o Estado não tivesse sido pago preferencialmente.

Porém, discorda a Recorrente dos citados argumentos, alegando a sua improcedência, com isso, assacando o erro de julgamento de Direito à sentença recorrida,

No respeitante ao primeiro argumento, alega a Recorrente que se a Comissão liquidatária do BPP, feita a liquidação dos bens do insolvente, realizar as operações de pagamento aos credores, o processo de liquidação do B…… encerrar-se-á, nos termos do artigo 230.º do CIRE e jamais os credores poderão aceder à liquidez já distribuída e rateada, o que se traduzirá numa situação de facto consumado, até porque o encerramento do processo de liquidação determina a cessação das funções da Comissão Liquidatária e a extinção do banco liquidado, pelo que com o encerramento da liquidação judicial do BPP, seguidos dos pagamentos aos credores, ficará comprometida a utilidade da procedência da ação principal, não se prevendo a realização de nova graduação de créditos.

Em relação ao segundo argumento, sustenta a Recorrente que, ao contrário do decidido na sentença, os direitos dos credores do B……..aos valores adicionais que resultarem da extinção do crédito do Estado, só podem ser satisfeitos no processo de liquidação do B……., não decorrendo dos efeitos da anulação administrativa.

Neste sentido, reitera a Recorrente ser necessário impedir que se consume o pagamento da Comissão Liquidatária do B…….. ao Estado português.

Vejamos.

Vem a Recorrente a juízo por em crise a sentença recorrida no que respeita ao requisito do periculum in mora.

Tal requisito traduz a exigência de um juízo de existência de indícios que determinem a necessidade de uma intervenção judicial preventiva, destinada a impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal.

Embora estejamos perante uma verificação perfunctória e sumária de indícios, como é próprio de uma instância cautelar, o juízo judicial tem de ser alicerçado em factos concretos, que sustentem uma situação de risco real e efetivo e não apenas um risco potencial ou uma conjetura, dependente de juízos meramente subjetivos.

No caso configurado em juízo, como decorre do requerimento inicial e reiterado na alegação de recurso, os fundamentos alegados pela Requerente não permitem concretizar o requisito do periculum in mora, pois o prejuízo material invocado pela Requerente, que advirá do prosseguimento do processo de liquidação do BPP e que se traduz no pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado português, sempre será possível de ser revertido através da devolução ou reposição da quantia que lhe venha a ser paga.

Estando em causa prejuízos que assumem natureza pecuniária, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente, assistindo o direito à ora Recorrente de beneficiar do rateio das verbas decorrentes do processo de liquidação, impõe-se a reconstituição da situação anterior, tudo se passando como se o dinheiro nunca tivesse sido entregue ao Estado.

Nestes termos, não sendo a providência cautelar decretada e sendo o Estado português pago do seu crédito, caso se venha a decidir pela procedência do pedido no processo principal, tendo a Requerente direito ao seu crédito e sendo anulados os despachos impugnados, n.º 31268- A/2008, de 01/12, n.º 13 364-A/2009, de 05/06 e n.º 26556-B/2009, de 07/12, do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, com fundamento na invocada ilegalidade da garantia prestada pelo Estado e respetivas prorrogações, decorrerá, como consequência, a restituição dos pagamentos efetuados.

Com a procedência da ação principal, se vier a concluir-se que o crédito do Estado não deveria ter sido pago antes do pagamento do crédito da Autora e ora Recorrente, a qual teria recebido o seu crédito ou uma maior percentagem do mesmo do que recebeu, não é verosímil, sendo por isso de recusar, que tratando-se do Estado português não seja possível à ora Recorrente obter a reconstituição da situação atual hipotética que deveria existir não fossem os atos praticados.

Será de recusar a verificação da invocada situação de facto consumado, por ser possível repor a legalidade no plano dos factos, com a realização de nova graduação de créditos sem a consideração do crédito privilegiado do Estado Português e novo rateio pelos credores.

Daí que não se possa falar em situação de facto consumado, por ser possível a reconstituição natural traduzida no caso concreto no pagamento de determinada quantia.

Com relevo, merece ser destacada a circunstância de a ora Recorrente não invocar qualquer outro prejuízo ou fundamento para sustentar o periculum in mora, estando, por isso, em causa exclusivamente direitos de natureza patrimonial, de conteúdo pecuniário.

Nestes termos, não procede o fundamento do recurso, já que nenhum juízo de censura merece a sentença recorrida ao negar a verificação do critério do periculum in mora previsto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, não incorrendo na violação das normas legais invocadas pela Recorrente.

I. O requisito do periculum in mora traduz a exigência de um juízo de existência de indícios que determinem a necessidade de uma intervenção judicial preventiva, destinada a impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal.

II. Embora estejamos perante uma verificação perfunctória e sumária de indícios, como é próprio de uma instância cautelar, o juízo judicial tem de ser alicerçado em factos concretos, que sustentem uma situação de risco real e efetivo e não apenas um risco potencial ou uma conjetura, dependente de juízos meramente subjetivos.

III. O prejuízo material invocado pela Requerente, que advirá do prosseguimento do processo de liquidação do Banco e que se traduz no pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado português, sempre será possível de ser revertido através da devolução ou reposição da quantia que lhe venha a ser paga.

IV. Estando em causa prejuízos que assumem natureza pecuniária, no caso de a ação principal vir a ser julgada procedente, assistindo o direito à ora Recorrente de beneficiar do rateio das verbas decorrentes do processo de liquidação, impõe-se a reconstituição da situação anterior, tudo se passando como se o dinheiro nunca tivesse sido entregue ao Estado.

V. Não é possível falar em situação de facto consumado, por ser possível a reconstituição natural traduzida no caso concreto no pagamento de determinada quantia.

VI. Além de a Requerente não invocar qualquer outro prejuízo ou fundamento para sustentar o periculum in mora, estando exclusivamente em causa direitos de natureza patrimonial, de conteúdo pecuniário.

Custas pela Recorrente – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.