Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

Relatório

E…….. - A….. E……, SA (recorrente) requereu contra a Autoridade Nacional de Proteção Civil (ANPC) (recorrido) providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 11.7.2018, que aplicou à requerente a penalidade pecuniária no montante de €: 7.271.394,40, por incumprimento, nos meses de fevereiro, março, abril e maio de 2018, do contrato denominado «Aquisição dos serviços de operação, de gestão da continuidade da aeronavegabilidade e de manutenção dos meios aéreos pesados próprios do Ministério da Administração Interna, celebrado em 6.2.2015.

A 4.3.2019 o tribunal de 1ª instância recusou a produção de prova testemunhal e as declarações de parte do representante da requerente e proferiu sentença que indeferiu o pedido cautelar, por julgar não verificado o periculum in mora, ficando prejudicado o conhecimento do fumus boni iuris e a ponderação de interesses indicada no art 120º, nº 2 do CPTA.

Inconformada a requerente interpôs recurso para este TCA Sul.
Nas alegações de recurso que apresentou concluiu:

«1ª. O artigo 392º do C. Civil prevê que a prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja direta ou indiretamente afastada, inexistindo qualquer norma que imponha que a análise da consequência de um facto na situação financeira de uma dada sociedade comercial apenas possa ser efetuada por documento escrito, porquanto os resultados anteriores dessa sociedade são indiferentes para a apreciação das potenciais consequências futuras para a sociedade; - Cf. texto supra n.ºs 1 e 2;

2ª O despacho e sentença de 04.03.2019, ao impedir a produção de prova testemunhal e declarações de parte, de forma a fazer valer os seus direitos e demonstrar as suas pretensões quanto à verificação do requisito do periculum in mora, bem como a realização de uma audiência para que tivesse contacto direto com a prova produzida, violaram o princípio da igualdade e do contraditório, no plano da prova e, em consequência, o principio da tutela jurisdicional efetiva (art.º 20º da CRP), pelo que são nulos - Cf. texto supra n.ºs 1 a 5;

3ª Aliás, caso assim não se entendesse – o que se impugna e apenas de invoca por dever de patrocínio –, in casu, nunca poderia ser proferida a decisão de dispensa de produção de prova nos termos proferidos pelo Tribunal a quo em 04.03.2019 sem ser efetuado convite prévio à Parte para juntar os documentos contabilísticos pretensamente relevantes, nos termos do artº 87º do CPTA - Cf. texto supra n.º 6;

4ª A sentença recorrida não se pronunciou sobre questão essencial para a decisão do presente litígio, cujo conhecimento a lei impõe, devendo ter sido apreciadas e decididas todas as questões relativas a prejuízos invocados pela Recorrente, aqui se incluindo os prejuízos causados com o imediato pagamento de penalidade, pelo que sempre seria nula por omissão de pronúncia (arts. 608.º e 615.º/1/d) do CPC; - Cf. texto n.ºs 7 a 8;

5ª A douta sentença recorrida enferma ainda de erros de julgamento, sendo manifesto que o requisito do periculum in mora se encontra verificado in casu, pois poderá ver-se obrigada a apenas manter atividade para aguardar uma eventual indemnização por parte do Estado Português, sem trabalhadores ou qualquer outro material ou instalações e tal resulta simplesmente de um mero juízo de probabilidade e regras de experiência comum, não sendo necessária mais prova do que a já junta aos autos a qual, quanto aos atos praticados no procedimento administrativo em causa nos presentes autos é suficiente (fls. 1 da sentença recorrida), verificando-se o fundamento para o decretamento da providência requerida nos termos do n.º 1 do art. 120º do CPTA não sendo necessária mais prova do que a que resulta dos atos do procedimento administrativo em causa - Cf. Texto supra n.ºs 9 a 11;

6ª A sentença recorrida violou, ainda, o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente protegido, ao decidir que o pagamento imediato de penalidade superior a sete milhões de euros para uma sociedade que ficou sem atividade não constituía qualquer prejuízo de difícil reparação - Cf. Texto supra n.ºs 9 a 11;

7ª Deve assim ser deferida a providência cautelar requerida e, em consequência, ser ordenada a suspensão de eficácia do despacho do Presidente da Autoridade Nacional de Proteção Civil, Exmo. Senhor Tenente-General C…….., de 11.07.2018, o qual decidiu aplicar penalidades em valor superior a sete milhões de euros;

8ª A sentença recorrida enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente, além do mais, o disposto nos arts. 87º, 90º, 118º e 120.º do CPTA, art.º 3º do CPC aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA, arts. 346º e 392º do C. Civil e arts 20º e 202º da CRP.

NESTES TERMOS,

Deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida.

A recorrida, notificada da interposição do recurso, contra-alegou nos termos que se sumariam:

«1. Por sentença proferida a 4 de março de 2019, o Tribunal a quo decidiu não decretar a providência cautelar requerida pela E…….. de suspensão de eficácia do Despacho do Presidente da ANPC, de 11 de julho de 2018, pelo qual a E…… foi notificada para proceder ao pagamento de penalidades contratuais aplicadas pela ANPC, em virtude e na sequência de graves e reiterados incumprimentos do contrato de aquisição dos serviços de operação, de gestão da continuidade da aeronavegabilidade e de manutenção dos meios aéreos pesados próprios para missões do Ministério da Administração Interna.

5. O Tribunal recorrido dispensou a produção de prova testemunhal e de declarações de parte, ao abrigo do disposto no artigo 118.º, n.º 5, do CPTA, nos termos do qual “[m]ediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios”.

6. A crítica da Recorrente ao juízo do Tribunal de 1.ª instância assenta num pressuposto específico: o de que num processo cautelar, e independentemente do cumprimento do ónus de alegação pelas partes no processo, o Tribunal está sempre obrigado a abrir uma fase de produção de prova. Na tese da Recorrente, mesmo quando o Tribunal entende que o requerente não alega uma realidade factual suficientemente densificada para corporizar a causa de pedir da sua pretensão cautelar — i.e., por exemplo, quando considera, como sucedeu no caso em apreço, que a requerente não logrou concretizar através de factos objetivos e verosímeis ou de circunstâncias suficientemente determinadas os prejuízos que concretizam o periculum in mora — o juiz está, ainda assim, obrigado a admitir a produção de prova, para então, nesse momento, se proceder à concretização e densificação (isto é, à complementação) da alegação da E……… .

Ora, este pressuposto é erróneo, contrariando totalmente a jurisprudência assente dos nossos tribunais administrativos.

7. Com efeito, é sabido que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão de providências cautelares cabe ao requerente, nos termos do disposto no artigo 342.º do Código Civil e nos artigos 114.º, n.º 3, alínea g), 118.º e 120.º do CPTA (neste sentido, entre muitos outros, veja-se os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de julho de 2008 (proc. n.º 0381/08), de 19 de novembro de 2008 (proc. n.º 0717/08) e de 22 de janeiro de 2009 (proc. n.º 06/09), todos disponíveis em www.dgsi.pt). Uma das consequências da existência deste ónus é a de que “não pode o tribunal substituir-se [ao requerente] porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. artigo 664.º, 2.ª parte do CPC [a que corresponde atualmente o n.º 1 do artigo 5.º do CPC], tendo como única exceção os factos notórios ou de conhecimento geral” (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25 de janeiro de 2013 (proc. 01056/12.9), disponível em www.dgsi.pt).

Na verdade, a circunstância de estar em causa uma providência cautelar suprime a responsabilidade das partes pela alegação dos factos constitutivos da sua pretensão, distinguindo-se esse ónus de alegação do ónus de demonstração através de meios probatórios dos factos alegados nos articulados. De facto, e no que respeita, designadamente, ao requisito do periculum in mora, o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses a tutelar no processo principal” a que o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA se refere deve ser “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade” (cf. ANTÓNIO ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., p. 103).

De resto, os nossos tribunais têm entendido que “se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais”. (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 2 de julho de 2009 (proc. 00109/09.5), disponível em www.dgsi.pt). Assim, à “semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no artigo 114.º, n.º 3, alínea g) do CPTA que no «requerimento, deve o requerente: (...) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência» e sendo que decorre do artigo. 264.º, n.º 1 do CPC [atual artigo 5.º, n.º 1] que às «partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções». Impõe-se, pois, “ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (artigo 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo” (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 14 de setembro de 2012 (proc. n.º 03712/11.0); no mesmo sentido, por exemplo, Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17 de abril de 2015 (proc. 3175/14.8), ou de 3 de junho de 2016 (proc. n.º 00033/16.5), disponíveis em www.dgsi.pt).

8. Ora, sempre que o Requerente incumprir este ónus de alegação — ou seja, sempre que se concluir que “a alegação vertida no articulado inicial é insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito do periculum in mora, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva» (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 25 de janeiro de 2013 (proc. n.º 01056/12.9), disponível em www.dgsi.pt) — não cabe ao tribunal completar ou integrar essa alegação. E, nomeadamente, não deve o tribunal (nem pode, por força da regra do n.º 1 do artigo 5.º do CPC) desencadear uma fase de produção de prova para aí se proceder ao suprimento da falta em que o Requerente incorreu no cumprimento desse ónus de alegação.

Como a jurisprudência tem entendido de forma totalmente consistente e inequívoca, “a instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados”. De facto, existindo tal omissão “torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e/ou de “prejuízos de difícil reparação””. Para a economia da decisão cautelar “o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessária ou não”. Pelo que, neste quadro, se deverá concluir, necessariamente, que “a omissão de diligências de instrução probatória não envolve qualquer nulidade processual (artigos 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no artigo 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP)” (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 25 de janeiro de 2013 (proc. n.º 01056/12.9), destaque aditado; também, por exemplo, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 14 de setembro de 2012 (proc. n.º 03712/11.0), de 2 de julho de 2009 (proc. n.º 00109/09.5) e de 3 de junho de 2016 (proc. n.º 00033/16.5), disponíveis em www.dgsi.pt).

Por outras palavras, como se conclui fatidicamente no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 4 de março de 2016 (proc. n.º 00728/15.0), “a alegação e prova da existência do periculum in mora incumbe ao requerente da providência cautelar, não podendo a falta de alegação de factos concretos suscetíveis de o demonstrar ser suprida através de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, por corresponder ao incumprimento de um ónus que incumbe em exclusivo ao requerente; nem havendo lugar, nesse caso, à determinação de um período de produção de prova, por o mesmo se revelar inútil ou desprovido de objeto” (destaque aditado).

9. Em suma, como a nossa jurisprudência tem julgado de forma unânime, sempre que o requerente de tutela cautelar incumpre o ónus de alegação que sobre si impende — designadamente porque não alega, no requerimento inicial, uma situação factual suficientemente densificada para consubstanciar um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses a tutelar no processo principal” — não deve nem pode o tribunal determinar a realização de diligências probatórias para permitir que, no âmbito dessas diligências, se possa eventualmente suprir essa omissão.

Neste quadro, a decisão judicial que recusou a produção de prova aqui solicitada pela E…….. constitui uma decisão totalmente conforme à lei, não violando o n.º 5 do artigo 118.º do CPTA, nem sendo tão pouco desrespeitadora dos princípios da igualdade ou da tutela jurisdicional efetiva.

10. A requerente, no seu requerimento inicial, como nota o Tribunal a quo, “[n]ão alega quais foram os resultados líquidos dos últimos exercícios, designadamente se e em que medida a atividade foi lucrativa (ou não), a existência de dívidas/créditos, se já foi necessário recorrer a empréstimos bancários (e consequentemente não se junta qualquer documento contabilístico para aferir a capacidade económica e financeira da Sociedade Comercial – v.g., demonstrações financeiras, IES, Balancete, Balanço)”, “[n]ão se alega que se tenha tentado recorrer a financiamento bancário para o pagamento imediato das penalidade e que o mesmo tenha sido negado (sobre a importância desta alegação para demonstrar a capacidade económica e financeira da empresa, v. (…), o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25 de Janeiro de 2019, P.º 2813/17.5BEPRT-A (…))”, “[n]ão se alega ter [a E……] tentado obter financiamento doutra formas, em concreto junto dos seus acionistas, através designadamente da celebração de contrato de suprimento”, tal como “[n]ão se alega sequer quantas aeronaves detém, não se indica o seu valor concreto, nem se especifica de que modelo/tipo são, de modo a permitir dar por assente a conclusão de que para efetuar o pagamento imediato da quantia objeto da decisão da Requerida teria de vendê-las” (cf. pp. 40 e 41 da Sentença).

Neste quadro de ideias, é manifesto que não procede a imputada nulidade ao despacho sub judice e à sentença recorrida.

11. É evidente que inexiste qualquer violação do disposto no n.º 5 do artigo 118.º do CPTA, não tendo o juiz exercido de forma incorreta a sua competência para determinar se as diligências probatórias requeridas pelas partes se devem ou não realizar. Podendo o Tribunal exercer essa competência para recusar a produção de prova sempre que os meios de prova requeridos pelas partes se afigurem inúteis ou desnecessários, o caso dos autos configura exatamente uma dessas circunstâncias. De facto, não tendo a E…… cumprido o ónus de alegar factos concretos e suficientemente determinados idóneos a preencher o requisito do periculum in mora, afigura-se claro que “não há lugar, nesse caso, à determinação de um período de produção de prova, por o mesmo se revelar inútil ou desprovido de objeto”, como se decidiu, e bem, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 4 de março de 2016 (proc. n.º 00728/15.0).

12. Com isto em mente, é agora cristalino que, no caso em apreço, inexiste qualquer violação dos princípios da tutela jurisdicional efetiva, da igualdade e do contraditório, pois tais princípios, como tem entendido a jurisprudência administrativa, não podem ser invocados para exigir a produção de prova por forma a suprir o incumprimento pelo requerente do ónus de alegação dos factos constitutivos da sua pretensão.

13. Mas mais: como bem asseverou o Tribunal a quo, ainda que os factos necessários para provar a existência de periculum in mora estivessem densificados de forma adequada, a verdade é que tais factos não eram suscetíveis de serem demonstrados por prova testemunhal ou por declarações de parte, i.e., “a prova testemunhal e as declarações de parte não são suficientes, se não for minimamente possível conjugá-las com elementos documentais contabilísticos idóneos – não juntos na presente ação –, para demonstrar, no que na situação vertente releva, a situação financeira de uma sociedade comercial” (cf. p. 1 da Sentença; destaque aditado).

14. Nesta base, o despacho recorrido não é nulo, e não é nula a sentença recorrida, por omissão de pronúncia, ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.

Quanto a este ponto, importa apenas recordar que a sentença não enferma de nulidade por omissão de pronúncia quando o Tribunal não se ocupou de todas as considerações realizadas pelas partes. “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para a sua pretensão” (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, vol. V, 3.ª ed., p. 143).

Ora, o Tribunal a quo tinha como questão decidenda a resolver saber se existe, no caso, periculum in mora. E, considerando que não foram alegados factos suficientemente determinados para o efeito, entendeu expressamente que “cabe julgar não verificado o periculum in mora” (cf. p. 41 da Sentença). Nesta medida, não se pode afirmar que a questão a resolver pelo Tribunal recorrido ficou sem decisão, pelo que não há omissão de pronúncia alguma.

Por outro lado, também não é correto asseverar, como faz a Recorrente, que os factos invocados relativos à verificação do requisito do periculum in mora não foram apreciados: foram-no, e foram julgados totalmente conclusivos, vagos e genéricos, incapazes de firmar a existência de periculum.

15. A ora Recorrente não logra demonstrar a existência de um provável perigo de lesão para os interesses que pretende tutelar no âmbito do processo principal, apenas tecendo considerações vagas sobre as hipotéticas consequências da não concessão de tutela cautelar, tal como visto supra e como entendeu o Tribunal a quo.

Concretamente, a Recorrente não junta qualquer documento contabilístico que revele que, pagando as penalidades ora em causa, a E…….. ficará insolvente, impossibilitada de prosseguir a sua atividade e de assegurar a sua intervenção processual na ação arbitral destinada a discutir a bondade e o acerto da resolução contratual operada pelo contraente público.

16. E, a este propósito, não se pode olvidar que a jurisprudência dos nossos tribunais superiores é particularmente exigente quanto à probabilidade de dano exigível para que sejam concedidas providências cautelares:

“[O] Tribunal tem de convencer-se mediante um juízo de prognose «de realidade ou próximo da certeza» e não de «mera probabilidade» que existe um fundado e atual receio da produção de prejuízos irreparáveis/dificilmente reparáveis para o Requerente se não decretar a providência. Só assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada”, sendo certo que “a prova de que tais consequências são quase certas e não meramente prováveis constitui um ónus do Requerente da providência cautelar” (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19 de dezembro de 2014, proc. n.º 020070/13.2; e Acórdãos do mesmo Tribunal de 14 de agosto de 2015, proc. n.º 00366/15.8BECBR, de 3 de novembro de 2017, proc. n.º 03657/15.4BEBRG, ou de 18 de dezembro de 2015, proc. n.º 00400/15.1BEVIS- A, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

17. Deste modo, nunca poderia o Tribunal recorrido, tal como não pode este Venerando Tribunal, julgar verificado o requisito do periculum in mora. Não há, simplesmente, base para tanto, quer nos parcos factos alegados pela Recorrente, quer na prova junta aos autos, sendo evidentemente absurda a afirmação da recorrente de que “tal resulta simplesmente de um mero juízo de probabilidade e regras de experiência comum”, pelo que não seria necessária mais prova do que aquela que já se encontra nos autos. Será com base num juízo de experiência comum que se conclui e se dá como provado que a aplicação de penalidades contratuais impacta de tal modo numa empresa que esta deixa de ter meios para prosseguir a sua atividade? É lógico que não, podendo tal impacto ser até, in limine, irrelevante na economia e finanças gerais da empresa em questão.

18. Por fim, a Recorrente alega que o princípio da proporcionalidade ditaria a concessão da providência requerida. Note-se, no entanto, o seguinte. Em primeiro lugar, a realização do teste da proporcionalidade que a Recorrente aqui postula, só tem lugar na medida em que se conclua que existe periculum in mora e já vimos não ser o caso, pelo que se trata de um problema verdadeiramente prejudicado.

19. De qualquer modo, em segundo lugar e ainda que assim não fosse, a aplicação do princípio da proporcionalidade ao juízo cautelar, prefigurado no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, sempre imporia, in casu, uma decisão de recusa da providência, uma vez que a lesão para o interesse público que resultaria do seu decretamento seria claramente superior à hipotética lesão dos interesses da E……. (os quais não estão sequer provados). Com efeito, o montante pecuniário em que se cifra as penalidades aplicadas é extremamente relevante para a recuperação dos helicópteros Kamov que estão, neste momento, inoperacionais em virtude do incumprimento das obrigações de manutenção pela E……, sendo que estes necessitam de um avultado investimento para garantir a sua completa aeronavegabilidade. E, recorde-se, aqueles helicópteros Kamov são fundamentais para a realização da missão de interesse público levada a cabo pela ANPC, inter alia, combate a incêndios, missões de busca e salvamento, socorro e assistência médica.

Nestes termos, não deve ser reconhecida qualquer nulidade quer ao despacho que dispensa a produção de prova testemunhal e declarações de parte, quer à sentença recorrida, e deve ser negado provimento ao recurso interposto e, em consequência, ser mantida a decisão do Tribunal a quo».

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento.

Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.

Fundamentação de facto

O Tribunal a quo deu como indiciariamente provados os factos que seguem:

1) «A Requerente tem por objeto, desde 29 de Abril de 2011 e até, pelo menos 22 de Junho de 2018, indicado nos serviços registrais portugueses o seguinte: «Transporte aéreo em avião e helicóptero, importação, exportação, comercialização, representação e aluguer de aeronaves e de equipamento aeronáutico, manutenção e assistência de aeronaves, hangaragem, serviços aéreos e atividades conexas e auxiliares de transporte e trabalhos aéreos, gestão aeroportuária, serviços operacionais do espaço aéreo e das infraestruturas aeronáuticas, prestação de serviços de assistência em escala, escola de pilotagem e de técnicos de manutenção de aeronaves e representação de marcas e de companhias aéreas. Transporte aéreo de correio, carga ou mercadoria» - Cf. art. 1.º do r.c. e certidão permanente junta com o r.c. como doc. n.º … .

2) Em 6 de Fevereiro de 2015, o Senhor Presidente da ANPC, em nome do Ministério da Administração Interna, Primeiro Outorgante, e o Representante Legal da Requerente, Segunda Outorgante, outorgaram um designado «Contrato de Aquisição de Serviços de Operação de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção dos Meios Aéreos Pesados para Missões do Ministério da Administração Interna», onde consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

CLÁUSULA 1.ª

Objeto

1. O objeto do CONTRATO a celebrar na sequência da adjudicação consiste na prestação, pela SEGUNDA OUTORGANTE, dos serviços de OPERAÇAO, de GESTÃO DA CONTINUIDADE DA AERONAVEGABILIDADE, de MANUTENÇÃO e de assistência técnica nos termos da cláusula 20.ª das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR.

2. Caso, em virtude do respetivo perecimento, perda ou no caso previsto no número seguinte, o número de AERONAVES existentes à data de consignação for inferior ao identificado na alínea a) do nº 1 da cláusula 2.ª, o objeto contratual será objeto de redução com as consequências previstas no n.º 12 da cláusula 26.ª, no n.º 10 da cláusula 27.ª e no nº 6 da cláusula 38.ª.

3. O PRIMEIRO OUTORGANTE não consignará a aeronave Kamov CS-……O, com os efeitos do número anterior, até:

a) Proceder à reparação e recuperação da aeronave, procedendo à sua consignação pelo prazo contratual remanescente à data da consignação, deixando de ser aplicável o número anterior;

b) Declarar a perda da aeronave, comos efeitos previstos no número anterior.

CLÁUSULA 2.ª

Definições e abreviaturas

1. Para o efeito do CONTRATO deve entender-se que a utilização dos seguintes termos, quer em formato "CAPS", quer no singular ou no plural, têm os seguintes significados:

a) AERONAVES -Os helicópteros pesados da marca KAMOV, modelo KA- 32A……..BC, versão 324……, com as matrículas CS-…..K, CS-….L, CS-…..M, CS-…N, CS-….O e CS-…P, fabricados em 2007 e que integram o património da ANPC, melhor identificados no Anexo I;

(…)

h) HORAS DE VOO - período operacional compreendido entre a descolagem e a aterragem (que corresponde ao período entre rodas/patins no ar e rodas/patins no chão), incluindo o período de serviço de voo, em horas e minutos;

i) INDISPONIBILIDADE- a indisponibilidade de uma AERONAVE nos termos do n.º 9 da cláusula 26.ª;

j) MANUTENÇÃO - as ações necessárias para garantir a continuidade da navegabilidade das AERONAVES, suas peças, componentes ou equipamentos, incluindo, entre outros, a reparação, inspeção, substituição e modificação das AERONAVES ou suas peças, componentes ou equipamentos, bem como do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, nos termos previstos nas cláusulas 15.ª a 19.ª;

l) MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR - os bens, equipamentos e produtos associados à OPERAÇÃO das AERONAVES, enunciados no Anexo II do presente caderno de encargos;

m) OPERAÇÃO - o conjunto de todo s os serviços necessários ao desempenho das missões identificadas na cláusula 4.ª por parte das AERONAVES, o que inclui a realização dos VOOS, o fornecimento das respetivas tripulações e dos necessários combustíveis e outros consumíveis, nos termos previstos nas cláusulas 22.ª, 24.ª e 25.ª, bem como o respeito pelos regimes e níveis de disponibilidade operacional previstos na cláusula 26.ª

(…)

CLÁUSULA 4.ª

Missões

1. As AERONAVES devem estar permanentemente aptas, nos termos do disposto na cláusula 26.ª, a desempenhar missões de combate a incêndios florestais, de socorro e assistência aos cidadãos, e missões no âmbito da segurança interna e da emergência médica.

2. A missão de combate a incêndios florestais, integra, designadamente, as seguintes operações:

a) Lançamento de produtos de extinção diretamente sobre os incêndios;

b) Reconhecimento aéreo, vigilância e deteção de incêndios;

c) Transporte de grupos especiais de intervenção;

d) Coordenação aérea.

3 -A missão de socorro e assistência aos cidadãos integra, designadamente, as seguintes operações:

a) Transporte de equipas de socorro e assistência, nomeadamente, equipas de emergência médica e de quaisquer outras pessoas necessárias à coordenação do socorro e assistência;

b) Transporte de equipamento clínico ou outros objetos necessários ou convenientes à realização das operações, em carga interna ou em suspensão;

c) Evacuações de emergência de vítimas de sinistros, doença súbita ou catástrofes;

d) Transporte inter-hospitalar de doentes e transporte relacionado com a colheita de órgãos;

e) Reconhecimento e avaliação de teatros de operações;

f) Busca, resgate e salvamento de pessoas em terra ou em meio aquático.

4 - As missões no âmbito da segurança interna, incluem, designadamente:

a) Transporte de elementos das Forças e Serviços de Segurança (incluindo o binómio guarda/cão);

b) Coordenação, controlo e desempenho de operações das Forças e Serviços de Segurança;

c) Patrulhamento rodoviário;

d) Transporte de pessoas em missão de Estado.

5 - O desempenho das missões referidas no n.º 3 compreende, designadamente, o transporte de equipas de emergência médica, do equipamento clínico e de quaisquer outras pessoas ou objetos que sejam necessários ou convenientes para a realização daquelas operações

(…)

CLÁUSULA 5.ª

Prazo contratual

A Segunda Outorgante obriga-se a cumprir todas as obrigações objeto do CONTRATO durante 4 (quatro) anos a contar do início da vigência do CONTRATO.

CLÁUSULA 6.ª

Local de prestação dos serviços

1. Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do presente artigo, as obrigações da SEGUNDA OUTORGANTE são cumpridas nos seguintes locais:

a) Na Base Principal, atualmente instalada em P…. de S….;

b) Nas Estações Permanentes, atualmente instaladas cm L….. e em S… C… D…;

c) Nas Estações Temporárias (de Manutenção de Linha) instaladas nos locais a indicar, em cada momento, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE.

(…)

3. A SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a criar c manter cm funcionamento tantas Estações Permanentes e Temporárias quantas as que lhe sejam ordenadas pelo PRIMEIRO OUTORGANTE, até ao limite máximo global correspondente ao número de AERONAVES, estando obrigado a cumprir os requisitos previstos na lei, nos regulamentos aplicáveis e no Anexo III.

CLÁUSULA 7.ª

Condições logísticas

(…)

4. Compete ao PRIMEIRO OUTORGANTE a gestão da Base Principal, das Estações Permanentes e das Estações Temporárias, a determinação das instalações fixas e/ou móveis que serão preferencialmente utilizadas pela SEGUNDA OUTORGANTE, bem como a articulação das diferentes entidades que utilizem tais instalações na utilização partilhada das mesmas e dos bens móveis e equipamentos referidos no número anterior.

(…)

Cláusula 8.ª

Consignação das AERONAVES e do MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR

1. A posse das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR é transferida para a SEGUNDA OUTORGANTE com a assinatura dos correspondentes autos de consignação pelo PRIMEIRO OUTORGANTE e pela SEGUNDA OUTORGANTE.

(…)

Cláusula 10.ª

Obrigações da SEGUNDA OUTORGANTE

Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável e no presente CONTRATO e respetivos anexos, constituem obrigações principais da SEGUNDA OUJTORGANTE as seguintes:

a) Obrigação de conservação, zelo, higiene e segurança, nos termos da cláusula 11.ª;

b) Obrigação de atualização e manutenção da certificação para a prestação dos serviços de MANUTENÇÃO das AERONAVES, nos termos da cláusula 12.ª;

c) Obrigação de atualização e manutenção da certificação para a prestação dos serviços de GESTÃO DA CONTINUIDADE DA AERONAVEGABILIDADE, nos termos da cláusula 13.ª;

d) Obrigação de atualização e manutenção da certificação para a prestação dos serviços de OPERAÇAO das AERONAVES, nos termos da cláusula 14.ª;

e) Obrigação de prestação de serviços de MANUTENÇÃO das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, nos termos das cláusulas 15.ª a 19.ª;

f) Obrigação de prestação de serviços de assistência técnica, nos termos da cláusula 20.ª;

g) Obrigação de prestação de serviços de GESTAO DA CONTINUIDADE DA AERONAVEGABILIDADE, nos termos da cláusula 21.ª.

h) Obrigação de prestação dos serviços de OPERAÇÃO, nos termos da cláusula 22.ª;

i) Obrigação de disponibilidade operacional, nos termos da cláusula 26.ª;

j) Obrigação de cedência temporária de aeronaves e material de apoio operacional complementar de substituição, nos termos da cláusula 28.ª;

k) Obrigação de integração dos trabalhadores da EMA, a exercer funções na ANPC através da celebração de contrato de cedência de interesse público, nos termos da cláusula 30.ª

Cláusula 11.ª

Dever geral de conservação, zelo, higiene e segurança

1. A SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a manter em permanente estado de funcionamento, conservação, higiene e segurança as AERONAVES e o respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR.

(…)

Cláusula 13.ª

Certificação da GESTÃO DA CONTINUIDADE DA AERONAVEGABILIDADE das AERONAVES

1. A SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a possuir e manter certificado de uma organização de gestão da continuidade da aeronavegabilidade de acordo com o Regulamento (CE) n.º 2042/2003, da Comissão, de 20 de novembro de 2003, na última redação que lhe foi dada pelo Regulamento (UE) n.º 593/2012, da Comissão, de 5 de julho de 2012.

(…)

Cláusula 14.ª

Certificação para OPERAÇÃO das AERONAVES

1. A PRIMEIRA OUTORGANTE obriga-se a atualizar junto da autoridade aeronáutica competente a sua autorização para OPERAÇÃO das AERONAVES e a execução das missões previstas na cláusula 4.ª, nos termos exigidos pelas normas legais e regulamentares aplicáveis e pelas decisões das entidades administrativas competentes.

(…)

Cláusula 15.ª

Obrigações de MANUTENÇÃO

1. A SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a prestar todos os serviços de MANUTENÇAO das AERONAVES, suas peças, componentes ou equipamentos, e respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, seja essa manutenção de base ou de linha, nos termos definidos no Anexo III.

2. Os serviços de MANUTENÇÃO abrangem toda e qualquer prestação necessária a assegurar a continuidade da navegabilidade das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLE.MENTAR, consubstanciada na sua inteira e permanente aptidão para desempenhar, potencialmente, todas e qualquer uma das missões previstas na cláusula 4.ª.

3. Sem prejuízo do disposto no n.º 2, da cláusula 27.ª, a SEGUNDA OUTORGANTE deve manter um sistema de gestão, otimização e controlo da MANUTENÇÃO das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, com vista a:

a) Reduzir ao máximo as situações de INDISPONIBILIDADE, especialmente durante os períodos compreendidos entre 15 de maio e 15 de outubro de cada ano, bem como durante outros períodos criticas para o desempenho das missões a que se refere a cláusula 4.ª; e

b) Assegurar que os serviços de MANU1ENÇÃO que venham a ser executados durante os períodos identificados na alínea anterior são prestados no prazo mais curto passivei, face aos padrões normais de diligência e aos standards vigentes na indústria aeronáutica para o tipo de AERONAVE e para o tipo de MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR.

4 - O programa de manutenção das AERONAVES é o MP/……/JM/… ISS… 1, bem como as respetivas revisões posteriores.

5 - Os programas de manutenção do MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR são os que constam dos respetivos manuais técnicos elaborados pelo fabricante.

6 - A MANUTENÇÃO não programada corresponde à prestação de serviços não previstos nos programas de manutenção que se revelem necessários para repor a plena operacionalidade das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR para desempenhar, potencialmente, todas e qualquer uma das missões previstas na cláusula 4.ª, designadamente a reposição do cumprimento das características, especificações e requisitos técnicos previstos nos documentos elencados no Anexo IV, e nas suas revisões posteriores.

(…)

8. Os serviços de MANUTENÇAO a que se referem os n. 1 a 7 correspondem designadamente às seguintes atividades decorrentes ou não da execução do Programa de Manutenção ou do cumprimento de Diretivas de Navegabilidade:

a) A inspeção da aeronave, seus componentes e equipamentos;

b) A montagem de quaisquer peças, componentes e equipamentos em falta;

c) A desmontagem de peças, componentes e equipamentos avariados;

d) A reparação ou a substituição de peças, componentes e equipamentos avariados ou que tenham atingido o limite de vida útil estabelecida, incluindo, nomeadamente, motores e rotares;

e) A montagem de peças, componentes e equipamentos reparados ou substituídos;

(…).

Cláusula 18.ª

Obrigações acessórias de MANUTENÇÃO

(…).

2. A gestão do stock de peças, componentes e equipamentos referidos no número anterior compete à SEGUNDA OUTORGANTE, devendo este assegurar a imediata disponibilidade das peças, componentes e equipamentos necessários à prestação de cada um dos serviços de MANUTENÇÃO.

(…)

Cláusula 26.ª

Disponibilidade operacional

1. A SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a manter as AERONAVES, o respetivo, MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, bem como a respetiva tripulação, na Base Principal, na Estação Permanente ou na Estação Temporária em que se encontrem posicionados, em regime de disponibilidade operacional permanente e imediata (estado de alerta) para a realização de qualquer VOO, nos seguintes termos e condições:

a) 2 (duas) AERONAVES em regime de:

i) 24 (vinte e quatro) horas de disponibilidade diária (h24) no período compreendido entre 1 de outubro e 31 de maio;

ii) disponibilidade diária diurna, desde o nascer ao pôr-do-sol, no período compreendido entre 1 de junho a 30 de setembro;

b) 1 (uma) aeronave em regime de disponibilidade diária diurna, desde o nascer ao pôr-do-sol, durante 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias por ano;

c) 3 (três) AERONAVES em regime de disponibilidade diária diurna, desde o nascer ao pôr-do-sol, durante 183 (cento e oitenta e três) dias por ano, de 1 de maio a 31 de outubro;

2. A SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a manter as AERONAVES, o respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, bem como a respetiva tripulação, em situação de disponibilidade operacional a prazo ou programada para a realização de qualquer VOO, nos seguintes termos e condições:

a) 2 (duas) AERONAVES em regime de 24 (vinte e quatro) horas de disponibilidade diária (h24) durante 182 (cento e oitenta e dois) dias por ano, de 1 de novembro a 30 de abril;

b) 1 (uma) AERONAVE em regime de disponibilidade diária diurna, desde o nascer ao pôr-do-sol, durante 182 (cento e oitenta e dois) dias por ano, de 1 de novembro a 30 de abril;

3. A disponibilidade operacional das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR nos termos dos n.ºs 1 e 2 depende da verificação dos seguintes requisitos cumulativos:

a) A aeronavegabilidade das AERONAVES;

b) Plena operacionalidade das AERONAVES; e

c) Prontidão das AERONAVES.

(…)

9. O incumprimento de qualquer um dos requisitos elencados no nº 1 a 8 em relação a uma AERONAVE dá lugar a uma situação de INDISPONIBILIDADE de uma AERONAVE, independentemente desta ter sido efetivamente ativada para o desempenho de uma missão nos termos do n.º 1 da cláusula 22.ª.

10. Sem prejuízo do registo dos períodos de INDISPONIBILIDADE previsto no n.º 3 da cláusula 40.º, o período de INDISPONIBILIDADE por incumprimento dos requisitos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 3 tem início:

a) No momento em que o PRIMEIRO OUTORGANTE notifica a SEGUNDA OUTORGANTE nos termos previstos no n.º 6 da cláusula 41.ª, da verificação de uma situação de INDISPONIBILIDADE e da consequente necessidade de execução de serviços de MANUTENÇÃO;

b) No momento em que, de acordo com os programas de manutenção da AERONAVE ou do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, ou de acordo com as diretivas de aeronavegabilidade, os boletins de serviço ou as modificações obrigatórias nos termos do n.º 1 da cláusula 16.ª, a AERONAVE ou o respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR deva ser sujeito a MANUTENÇÃO;

(…)

Cláusula 27. ª

INDISPONIBILIDADE autorizada

1. O PRIMEITO OUTORGANTE autoriza, desde já, a INDISPONIBILIDADE das AERONAVES decorrente da necessidade de execução de serviços de MANUTENÇAO, até um limite máximo de 672 (seiscentas e setenta e duas) horas de INDISPONIBILIDADE de cada uma das AERONAVES por cada ano de execução contratual.

2. No período compreendido entre 15 de maio e 15 de outubro, a INDISPONIBILIDADE autorizada pelo PRIMEIRO OUTORGANTE nos termos do número anterior está sujeita. ao limite de 24 (vinte e quatro) horas de INDISPONIBILIDADE de cada uma das AERONAVES por cada mês.

3. A SEGUNDA OUTORGANTE só pode recorrer aos créditos de horas de INDISPONIBILIDADE autorizada referidos nos números anteriores se nenhuma outra AERONAVE se encontrar em situação de INDISPONIBILIDADE autorizada ou não autorizada.

(…)

Cláusula 31.ª

Licenças, autorizações e certificações

1. Para além das licenças, autorizações e certificações referidas nas cláusulas 12.ª, 13.ª e 14.ª, a SEGUNDA OUTORGANTE é responsável pela obtenção e manutenção em vigor, durante todo o prazo contratual, de todas as licenças, autorizações e certificações administrativas de que depende a execução das atividades abrangidas no objeto do CONTRATO.

(…)

Cláusula 34.ª

Responsabilidade

1. A SEGUNDA OUTORGANTE é diretamente responsável pelo cumprimento das obrigações resultantes das normas legais e regulamentares aplicáveis às atividades de OPERAÇÃO, GESTÃO DA CONTINUIDADE DA AERONAVEGABILIDADE e MANUTENÇÃO das AERONAVES e do MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, bem como das decisões e recomendações proferidas pelas entidades administrativas competentes, não sendo assumido pelo PRIMEIRO OUTORGANTE qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito.

2. A SEGUNDA OUTORGANTE é, designadamente, o único responsável pela adoção das medidas necessárias e convenientes para garantir a segurança das pessoas e dos bens intervenientes na execução do CONTRATO, sendo da sua exclusiva responsabilidade quaisquer consequências resultantes do incumprimento das normas vigentes em matéria de segurança, bem como a integridade e a segurança das AERONAVES, no ar ou em terra.

3. A SEGUNDA OUTORGANTE é, igualmente, o único e direto responsável pelo pontual e perfeito cumprimento das obrigações previstas no CONTRATO, não podendo opor ao PRIMEIRO OUTORGANI'E qualquer contrato ou relação com terceiros, designadamente os seus subcontratados, para exclusão ou limitação dessa responsabilidade.

(…)

Cláusula 38.ª

Preço

1. Pelo cumprimento de todas as obrigações emergentes do CONTRATO o PRIMEIRO OUTORGANTE deve pagar:

a) O preço de € 46.077.120,00 [quarenta e seis milhões, setenta e sete mil, cento e vinte euros], correspondente a 8.640 (oito mil seiscentos e quarenta) HORAS DE VOO para o conjunto das AERONAVES durante o prazo contratual, acrescido do imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido; e

b) Por cada HORA DE VOO suplementar para além da quantidade de HORAS DE VOO indicadas na alínea anterior, o preço unitário de €1.866,55 [mil, oitocentos e sessenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos] acrescido do imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido.

(…)

Cláusula 39.ª

Condições de pagamento

1. O preço referido na alínea a) do n.º 1 da cláusula anterior é pago pelo PRIMEIRO OUTORGANTE em 48 (quarenta e oito) prestações de igual valor, ou seja, 12 (doze) prestações por cada ano, cada uma correspondente a um mês de prestação de serviços.

2. Para os efeitos do número anterior, mês é o período entre 1 e 31 de janeiro, 1 e 28(29) de fevereiro, 1 e 31 de março, 1 e 30 de abril, 1 e 31 de maio, 1 e 30 de junho, 1 e 31 de julho, 1 e 31 de agosto, 1 e 30 de setembro, 1 e 31 de outubro, 1 e 30 de novembro, e entre 1 e 31 de dezembro.

3. Desde que devidamente emitidas após o termo de cada mês de prestação de serviços e observado o disposto no n.º 9 da cláusula 35.ª, as prestações devidas nos termos do n.º 1 são pagas no prazo de 30 (trinta) dias após a entrega das respetivas faturas, salvo as faturas correspondentes aos serviços prestados no último mês de cada ano, que serão pagas no prazo de 60 (sessenta) dias após a respetiva entrega.

4. No caso de suspensão da execução do CONTRATO e independentemente da causa de suspensão, os pagamentos à SEGUNDA OUTORGANTE serão automaticamente suspensos por igual período.

(…)

Cláusula 40.ª

Registo de HORAS DE VOO e de períodos de INDISPONIBILIDADE

1. Para efeito do pagamento previsto na cláusula 38.a, as HORAS DE VOO realizadas por cada AERONAVE são registadas diariamente no relatório de controlo diário de missão, elaborado pela SEGUNDA OUTORGANTE com base no formulário fornecido pelo PRIMEIRO OUTORGANTE.

(…)

Cláusula 45.ª

Penalidades

1. Sem prejuízo do poder de resolução do CONTRATO nos termos da cláusula 47.ª, a verificação de um atraso superior a 15 (quinze) dias após a data fixada nos termos do n.º 2 da Cláusula 8.ª para a consignação das AERONAVES e do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, resultante do incumprimento pela SEGUNDA OUTORGANTE de um dos requisitos da consignação previstos nos n.ºs 1 e 2 da cláusula 9.ª, confere ao PRIMEIRO OUTORGANTE o poder de aplicar uma penalidade pecuniária, até ao limite máximo de 0,5% do preço previsto na alínea a) do n.º 1 da cláusula 38.ª por cada dia adicional de atraso na realização da consignação.

2. Sem prejuízo da faculdade de resolução do CONTRATO nos termos da cláusula 47.ª, o incumprimento da obrigação prevista no n.º 8 da cláusula 18.ª em relação a um dos serviços de MANUTENÇÃO executados, confere ao PRIMEIRO OUTORGANTE o poder de exigir da SEGUNDA OUTORGAN1E o pagamento de uma pena pecuniária, até ao limite máximo de 0,5% do preço previsto na alínea a) do n.º 1 da cláusula 38.ª por cada dia adicional de atraso no cumprimento da obrigação.

4. Salvo quando autorizada nos termos da cláusula 27.ª, qualquer situação de INDISPONIBILIDADE de uma AERONAVE implica o pagamento pela SEGUNDA OUTORGANTE de uma penalidade correspondente a 35% do valor da divisão do preço contratual pelo número de horas previsto para a sua execução por cada hora, ou fração, de INDISPONIBILIDADE.

(…)

10. O apuramento das penalidades previstas nos números anteriores deve ser realizado no final de cada um dos meses a que se refere o nº 2 da cláusula 39.ª e o respetivo pagamento pela SEGUNDA OUTORGANTE deve ser satisfeito por compensação no primeiro pagamento imediatamente subsequente que seja devido pelo PRIMEIRO OUTORGANTE.

(…)

12. Caso seja necessário proceder à redução do objeto contratual, nos termos do n.º 4 da cláusula 1.ª ou do n.º 6 da cláusula 29.ª, o preço a considerar para efeitos de apuramento dos limites máximos previstos nesta cláusula é aquele que resultar da operação de redução proporcional a que se refere, respetivamente o n.º 6 da cláusula 38.ª ou o nº 6 da cláusula 29.ª.

(…)

Cláusula 47.ª

Resolução do CONTRATO por incumprimento

1. O incumprimento grave e reiterado, por uma das partes, dos deveres resultantes do CONTRATO confere à outra parte o direito de resolver o CONTRATO, sem prejuízo das correspondentes indemnizações legais e contratuais.

2. Para efeitos da alínea o) do n.º 1 do artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos e para além das outras previstas no presente caderno de encargos, as seguintes situações são consideradas casos de incumprimento definitivo do CONTRATO por facto imputável à SEGUNDAOUTORGANTE:

(…)

b) O abandono da execução do CONTRATO pela SEGUNDA OUTORGANTE ou a sua suspensão injustificada, total ou parcial;

c) A deficiente execução das obrigações de MANUTENÇAO e/ou de OPERAÇAO face às exigências decorrentes da natureza e da sensibilidade das missões elencadas na cláusula 4.ª;

(…)

g) A violação reiterada da obrigação de disponibilidade operacional a que se refere a cláusula 26.ª;

h) Se o valor acumulado das penalidades contratuais aplicadas nos termos da cláusula 45.ª exceder 20% do preço contratual devido nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula 38.ª;

i) A perda da habilitação legal para a execução dos serviços de MANUTENÇÃO, GESTAO DA CONTINUIDADE DA AERONAVEGABILIDADE ou de OPERAÇAO das AERONAVES;

(…)

5. A resolução do CONTRATO não prejudica qualquer direito de indemnização, legal ou contratualmente fixado, nem a aplicação de quaisquer penalidades que se mostrem devidas os termos da cláusula 45.ª, se para tanto existir fundamento.

(…)

Cláusula 56.ª

Arbitragem judicial

1. Quaisquer litígios relativos, designadamente, à interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução do CONTRATO serão dirimidos por tribunal arbitral, devendo, nesse caso, ser observadas as seguintes regras:

a) Sem prejuízo do disposto nas alíneas b) a d), a arbitragem far-se-á de acordo comas regras processuais propostas pelos árbitros e, supletivamente, de acordo com a Lei da Arbitragem Voluntária. aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14 de dezembro;

b) O Tribunal Arbitral terá sede em Lisboa e será composto por três árbitros;

c) O PRIMEIRO OUTORGANTE designará um árbitro, a SEGUNDA OUTORGANTE designará um outro árbitro e o terceiro, que presidirá, será cooptado pelos dois designados;

d) No caso de alguma das partes não designar árbitro ou no caso de os árbitros designados pelas partes não acordarem na escolha do árbitro-presidente, deverá esse ser designado pelo presidente do Tribunal Central Administrativo competente.

2. O tribunal arbitral decide segundo o direito constituído e da sua decisão não cabe recurso.

(…)» - Cf. contrato junto como r.c. como doc. n.º … e posição das partes (art. 15.º do r.c. e art. 1.º da oposição).

3) Nos dias 27 de maio de 2015, 20 de julho de 2015 e 1 de agosto de 2015, foram elaborados e assinados pelos correspondentes representantes da Entidade Requerida e da Requerente os autos de consignação definitiva das aeronaves Kamov com as matrículas CS-…..M, CS-….K e CS-….P - Cf. posição das partes e documentos nº .., … e 10 juntos como r.c.

4) Em data ignota, mas após 21 de março de 2018, a Requerente remeteu missiva para a Requerida, sobre o assunto «Contrato (…) celebrado em 06.02.2015; Incumprimento das obrigações pelo contraente público», missiva onde se lê, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Ao longo do período de vigência do contrato ora em apreço, o contraente público praticou um conjunto de atos que representam violações muito graves, continuadas e reiteradas das suas obrigações para com a E…. – A…E…., S.A., com grave prejuízo para esta sociedade, impedindo mesmo a mesma de manter o cumprimento do contrato, como em seguida enunciamos:

A. O impedimento de acesso a componentes necessários para a manutenção das aeronaves por incumprimentos do Estado Português ao abrigo de relações contratuais anteriores às quais a E… - A… E…., S.A. é alheia

(…)

B. Os Atrasos no pagamento de faturas

(…)

C. A falta de colaboração por parte da ANPC para com a E….. – A… E…, S.A.

(…)

D. Os custos acrescidos com a manutenção das aeronaves

(…)

A gravidade e reiteração da atitude do Contraente Público de prejudicar a E…. A… E…, S.A., comportando-se, por ação e omissão, no sentido de impedir a E… -A… E…, S.A. de cumprir cabalmente o contrato celebrado com o Estado Português, tornam insustentável a exigência de cumprimento das obrigações contratuais por parte da E… - A… E…, S.A. quando o contraente público reiteradamente incumpre as suas obrigações.

Ora, nos termos do artigo 327.º/1 do Código dos Contratos Públicos, "nos contratos bilaterais, quando o incumprimento seja imputável ao contraente público, o cocontratante, independentemente do direito de resolução do contrato que lhe assista, nos termos do disposto no artigo 332º, pode invocar a exceção de não cumprimento".

A exigência de cumprimento das obrigações da E… - A… E…, S.A., nomeadamente, das obrigações de manutenção das aeronaves quando esta se encontra impedida de efetuar as ações de manutenção por causa imputável ao contraente público, nomeadamente, em virtude de embargos efetuados pelos fornecedores de componentes por dívidas anteriores do Estado Português e dos seus cocontratantes anteriores, da não colaboração na obtenção de uma solução para a extensão de componente ou o reiterado atraso no pagamento de faturas, impedindo o contraente privado de deter a necessária liquidez para efetuar os pagamentos necessários para o pagamento de ações de manutenção, é excessivamente onerosa para o Contraente privado, sendo certo que a mesma implicará que a sociedade incumpra as suas obrigações para comos seus credores.

Nesta conformidade, informamos V. Exas. que, após o fim do prazo previsto no n.º 3 do artigo 327º do CCP, iremos suspender o cumprimento de todas as obrigações resultantes do contrato ora em apreço para E….. – A…. E…., S.A., incluindo a disponibilização dos helicópteros de substituição atualmente em ação, por não ser exigível à E…. que cumpra o contrato em apreço quando o Contraente Público incumpre grave e reiteradamente as suas obrigações.

A E… - A… E…, S.A., está, como sempre esteve, disponível para a obtenção de uma solução consensual e justa para o presente tema, mas não poderá continuar a ser penalizada pelos graves e retirados incumprimentos do contraente público, colocando em risco a sua própria subsistência.

(…)» - Cf. missiva junto como r.c. como doc. n.º 2… e posição das partes (artigos 97.º e 98.º do r.c. e 82.º a 85.º da Oposição).

5) No dia 4 de abril de 2018, a Requerida remeteu o ofício n.º OF/…../GP/2018 para a Requerente, com o assunto «Contrato (…) celebrado em 6 de fevereiro de 2015 ("CONTRATO"); // Resolução fundamentada.», ofício onde consta, além do mais, o seguinte:

«(…)

Não obstante a cabal demonstração da não verificação dos pressupostos de que depende a aplicação do artigo 327.º do Código dos Contratos Públicos, esta Autoridade deixa expressamente declarado para efeitos do n.º 4 do artigo 327.º deste Código, que a recusa em cumprir por parte da E…. constitui, para além do mais, um grave prejuízo para o interesse público.

Efetivamente, e como é de notório conhecimento, sobretudo da E…., o não cumprimento do CONTRATO por parte de V. Exas. implicaria a paralisação imediata dos únicos helibombardeiros pesados da frota do Estado Português, os quais são indispensáveis ao cumprimento das operações de combate aos incêndios no âmbito do DECIF 2018 e das operações de socorro e emergência médica.

Não pode, pois, o Estado, ver-se privado, sem mais, destes meios aéreos, sob pena, caso não se alcance solução imediata, de graves e iminentes prejuízos para a segurança de pessoas e bens ao nível nacional.

Em suma:

Não se verificam os pressupostos de que depende a exceção de não cumprimento do CONTRATO previstos no artigo 327.º do Código dos Contratos Públicos.

Em consequência, qualquer suspensão, total ou parcial, do cumprimento das obrigações do CONTRATO por parte da E…., incluindo da disponibilização dos helicópteros de substituição, configura um grave incumprimento do CONTRATO, relativamente ao qual o Estado não deixará de tomar as medidas tidas por adequadas, com as consequências legal e contratualmente previstas.

(…)» - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º 4… e cf. acordo– art. 120.º do r.c. (não impugnado).

6) A Requerente E…. remeteu missiva, datada com o dia 26 de abril de 2018, para a Requerida, subordinada ao assunto «Contrato (…) celebrado em 06.02.2015; Incumprimento das obrigações pelo contraente público; Resolução do Contrato.», onde se lê, entre o mais, o seguinte:

«(…) informamos v. Exas. que a E….. – A… E…, S.A., vem pelo presente, exercer o seu direito à resolução do contrato por incumprimento definitivo por parte do Contraente Público, nos termos do artigo 332.º do CCP.

Nos termos do número três daquele artigo 332.º do CCP, o direito de resolução é exercido por via judicial ou mediante o recurso a arbitragem.

Assim, notificamos v. Exas., na qualidade de representante do Estado Português, de que a E….. – A… E…, S.A. pretende instaurar um litígio em Tribunal Arbitral, nos termos da cláusula compromissória constante da cláusula 56ª do mencionado Contrato de Aquisição dos Serviços de Operação, de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção dos Meios Aéreos Pesados Próprios para Missões do Ministério da Administração Interna celebrado em 06.02.2015, cujo objeto será, além do mais, o seguinte:

"A) A Verificação dos Requisitos da Exceção de Não Cumprimento invocados pela E…;

B) A Validade da Resolução do Contrato de Aquisição dos Serviços de Operação, de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção das Meios Aéreos Pesados Próprios paro Missões do Ministério da Administração Interna celebrado em 06.01.2015 por incumprimento do Contraente Público;

C) A Invalidade da Penalidade Aplicada à E…… relativo ao mês de janeiro de 2018;

D) A Condenação do Contraente Público a indemnizar a E…… por todos os prejuízos incorridos, o título de danos, lucros cessantes, danos e ofensas ao bom nome e reputação do E……, derivados do incumprimento das obrigações e deveres a que se encontrava adstrito, em valor que se estima, atualmente, em €39.876.100,00 (trinta e nove milhões oitocentos e setenta e seis mil e cem euros), tudo com as legais consequências"

A E…… - A… E…, S.A. reserva expressamente o direito de alterar, corrigir ou adicionar os sobreditos pedidos.

No exercício do direito de nomeação de um dos árbitros, desde já designamos como árbitro o Exmo. Senhor Juiz Desembargador L….. N….., com domicílio em Avenida de R…, …. 4.º …., 1700-… Lisboa e com o seguinte endereço eletrónico: v………123@gmail.com.

Nos termos da Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro e da cláusula 56 do mencionado Contrato de Aquisição dos Serviços de Operação, de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção dos Meios Aéreos Pesados Próprios para Missões do Ministério da Administração Interna, convidamos v. Exas. a proceder à designação do árbitro que vos incumbe indicar, no prazo de 30 dias após a receção da presente missiva.

(…)» - Cf. missiva junta como doc. n.º 5… com o r.c. e posição das partes – artigos 139.º a 141.º do r.c. (não impugnados) e resposta da Entidade Requerida junta como doc. n.º 70.

7) Em 2 de Maio de 2018, a Requerente recebeu o ofício n.º OF/……/GP/2018, datado de 27 de abril de 2018, da Requerida, sobre o assunto «Contrato (…) celebrado em 6 de fevereiro de 2015 entre o Estado Português e a E….- A… E…, S.A.; // Declaração de resolução do contrato por incumprimento definitivo; // Notificação para audiência prévia dos interessados.», onde consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Em face do exposto, notifique-se a E…….. do seguinte:

a) É intenção da ANPC, em representação do ESTADO, declarar o incumprimento definitivo do CONTRATO pela E……, nos termos acima expostos e de, consequentemente, proceder à sua resolução nos termos previstos na respetiva Cláusula 47.ª, n.ºs 1 e 2, alíneas c), g) e i) e ao abrigo do artigo 333.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, não prescindindo o Estado, em qualquer caso, do direito de retirar as demais consequências contratual e legalmente associadas à referida resolução;

b) É concedido à E….. um prazo de 10 (dias) úteis para, querendo, exercer por escrito o seu direito de pronúncia em sede de audiência prévia, ao abrigo do disposto no Código do Procedimento Administrativo, por remissão do artigo 308.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos (…) - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º … e cf. acordo– art. 149.º do r.c. (não impugnado).

8) No dia 17 de Maio de 2018, a Requerente recebeu missiva em nome da Entidade Requerida, onde esta diz responder à carta de resolução de contrato e pedido de constituição de Tribunal Arbitral, e onde indica o árbitro nomeado pelo Contraente Público - Cf. missiva junta como r.c. como doc. n.º … e cf. acordo – art. 163.º do r.c. (não impugnado).

9) No dia 20 de maio de 2018, a Requerente remeteu para a Requerida carta, invocando pronunciar-se sobre a comunicação aludida no ponto 7 - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º … e cf. Acordo art. 162.º do r.c. (não impugnado).

10) Em data não concretamente determinada, a Requerente recebeu o ofício n.º OF/……./GP/2018, datado de 22 de maio de 2018, da Requerida sobre o assunto «Contrato (…) celebrado em 6 de fevereiro de 2015, entre o Estado Português e a E… - A… E…, S.A. ("Contrato") // Declaração de resolução do contrato por incumprimento definitivo.», onde se lê, entre o mais, o seguinte:

«(…)

a) É declarado o incumprimento definitivo do CONTRATO pela E……, nos termos previstos na respetiva Cláusula 47.ª, n.ºs 1 e 2, alíneas c), g) e i), e ao abrigo do artigo 333.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, com os fundamentos de facto e de direito integralmente exarados em Ofício com a Ref.ª n.º OF/………/GP/2018, de 27 de abril de 2018, que constitui o Anexo I e faz parte integrante da presente declaração;

(…)

d) Mais ficam V. Exas. informados de que à data de 21 de maio de 2018, V. Exas. são devedores do montante 7 994 993,63 € (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, novecentos e noventa e três euros e sessenta e três cêntimos), a título de penalidades por incumprimento contratual, nos termos da Cláusula 45.11 do CONTRATO, as quais serão oportuna e fundamentadamente notificadas a V. Exas., para efeitos do exercício do correspondente direito de audiência prévia.

(…)» - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º … e cf. acordo– art. 165.º do r.c. (não impugnado).

11) Em data não concretamente determinada, mas após 20 de junho de 2018, a Requerida remeteu para a Requerente o ofício n.º OF/…./GPA…./2018, subscrito pelo respetivo Presidente, sobre o assunto «Aquisição dos serviços de operação, de gestão da continuidade da aeronavegabilidade e de manutenção dos meios aéreos pesados próprios do Ministério da Administração Interna. // - Notificação de projeto de aplicação de penalidades – fevereiro, março, abril e maio (1 a 21 de maio) de 2018», com, entre o mais, o seguinte teor:

«Sobre o assunto em epígrafe, ficam V.Exas. notificados do projeto de aplicação da penalidade pecuniária no montante de €7.271.394,40 (sete milhões duzentos e setenta e um mil, trezentos e noventa e quatro euros e quarenta cêntimos), para se pronunciarem, querendo, no prazo de 10 dias úteis, pelas razões que seguidamente se identificam:

1. Em 6 de fevereiro de 2015, entre o Estado Português, MAI, representado pela ANPC, e essa empresa foi celebrado o contrato identificado em epígrafe, no que concerne à operação e manutenção da gestão da continuidade da aeronavegabilidade de seis helicópteros pesados da marca KAMOV, modelo KA- 3…. I…, versão 32….., com as matrículas: CS-……K; CS-……L; CS-…….M, CS-…….N; CS-……O e CS-……P;

2. O contrato foi assinado no dia 6 de fevereiro e obteve o visto expresso pelo Tribunal de Contas no dia 27 de março, iniciando-se no dia seguinte, o processo de consignação das aeronaves KAMOV para essa empresa;

3. Atendendo a que o helicóptero Kamov CS-……O encontra-se inoperacional desde 2012 (carecendo de extensas e amplas reparações), foi inclusivamente previsto no n.º 3 da Cláusula 1.ª do contrato, a consignação pelo prazo contratual remanescente ou até a declaração de perda da citada aeronave;

4. A data de 28 de maio de 2015, apenas estava operacional uma aeronave Kamov (CS…M); após a reparação de duas aeronaves Kamov: CS-…….K, no dia 20 de julho de 2015; CS-…….P, no dia 1 de agosto de 2018, esta Autoridade Nacional passou a dispor de 3 aeronaves Kamov;

5. No dia 5 de abril de 2018, foi rececionada nesta Autoridade Nacional a fatura …2018/… (original e duplicado), relativo às aeronaves KAMOV CS-…M; CS-….K e CS-……P, no montante de €590.363,10 (correspondendo ao montante de €479.970,00, acrescido de IVA no montante de € 110.393,10) correspondendo ao período entre 1 de março a 31 de março de 2018;

6. A E….. não emitiu as faturas do mês de fevereiro por razões que a ANPC desconhece, assim como não emitiu as faturas respeitantes aos meses de abril e maio em conformidade com a cláusula 39.ª, n.º 4 que estabelece que em caso de suspensão da execução do contrato, seja por que causa for, se suspende automaticamente os pagamentos ao prestador de serviços por igual período;

7. Nos termos da Cláusula 4.ª (com a epígrafe, missões) do contrato as aeronaves desempenham missões de Combate a Incêndios Florestais (FIRE FIGHT); Socorro e Assistência aos Cidadãos (SAR) e Segurança Interna e de Emergência Médica (MEDEVAC) ;

8. Por seu lado, nos termos das alíneas, a), b) e c) do n.º 1 da Cláusula 6.ª (com a epígrafe, local de prestação de serviços), as obrigações da E…… são cumpridas respetivamente; na Base Principal (P… de S…);

nas Estações Permanentes (L… e S… C… D…) e nas Estações Temporárias (de manutenção de linha) indicadas pela ANPC à E…;

9. Ademais, é obrigação da E…… criar e manter em funcionamento as Estações Permanentes e Temporárias que sejam ordenadas pela ANPC, até ao limite máximo global correspondente ao número de aeronaves, atento o nº 3 da Cláusula 6.ª do contrato;

10. Por outro lado, nos termos da alínea f) da cláusula 2.ª, o conceito de MANUTENÇÃO, corresponde às «(…) ações necessárias para garantir a continuidade da aeronavegabilidade das AERONAVES, suas peças, componentes e equipamentos, incluindo entre outros, reparação, inspeção, substituição e modificação das AERONAVES ou suas peças, componentes ou equipamentos, bem como do respetivo MATERIAL DE APOIO OPERACIONAL COMPLEMENTAR, nos termos previstos nas cláusulas 15.ª a 19.ª

11. Na verdade, estão previstos três tipos de manutenção no âmbito do contrato: a manutenção programada, a manutenção não programada e a manutenção evolutiva, sendo que questões de acidentes ou incidente, avarias inopinadas, entre outros com aeronaves seus componentes, peças ou material auxiliar, reconduzem-se a situações de manutenção não programada, previstas no n.º 6 da cláusula 15.ª do contrato;

12. Devido às manutenções necessárias ligadas à operação normal de uma aeronave deste tipo, foi previsto contratualmente que o cocontratante usufrua do tempo necessário para lidar com este tipo de situações, sem que a indisponibilidade da aeronave daí resultante, fosse objeto de qualquer tipo de penalidade;

13. Todavia, foi fixado um limite temporal, considerado o tempo necessário para lidar com a manutenção adstrita à aeronavegabilidade da aeronave: o denominado crédito de horas;

14. Nos termos do n.º 1 da cláusula 27.ª (com a epígrafe, INDISPONIBILIDADE autorizada) do contrato, a indisponibilidades decorrentes da necessidade de execução dos serviços de manutenção por aeronave é até ao limite máximo de 672 horas por cada ano de execução contratual;

15. Nos termos do n.º 2 da cláusula 27.ª do contrato, entre 15 de maio a 15 de outubro são apenas permitidas 24 horas de indisponibilidade autorizada por aeronave e por mês;

16. Sucede porém que, foi fixado no nº 3 da cláusula 27.ª do contrato a seguinte disposição:

«A SEGUNDA OUTORGANTE só pode recorrer aos créditos de horas de INDISPONIBILIDADE. autorizada referidos nos números anteriores se nenhuma outro AERONAVE. se encontrar em situação de INDISPONIBILIDADE autorizada ou não autorizada.» (negrito nosso e sublinhado nossos);

17. Por conseguinte, atento o n.º 3 da cláusula 27.ª do contrato, pretende-se evitar que duas aeronaves estejam, em simultâneo, em situação de indisponibilidade, independentemente da sua autorização, sendo certo que nesta situação, uma aeronave não pode recorrer ao crédito de horas;

18. Consequentemente, se uma aeronave não pode recorrer ao crédito de horas, então essa indisponibilidade é sancionada em termos de aplicação de uma sanção pecuniária nos termos do n.º 4 da cláusula 45.ª do contrato;

19. Por outro lado, a Cláusula 40.ª (com a epígrafe, Registo de horas de voo e de períodos de indisponibilidade) do contrato estabelece o registo das horas de voo e dos períodos de indisponibilidade, determinando que, para efeito de pagamento, o controlo das horas de voo é assegurado pelo Relatório de Controlo Diário de Missão (RCDM I);

20. Por outro lado, urge referir que, a aeronave CS-…….K estava a ser substituída por duas aeronaves AS……B3, tendo a E…. retirado unilateralmente as duas aeronaves no dia 26 de março de 2018;

21. De igual modo, aeronave CS-…….M encontra-se imobilizada desde odia 25 de janeiro de 2018, devido à não extensão da vida útil da peça PC-……F pela ANAC;

Fevereiro:

22. Penalidades apuradas referentes ao mês de fevereiro de 2018, no valor de € 1.259.361,29 (um milhão, duzentos e cinquenta e nove mil, trezentos e sessenta e um euros e vinte e nove cêntimos), correspondente às seguintes indisponibilidades:

a. A aeronave CS-……M (configurada em H…-4) registou 672h00 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante todo o mês (1.440 minutos por dia, e 40.320 minutos no mês inteiro);

b. A aeronave CS-……P (configurada em diurno) registou 256H00 de indisponibilidade não autorizada, não tendo excedido as 672 horas de crédito.

Todavia, como a citada aeronave estava a ser substituída por 2 helicóptero AS……83, a aeronave CS-……B teve uma inoperatividade de 2H42 no dia 22 de fevereiro de 2018.

TOTALAPURADO: 674h42 (672h00 + 2H42)

Destarte, o valor da penalidade a aplicar alcança-se da seguinte forma:

(46.047.120,00€) +(8.640) = 5.333,00€ 5.333,00€*0,35 (35%) = 1.866,55€

1.866,55€*674H42 = €1.259.361,29

Março:

23. De acordo com o Relatório de indisponibilidades da frota Kamov para o intervalo 01/03/2018 00:00- 01/04/2018 00:00 CS-……K, CS-……M e CS-……P (2 páginas), não se verificaram indisponibilidades derivadas a avarias técnicas, mas outrossim as seguintes indisponibilidades não autorizadas:

a. A aeronave CS-……K registou 46h07 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas a partir do dia 27 de março [1. Conforme correio eletrónico de 28 de março (18:20) de 2018, enviado pela T….. J……. à E……., mencionando o início do registo da inoperatividade do Kamov com a matrícula CS-…….K, a partir das 17h08 do dia 27 de março].

b. A aeronave CS-……M (configurada em H…4) registou 744h00 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante todo o mês (1440 minutos por dia).

c. A aeronave CS -……P registou 55H 11 de indisponibilidade não autorizada, a partir das 18h49 [2. Conforme correio eletrónico de 27 de março (12:01) de 2018, enviado pela T…. J…. à E…, mencionando o consumo total anual do crédito anual de horas do Kamov com a matrícula CS-……P, a partir 18h49 do dia 26 de março] do dia 26 de março de 2018 [3. Conforme R…. de 26 de março], a partir do qual excedeu as 672 horas de crédito.

d. TOTAL APURADO: 845H18

24. Deste modo, nos termos do n.º 4 da Cláusula 45.ª (com a epígrafe, penalidades), a aplicação da «(…) penalidade correspondente a 35% do valor da divisão do preço contratual pelo número de horas previsto para a sua execução por cada hora, (ração, de indisponibilidade.»;

25. Nos termos da alínea a) do n.º 1 da Cláusula 38.ª (com a epígrafe, preço) do contrato o preço é de €46.047.120,00, correspondente a 8.640 horas de voo;

26. Destarte, o valor da penalidade a aplicar alcança-se da seguinte forma:

(46.047. 120,00€) +(8.640) = 5.333,00€ 5.333,00€*0,35(35%) = 1.866,55€

1.866,55*845H18= € 1.577.794,72

Abril:

27. Penalidades apuradas referentes ao mês de abril de 20 18, no valor de €2.589.122,61 (dois milhões, quinhentos e oitenta e nove mil, cento e vinte e dois euros e sessenta e um cêntimo), correspondente às seguintes indisponibilidades:

a. A aeronave CS-……M (configurada em H24) registou 720h00 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante todo o mês (1.440 minutos por dia - 43.200 no total do mês), o que corresponde a 720 horas:

b. A aeronave CS-……P (configurada em diurno [4. O dia diurno é contabilizado desde o nascer ao por do sol. Consequentemente, o valor em minutos, por dia diário, não é um valor fixo, porquanto varia diariamente. De resto, no início do mês de abril os dias são mais curtos (entre 653 a 660 minutos), e perto do final do mês os dias são mais lentos (675 a 679 minutos)] registou 332h92 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante todo o mês (totalizando 19.975 minutos), o que corresponde a 332horas e 92 minutos;

c. A aeronave CS-….K (configurada em diurno) registou 334h15 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante todo o mês (totalizando 20.055 minutos), o que corresponde a 335horas e 15 minutos.

TOTAL APURADO: 1.387h07 (720+ 332h92+ 335h I 5)

Destarte, o valor da penalidade a aplicar alcança-se da seguinte forma:

(46.047.120,00€) +(8.640) = 5.333,00€ 5.333,00€*0,35 (35%) = 1.866,55€

1.866,55€* 1.387H07 = €2.589.122,61

28. Penalidades apuradas referentes ao mês maio de 2018 (período compreendido entre 1 e 21), no valor de €1.845.115,78 (um milhão, oitocentos e quarenta e cinco mil, cento e quinze euros e setenta e oito cêntimos), correspondente às seguintes indisponibilidades:

a. A aeronave CS-……M (configurada em H…4) registou 504h00 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante o período em referência (1.440 minutos por dia - totalizando 30.240 minutos), o que corresponde a 504 horas;

b. A aeronave CS-…….P (configurada em diurno4) registou 240h34 de indisponibilidade não autorizada, contabilizadas durante o período em referência (totalizando 14.456 minutos) o que corresponde a 241 horas e 34 minutos;

c. A aeronave CS-……K (configurada em diurno) registou 242h57 de indisponibilidade não autorizada. contabilizadas durante o período em referência (totalizando 14.554 minutos), o que corresponde a 242 horas e 57 minutos.

TOTAL APURADO: 988h31 (504+240h34+242h57)

Destarte, o valor da penalidade a aplicar alcança-se da seguinte forma:

(46.047.120,00€) +(8.640) = 5.333,00€ 5.333,00€*0,35 (35%) = 1.866,55€

1.866,55€*988H31 = € 1.845. 1 I 5,78

29. Por outro lado, o apuramento da penalidade é satisfeito por compensação no primeiro pagamento imediatamente subsequente, nos termos do n.º 10 da Cláusula 45.ª (com a epígrafe, penalidades) do contrato. Deste modo, a compensação incide sobre a fatura de março de 2018 e não de abril de 2018.

Mais se informa V.Exa. que o processo que suporta a presente notificação encontra-se disponível para consulta na sede desta Autoridade Nacional, sita na Av. do F…… em C……., nos dias úteis, entre as 10h00me as 12h30me entre as 14h00me as 16h30m.

(…)» - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º … e cf. acordo– art. 172.º (não impugnado).

12) O ofício aludido no ponto anterior foi recebido pela Requerente ainda em junho de 2018 - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º … e cf. acordo– art. 172.º (não impugnado).

13) A 9 de Julho de 2018, foi recebido nos serviços da Requerida missiva da Requerente, sobre o assunto «Contrato (…) celebrado em 06.02.2015; Pronúncia sobre o projeto de aplicação de penalidades relativas a fevereiro, março, abril e maio de 2018.», onde se lê, além do mais, o seguinte:

«(…)

1. A ora pronunciante foi notificada de que é intenção do Contraente Público aplicar penalidades relativas aos meses de fevereiro, março, abril e maio de 2018.

2. Sucede que, na data de envio daquela missiva já a E…. tinha notificado V. Exas. da sua carta de intenção de resolução do contrato, na qual se conclui nos seguintes termos:

(…)

3. Na referida missiva remetida pela E……., esta sociedade invocou todos os fundamentos para a resolução do contrato identificado no assunto em epígrafe por incumprimento definitivo imputável ao contraente público, os quais rebatem pormenorizadamente o ora invocado por V. Exas. como fundamento para aplicação de penalidades.

4. Acresce ainda que, no presente projeto de aplicação de penalidades, a ANPC vem pretensamente aplicar penalidades relativamente a factos ocorridos nos meses de fevereiro, março, abril e maio de 2018.

5. Nos termos do disposto no número 10 da cláusula 45ª do Contrato de Aquisição dos Serviços de Operação, de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção dos Meios Aéreos Pesados Próprios para Missões do Ministério da Administração Interna, celebrado em 06.02.2015, "o apuramento das penalidades previstas nos números anteriores deve ser realizado no final de cada um dos meses o que se refere o n.º 2 da cláusula 39.ª", a qual, por seu turno, dispõe que “para os efeitos do número anterior, mês é o período entre 1 e 31 de janeiro, 1 e 28(29) de fevereiro, 1 e 31 de março, 1 e 30 de abril, l e 31 de maio, 1 e 30 de junho, l e 31 de julho, 1 e 31 de agosto, 1 e 30 de setembro, 1 e 31 de outubro, 1 e 30 de novembro, e entre 1 e 31 de dezembro”.

6. As penalidades relativas aos meses de fevereiro, março e abril de 2018 teriam, assim, de ser aplicada, no limite, até ao dia 31.05.2018, o que não sucedeu, pelo que as mesmas não poderão ser aplicadas à ora pronunciante.

7. Relativamente à penalidade relativa ao mês de maio de 2018, conforme se afirmou supra, refere-se a período após a resolução do contrato pela E…….. e, diga-se, pelo próprio Contraente Público pelo que é igualmente manifesta a sua improcedência.

8. Mais se refira que na notificação ora remetida à E…… não é indicado qualquer fundamentação de facto para as penalidades aplicadas, antes se remetendo um quadro manifestamente ininteligível como suporte para a aplicação da mesma, consistindo o corpo do texto da intenção de aplicação de penalidade num mero resumo de obrigações contratuais resultantes para a E…… do Contrato de Aquisição dos Serviços de Operação, de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção dos Meios Aéreos Pesados Próprios para Missões do Ministério da Administração Interna, celebrado em 06.02.2015, tal como interpretadas pela Autoridade Nacional de Proteção Civil, sem que, no entanto, sejam discriminados os factos imputados à E…. que consubstanciam a aplicação de penalidade.

9. A falta de indicação dos concretos fundamentos de facto no presente parecer é manifesta, pelo que, para além da violação do dever de fundamentação (arts. º 152.º e segs. do CPA), verifica-se ainda violação do princípio audi alteram parti (arts. 122.º e segs do CPA), porquanto não é possível à E….. pronunciar-se sobre um projeto de aplicação de penalidades cujos fundamentos de facto omite, designadamente, sobre as razões pelas quais se imputa a esta sociedade qualquer indisponibilidade relativa a qualquer aeronave durante o mês de janeiro de 2018.

10. Como resulta dos seus precisos termos, qualquer decisão que seja tomada tendo por base o projeto em análise enfermará de manifesta falta de fundamentação, ou, pelo menos, esta é obscura, insuficiente e incongruente pelo que seria frontalmente violado o art. 268º/3 da CRP e os arts. 152º e 153º do CPA.

11. Mais se refira que o pretenso não cumprimento de prazos por parte da E….. resulta de atuações do próprio Contraente Público, conforme amplamente fundamentado nas N/ Comunicações anteriores, nomeadamente, em virtude:

a) Dos atrasos no pagamento de faturas;

b) Da falta de colaboração por parte da ANPC para com a E….., designadamente, no que concerne à obtenção de solução para a extensão do componente PC-……;

c) O encerramento do hangar de P…. de S….. e a expulsão da E….. .

12. A presente intenção do Contraente Público em aplicar penalidades E….. por factos por si mesmos causados é manifestamente demonstrativo da má-fé do Contraente Público no presente Contrato.

13. A exigência de cumprimento das obrigações da E….. –A….. E…, S.A., nomeadamente, das obrigações de manutenção das aeronaves quando esta se encontrava impedida de efetuar as ações de manutenção por causa imputável ao contraente público, nomeadamente, em virtude de embargos efetuados pelos fornecedores de componentes por dívidas anteriores do Estado Português e dos seus cocontratantes anteriores, da não colaboração na obtenção de uma solução para a extensão de componente ou o reiterado atraso no pagamento de faturas, impedindo o contraente privado de deter a necessária liquidez para efetuar os pagamentos necessários para o pagamento de ações de manutenção, bem como do impedimento de entrada no hangar de P…. de S…, pretendendo aplicar penalidades sobre factos da responsabilidade do Contraente Público.

14. Em face do exposto, não poderá ser aplicada qualquer penalidade à E….. relativamente aos meses de fevereiro, março, abril e maio de 2018, pelo que deverá ser reapreciado o projeto de decisão ora em apreço.

(…)» - Cf. missiva junta como r.c. como doc. n.º … e cf. acordo - art. 173.º do r.c. (não impugnado).

14) Em 11 de Julho de 2018, foi elaborado, pelo Senhor Tenente-General Presidente da Requerida, ofício n.º OF/……./GPA…../2018, dirigido à Requerente, sobre o assunto «Aquisição dos serviços de operação, de gestão da continuidade da aeronavegabilidade e de manutenção dos meios aéreos pesados próprios do Ministério da Administração Interna // Notificação de aplicação de penalidades – fevereiro, março, abril e maio (1 a 21 de maio) de 2018», onde consta, entre o mais, o seguinte:

«1. Por intermédio do nosso ofício n.º OF/……../GPA…./2018, foi notificada essa empresa E….. para se pronunciar, querendo, no prazo de 10 dias (úteis), para efeitos de audiência dos interessados, nos termos do n.º 2 do artigo 308.º do CCP, no que tange ao projeto de aplicação da penalidade pecuniária no montante de€ 7.271.394,40, referente aos meses de fevereiro, março, abril e maio (1 a 21 de maio).

2. Por seu lado, a E….., através de seu ofício que deu entrada nesta Autoridade Nacional no dia 9 de julho de 2018, veio tecer diversas observações ao projeto de aplicação de penalidade pecuniária, identificada no ponto anterior, concluindo pelo seu arquivamento.

3. Após a devida análise, cumpre tecer as seguintes considerações:

3.1. Relativamente à primeira questão aduzida, no que concerne à comunicação da aplicação de penalidades ter ocorrido após o dia 31.05.2018 e após a resolução do contrato, tal argumentação não pode colher;

a. Em primeiro lugar, o atraso no apuramento de penalidades não tem, nem nunca poderia ter, por efeito o não exercício do direito, por parte do Estado português, de aplicação de penalidades contratuais, pelo que falecem as razões aduzidas a pontos 5. e 6. da comunicação da E…… .

b. Em qualquer caso, sempre se refira que, nos termos do contrato, esta Autoridade Nacional apenas procede à análise da conformidade da execução dos serviços prestados pela E….., em termos de inoperatividades das aeronaves, aquando da apresentação da fatura, nos termos do n.º 3 da cláusula 39.ª do contrato.

Ora, ao contrário do que também se encontra previsto na cláusula 39.ª do contrato, essa empresa apenas apresentou a fatura correspondente ao mês de março de 2018, não tendo enviado as faturas correspondentes aos meses de fevereiro, abril e maio de 2018, pelo que só posteriormente foi possível o apuramento efetivo da totalidade das penalidades contratuais.

c. Em segundo lugar, aquando da notificação à E…… da resolução do contrato por incumprimento definitivo das suas obrigações contratuais, foi expressamente referido que a penalidade pecuniária (nos termos da cláusula 45.ª) seria posteriormente notificada para efeitos do exercício da audiência dos interessados, cfr. melhor consta da alínea d) do ponto 1 2 do nosso ofício n.º OF/……./GP/2018, de 29 de maio;

d. Com efeito, e como é do conhecimento de V. Exas., a cláusula 47.ª. n.º 5 do contrato, justamente para acautelar situações como a presente, prevê expressamente que "a resolução do contrato não prejudica qualquer direito de indemnização, legal ou contratualmente fixado, nem a aplicação de quaisquer penalidades que se mostrem devidas nos termos da cláusula 45.ª, se para tanto existir fundamento", pelo que carece de qualquer sustentação os argumentos expendidos a pontos 3 a 7. do ofício da E…..;

e. Sempre se diga, de qualquer forma, que ainda que tal previsão não tivesse consagração contratual, a conclusão a alcançar seria a mesma já que não há absolutamente qualquer previsão no ordenamento jurídico português que impeça que penalidades que tenham sido estabelecidas contratualmente para fazer face a determinados inadimplementos contratuais sejam aplicadas já depois de o contrato se extinguir, tendo a sua aplicação por único limite a respetiva prescrição.

3.2 No que tange à segunda questão, alega a E……. que o citado quadro enviado é «ininteligível» para poder exercer o seu contraditório em sede de audiência dos interessados, o que não corresponde à verdade:

a. Em primeiro lugar, não consta do texto do nosso ofício n.OF/……/GPA……/2018, qualquer quadro ou tabela. Ademais, não foi enviado qualquer documento como anexo;

b. Porventura a E….. pretende aludir aos RCD…1 que integram o processo administrativo (v.g. comunicações internas; Informação de suporte ao oficio remetido que comunica o projeto de aplicação de penalidades, entre outros), o qual, conforme mencionado no último parágrafo do supra identificado ofício e como é do conhecimento da E…… já que tem sido este o procedimento adotado desde a entrada em vigor do contrato, poderia ser consultada na sede desta Autoridade Nacional;

c. A E…., por razões que só a mesma saberá, tomou a opção de não consultar o referido processo administrativo. Podemos assumir que esta opção se deva ao facto de a mesma já ter integral conhecimento desta informação, já que é a E…. que, contratualmente e de facto, por força das obrigações contratuais que lhe são cometidas, controla e tem o domínio positivo sobre toda a informação respeitante à disponibilidade e aeronavegabilidade das aeronaves;

4. Por outro lado, o projeto de aplicação de penalidades é claro, congruente e suficiente, sobre as razões atinentes à aplicação da penalidade pecuniária no montante de €: 7.271.394,40.

5. Aliás, a ANPC teve o cuidado de, para cada mês, identificar o número de horas de indisponibilidade (fosse indisponibilidade técnica, fosse indisponibilidade não autorizada) aplicável por aeronave assim como identificar e explicar as suas razões.

6. Ademais, foi calculado o valor das penalidades por mês, assim como efetuadas as somas parciais e totais.

7. Quanto às outras questões subsidiárias suscitadas pela E……., a pontos 11. e seguintes, esta Autoridade Nacional já respondeu integralmente a esses argumentos por intermédio de várias comunicações, designadamente através do seu ofício n.º OF/……/GP/2018, de 4 de abril e dos ofícios n.º OF/……/GP/2018, de 27 de abril e OF/……/GP/20 18, de 22 de maio, pelo que se remete para a argumentação aí expendida e se juntam em anexo, dando-se por integralmente reproduzidos para todos os devidos efeitos.

8. Sem prejuízo do referido no ponto anterior, sempre se poderá acrescentar o seguinte relativamente a esses pontos:

a. Atrasos no pagamento das faturas (cfr. ponto B. do Ofício OF/……/GP/2018)

Conforme já se deixou cabalmente demonstrado, não houve qualquer atraso no pagamento das faturas, muito menos reiterado, que fosse suscetível de causar um qualquer impedimento à normal execução contratual;

b. Da não obtenção de extensão do componente PC-… (cfr. ponto C. do Ofício OF/……/GP/2018)

i) A E…… como prestador dos serviços de operação, gestão da aeronavegabilidade e de manutenção destes meios aéreos é o único responsável pela manutenção da validade das licenças de voo;

ii) A não extensão da vida útil da peça PC-…F pela ANAC só pode ser imputada a essa empresa, à qual cabia encontrar soluções alternativas enquanto não conseguisse cumprir com as exigências do regulador aéreo.

iii) Apesar de tudo, a ANPC encetou diligências junto da ANAC para tentar desbloquear a situação. Na verdade, através dos ofícios n.ºs OF/………/GP/2018, de 27 de fevereiro, e OF/……/GP/2018, de 15 de março, foram solicitados pedidos de informação à ANAC no que tange à vida útil da peça PC… .

iv) Inclusivamente, em 28 de março de 2018, foi efetuada uma reunião tripartida entre a ANPC, a ANAC e a E…… na sede desta Autoridade Nacional, com vista a facilitar a comunicação entre as duas entidades.

c. Do encerramento do hangar de P…. de S… (cfr. Correio eletrónico de 28 de março (18:35), remetido à E……)

Como já referido por esta Autoridade no Ofício acima mencionado, o encerramento temporário do hangar, dispensando-se esta Autoridade de se referir a outros qualificativos, não teve qualquer influência, nem poderia ter, no incumprimento definitivo das ações de manutenção por parte da E….. .

Desde logo, cumpre recordar que antes do dito encerramento já a E…… havia anunciado, através do Ofício de 21.03.2018, que iria suspender o cumprimento de todas as suas obrigações contratuais, com fundamento numa alegada exceção de não cumprimento, que em tempo oportuno esta Autoridade já rejeitou.

Ainda que assim não fosse, cumpre notar que o mesmo encerramento jamais poderia ter a virtualidade de produzir os efeitos a que a E…… se refere já que, por um lado, as ações de manutenção devidas já se encontravam irremediavelmente atrasadas na data em que este encerramento temporário ocorreu e, por outro lado, as mesmas nunca poderiam encontrar-se concluídas sem que todas os componentes das aeronaves, designadamente o PC-…, se encontrassem aeronavegáveis e as licenças emitidas pela ANC fossem revalidadas, condições que a E…… nunca conseguiu cumprir.

d. Embargos de fornecedores (cfr. ponto Ado Ofício OF/……/GP/2018)

Esta Autoridade já respondeu cabalmente a este argumento no Ofício acima identificado, restando apenas referir que, para além do mais, as ações de manutenção já se encontravam irremediavelmente comprometidas por força dos aspetos referidos no ponto anterior.

9. Por conseguinte, por tudo quanto foi discorrido, mantém-se, na íntegra, o projeto de decisão de aplicação de penalidade pecuniária no montante enviado à E…… a coberto do ofício com a referência OF/……/GPA……/2018.

Deste modo, ficam V.Exas. notificados para, no prazo de 30 dias, corridos, procederem ao pagamento do montante de € 7.271.394,40 (sete milhões, duzentos e setenta mil, trezentos e noventa e quatro euros e quarenta cêntimos) (…)» - Cf. ofício junto como r.c. como doc. n.º 1.

15) Em data ignota, mas posterior a 11 de julho de 2018 e antes da propositura da presente ação, em 23 de agosto de 2018, a Requerente recebeu o ofício aludido e parcialmente transcrito no ponto anterior - Cf. ofício junto com o r.c. como doc. n.º … e comprovativo de entrega de fls. 1 e cf. posições da Requerente e Requerida (quanto à receção do ofício).

16) O requerimento cautelar que deu origem à presente ação deu entrada neste Tribunal, via SITAF, no dia 23 de agosto de 2018 - Cf. comprovativo de entrega de fls. 1.

*

Nada mais foi dado como indiciariamente provado ou não provado com interesse para a decisão.

**

A matéria de facto foi dada indiciariamente como provada face às posições das partes e ao teor dos documentos juntos ao processo, de acordo com o que ficou plasmado a propósito de cada facto».

De Direito

Objeto do recurso:
Considerando o disposto nos arts 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, nos termos dos quais as questões submetidas a recurso são delimitadas pelas conclusões de recurso, verificamos que cumpre saber se:

- a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia, por não ter apreciado todos os factos invocados pela requerente ao não permitir que fosse produzida prova sobre os factos invocados relativos à verificação do requisito do periculum in mora;

- o tribunal a quo violou os princípios da igualdade e do contraditório, no plano da prova, e assim o princípio da tutela jurisdicional efetiva, ao dispensar a produção de prova testemunhal e das declarações de parte;

- o Tribunal a quo errou ao não suspender a eficácia da decisão, por ter considerado não verificado o requisito do periculum in mora, quando a requerente poderá ver-se obrigada a apenas manter atividade para aguardar uma eventual indemnização por parte do Estado Português, sem trabalhadores ou qualquer outro material ou instalações e tal resulta simplesmente de um mero juízo de probabilidade e regras de experiência comum, não sendo necessária mais prova do que a já junta aos autos.

- o tribunal errou ainda porque o princípio da proporcionalidade imporia o decretamento da providência cautelar requerida.

Omissão de pronúncia sobre factos alegados pela requerente.

A E……… recorre da sentença que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do ato administrativo de 11.7.2018, que lhe aplicou uma penalidade no valor de €: 7.271.394,40 (sete milhões, duzentos e setenta mil, trezentos e noventa e quatro euros e quarenta cêntimos), por julgar não verificado o periculum in mora.

Entende a recorrente ter alegado factos relativos à verificação do requisito do periculum in mora que não ficaram provados por o tribunal recorrido ter recusado a produção de prova testemunhal e por declarações de parte, em clara e manifesta violação do direito à prova e do direito à tutela jurisdicional efetiva. Assim, ao não ter apreciado todos os factos invocados pela requerente e ao não permitir que fosse produzida prova sobre os factos invocados relativos à verificação do requisito do periculum in mora, a sentença é nula por omissão de pronúncia.

Vejamos.

Nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC ex vi art 1º do CPTA, a decisão judicial é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Esta nulidade decisória por omissão de pronúncia, está diretamente relacionada com o disposto no art 608, nº 2, 1ª parte do CPC, de acordo com o qual o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras.

A questão jurídica de fundo que foi colocada ao tribunal a quoe cuja apreciação o recorrente entende ter sido omitida, consistia em saber se está verificado o periculum in mora necessário para o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 11.7.2018, pelo qual foi aplicada à requerente a penalidade de €: 7.271.394,40, por incumprimento do Contrato de 6.2.2015.

Ora, o tribunal considerou os factos alegados pela requerente, respeitantes ao periculum in mora, conclusivos e insuficientes e, por isso, ao abrigo do disposto no art 118º, nº 5 do CPTA, entendeu irrelevante a produção de prova testemunhal e as declarações de parte, tanto mais por não ser possível conjugar essa prova com elementos documentais contabilísticos idóneos – não juntos na presente ação – para demonstrar, no que na situação vertente releva, a situação financeira de uma sociedade comercial.

Como se vê o tribunal a quo justificou porque não produziu prova sobre os factos alegados pela requerente para alicerçar o periculum in mora.

Sucede que a recorrente discorda deste julgamento, de desconsideração ou indevida apreciação dos factos por si alegados.

O que bem evidencia, independentemente da validade desta argumentação, que não se está em presença de omissão de pronúncia.

Pelo que, não se verifica, pois, a nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (conclusão nº 4 de recurso).

Os factos [dos artigos 215º, 216º, 217º, 218º, 219º, 220º do requerimento inicial/ arts 219º, 230º, 231º da oposição] e a produção de prova – os princípios da igualdade e do contraditório, no plano da prova, e o princípio da tutela jurisdicional efetiva, ao dispensar a produção de prova testemunhal e das declarações de parte.

Nos termos do disposto no art 120º, nº 1, 1ª parte do CPTA, o requerente da providência cautelar tem de alegar e demonstrar o fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida decisão com trânsito em julgado, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, porque (a) a evolução das circunstâncias durante o curso do processo principal tornou a decisão inútil ou (b) essa evolução conduziu à produção de prejuízos dificilmente reparáveis (cfr Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª edição, pág. 970).
O receio deve ser fundado, diz o preceito legal, apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo (cfr A. Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 2ª edição, pág. 86).
A situação de risco tem de ser efetiva e não uma mera conjetura.
O fundado receio tem assim de ser justificado, capaz de gerar uma «dificuldade notável», «importante» para o exercício do direito (cfr Moitinho de Almeida, em Providências Cautelares não Especificadas, pág. 22).
Daí que se sustente que a verosimilhança deve aplicar-se quando o juiz tem de pronunciar-se sobre a probabilidade de procedência da pretensão material da ação principal, devendo usar um critério mais rigoroso na apreciação dos factos que integram o requisito do periculum in mora. O art 368º, nº 1 do CPC exige mesmo que se mostre suficientemente fundado o receio de lesão.
Ainda assim o critério de aferição do requisito do periculum in mora não deve ser reconduzido a certeza inequívoca quanto à existência de perigo. Por se tratar de processo cautelar, basta que o receio se mostre razoavelmente fundado.
Por assente em prova oferecida pelas partes ou determinada oficiosamente pelo juiz, dentro dos limites da celeridade, da eficácia e da natureza sumária da atividade cautelar (cfr art 118º, nº 1 e nº 3 do CPTA).
Na verdade, como argumenta A. Abrantes Geraldes, em obra citada, a fls 203, «no âmbito dos procedimentos cautelares, a inquisitoriedade na averiguação da verdade material apresenta-se com uma especial relevância, sendo diversas as normas que atribuem ao tribunal o poder de averiguação oficiosa, para além daquilo que as partes entendem trazer ao processo».
Com efeito, continua o mesmo autor, «O objetivo da adequada segurança jurídica, que também deve estar presente no decretamento de uma medida cautelar, impõe ao juiz um maior poder de averiguação e uma maior dose de empenhamento na deteção da real situação de facto de onde emerge a pretensão do requerente».

No caso, a requerente alicerçou o requisito do fundado receio nas alegações vertidas nos arts 211º a 221º do requerimento inicial. E a recorrida impugnou a alegação nos arts 219º, 230º, 231º da oposição.

A requerente escreveu no requerimento inicial o seguinte:

Art 215º:

Para efetuar o pagamento do montante ora peticionado pelo Contraente Público [€: 7.270.394,40] a ora requerente teria de vender todo o seu património.

Art 216º:

Incluindo a cedência da posição da concessão que lhe atribui o hangar em que se encontra instalada.

Art 217º

Bem como as aeronaves que ainda detém.

Art 218º

O pagamento imediato do montante de sanção aplicada pelo Estado Português implicaria que a requerente ficaria sem meios para continuar a sua atividade.

Art 219º:

Vendo-se ainda forçada a demitir todos os seus funcionários da área técnica.

Art 220º

Encontrando-se muito condicionada para manter a sua capacidade de acompanhar convenientemente a ação arbitral proposta contra o Estado Português.

Cumpre, pois, aferir se estes artigos do requerimento inicial contêm factos relativos à situação patrimonial e financeira da recorrente e às consequências para si da execução do ato suspendendo e se são suficientes para alicerçar o requisito do periculum in mora.
A decisão recorrida e a entidade recorrida dizem que estes factos são conclusivos e insuficientes para que se permita aquilatar se a aplicação de penalidades comporta uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, designadamente, a cessação de atividade da requerente.
Mais dizem que a prova testemunhal e as declarações de parte não são suficientes, se não for minimamente possível conjuga-las com elementos documentais contabilísticos idóneos – não juntos na presente ação – para demonstrar, no que na situação vertente releva, a situação financeira de uma sociedade comercial.

É evidente que o pagamento de penalidades no montante de €: 7.271.394,40 – sete milhões, duzentos e setenta mil, trezentos e noventa e quatro euros e quarenta cêntimos – por incumprimento contratual nos meses de fevereiro, março, abril e maio de 2018, tem consequências financeiras, de tesouraria, para uma empresa, por se tratar de um valor elevado.

Não obstante, a recorrente alega, para fundamentar o periculum in mora, que para efetuar o pagamento da multa contratual tem de vender todo o seu património, incluindo a cedência da posição da concessão que lhe atribui o hangar em que se encontra instalada e as aeronaves que ainda detém. O que significa que o pagamento imediato do montante da sanção aplicada implicaria que a requerente ficaria sem meios para continuar a sua atividade, vendo-se ainda forçada a demitir todos os seus funcionários da área técnica.
Estes factos, alegados nos arts 215º a 220º do requerimento inicial, referem-se à situação financeira futura da sociedade se pagar a multa contratual e não à situação atual, como a requerente admite nas alegações de recurso.
E, na perspetiva da recorrente acarretam uma situação de facto consumado ou danos dificilmente reparáveis, porque implicaria que a requerente ficaria sem meios para continuar a sua atividade, pois para efetuar o pagamento da penalidade teria de vender todo o seu património, incluindo a cedência da posição da concessão que lhe atribui o hangar em que se encontra instalada, bem como as aeronaves que ainda detém, vendo-se ainda forçada a demitir todos os seus funcionários da área técnica, e ficaria muito condicionada para manter a sua capacidade de acompanhar convenientemente a ação arbitral proposta contra o Estado Português.
Como refere a decisão recorrida, era relevante conhecer a atual situação económica e financeira concreta da requerente para aferirmos se a mesma tem capacidade para, concomitantemente, pagar o montante da penalidade que lhe foi aplicado e prosseguir a sua atividade económica.
Porque o requerente cautelar terá de tornar credível a sua posição, através do encadeado lógico e verosímil de razões fácticas e objetivas, pois o ónus de alegação da matéria de facto, no caso, do periculum in mora, cabe-lhe a ele, bem como o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos cautelares (cfr art 114º, nº 3, al g) do CPTA). Para depois o tribunal fazer um juízo de prognose e concluir se há ou não receio justificado na demora da decisão.
Cabe ao requerente da providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Impende sobre o requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.
O impacto do ato suspendendo na atividade económica da requerente constitui a consequência – o fim da atividade económica da empresa – porque teria de vender todo o seu património, incluindo a cedência da posição da concessão que lhe atribui o hangar em que se encontra instalada, bem como as aeronaves que ainda detém, vendo-se ainda forçada a demitir todos os seus funcionários da área técnica, e ficaria muito condicionada para manter a sua capacidade de acompanhar convenientemente a ação arbitral proposta contra o Estado Português.
Ora, esta motivação, não sendo um paradigma, ainda assim contem uma dimensão fáctica, carecida de prova, dado ter sido impugnada pela recorrida na oposição.
A matéria articulada nos arts 215º a 220º do requerimento inicial, se provada, traduz identidade entre o valor da penalidade que foi aplicada à recorrente e o valor do respetivo património, o qual vendido para pagar a multa leva à demissão dos trabalhadores e ao fim da atividade da sociedade comercial.
O que significa que a prova desta realidade pode ditar a verificação do periculum in mora.
E essa prova pode ser feita por testemunhas, por declarações de parte e, se o tribunal assim o entender, por documentos contabilísticos a solicitar à requerente/ recorrente. Porque o juiz, nos termos do art 118º, nº 3 do CPTA, pode ordenar oficiosamente a produção de outros meios de prova, que não a pericial, e promover diligências de prova que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias (cfr Mário Aroso de Almeida, em «Comentário ao CPTA», 2017, 4ª edição, Almedina, pág. 962).
Ora, tal momento de instrução e prova não ocorreu nestes autos.
Ou seja, para a decisão da presente causa, na parte relativa à aferição do requisito periculum in mora, é essencial submeter a instrução e prova os factos que foram alegados pela requerente nos arts 215º a 220º do requerimento inicial, que permanecem controvertidos.

O que vale para dizer ainda que, in casu, o periculum in mora não é evidente, por resultar simplesmente de um mero juízo de probabilidade e das regras da experiência comum, como pretende a recorrente, pois carece de ser demonstrado. E mais, não constitui facto notório, longe disso, que a recorrente, sociedade anónima que adjudicou o Contrato de Aquisição de Serviços de Operação de Gestão da Continuidade da Aeronavegabilidade e de Manutenção dos Meios Aéreos Pesados para Missões do Ministério da Administração Interna, em 6.2.2015, durante 4 anos, pelo preço base de €: 46.077.120,00, em resultado do pagamento imediato do montante da sanção que lhe foi aplicada por incumprimento contratual, fique sem meios humanos, materiais ou instalações para continuar a sua atividade (melhor descrita no nº 1 dos factos provados).

Portanto, só após a instrução é que se poderá concluir pela verificação – ou não – dos factos consubstanciadores do periculum in mora e decidir em conformidade com a mesma.
Desta feita, o tribunal a quo errou ao considerar que nos presentes autos a matéria alegada para concretizar o periculum in mora era conclusiva e insuficiente e a falta de produção de prova testemunhal e das declarações de parte viola o direito à produção de prova que assiste à ora recorrente.
Procede, pois, o recurso, quando se invoca o erro decisório por se ter julgado não verificado o periculum in mora com base em factos conclusivos e insuficientes e na desnecessidade de produzir mais prova, não, necessariamente, pela improcedência da providência que vem requerida.
O que implica a baixa dos autos para ser produzida prova sobre os factos alegados pela recorrente nos arts 215º a 220º do requerimento inicial.
Quanto ao conhecimento do invocado erro decisório por a sentença recorrida ter avaliado mal o impacto (negativo) que a aplicação das penalidades/ multa contratual teria na situação económica e financeira da requerente e por violação do princípio da proporcionalidade, fica prejudicado o respetivo conhecimento face à procedência do recurso pela razão acima indicada.

Decisão.

Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e determinando a baixa dos autos para que seja aberta uma fase de instrução, para prova dos factos alegados nos artigos 215º a 220º do requerimento inicial, com inquirição de testemunhas, declarações de parte e notificação da requerente para juntar aos autos os documentos contabilísticos idóneos a provar os mesmos factos, após o que se decidirá, se a tal nada mais obstar.

Custas pela recorrida.

Registe e notifique.

*

Lisboa, 2019-07-04,

(Alda Nunes)

(José Gomes Correia)

(António Vasconcelos).