| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
1. RELATÓRIO
J…… (devidamente identificado nos autos), Autor na Ação Administrativa Comum sob a forma de processo ordinário que instaurou em 20/10/2006 visando o reconhecimento do direito à sua nomeação definitiva como professor-adjunto do ISCAL por força da deliberação do Conselho Científico de 20/03/2002, e a consequente condenação do réu à adoção das condutas necessárias àquela nomeação definitiva, em que são réus o Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (ISCAL) e o Instituto Politécnico de Lisboa (devidamente identificados nos autos), vem interpor o presente recurso jurisdicional do despacho de 03/06/2008 do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa Tribunal pelo qual foi o réu absolvido da instância por verificação da impropriedade do meio processual à luz do disposto no artigo 38º nº 2 do CPTA.
Nas suas alegações o aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
“a) Ao contrário do decidido pela douta sentença recorrida, o efeito (jurídico) pretendido com a acção administrativa comum intentada no tribunal a quo não é o mesmo que resultaria do recurso contencioso de anulação da deliberação do C.C. do Conselho Cientifico do ISCAL aqui em causa se aquele viesse a ser provido.
b) Enquanto com o recurso contencioso se pretendia anular a deliberação do C.C., por vícios de procedimento, visando-se fazer desaparecer aquela da ordem jurídica, com a acção intentada no Tribunal "a quo" sustenta-se que aquela mesma deliberação, mantendo-se na ordem jurídica, integra uma votação favorável ao recorrente que dos 10 votos expressos obteve 6 votos a favor, 2 contra e 2 abstenções.
c) Nem se diga, em contrário, que a deliberação em questão foi negativa para o Recorrente (tendo este dela recorrido à cautela), pois isso é o que importa demonstrar sendo certo que nunca o Conselho Científico do ISCAL definiu que tal deliberação fora desfavorável para o Recorrente e apenas o IPL emitiu parecer nesse sentido o qual não se revestiu de conteúdo decisório nem tão pouco tendo carácter vinculativo.
d) Não se afigura, pois, correcto o entendimento sufragado pela sentença "a quo" na interpretação que fez do art. 38 nº 2 do CPTA de acordo com a qual o A. pretenderia contornar a inimpugnabilidade do caso decidido através da "acção para reconhecimento de um direito" quando, na óptica da sentença "a quo", através do recurso contencioso de anulação o ora Recorrente teria logrado obter vencimento da sua tese.
e) Com a anulação do acto o A., ora Recorrente, submeter-se-ia, isso sim, a novo escrutínio, naturalmente, de resultado incerto, ao passo que com a presente acção intentada no tribunal "a quo" obteria, em caso de procedência, a nomeação definitiva decorrente daquela própria deliberação, mantida na ordem jurídica.
f) A interpretação dada pela sentença "a quo" ao disposto no art. 38 nº 2 do CPTA é violadora daquela preceito legal ou, em qualquer caso, inconstitucional enquanto violadora do principio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no art. 20º nº 5 da Constituição, não podendo, como tal, a sentença recorrida ser mantida.”
Termina pugnando pela revogação do despacho recorrido, conhecendo-se o pedido formulado pelo recorrente no Tribunal a quo dando-lhe a final total provimento.
Notificados os Recorridos, apresentaram ambos contra-alegações pugnando pela manutenção do decidido.
Nas suas contra-alegações o Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (ISCAL) formulou as seguintes conclusões nos seguintes termos:
“a) Contrariamente ao constante das doutas alegações do Recorrente, o efeito jurídico pretendido com a acção administrativa comum intentada no Tribunal a quo é o mesmo que aquele que resultaria do recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho Científico do ISCAL aquele aqui em causa, inclusivamente no âmbito da execução do (eventual) julgado anulatório;
b) Conforme bem sabia o Recorrente, a deliberação do Conselho Científico do ISCAL foi desfavorável para o mesmo;
c) Resulta, de modo claro, conforme constante da douta Sentença a quo, que o Recorrente, em violação com o disposto no artigo 38.º, n.º 2 do CPTA, pretendia contornar, com a Acção Administrativa Comum, a inimpugnabilidade do caso decidido no âmbito da sentença, já transitada, que julgou deserto o Recurso Contencioso de Anulação da deliberação do Conselho Científico do ISCAL;
d) Contrariamente ao defendido nas alegações do Recorrente, o sentido e alcance da deliberação do Conselho Científico já se encontra perfeitamente definido: i) trata-se de deliberação negativa; ii) a mesma já se encontra consolidada e inimpugnável na ordem jurídica, inexistindo qualquer um qualquer acto conferindo um qualquer direito de nomeação definitiva ao Autor na categoria de professor adjunto do ISCAL;
e) No âmbito do Recurso Contencioso de Anulação apenas não foi proferida decisão de mérito sobre a validade da deliberação do Conselho Científico devido à deserção da instância do recurso contencioso de anulação;
d) A interpretação do artigo 38.º, n.º 2 do CPTA, constante da Sentença a quo, não viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva constante do artigo 20.º, n.º 5 da Constituição, sendo antes conforme com a nossa lei fundamental.”
Por sua vez nas suas contra-alegações o Instituto Politécnico de Lisboa (IPL) formulou as seguintes conclusões nos seguintes termos:
“ a) A Douta sentença recorrida aplicou corretamente o direito aos factos fixados;
b) Designadamente, não violou o nº 2 do art. 38º do CPTA;
c) Nem o nº 5 do art. 20º da Constituição da República.”
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA emitiu Parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
* 2. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo.
A questão suscitada e de que cumpre decidir resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar por verificada a exceção inominada da impropriedade do meio processual à luz do disposto no artigo 38º nº 2 do CPTA, com consequente absolvição dos réus da instância incorreu em erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação daquele dispositivo, mormente à luz do principio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20º nº 5 da CRP. * 3. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi considerada pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo a seguinte factualidade:
A. O A. é professor-adjunto do ISCAL, com nomeação provisória, desde 11.01.1999.
B. O A. apresentou no Conselho Científico do ISCAL relatório da sua actividade pedagógica, científica e de investigação, a fim de obter a nomeação definitiva na categoria – doc. de fls. 13/22.
C. Em 20.03.2002, o Conselho Científico do ISCAL deliberou sobre o parecer de nomeação definitiva do seguinte modo: 6 votos a favor; 2 brancos; 2 contra; total 10. – Acta n.º 3/2002, de fls. 25/33.
D. Em 14.01.2004, o Conselho Científico do ISCAL aprovou a acta referida na alínea anterior – Acta n.º 2/2004, de fls. 52/64.
E. Através do ofício n.º 2542/2002/CC, de 05.06.2002, o ISCAL deu conhecimento ao A. do teor do ofício 0884/2002-IPL, no qual se afirma, designadamente, que:
«o número de docentes com direito a voto era de 15, pelo que as deliberações favoráveis (…) são todas as que tiverem tido, pelo menos, 8 votos a favor. Todos os que não atingiram aquela votação favorável foram recusados pelo Conselho Científico, por não terem sido acolhidos pela maioria dos membros deste órgão. São os casos de (…) J…….» - doc. de fls. 199/201.
F. Em 21.05.2002, o A. interpôs, nesse Tribunal, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho Científico do ISCAL, de 20.03.2002, que recusou a sua integração no quadro definitivo do ISCAL – P. 285/2002, fls. 112, apenso.
G. Em 25.09.2002, o recurso referido na alínea anterior foi julgado deserto por falta de apresentação de alegações – P. 285/2002, fls. 235/240, apenso.
H. A sentença referida na alínea anterior transitou em julgado em 12.10.2006 – fls.
260.
I. A presente acção deu entrada em 20.10.2006 – fls. 3.
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Ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, (correspondente ao anterior artigo 712 º), adita-se ainda a seguinte factualidade (decorrente dos documentos integrados nos autos), relevante para a decisão, mormente tendo em vista a explicitação do teor dos atos jurídicos referidos na matéria de facto assente pelo Tribunal a quo, e por conseguinte o seu conteúdo e sentido:
J. A Acta n.º 3/2002 referente à reunião de 20.03.2002 do Conselho Científico do ISCAL (a fls. 25 ss. dos autos), referida em C) supra, verte o seguinte, no que respeita ao Ponto 6. da ordem de trabalhos – “Artigo 11º do Decreto-Lei nº 185/81, de 1 de Julho”:
«(…)
(…)
K. O ofício 0884/2002-IPL, referido em E) supra, data de 29/04/2002 e foi remetido pelo Presidente do Instituto Politécnico de Lisboa (IPL) ao Presidente do Conselho Diretivo do Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (ISCAL), tendo o mesmo o seguinte teor:
(…)
L. No Recurso Contencioso de Anulação interposto em 21/05/2002, referido em F) supra, da deliberação do Conselho Científico do ISCAL de 20/03/2002 tomada quanto ao Ponto 6 da ordem de trabalhos, o aqui Autor, ali recorrente, peticionou a sua anulação com os fundamentos assim enunciados nas conclusões vertidas na respetiva Petição Inicial, nos seguintes termos:
 
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B – De direito
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo.
A questão suscitada e de que cumpre decidir no presente recurso jurisdicional resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar por verificada a exceção inominada da impropriedade do meio processual à luz do disposto no artigo 38º nº 2 do CPTA, com consequente absolvição dos réus da instância incorreu em erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação daquele dispositivo, mormente à luz do principio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20º nº 5 da CRP.
Vejamos.~ Da decisão recorrida
No despacho de 03/06/2008 do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa Tribunal, aqui recorrido, foram os réus, Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Lisboa (ISCAL) e Instituto Politécnico de Lisboa (IPL), absolvidos da instância por verificação da impropriedade do meio processual à luz do disposto no artigo 38º nº 2 do CPTA. Decisão que assentou no seguinte entendimento, que se passa a reproduzir:
“1. Nos presentes autos, é peticionado o reconhecimento do direito à nomeação definitiva do A. como professor-adjunto do ISCAL, alegadamente emergente da deliberação do Conselho Científico do ISCAL, de 20.03.2002.
2. Anteriormente, havia sido impugnada contenciosamente pelo A. a referida deliberação do Conselho Científico do ISCAL, cujo conhecimento do sentido negativo expressamente assumiu na p.i. de recurso contencioso, imputando-lhe vícios que invoca.
Foi proferida sentença de extinção da instância, por deserção do recurso, por falta de apresentação de alegações.
3. Na presente acção, o A. pede a condenação dos RR. no reconhecimento de direito que sustenta emergir da deliberação do Conselho Científico do ISCAL, de 20.03.2002. Vejamos.
Nos termos do artigo 38.º/2, do CPTA, «(…) acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável».
Tal como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA anotado, Coimbra, 2004, p. 278, através do inciso mencionado sublinha-se que: não se pode ir “buscar” à acção comum (…) os efeitos complementares ou executivos (…) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório, sejam, por exemplo, os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do acto, a sua eliminação da ordem jurídica».
No caso em apreço, verifica-se que o A. não logrou, por razões que se prendem com a sua falta de diligência processual, remover da ordem jurídica a deliberação em causa, com o sentido negativo que lhe foi transmitido pela ED e que o mesmo patenteia conhecer ao longo da p.i. de recurso.
Intenta agora acção de reconhecimento de direito, tendo em vista o efeito que antes não lograra alcançar, qual seja o da anulação da recusa da sua nomeação definitiva e sua subsequente substituição por acto positivo que proceda ao reconhecimento do alegado direito.
Tal efeito, encontrava-se ao seu dispor, em caso de provimento, através da conjugação do recurso contencioso de anulação com o regime de execução do julgado anulatório, meios através dos quais poderia ter logrado obter vencimento da sua tese quanto ao quorum exigido pelo n.º 4, do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de Julho.
Ao A. está, pois, vedado, nos termos do artigo 38.º/2, do CPTA, contornar a inimpugnabilidade do caso decidido através de acção de reconhecimento de direito em que peticiona o direito cuja reintegração, a cabo e ao resto, é garantida através do meio contencioso apropriado.
De referir que a eventual condenação da ED no reconhecimento em si não garante a satisfação da pretensão in judicio, como o A., aliás, reconhece, postulando a prática de actos administrativos e de operações materiais, cuja necessidade depõe no sentido da impropriedade do presente meio processual.
Termos em que se impõe absolver as EDs da instância, o que determino, por impropriedade do meio processual” ~ Da tese do Recorrente
Insurge-se o Recorrente, contra o assim decidido sustentando que ao contrário do decidido o efeito (jurídico) pretendido com a ação administrativa comum intentada não é o mesmo que resultaria do recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho Científico do ISCAL se aquele viesse a ser provido, por enquanto com o recurso contencioso se pretendia anular a identificada deliberação do Conselho Científico por vícios de procedimento, visando-se fazer desaparecer aquela da ordem jurídica, com a ação administrativa comum sustenta-se que aquela mesma deliberação, mantendo-se na ordem jurídica, integra uma votação favorável ao recorrente que dos 10 votos expressos obteve 6 votos a favor, 2 contra e 2 abstenções; que não pode considerar-se que a identificada deliberação foi negativa para o Autor, aqui Recorrente, por ser isso mesmo que importa demonstrar; que nunca o Conselho Científico do ISCAL definiu que tal deliberação fora desfavorável para o Recorrente e apenas o IPL emitiu parecer nesse sentido o qual não se revestiu de conteúdo decisório nem tão pouco tendo carácter vinculativo; que assim não se afigura correto o entendimento sufragado pelo Tribunal "a quo" na interpretação que fez do artigo 38º nº 2 do CPTA de acordo com a qual o autor pretenderia contornar a inimpugnabilidade do caso decidido através da "ação para reconhecimento de um direito" nem que através do recurso contencioso de anulação o ora Recorrente teria logrado obter vencimento da sua tese já que com a anulação do ato o autor, aqui Recorrente, submeter-se-ia, isso sim, a novo escrutínio, naturalmente, de resultado incerto, ao passo que com a presente ação intentada no tribunal "a quo" obteria, em caso de procedência, a nomeação definitiva decorrente daquela própria deliberação, mantida na ordem jurídica, concluindo pugnando que a interpretação dada pela Tribunal "a quo" ao disposto no artigo 38º nº 2 do CPTA é violadora daquela preceito legal ou, em qualquer caso, inconstitucional enquanto violadora do principio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20º nº 5 da CRP. ~ Análise e apreciação do objeto do recurso
De harmonia com o disposto no artigo 35º, nºs 1 e 2 do CPTA a atual lei de processo nos Tribunais Administrativos estabelece duas formas de processos principais não urgentes: a Ação Administrativa Comum (nas formas ordinária, sumária ou sumaríssima), prevista no Titulo II do Código e a Ação Administrativa Especial, prevista no Título III do Código, falando a este propósito a Doutrina numa matriz essencialmente dualista das formas de processo acolhida no atual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em que se contrapõem a ação administrativa comum e a ação administrativa especial. Vide, a este propósito, Sérvulo Correia, “Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 22, pág. 23 ss.; Diogo Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida, in Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2003, pág. 88 ss.; Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 78 ss.; José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 2004, pág. 172 segs., e ainda Pedro Gonçalves, “A Acção Administrativa Comum” in, Stvdia Ivridica - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Administrativa, 86, Colloquia – 15, pág. 127 segs..
De acordo com o disposto no artigo 37º nº 1 do CPTA “seguem a forma da ação administrativa comum os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste código nem em legislação avulsa sejam objeto de regulação especial”. Por sua vez o nº 2 daquele artigo 37º do CPTA estabelece, enumerando-as, as pretensões que deverão obedecer à forma de Ação Administrativa Comum, nelas se abarcando, as seguintes:
a) Reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;
b) Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições;
c) Condenação à adoção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um ato administrativo, quando seja provável a emissão de um ato lesivo;
d) Condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados;
e) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um ato administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto;
f) Responsabilidade civil das pessoas coletivas, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, incluindo ações de regresso;
g) Condenação ao pagamento de indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público;
h) Interpretação, validade ou execução de contratos;
i) Enriquecimento sem causa;
j) Relações jurídicas entre entidades administrativas.”
Sendo que, de harmonia com o disposto no artigo 46º nºs 1 e 2 do CPTA seguem a forma da ação administrativa especial “os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo”, estabelecendo o nº 2 deste artigo 46º as pretensões que deverão obedecer à forma de Ação Administrativa Especial, nelas se abarcando, as seguintes:
a) Anulação de um ato administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica;
b) Condenação à prática de um ato administrativo legalmente devido;
c) Declaração da ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo;
d) Declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma que devesse ter sido emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo.
À luz destas disposições, e na esteira do que vem sendo entendido pela Doutrina, a distinção entre os campos de aplicação destas duas formas processuais far-se-á da seguinte forma: se a pretensão do particular se dirige contra um ato administrativo de efeitos positivos ou uma norma administrativa, ou se visa a prática de um ato administrativo devido ou a edição de uma norma ilegalmente omitida, a forma processual própria é a ação administrativa especial; apresentando a pretensão do particular qualquer outra configuração, o processo seguirá, em princípio, a via da ação administrativa comum.
Tem sido entendimento da Doutrina mais referenciada nesta matéria, designadamente, Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 78 ss.; José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, 2004, pág. 172 segs.; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, 2005) de que nem todas as pronúncias emitidas por órgãos da Administração devem ser qualificadas como atos administrativos para efeitos do CPTA; que nem todas as pretensões que os particulares apresentam à Administração se dirigem à emissão de atos administrativos contra cuja recusa se justifique o ónus de reagir pela via da ação administrativa especial; que a Administração só tem o poder de praticar atos administrativos quando tal configure a expressão normal de um poder de definição jurídica, formalmente inscrito nas competências do órgão ou, pelo menos, no âmbito das atribuições da entidade a que o órgão pertence; que quando se pretende o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas, diretamente atribuídas por lei e, concomitantemente, a condenação da Administração ao cumprimento dos deveres de prestar, pondo cobro a afirmações ilegítimas por parte da Administração, o meio processual adequado é o do recurso à ação administrativa comum.
Sendo que como dizem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in, “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Volume I, Almedina 2004, página 260, a propósito da alínea a) do nº 2 do artigo 37º do CPTA, que permite a utilização da ação administrativa comum quando o processo vise o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas “diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo”, «(…) para que se possa afirmar que uma situação jurídica decorre diretamente de uma norma administrativa – conceito que vai aqui referido à matéria sobre que versa a norma, abrangendo, por isso, além dos regulamentos, as leis, os atos normativos de direito internacional ou comunitário e as próprias normas da Constituição – parece ser necessário que se verifiquem pelo menos dois requisitos (semifundíveis), a saber:
- O primeiro (de carácter positivo) é que a situação que se pretende ver reconhecida ou “acertada” se encontre definida na norma em causa, mesmo que de forma genérica, com um mínimo de clareza ou precisão, não carecendo a sua efetivação de qualquer juízo valorativo próprio do exercício da função administrativa;
- O segundo (de carácter negativo) é que o reconhecimento da situação em causa não se encontre sujeito a decisão (pronúncia) administrativa prévia.
Sabe-se, na verdade, que em muitos casos a lei substantiva faz depender o reconhecimento de situações administrativas de um pedido (requerimento) do interessado dirigido à Administração, a qual, por isso, nesses casos só pode ser acionada judicialmente depois de instada ou “provocada” a pronunciar-se sobre a pretensão em causa (ver, sobre esta matéria, Vieira de Andrade, A Justiça…., cit., p. 100 e ss.).
Quando suceda assim, o interessado deve aguardar pela decisão administrativa ou pelo decurso do prazo fixado para a sua emissão) e, em caso de insucesso, de falta de pronúncia ou de recusa do reconhecimento, propor uma ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido, não a ação administrativa comum deste artº. 37º.”
E no que respeita à alínea b) do mesmo nº 2 do artigo 37º, norma que permite a utilização da ação administrativa comum quando o processo vise o “reconhecimento de qualidades ou o preenchimento de condições” dizem, na mesma esteira aqueles anotadores que se trata “do reconhecimento de qualidade ou do preenchimento de condições a obter, como as da alínea a), em ações de simples apreciação, não condenatória, subsumíveis no quadro da ação comum – salvo quando se trate de qualidades ou condições cujo reconhecimento esteja sujeito à exigência de decisão administrativa prévia, de um ato administrativo, porque aí, para reagir contra esse ato ou contra a sua omissão, há lugar à ação administrativa especial.”
Por outro lado o artigo 38º nº 2 do CPTA não permite que a Ação Administrativa Comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de ato impugnável (vide a este propósito, entre outros os Acórdãos do TCA Sul de 12/11/2009, Procº 04765/09 e de 29/01/2009, Procº 02720/07, in www.dgsi.pt/jtcas). O que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido.
Temos assim que ao abrigo do atual contencioso administrativo se a pretensão do particular se dirige contra um ato administrativo de efeitos positivos ou se visa a prática de um ato administrativo devido a forma processual própria é a ação administrativa especial e só apresentando a pretensão do particular qualquer outra configuração, nos termos previstos no artigo 37º nº 2 do CPTA, e supra explicitados o processo seguirá a via da ação administrativa comum.
E estes considerados valem, com as devidas adaptações, para as situações em que existindo um ato administrativo impugnável por via do Recurso Contencioso de Anulação regulado no antigo contencioso administrativo, nos termos do disposto nos artigos 24º ss. da LPTA. Sendo certo que como é sabido, o Recurso Contencioso de Anulação se encontrava ali gizado como meio de reação contenciosa quer de ato administrativo expresso quer de ato administrativo tácito (cfr. artigos 28º e 29º da LPTA), mormente de ato tácito de indeferimento, formado com o silêncio operante da Administração (cfr. artigos 9º e 109º do CPA).
Feito este enquadramento desçamos agora à situação dos autos, aferindo se, como propugna o Recorrente, a decisão proferida pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao absolver os Réus da instância por considerar verificada a exceção inominada da impropriedade do meio processual à luz do disposto no artigo 38º nº 2 do CPTA.
Comece-se por dizer que não há dúvida que o pedido formulado pelo aqui Recorrente, autor na presente ação administrativa comum por ele instaurada em 20/10/2006, não é o mesmo que foi formulado no Recurso Contencioso de Anulação que deduziu em 21/05/2002.
Com efeito, nesta ação administrativa comum o autor, aqui Recorrente, pede que lhe seja «reconhecido, por força da deliberação do Conselho Científico de 20/03/2002, o direito à nomeação definitiva como professor-adjunto do ISCAL» e a consequente «condenação na adoção das condutas necessárias àquela nomeação definitiva». Já no Recurso Contencioso de Anulação o que foi peticionado foi a anulação daquela mesma deliberação do Conselho Científico de 20/03/2002, reconduzindo-se os respetivos fundamentos (nos termos enunciados nas conclusões vertidas na respetiva Petição Inicial), a vícios de violação de lei atinentes ao quórum e maioria necessários para a deliberação em causa (artigo 11º nº 4 do DL. nº 185/81, de 1 de Julho), de falta de fundamentação (artigos 124º e 125º do CPA), de modo/forma da deliberação, por ter sido por votação secreta (artigos 22º, 23º e 25º do CPA) e de violação do princípio da imparcialidade, decorrente da participação da deliberação de membros que não deveriam ter intervindo (artigos 6º e 44º ss. do CPA).
Temos assim que, como bem refere o Recorrente, o efeito visado com o Recurso Contencioso de Anulação era fazer desaparecer da ordem jurídica a identificada Deliberação do Conselho Cientifico do ISCAL de 20/03/2002, através da sua anulação (cfr. artigo 135º do CPA). O que todavia não veio a suceder por aquele Recurso Contencioso de Anulação ter sido julgado deserto por falta de apresentação de alegações por sentença que transitou em julgado em 12/10/2006. Formou-se, pois, caso resolvido relativamente àquela Deliberação do Conselho Científico de 20/03/2002.
Já o pedido formulado na presente ação administrativa comum suporta-se precisamente na consolidação na ordem jurídica daquela mesma deliberação, pugnando o autor, aqui Recorrente, ter com base nela direito à sua nomeação definitiva como professor adjunto, sustentando em suma ter ali obtido uma votação favorável à sua nomeação definitiva em face dos 6 votos expressos favoráveis que obteve perante os 2 votos contra e as 2 abstenções.
Por outro lado, em face do teor da deliberação do Conselho Científico do ISCAL de 20/03/2002 (vertida em J) do probatório), temos que o Conselho Científico do ISCAL se limitou a votar os pareceres para nomeação definitiva dos professores em causa, entre os quais o autor, aqui Recorrente, tendo este obtido 6 votos a favor; 2 brancos; 2 contra. E como bem refere o Recorrente nada foi dito naquela deliberação a respeito dos efeitos de tal votação quanto à pretendida nomeação definitiva do autor, nem de sentido positivo nem de sentido negativo. Não se podendo concluir que o Concelho Científico do ISCAL tenha expressamente deliberado naquela sua reunião recusar a integração do autor, aqui Recorrente, no quadro definitivo do ISCAL.
Não é, pois, correta a asserção feita no despacho recorrido de que através da presente ação administrativa comum o autor, aqui Recorrente, visa obter o efeito que antes não logrou alcançar através do Recurso Contencioso de Anulação (por razões que se prendem com a sua falta de diligência processual) removendo da ordem jurídica a deliberação em causa com o sentido negativo que lhe foi dado pela Entidade Administrativa, consistente na “anulação da recusa da sua nomeação definitiva e sua subsequente substituição por ato positivo que proceda ao reconhecimento do alegado direito”.
Certo é, porém, que o autor, aqui Recorrente, não obteve a pretendida nomeação definitiva. Mas, como se viu, naquela deliberação do Conselho Científico de 20/03/2002 não foi expressamente recusada a nomeação definitiva do autor, aqui Recorrente. A sua não nomeação definitiva terá antes decorrido do entendimento sufragado pelo Presidente do Instituto Politécnico de Lisboa, vertido no ofício 0884/2002-IPL de 29/04/2002 (cfr. E) e K) do probatório), assente na interpretação que fez dos normativos ali referidos (a saber do artigo 11º nº 4 do DL. nº 185/81, de 1 de Julho, do artigo 25º e 44º do CPA, e do artigo 36º nº 3 do DL. 54/90, de 5 de Setembro), no sentido de ter-se que entender que no caso para se considerar como favorável a deliberação do Conselho Científico para efeitos de nomeação definitiva do autor, aqui recorrente, teria o mesmo que ter alcançado 8 votos favoráveis, e que por não ter atingido aquela votação tem que se retirar que foi recusado pelo Conselho Científico por não ter sido acolhido pela maioria dos membros desse órgão.
Impõe-se, então, para decidir a questão, que visitemos o regime jurídico, então em vigor, atinente ao procedimento de nomeação definitiva no âmbito do qual foi tomada aquela identificada Deliberação de 20/03/2002 e na qual o autor, aqui Recorrente, assenta o pedido de reconhecimento do direito, que lhe diz assistir com base nela, à pretendida nomeação definitiva, e no qual se integra o normativo ao abrigo do qual o autor, aqui Recorrente, se arroga daquele seu invocado direito (o indicado artigo 11º nº 4 do DL. nº 185/81, de 1 de Julho).
O Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico (ECDESP), aprovado pelo DL. nº 185/81, de 1 de Julho (com as alterações introduzidas pelo DL. nº 69/88, de 3 de Março) compreendia na carreira do pessoal docente as seguintes três categorias, assistente, professor-adjunto e professor-coordenar (cfr. artigo 3º), sendo o provimento na categoria de professor-adjunto feito por nomeação (cfr. artigo 10º nº 1), a qual é feita inicialmente pelo período de 3 anos (cfr. artigo 10º nº 2). Sendo que procedimento para a nomeação definitiva na categoria de professor-adjunto obedece ao disposto no artigo 11º daquele diploma (cfr. artigo 10º nº 4 e artigo 11º), que dispõe o seguinte (na redação à data):“Artigo 11.º
(Tramitação do processo de nomeação definitiva) 1.Até noventa dias do termo do período de nomeação provisória, os professores deverão apresentar ao conselho científico da sua escola um relatório pormenorizado da atividade pedagógica, científica e de investigação que hajam desenvolvido nesse período.
2.O conselho científico, na primeira reunião que se seguir à apresentação do relatório referido no número anterior, designará dois professores da área científica do interessado, com provimento definitivo em categoria igual ou superior, para, no prazo de trinta dias, emitirem parecer fundamentado sobre o relatório.
3.No caso de não haver na escola professores nas condições exigidas no número anterior e para os efeitos nele referidos, o conselho científico solicitará a outros estabelecimentos de ensino superior a designação dos professores necessários.
4.O parecer emitido nos termos do n.º 2 do presente artigo será, de imediato, apreciado pelo conselho científico, devendo a deliberação que sobre ele recair ser tomada pela maioria dos seus membros.
5.Caso a deliberação do conselho científico seja negativa e o interessado declare desejar manter-se na carreira, ser-lhe-á prorrogado por mais três anos o período de nomeação provisória.
6.No termo do período de prorrogação da nomeação provisória o interessado submeter-se-á de novo ao processo previsto nos números anteriores.
7.Os docentes cujo relatório tenha obtido deliberação negativa do conselho científico no termo da prorrogação da nomeação provisória terão direito a ser colocados na Direcção-Geral de Recrutamento e Formação, a fim de serem transferidos para o quadro de qualquer departamento do Estado, em lugar compatível com as suas qualificações e sem prejuízo do vencimento que estiverem a auferir, desde que o requeiram no prazo máximo de trinta dias contados a partir do conhecimento da decisão daquele conselho.
8.De igual direito prevalecem os docentes que, nas condições previstas no n.º 5 do presente artigo, declarem não desejar manter-se na carreira.
9.Nos casos em que a deliberação do conselho científico seja favorável, a nomeação definitiva dos professores produz efeitos a partir do dia seguinte ao termo da nomeação anterior.
10. Aos professores que, no decurso do período de nomeação inicial, exercerem funções não docentes de interesse público, nos termos do disposto no artigo 41.º do presente diploma, será prorrogado o prazo de apresentação do relatório por período igual ao do exercício daquelas funções.”
Em face dos termos em que se encontra assim gizado o procedimento de nomeação definitiva cabe ao professor interessado o seu impulso através da apresentação ao Conselho Científico da sua escola (até 90 dias do termo do período de nomeação provisória) de um relatório pormenorizado da atividade pedagógica, científica e de investigação que hajam desenvolvido nesse período (cfr. artigo 11º nº 1). Iniciativa que também lhe competirá caso se encontre no período de prorrogação da nomeação provisória (cfr. artigo 11º nº 6). E iniciado o procedimento, por sua iniciativa, o mesmo culminará com a nomeação definitiva, se obtiver deliberação favorável do Conselho Científico tomada pela maioria dos seus membros (cfr. artigo 11º nºs 4 e 9).
Ora a nomeação tem de ser configurável como um ato administrativo (vide a este respeito, entre outros, Paulo Veiga e Moura in, “Função Pública, Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes”, Coimbra Editora, 1999 e, entre outros, o Acórdão do STA de 07/02/2002, Proc. 042601, in, www.dgsi.pt/jsta). Sendo certo que desde logo o artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo diz considerarem-se atos administrativos “as decisões dos órgãos da administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. E a doutrina tem consolidado o conceito de ato administrativo como “ato jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto” (vide Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, Vol. III, pág. 66), ou como “medida ou prescrição unilateral da Administração que produz direta, individual e concretamente efeitos de direito administrativo vinculantes de terceiros” (vide Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, Janeiro de 2003, pág. 550). E como afirmam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, Janeiro de 2003, pp. 550 e 551, o primeiro dos elementos da noção legal de ato administrativo consiste em ser ele uma “decisão”, no sentido de determinação sobre ou de resolução de um assunto, de uma situação concreta jurídico-administrativa, sendo que “como estatuição, o ato administrativo – criando, modificando, extinguindo ou recusando-se a criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica-administrativa – define inovatoriamente direito para um caso concreto. São estas notas ou aspetos, da definição unilateral, autoritária e inovatória do ato administrativo, que supomos estarem abrangidos pelo elemento decisão da respetiva noção”.
Aqui chegados temos que, à luz do quadro normativo aplicável, e tendo por referência a factualidade apurada, que a pretensão formulada pelo autor na presente ação administrativa comum passa pela emissão de um ato administrativo: o pretendido ato de nomeação definitiva na categoria de professor-adjunto.
E assim sendo, o meio contencioso que o autor, aqui recorrente, tinha à data ao seu dispor para obter tal efeito, perante a recusa, ou pelo menos, perante a omissão, por parte do órgão competente, na emissão de tal ato, era o Recurso Contencioso de Anulação regulado nos artigos 24º ss. da LPTA. Com efeito, como já se referiu, o Recurso Contencioso de Anulação encontrava-se ali gizado como meio de reação contenciosa quer de ato administrativo expresso quer de ato administrativo tácito (cfr. artigos 28º e 29º da LPTA), mormente de ato tácito de indeferimento, formado com o silêncio operante da Administração (cfr. artigos 9º e 109º do CPA).
Ora, quer seja de entender que a comunicação feita ao autor, aqui Recorrente (através do ofício n.º 2542/2002/CC, de 05.06.2002 do ISCAL, referido em E) do probatório), do despacho de concordância do Presidente do Instituto Politécnico de Lisboa (IPL) quanto ao parecer cujo teor se mostra vertido no ofício 0884/2002-IPL de 29/04/2002 (vide K) do probatório) constitui a notificação de um ato administrativo expresso de recusa da nomeação definitiva do autor (indeferimento expresso), quer seja de considerar que não ocorreu a prática de um ato administrativo expresso de recusa mas um ato silente, configurável, esgotado que se encontrava o prazo do procedimento (entendendo-se este, na falta de prazo específico, como o prazo geral de 90 dias nos termos previstos no artigo 58º do CPA), como ato tácito de indeferimento, impunha-se ao autor, aqui Recorrente, que lançasse tempestivamente mão dos meios graciosos e/ou contenciosos próprios para a sua impugnação. O que não fez. E quando se encontravam há muito esgotados os prazos legais para o efeito (cfr. artigo 28º da LPTA) veio então, em 20/10/2006, lançar mão da ação administrativa comum prevista no artigo 37º do CPTA visando obter o reconhecimento do direito à pretendida nomeação definitiva na categoria de professor adjunto. Meio processual que, tal como a antiga “ação para reconhecimento de direito ou interesse legítimo” prevista na LPTA pode ser proposto a todo o tempo (cfr. artigo 69º nº 2 da LPTA e artigo 41º nº 1 do CPTA).
Mas o nº 2 do artigo 38º do CPTA, sob a epígrafe “ato administrativo inimpugnável”, estatui que “a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável”. O que significa que esgotado o prazo para o interessado obter a anulação de um ato administrativo, não pode lançar mão de ação administrativa comum (não sujeita a prazo) para obter através do reconhecimento do direito o mesmo efeito jurídico (vide a este propósito, entre outros os Acórdãos do TCA Sul de 12/11/2009, Procº 04765/09 e de 29/01/2009, Procº 02720/07, in www.dgsi.pt/jtcas). O que também vale, por identidade de razão, quando o efeito pretendido é o que resultaria da condenação na prática do ato administrativo devido.
Impõe-se, por conseguinte, concluir que na situação presente teria que julgar-se, pelos fundamentos expostos, pela verificação da exceção inominada prevista no artigo 38º nº 2 do CPTA, consistente no uso indevido da ação administrativa comum, com a consequente absolvição dos réus da instância. Não podendo, por conseguinte, proceder o presente recurso.
Impondo-se ainda dizer que o direito à tutela jurisdicional efetiva, garantido como direito fundamental nos artigos 20º e 268°, n°s 4 e 5 da CRP e concretizado no artigo 2° do CPTA, pressupõe precisamente uma pretensão regularmente deduzida em juízo. Com efeito, por razões de ordem pública, justiça, segurança e eficiência, é a lei que limita e disciplina as formas ou tipos processuais e que estabelece os modelos de tramitação por que devem passar os diferentes processos (princípio da tipicidade ou da legalidade das formas e trâmites processuais). Assim, os atos e formalidades a observar na propositura e desenvolvimento da ação não serão os mesmos em todos os casos, pois, em função de determinados critérios o legislador concebe e regula normativamente uma diversidade de estruturas processuais que servem de instrumentos adequados à obtenção da tutela jurisdicional de uma determinada pretensão. O meio processual a adotar, e por conseguinte a forma de processo a seguir, não está na livre disponibilidade das partes, não podendo estas livremente escolher, de entre o naipe de meios processuais legalmente previstos, o que consideram ser o que melhor serve os seus interesses.
* III. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em julgar improcedente o recurso jurisdicional, mantendo-se a decisão de absolvição dos réus da instância por verificação da exceção inominada prevista no artigo 38º nº 2 do CPTA, consistente no uso indevido da ação administrativa comum, mas com os fundamentos vertidos supra. ~ Custas pelo Recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 23 de Outubro de 2014
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |
