| Decisão Texto Integral: | Recorrente: C……….. e R……….., Lda..
Recorrido: Município de …………..
Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 347, que decidiu:
“Nestes termos, e por tudo quanto o exposto, julga-se parcialmente procedente o presente processo cautelar e, em consequência, decreta-se a suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de …………… de 29.10.2012 apenas no tocante ao funcionamento do estabelecimento da Requerente de 5,a-Feira a Sábado, sempre se sujeitando a Requerente a, relativamente a todos os dias da semana, adotar as medidas técnicas que bloqueiem a produção de volume de som do(s) seus aparelho(s) que possam ser considerados como não regulamentares.”
Foram as seguintes as alegações da recorrente:
1. Considera a douta sentença que o decretamento da providência cautelar, nos termos da al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, tem de assentar numa evidente ilegalidade do ato, considerando que as evidências valem por si e não carecem de demonstração ou raciocínio complexo que levem à afirmação dessa ilegalidade.
Desvalorizou o facto de as medições acústicas não terem respeitado os dias previamente acordados, considerando que o ruído residual no dia não indicado até terá sido superior ao do ruído produzido no dia indicado o que até redundaria em benefício da requerente.
2. Em tese legal, a recorrente não pode deixar de rever-se nas considerações tecidas à volta dos requisitos para o decretamento da providência cautelar nos termos da al. a) do nº 1 do artº 120º.
Porém, ao contrário do entendimento da douta sentença, a questão não se centra tanto na repercussão que as condições de recolha das medições possam ter tido nos resultados concretos das mesmas (o que manifestamente está para além de um juízo perfunctório inerente à referida summaria cognitio), mas na inobservância evidente das normas técnicas regulamentares que devem ser observadas na realização de medições acústicas, em particular a NP ISO 1996-1 e NP ISO 1996-2.
3. Por razões de brevidade a recorrente dá aqui por reproduzido o que alegou no ponto B.3 (arts 27º a 58º) da petição inicial.
Ora, o que resulta evidente, no entender da recorrente, é que de forma "manifesta e indubitável", (i) foram realizados 3 ensaios com o estabelecimento em funcionamento, contra apenas 1 com o estabelecimento encerrado, manifestamente contra o item 6 da NP ISO 1996-2 e as próprias normas do procedimento da CIMLT (Ponto 4.2. do relatório), (ii) não foi respeitado o prazo de recolha das amostras contra o item 3 da NP ISO 1996-1 e as normas de procedimento técnico da CIMLT (Ponto 4.2. do Relatório), e (iii) perante a "constatação" de uma diferença superior a 5dB(A) (e tanto mais quanto foi preterida a realização de um ensaio com o estabelecimento encerrado) não foi realizada nova amostra, contra o que determina o item 6 da NP ISO 1996-2.
Estas ilegalidades são, salvo melhor opinião, evidentes e palmares e justificavam num juízo sumário inerente à natureza do procedimento o decretamento da providência.
E não se desvalorize a circunstância de as medições não terem sido realizadas nos dias acordados com a justificação de que o ruído no dia não indicado até foi superior ao considerado no Relatório para efeitos de determinação da situação não regulamentar.
O argumento é totalmente reversível, pois se as amostras recolhidas no dia 11 de janeiro (ainda que superiores às do dia 10, com estabelecimento fechado) eram regulamentares, fica lançada, pelo menos, uma séria dúvida acerca da "validade das medições realizadas em novembro e cujos valores foram considerados "não regulamentares".
Afigura-se à recorrente estar demonstrada numa análise sumária inerente a um juízo cautelar, que é incontroversa, patente e irrefragável a múltipla ilegalidade da deliberação da Câmara, por violação dos itens 3 e 6 da NP ISO 1996-1 e 2, e que assim deveria ter sido entendido e julgado pela douta sentença recorrida, que deveria ter considerado verificado o requisito da manifesta ilegalidade do ato suspendendo e, assim, decretada a total suspensão de eficácia da deliberação camarária de 29/10/2012 que revogou o horário de funcionamento e ficou um novo horário.
Deste modo, a douta sentença ao desconsiderar a violação evidente das normas técnicas para a realização de ensaios e a sua repercussão nos resultados das medições obtidas violou a al. a) do nº 1 do arts 120º do CPTA.
4. Mas ainda que assim se não entenda, a douta sentença peca por excesso nas medidas cautelares que deixou fora do âmbito da suspensão de eficácia.
Com efeito, a ponderação de todos os interesses em presença deve ser adequada à tutela dos interesses de cada um dos interessados, mediante a acomodação possível desses interesses. No caso, as razões invocadas pela Câmara prendem-se com a emissão de ruídos relativos à música existente no estabelecimento (tal como resulta do Relatório Técnico da CIMLT).
Ora, afigura-se possível a adoção de medidas técnicas de bloqueio do volume do som / intensidade do ruído (max. selagem do equipamento) que assegurem, inequivocamente que o ruído provocado se situa nos limites regulamentares, sem necessidade de efetuar qualquer restrição do horário de funcionamento. Assim, se salvaguardariam os interesses dos condóminos do imóvel de forma proporcionada ao interesse da requerente, que é o funcionamento do estabelecimento no horário até às 2 horas, todos os dias da semana.
Deste modo, a douta sentença ao impor, em simultâneo, a redução dos dias de funcionamento do estabelecimento até às 2 horas e a adoção de medidas técnicas que bloqueiem o volume de som dos aparelhos que possam ser considerados como não regulamentares, violou o disposto na al. b) dos nsº 1 e 2 do artº 120º.
III. CONCLUSÕES:
a) O pedido de suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de ............... de 29/10/2012 não tem como alvo as repercussões concretas que as condições em que foram realizadas as recolhas constantes do Relatório Técnico quo fundamentou a deliberação suspendida.
b) A pretensão da requerente assente na mera constatação da inobservância das normas técnicas regulamentares que presidem à realização de medições e ensaios acústicos e que constam das NP ISO 1996 - 1 e 2 e das próprias normas de procedimento da entidade que realizou os ensaios - a CIMLT - constantes do ponto 4.2. do Relatório Técnico.
c) Essa inobservância é patente e manifesta e de um ponto de vista formal constitui uma evidente preterição de formalidades essenciais à validade formal do Relatório Técnico e, por extensão, da deliberação que dele se aproprie como fundamento, o que põe em causa a "validade" desta deliberação.
d) Com efeito, é manifesto e inquestionável que foram realizados 3 ensaios com o estabelecimento aberto e apenas 1 ensaio com o estabelecimento encerrado, o que viola o item da NP ISO 1996-2 e as normas do procedimento da CIMLT (Ponto 4.2. do Relatório).
e) É manifesto e inquestionável que não foi respeitado o prazo de recolha das amostras, o que viola o item 3 da NP ISO 1996-1 e as normas de procedimento da CIMLT.
f) É manifesto e inquestionável que, perante um resultado não regulamentar, não foi realizada nova amostra, o que viola o item 6 da NP ISO 1996-2.
g) Estas desconformidades procedimentais, são, mesmo no âmbito de um juízo sumário, evidentes e palmares, pelo que justificavam o decretamento da providência cautelar, na sua plenitude, sem qualquer outra indagação ou ponderação de interesses.
h) A douta sentença recorrida ao desconsiderar a violação evidente das normas técnicas da realização de ensaios acústicos constantes das aludidas NP ISO e das normas de procedimento da CIMLT violou estas normas e ainda o disposto na al. a) do nº 1 do artº 120 do CPTA.
i) Deve, pois, ser substituída por outra que, reconhecendo essa violação da lei, decrete a providência cautelar na sua plenitude, ou seja, suspenda a eficácia da deliberação da Câmara Municipal de ............... de 29/10/2012.
j) E mesmo quando assim se não entenda (no que se não concede), a douta sentença peca por excesso nas medidas cautelar que deixou fora do âmbito da suspensão da eficácia decretada.
k) Com efeito, sendo possível tutelar todos os interesses em presença, devem ser decretadas apenas as medidas estritamente necessárias e proporcionadas à acomodação de todos os interesses.
L) Tendo em conta a natureza / origem do ruído objeto das medidas, seria possível a simples adoção de medidas técnicas que assegurem inequivocamente que o ruído produzido esteja dentro das normas regulamentares, designadamente através da selagem dos equipamentos...
m) ... e sem necessidade de estabelecer qualquer restrição relativamente ao horário de funcionamento...
n) ... tendo como salvaguarda de todos os interesses em presença,
o) Deste modo, ao decretar a suspensão da eficácia do ato, com as condições associadas, a douta sentença violou o princípio da proporcionalidade e o disposto na al. b) dos nº 1 e 2 do artº 120° do CPTA.
p) Deve ser substituída por outra que, reconhecendo essa violação da lei, decrete a providência cautelar, sujeitando apenas a recorrente à adoção de medidas técnicas que bloqueiem a produção de volume de som dos seus aparelhos, que possam ser considerados como não regulamentares.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
A) Estando adquirido, na fundamentação da sentença, que o ruído produzido se apresentava desconforme e excedia em 7 db o máximo legalmente consentido, em ambas as avaliações feitas pela CIMLT, a decisão só poderia ser no sentido de julgar improcedente a providência requerida no horário de laboração posterior às OOhOO, ou introduzir-se a exigência de medidas cautelares que permitam uma avaliação constante do ruído produzido e dos critérios de incomodidade, como efe resto já decorria dos pedidos subsidiários formulados pela rte..
B) O recurso interposto pela rte. não merece qualquer acolhimento, e desde logo porque contraria os próprios pedidos subsidiários formulados no requerimento inicial quando escreve:
“Sem decair, mas quando assim se não entenda, ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia da deiiberação supra identificada, mas sujeitando a requerente à adoção de medidas cautelares que visem prevenir/reduzir os efeitos do funcionamento do estabelecimento designadamente pela adoção de medidas técnicas que bloqueiem a produção de volume de som do aparelho do estabelecimento que possa ser considerado excessivo." "Por fim, quando assim se não entenda, mas sempre sem concessão, ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação supra identificada, no tocante ao funcionamento do estabelecimento nos dias de 5a feira a sábado em que se deve manter o horário das ll;00h às 2:00h."
C) Percebem-se melhor os pedidos subsidiários da rte., e a própria decisão, em face da constatação trazida pela própria rte. no seu doc. 16 quando reconhece a inevitabilidade do ruído e se conforma com o mesmo ao consignar, na folha desse documento, o seguinte:
"Tudo isto para dizer que o edifício não tem condições de isolamento acústico que lhe permita não ter incómodos com os ruídos exteriores, ou mes/no dentro do próprio prédio".
D) O relatório da CIMLT (alíneas I e J da matéria indiciariamente provada) revela-se a todos os títulos isento, e os esclarecimentos que esta entidade prestou (e que constam da matéria indiciariamente provada sob a alínea M) têm a virtualidade de esvaziar os argumentos agora e de novo esgrimidos pela rte., na medida em que demonstram cabalmente, não só a ausência de razão por parte desta, como ainda o benefício que para si resultou dos dados obtidos em condições que lhe foram altamente favoráveis.
E) Fora dessas condições, o ruído residual e o critério de incomodidade, e é desses que se cuida (e não apenas o produzido pela aparelhagem sonora), sempre seria maior e excederia de forma mais gravosa a sua desconformidade e classificação de não regulamentar.
F) E ainda que não estivesse apurada essa desconformidade, as repetidas queixas dos moradores perturbados com o ruído produzido deveria conduzir, tal como a Rda. o deliberou, à supressão da fonte desse ruído no período mais sensível. Porque tal como já sumariava o Ac. do STJ de 06-05-1998 (in CJ/STJ, 1998, 2°, 76, e BMJ, 477«, 406), "... não afasta o caráter ilícito da ofensa o facto de a emissão do ruído estar contida nos limites legalmente fixados e de tal atividade ter sido autorizada administrativamente…”
G) Adquirido que foi que o ruído produzido se apresentava desconforme e excedia em 7 db o máximo legalmente consentido, a decisão teria que se respaldar, como fez e a rte, até pediu, na exigência de avaliações que a cada momento pudessem detetar violações ao critério de incomodidade.
H) O direito à integridade física, à saúde, ao repouso, ao sono e a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado tem tutela constitucional (arts. 9°, d), 17°, 25°, n. 1, 64°, n. 1 e 66°, n, 1, da CRepP) no quadro dos direitos fundamentais e prevalece sobre os interesses da rte., e por isso, não tendo sido acolhidos em toda a extensão, deve no mínimo manter-se a decisão proferida com as cautelas que incorpora.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
A) A Requerente explora um estabelecimento de bebidas (bar), que tem a designação de fantasia de "I………… B……….", situado na Avenida …………., n.° 19, R/c, em ………. (acordo);
B) Entre os dias 3 e 17 de janeiro de 2011 foram realizadas obras no referido estabelecimento, que consistiram na aplicação de isolamentos, revestimentos e procedimentos construtivos que visaram a maximização da estanquidade acústica do espaço (cfr. documento n.° 3 junto com o Requerimento Inicial);
C) No dia 21.01.2011 e 25.01.2011 o Laboratório de Ruído da Medicina e Prevenção no Trabalho, Lda., a pedido da Requerente, realizou um estudo de avaliação da situação acústica do estabelecimento referido na alínea A), com medição dos níveis de pressão sonora e determinação do critério de incomodidade nos períodos diurno, entardecer e noturno (cfr. documentos n.os 4 e 5 juntos com o Requerimento inicial);
D) No referido estudo, pode ler-se, entre o mais, o seguinte:
«VIII. Conclusões
Como se pode verificar os focais ensaiados cumprem os valores limites estabelecidos no RRAE, para o isolamento a sons aéreos e de percussão
(...)
IV. CONDIÇÕES EXISTENTES DURANTE AS MEDIÇÕES
IV.1. Data e hora das medições
As medições foram efetuadas no dia 21-01-2011, no período compreendido entre asv18h40 e 201100, enquadrando-se desta forma no período diurno das 7 às 20 horas entre as 2ohoo e 21h10 enquadrando-se desta forma no período entardecer das 20 às 23 horas e entre as 01hoo e 2h40 enquadrando-se desta forma no período noturno das 23 às 7 horas.
E no dia 25-01-2011, no período compreendido entre as 18h50 e 20h00, enquadrando-se desta forma no período diurno das 7 às 20 horas entre as 2ohoo e 21h10 enquadrando-se desta forma no período entardecer das 20 às 23 horas e entre as 1h10 a 3h00 enquadrando-se desta forma no período noturno das 23 às 7 horas.
IV.2. Horário de laboração do estabelecimento.
Segundo informação doo nosso cliente o horário de laboração do estabelecimento é das 11h00 às 2h00 todos os dias.
(...)
Segundo a G………. & F………, Lda., o estabelecimento estava a laborar em condições normais.
(…)
IX. INTERPRETAÇÃO DE RESULTADOS
De acordo com os valores acima indicados e conforme o Decreto - Lei n° 9/2007 de 17 janeiro, artigo 13o e o seu ajuste D que consta na alínea 2 do Anexo f do mesmo decreto, a diferença entre o indicador LAeq do ruído ambiente, determinado durante a ocorrência do ruído particular da atividade em avaliação, e do indicador LAeq do ruído residual, não pode exceder 6 dB(A), para o período diurno 4 dB(A) para o período entardecer ou 5dB(A), para o período noturno.
De acordo com os resultados analisados esse valor não é excedido em nenhum dos pontos.» (cfr. documentos n.°54 e 5 Junto com o Requerimento Inicial);
E) Em reunião da Câmara Municipal de ..............., de 11.04.2011, foi deliberado autorizar a reposição do horário de funcionamento (encerramento) do estabelecimento da Requerente para as duas horas da manhã, todos os dias, podendo ler-se na ata da visada reunião, entre o mais, o seguinte: «-Foi presente uma Informação da Chefe da Divisão de Gestão Urbanística, sobre o horário de funcionamento do l……. B……, do seguinte teor:
-"Na impossibilidade da CIMLT - Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo efetuar a medição de ruído sobre o critério de incomodidade, por se encontrar em fase de acreditação e, na presença de declaração da empresa MPT, Limitada a atestar mais uma vez a conformidade dos valores expressos no relatório acústico entregue pela proprietária do bar, propõe-se que seja reposto o horário de fecho do "l……. B……" para as duas horas todos os dias da semana.
-No entanto, assim que a CIMLT - Comunidade intermunicipal da Lezíria do Tejo se encontre certificada deverão ser efetuadas as medições de ruído sobre o critério de incomodidade e esta edilidade atuará em conformidade e de acordo com os resultados obtidos." -Também o Diretor do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, informou o seguinte:
"Concordo com o proposto que deverá ser remetido para reunião de câmara para deliberação sobre a reposição do horário."
-O senhor Vereador L………. M……… disse discordar destas informações por lhe parecer que esta é uma solução pouco sustentada para o alargamento do horário. Não querendo pôr em causa o relatório apresentado e a sua idoneidade, apenas põe em causa o horário e o local em que a medição foi feita. Mais uma vez salientou o facto de o bar se encontrar numa zona habitacional, entendendo que se estará a abrir um precedente para futuras situações e que não poderá votar a favor quanto a esta proposta.
Pelo senhor Vereador J…….. L…….., foram prestados os devidos esclarecimentos, explicando que tendo em conta os novos elementos entregues pela empresa a Câmara Municipal tem de agir em conformidade com os regulamentos municipais aprovados que existem e que assim o permitem, pelo que terá de se repor o horário de funcionamento.
Referiu ainda que não se estará a abrir qualquer precedente uma vez que fica salvaguardado que assim que a CIMLT - Comunidade intermunicipal da Lezíria do Tejo estiver em condições de fazer a medição a situação será novamente revista e, neste momento, esta Edilidade tem de cumprir os regulamentos existentes.
Salientou que, no que se refere às queixas dos morador a maior parte delas é referente ao barulho provocado no exterior do estabelecimento, e aí cabe à entidade competente que é a Polícia de Segurança Pública atuar fiscalizar o que tiver por conveniente.
A Câmara deliberou por maioria, com os votos contra dos senhores Vereadores do PS - Partido Socialista, autorizar a reposição do horário de funcionamento (encerramento) do estabelecimento em causa, para as duas horas todos os dias da semana.» (cfr. documento n.° 9 junto com o Requerimento Inicial);
F) A Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de ..............., ofício datado de 15.11.2011, com o seguinte conteúdo:
«Assunto: Medição Acústica "I……… B…….. S………"
Cumpre-nos informar que a medição do som ambiente ao estabelecimento "I……… B……." em ………… solicitada pelos vossos serviços foi já efetuada pelo nosso técnico. Serve o presente para solicitar a V/Exa que informe o proprietário do referido estabelecimento da necessidade de se proceder ao encerramento de todos os equipamentos pelo período de 1h a partir da meia noite em dois dias da semana, e que nos informem desses dias, para que o técnico possa efetuar a medição do som residual.» (cfr, documento n.° 10 junto com o Requerimento Inicial);
G) A Autoridade Requerida comunicou à Requerente o ofício referido na alínea anterior por ofício com data de saída de 28.12.2011 e ref.a n.° 557426 (cfr. doc. sem numeração, numerado inicialmente sob o n.° 9 junto com o requerimento inicial);
H) Em 03.01.2012 a Requerente comunicou à Entidade Requerida e à Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo «que nos próximos dias 9 e 10 de janeiro, à 01.00h, primeira hora do dia, encerraremos todos os equipamentos para permitir a medição do som residual» (cfr. docs. n.os 11 a 14 junto com o Requerimento Inicial);
I) A Entidade Requerida enviou à Requerente ofício com a ref.a n.° 550730, com data de saída de 30.01.2012, através do qual a notificava do relatório de ensaio acústico elaborado pela Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo e lhe concedia o prazo de 20 dias para se pronunciar sobre o mesmo (cfr. doc. n.° 15 junto com o Requerimento Inicial);
J) No visado relatório, pode ler-se, entre o mais, o seguinte:
(...)
5- RESULTADOS DOS ENSAIOS
5.1. SOM TOTAL
Na tabela 2 é apresentado o resumo dos resultados das medições efetuadas no ponto de amostragem para a caracterização do Som Total, e na tabela 3 os dados para a caracterização do som residual.
«(…)»
Notas: LAr é o Nível de Avaliação - Nível sonoro contínuo equivalente, ponderado A, durante um intervalo de tempo especificado, adicionado das correções devidas às características tonais e impulsivas do som. LAr = LAeq+Ki+K2F onde K1 (3db) é a correção tonal e K2 (3dB) é a correção impulsiva; LAeq,rr é o Nível Sonoro Contínuo Equivalente do ruído determinado na ausência do Som Específico da atividade ou atividades em avaliação; D é a correção relativa à duração da atividade.
Aos valores limite da diferença entre o LAeq do Som Total que inclui o Som Específico corrigido (LAr) e o LAeq do som residual, deve ser adicionado o valor D indicado na tabela seguinte. O valor D é determinado em função da relação percentual entre a duração acumulada de ocorrência do Som Específico e a duração total do período de referência. Para o período noturno não são aplicáveis os valores de D=4 e 0=3, mantendo-se D=2 para valores percentuais inferiores ou iguais a 50%. Excetua-se desta restrição a aplicação de D=3 para atividades com horário de funcionamento até às 24 horas.
Estes valores ultrapassam o valor máximo permitido de 5 dB(A), constituindo uma violação ao n° 1 do art.° 13 do DL 9/2007, de 17 de janeiro, retificado pela DR n.° 18/2007, de 16 de março retificado pela DR n.° 18/2007, de 16 de março e alterado peio DL 278/2007, de 1 de agosto» (cfr. doc n.° 16 junto com o Requerimento Inicial);
K) A Requerente pronunciou-se sobre o visado relatório em requerimento com o seguinte teor:
«C………… & R…….., LD" tendo sido notificada do teor do relatório de ensaio acústico elaborado peta CIMLT - Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo, vem expor e requerer a V. Exa o seguinte:
Em 28 de dezembro de 2011 a ora requerente foi notificada, na pessoa do gerente, para Indicar dois dias da semana em que deveria fechar todos os equipamentos no i……. B…….com vista à medição do som residual.
ANALISE E CONCLUSOES
Por cartas dirigidas à CIMLT e a Câmara Municipal de ……, o gerente informou que tal sucederia nos dias 9 e 10 de janeiro de 2012. Doc°s 1, 2 e3
O relatório de ensaio acústico da CIMLT refere-se aos dias 10 e 11 de janeiro.
O lapso nos dias de encerramento dos equipamentos revela que no dia 11 de janeiro foram feitas medições com os equipamentos supostamente encerrados mas nesse dia tal não se verificou.
Assim, as medições feitas não podem reproduzir com certeza e exatidão os níveis do som residual, o que, consequentemente, vicia as conclusões.
O estabelecimento l……… B……. sofreu obras de insonorização, descritas e documentadas no projeto que foi enviado â Câmara Municipal de ……, acompanhado do relatório de ensaio acústico feito pela MPT - Medicina e Prevenção no Trabalho, Lda Lo327. O estabelecimento situa-se no rés do chão de um edifício de apartamentos para habitação com mais de vinte anos de construção e efetivamente não tinha qualquer sistema de insonorização, o que não se verifica agora. Nesta data o estabelecimento dotou-se dos meios necessários para evitar a propagação do ruído pelo prédio.
Acontece que o edifício em si não sofreu quaisquer obras ou alterações que o dotassem de isolamento sonoro a sons de condução aérea entre o exterior do edifício e os quartos, ou entre os locais de circulação comuns do edifício e os quartos, ou entre compartimentos de um fogo e quartos de outro fogo, por exemplo.
Ao que a requerente sabe da aprovação da construção do edifício não fez parte projeto de avaliação acústica. E se algum projeto desse tipo foi apresentado, não sofreu o edifício quaisquer obras que o dotassem de isolamento para dar cumprimento ao estabelecido no Dec.Lei n° 96/2008 de 9 de junho.
Tudo isto para dizer que o edifício não tem condições de isolamento acústico que lhe permita não ter incómodos com os ruídos exteriores, ou mesmo dentro do próprio prédio. £ o próprio edifício de habitação que não cumpre os requisitos acústicos da legislação em vigor e não já o estabelecimento l…….. B……….
Há que lembrar que já após as obras os condóminos continuaram a apresentar queixas do ruído exterior, dos clientes que saem e ficam a conversar até mais tarde, dos veículos automóveis que circulam. Mas há também que dizer que esse ruído não provém do próprio estabelecimento e por essa razão não podem ser-/he assacadas responsabilidades que respeitam exclusivamente ao policiamento da zona. O l……. B……. está devidamente licenciado.
A C……….& R………… Lda explora o estabelecimento no âmbito dessa licença e no pleno gozo do direito fundamental de iniciativa à economia privada, que a Constituição da República Portuguesa lhe confere.
A restrição do horário de funcionamento trará à entidade exploradora do l….. B…… um prejuízo económico muito elevado, como já aconteceu antes. A ora requerente reservar-se-á o direito de exigir responsabilidades a quem as tenha.
Para já, e em face da discrepância dos relatórios emitidos, requer à Câmara Municipal de ............... que peça ao Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC) que proceda aos ensaios acústicos necessários para determinar:
a) se o edifício da Av. ………., n° 19, em ..............., esta devidamente dotado de isolamento acústico que impeça a propagação de sons, no interior e do exterior do edifício, e se cumpre o Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios (RRAEj;
b) se o estabelecimento l…….. B…….. está dotado de sistema de insonorização que cumpra o RRAE e o Regulamento geral do Ruído (RGR).» (cfr. doe. n.° 17 junto com o Requerimento Inicial);
L) A visada exposição foi notificada à CÍMLT para se pronunciar no prazo de 30 dias (cfr. despacho de 22.02.2012 aposto na visada exposição - doe. n.° 8-A junto com a Oposição);
M) A CÍMLT enviou à Autoridade Requerida um ofício com a ref.a n.° 463, datado de 28.03.2012, com o seguinte teor:
«ASSUNTO: Resposta à reclamação l….. B………
Na sequência da exposição apresentada pela firma C........ & R........ Lda. relativa ao Relatório 12/2012 emitido a 16 de janeiro de 2012, e realizado pelo LabRuído da Cimlt, vimos esclarecer que a divergência de dias verificada (que efetivamente aconteceu), em nada é prejudicial ao lland bar, antes pelo contrário, poderia ter sido prejudicial ao queixoso. Apresenta-se um resumo dos resultados da ação de fiscalização (de acordo com esse relatório), para melhor compreensão do exposto:
Valor obtido nos ensaios realizados nos dias 11 e 13 de novembro (bar em funcionamento) - Lar (RA) =39-7 dB(A)
Valor obtido nos ensaios realizados nos dias 10 e 11 de janeiro (bar encerrado) (RR) = 27.7 dB(A)
A situação é não regulamentar, pois o estabelecimento deveria cumprir a condição: Lar(RA) - Laeq (RR) < 5 dB(A) e obteve Lar(RA) - taeq (RR) = 12 dB(Á), logo, viola o critério de incomodidade por 7 dB (A)
Na realidade, o I........bar não estava encerrado no dia 11, pelo que procedemos à análise dos resultados dos ensaios nesses dias, separadamente:
Valor obtido no dia 10 de janeiro Laeq (RR) = 26.8 dB(A) (bar encerrado)
Valor obtido no dia 11 de janeiro Laeq (RR) = 28.5 dB(A) (bar aberto)
Da análise dos resultados do ruído residual, é percetível que no dia em que efetivamente o bar esteve encerrado, o valor obtido no ensaio é menor. (26.8 dB(A))
Logo, quando se aplica a LAr(RA) - Laeq (RR) < 5 dB (A), obtém-se Lar(RA) - Lwq (RR) = 13 dB(A), ou seja, verificava um incumprimento ainda maior, ou seja, viola o critério de incomodidade por 8 dB (A)
Se analisarmos o histórico das medições para o som residual nessa zona, obtemos os seguintes valores:
Ensaio realizado a 12/12/2010 25.8 dB (A)
Ensaio realizado a 16/12/2010 26.5 dB (A)
Ensaio realizado a 10/01/2012 26.8 dB (A)
Ora, torna-se evidente que ao usar-se como valor representativo do som residual 27.7 dB (A), em nada 'Vicia as concfusões", pelo menos em prejuízo do l…….. B……!
E que a amplitude de redução em termos de ruído ambiente, necessária a regularização do exercício da atividade, é expectave/mente maior que aquela que se indicou no relatório. 8 dB (A)
Esclarece-se ainda, que a medição no dia 11 de janeiro, foi considerada representativa, para não prejudicar o lland Bar "obrigando-o" a encerrar um dia adicional.
O Técnico que se deslocou ao local, considerou que os valores obtidos nesse dia (sem música ambiente), eram semelhantes aos que obtinha num dia com o bar encerrado. O queixoso considerou que nesse dia em particular, o ruído percetível era idêntico ao de um dia com o bar encerrado.
(De referir que nesse dia não era audível musica).
No que diz respeito a restante argumentação usada pela firma C........ & R........ Lda, esclarecemos que o objetivo do Regulamento Cerai do Ruído (art.o 1°) é estabelecer o regime de prevenção e o controlo da poluição sonora, visando a salvaguarda da saúde humana e o bem estar das populações. Portanto, uma atividade iicenciada não se encontra isenta de ser fiscalizada para verificação da conformidade legal, que foi o que aconteceu. O artigo 13.0 do Regulamento Cerai do Ruído aprovado pelo Decreto-Lei g/2007, de 17 de janeiro, define que as atividades ruidosas permanentes têm de cumprir o critério de incomodidade, independentemente do cumprimento do Regulamento dos Requisitos Acústicos de Edifícios, o que torna o pedido do requerente de ensaios ao LNEC descontextualizado,
Assim, conclui-se que a não conformidade regulamentar se mantém, e que não houve prejuízo para o l……. b…. No entanto, encontramo-nos disponíveis para repetir o ensaio do ruído residual, tendo o estabelecimento de encerrar por mais um dia.» (cfr, doc. n.° 8 junto com a Oposição);
N) Em reunião da Câmara Municipal de ..............., de 16.04.2012, foi deliberado proceder à audiência prévia da ora Requerente sobre as conclusões do relatório da CIMLT e revogar a autorização do horário de funcionamento do estabelecimento explorado por aquela, passando a funcionar até às 24.oohoras, podendo ler-se na ata da visada reunião o seguinte:
«-Foi presente uma Informação do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, sobre processo de reclamação apresentada em nome de Condíriba-administração condomínios, Limitada, sobre ruído de um estabelecimento de bebidas – l…….. b…, sito na Avenida ………….., número dezanove, freguesia de ……….. nesta Cidade, do seguinte teor: --"Após conhecimento do teor da resposta da CIMLT - Comunidade Intermunicipal da Lezíria do Tejo, onde se conclui que "a situação (funcionamento de estabelecimento) é não regulamentar... (o funcionamento do estabelecimento) viola o critério de incomodidade por sete dB(A)n, poderá a Autarquia ver-se obrigada a proceder a aplicação de medidas efetivas e preventivas, nos termos do artigo vinte e sete do Regulamento Geral do Ruído (Decreto-Lei número nove/dois mi/ e sete, de dezassete de janeiro).
- Proponho:
-Um - Audiência Prévia ao interessado (entidade exploradora do estabelecimento), para que se pronuncie em dez dias (cento e um do código do procedimento administrativo) sobre as conclusões da CIMLT Comunidade intermunicipal da Lezíria do Tejo;
-Dois - Que seja revogada a autorização do horário atribuído ao estabelecimento (conforme reunião de onze de abril de dois mil e onze) e cassado o respetivo titulo, admitindo-se a atribuição de nova hora limite de funcionamento, que passaria a ser ás vinte e quatro horas. --Nota: Com conhecimento ò administração do condomínio e interessada (Sandra Santo)." -- "MINISTÉRIO DO AMBIENTE, DO ORDENAMENTO DO TERRJTÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL -Decreto-Lei número nove/dois mil e sete de dezassete de janeiro
- (…)
Artigo vinte e sete
Medidas cautelares
Um - As entidades fiscalizadoras podem ordenar a adoção das medidas imprescindíveis para evitar a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações em resultado de atividades que violem o disposto no presente Regufamento,
Dois - As medidas referidas no número anterior podem consistir na suspensão da atividade, no encerramento preventivo do estabelecimento ou na apreensão de equipamento por determinado período de tempo.
-Três - As medidas cautelares presumem-se decisões urgentes, devendo a entidade competente, sempre que possível, proceder à audiência do interessado concedendo-lhe prazo não inferior a três dias para se pronunciar.
-(...)"
Ainda, pela Diretora do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, foi informado o seguinte:
-"Concordo com o proposto nos pontos, abaixo e identificados no parecer da Divisão de Gestão Urbanística.
Proponho que seja sujeito a deliberação camarária."
-A Câmara deliberou por unanimidade, concordar com a presente proposta e agir em conformidade com a mesma.» (cfr. doc. n.° 18 junto com o Requerimento Inicial);
O) A Entidade Requerida enviou à Requerente ofício com a ref.a n.° 401025, com data de saída de 02.07.2012, com o seguinte teor:
«ASSUNTO;"Período de Funcionamento"
De acordo com o assunto supra mencionado, serve o presente para informar V. Ex.a que o horário de funcionamento, atualmente em vigor foi restringido.
Isto, porque o estabelecimento supra mencionado encontra-se numa zona habitacional e o ruído que se fez sentir durante a noite afeta o repouso dos cidadãos residentes, contrariando desta forma o disposto na alínea b), do n.° 1, do art.° 11o, do Regulamento Municipal dos Horários de Funcionamento dos estabelecimentos Comerciais e Prestação de Serviços, no Município de ................
Assim, notificam-se V. Exa. (s), no sentido de se dirigirem à Secção de Receitas cfesttr Câmara Municipal a fim de preencher um novo requerimento horário de funcionamento até ao máximo das 24:00 horas, conforme deliberação do Executivo Municipal de 2012/04/16, de que se junta cópia em anexo, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da receção se do presente ofício.» (cfr. doc. n.° 19 junto com o Requerimento Inicial);
P) A ora Requerente apresentou então uma exposição dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de ..............., com o seguinte conteúdo:
«1. A Requerente foi notificada da deliberação da Câmara de 16/04/2012 nos termos da qual determinava a audiência de interessado para se pronunciar sobre as conclusões da CIMLT (Relatório de Ensaio Acústico) e a revogação da autorização de horário atribuído ao estabelecimento e cassação do respetivo título e eventual admissão de fixação de nova hora limite de funcionamento para as 24 horas.
2- Porque já anteriormente se tinha pronunciado sobre o aludido Relatório, a Requerente nada disse.
3- Porém, foi agora notificada, pelo ofício com o n° de ref 401025 - R-/T.3 de 02/07/2012, que recebeu no passado dia 4, subscrito pelo Chefe de Divisão de Finanças, que o horário da funcionamento foi restringido, com fundamento na al b) do n 01 do art° 11 do RMHFECPS e que a requerente, no prazo de 10 dias, se deveria dirigir à Secção de Receitas a fim de requerer novo horário de funcionamento até às 24horas, em conformidade com a deliberação de Câmara de 16/04/2012.
4- Salvo o devido respeito, afigura-se à requerente que esta notificação não tem base legal, por, ao contrário do referido no identificado ofício de notificação, não existir qualquer deliberação camarária que tenha restringido o horário de funcionamento e fixado um novo horário até às 24horas.
5- A deliberação de 16/04/2012 era apenas um projeto de decisão que visava ser sujeito à audiência prévia da requerente, mas não constituía a decisão final do procedimento, sendo certo que a falta de participação da requerente nesta fase do procedimento, não transforma, automaticamente, a decisão projetada em decisão final e definitiva.
Com efeito, conforme estipula o n° 1 do art° 100 do CPA "concluída a instrução (...) os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta", o que está em linha com o disposto no arte 105o que estabelece que "quando o órgão instrutor não fôr competente para a decisão final, elaborará um relatório (...) e formula uma proposta de decisão (...)"* (os sublinhados são nossos)
7- Ora, tudo isto foi esquecido e ultrapassado, tendo os serviços comunicado uma decisão que apenas a Câmara cumpria tomar, e que não existiu.
8- E não se diga que o artº 27º do Regulamento Gerai do Ruído (RCR) permite tomar medidas preventivas e que a redução de horário de funcionamento é precisamente uma medida preventiva que pode ser tomada.
9- Independentemente da opinião que se possa ter sobre a natureza da redução do horário e se a mesma se enquadra na previsão do art0 27o do RGR, a verdade é que o n° 3 determina a audiência de interessado (que foi efetuada) e o n°i confere às entidades fiscalizadoras (rectius Municípios e mais precisamente os seus órgãos executivos na ausência de norma específica que disponha diferentemente quanto a competência, como seria a sua atribuição ao presidente da Câmara) a competência para ordenar a adoção da medida preventiva. No mesmo sentido dispõe o art° 12o do RMHFECPS.
10- Aliás, foi nestes termos que a Requerente foi notificada do Relatório de Ensaio Acústico (ofício n° 550730 de 30/01/2012) que expressamente diz que a Câmara Municipal poderá invocar o estabelecido no art0 27°... para aplicar medidas preventivas.
11- Deste modo, a comunicação efetuada a coberto do ofício supra identificado em 3., não constitui decisão finai sobre o procedimento, pois não está sustentada em qualquer ato administrativo válido, pelo que é desprovida de qualquer eficácia relativamente à Requerente.
12- De qualquer modo, tendo em vista a reposição, pelo menos, da legalidade procedimental, deve considerar-se sem efeito a mencionada notificação e o assunto ser submetido a deliberação da Câmara.
13- Nestes termos, conclui-se:
- A notificação efetuada a coberto do ofício identificado supra de que o horário de funcionamento foi reduzido e o requerente deve apresentar pedido para novo horário até às 24horas, não está suportada em qualquer decisão final que imponha essa restrição.
- Não constitui decisão final, a invocada deliberação da Câmara de 16/04/2012 que apenas configura um objeto de decisão final a sustentar a audiência de interessados.
- A decisão de reduzir o período de funcionamento do estabelecimento, mesmo que considerada uma medida preventiva, carece de deliberação da Câmara, mediante prévia audiência da interessada.
- A comunicação identificada do dia 2 do corrente não está suportada em qualquer deliberação de órgão competente, aparentemente nem sequer está suportada em qualquer ato administrativo decisório finai
- Deve, pois, ser considerada inválida e ineficaz relativamente à requerente, devendo ser desconsiderada a admonição para comparecer da Secção de Receitas no prazo de 10 dias para requerer novo horário.
- A imposição de qualquer novo horário tem de passar necessariamente por deliberação final da Câmara, o que não ocorreu, pelo que deve ser reposta a legalidade procedimental.
- Foram, portanto, violados os art° 100 e 105 do CPA, o art° 27 do RGR e art° 12 do RMHF.» (cfr. doc. n.° 20 Junto com o Requerimento Inicial);
Q) A Entidade Requerida enviou à Requerente ofício com a ref.a n.° 401583, datado de 19.09.2012, com o seguinte teor:
«ASSUNTO: "Ofício/notificação - Período de Funcionamento l…….. B…" Na sequência do meu despacho, de 2012-09-13, exarado em folha de parecer/despacho proveniente da Divisão Jurídica desta Edilidade, cumpre-me notificar V.Ex." do seguinte:
- Em face da exposição apresentada peia firma C........ & R........, com registo de entrada nesta Edilidade com o n.° 26240 de 2012-07-18, foi decidido (por via do despacho supra mencionado), em função dos argumentos expressamente invocados, dar sem efeito o teor do n/ofício n.° 401025, de 2012-07-02 (cuja cópia se anexa - anexo I), e, por via dessa decisão, dar igualmente sem efeito toda a tramitação posterior que teve por base aquela comunicação;
- Mais fica notificado que, por deliberação do Executivo Municipal, de 16 de abril de 2012 (conforme cópia do extrato da ata que se anexa - anexo ll)r foi decidido, como projeto de decisão e com interesse para a presente matéria, o seguinte:
“…
Dois - Que seja revogada a autorização do horário atribuído ao estabelecimento (conforme reunião de onze de abril de dois mil e onze) e cassado o respetivo título, admitindo-se a atribuição de nova hora limite de funcionamento, que passaria a ser às vinte e quatro horas.
Nesse âmbito e ao abrigo do artigo 100 e 101 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), detém V.Exa. querendo, o prazo de 10 dias úteis para se pronunciar sobre o aludido projeto de decisão.
Mais se informa que dispõe V. Ex.°, da oportunidade de consulte de todo o processo, na Secção de Receitas, da Divisão de Finanças do Departamento de Administração e Finanças, todos os dias úteis, no período compreendido entre as 09:00 e as 1 7:00 horas.» (cfr. doe. n.° 21 junto com o Requerimento Inicial);
R) A Entidade Requerida enviou à Requerente ofício com a ref.a 401844, datado de 06.11.2012, com o seguinte teor:
«ASSUNTO: "Período de funcionamento do estabelecimento "l……. B……" Na sequência do nosso ofício n.° 401583, datado de 2012-09-19 e em face do teor da deliberação do executivo municipal de 2012-10-2% cuja cópia do extrato da ata se anexa e aqui seda por integralmente reproduzida, fica Vossa Excelência notificado do seguinte:
Na reunião do executivo municipal, acima indicada, foi presente a revogação da autorização do horário atribuído ao estabelecimento e a cassação da respetivo título, admitindo-se a atribuição de uma nova hora limite de funcionamento, até às vinte e quatro horas, consubstanciada nos termos do art.° 27°, do Regulamento Geral do Rurdo (Decreto-Lei n.° 9/2007, de 17 de janeiro).
Em face do teor dessa proposta, esse órgão executivo deliberou, por unanimidade: "...concordar com a proposta apresentada, revogando a autorização do horário de funcionamento para o estabelecimento em causa, com limite até às vinte e quatro horas. " (sic).
A aludida deliberação produz efeitos imediatos, pelo que deverá dirigir-se a Secção de Receitas do Município de ..............., para efe/tos de emissão de um novo horário de funcionamento, sob pena de não o fazendo, incorrer em incumprimento passível de contraordenação e eventual coima, tal como preconizado no art.° 14 do Regulamento Municipal de Horário de Funcionamento (em vigor).» (cfr. doe. n.° 22 junto com o Requerimento Inicial);
S) Em reunião da Câmara Municipal de ..............., de 29.10.2012, foi deliberado revogar a autorização do horário de funcionamento do estabelecimento explorado pela ora Requerente, passando a funcionar até às 24.oohoras, podendo ler-se na ata da visada reunião o seguinte:
«-Foi presente uma Informação do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, sobre processo de reclamação apresentada em nome de Condiriba-Administração Condomínios, Limitada, sobre ruído de um estabelecimento de bebidas – l…….B….., sito na Avenida …………….., número dezanove, Freguesia de …….. nesta Cidade.
Sobre este assunto, o Chefe da Divisão de Ges tão Urbanística, informou o seguinte:
"Reitero o teor da informação de onze de abril de dois mi/ e doze, propondo, novamente o estabelecido no ponto dois. Sujeito a deliberação camarária."
Também a Diretora do Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística, informou o seguinte:
"Após a análise do parecer do Chefe da Divisão de Gestão Urbanística, propõe-se que seja deliberado pelo executivo municipal a revogação da autorização do horário atribuído ao estabelecimento e cassado o respetivo titulo, admitindo-se a atribuição de nova hora limite de funcionamento, que passaria a serás vinte e quatro horas.
-Esta proposta tem por base o ofício da CIMLT - Comunidade intermunicipal da Lezíria do Tejo, onde se conclui que "a situação (funcionamento de estabelecimento) é não regulamentar...[o funcionamento do estabelecimento] viola o critério de incomodidade por sete dB(A)", poderá a Autarquia ver-se obrigada a proceder a aplicação de medidas efetivas e preventivas, nos termos do artigo vinte sete do regulamento Geral do Ruído (Decreto-Lei número nove/dois mil e sete, de dezassete de janeiro],
"MINISTÉRIO DO AMBIENTE, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL
Decreto-Lei número nove/dois míí e sete, de dezassete de janeiro
-Artigo vinte e sete
-Medidas cautelares
Um - As entidades fiscalizadoras podem ordenar a adoção das medidas imprescindíveis para evitar a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar das populações em resu/tado de atividades que violem o disposto no presente Regulamento.
Dois - As medidas referidas no número anterior podem consistir na suspensão da atividade, no encerramento preventivo do estabelecimento ou na apreensão de equipamento por determinado período de tempo.
-Três - As medidas cautelares presumem-se decisões urgentes, devendo a entidade competente, sempre que possível, proceder-se a audiência do interessado concedendo-lhe prazo não inferior a três dias para se pronunciar..."
-A Câmara deliberou por unanimidade, concordar com a proposta apresentada, revogando a autorização do horário de funcionamento para o estabelecimento em causa com limite até às vinte e quatro horas.» (cfr. doe. n.° 22 junto com o Requerimento Inicial);
T) A Requerente declarou fiscalmente ter tido no exercício de 2011 um volume de negócios no valor de €159.464,89, e um lucro tributável de €10.510,73 (cfr. doc. n.° 34 junto com o Requerimento Inicial);
U) O valor das vendas faturadas no estabelecimento referido na alínea A), após as 24.00h, correspondeu a 49,19% do valor total das mesmas, no período compreendido entre 01.01.2012 e 17.07.2012 (cfr. doc. n. "32 junto com o Requerimento Inicial);
V) Foi faturado à Requerente, no mês de junho de 2012 a quantia de €108,00 referente a "mensalidade software ZSRest Clouding com backup e alojamento de dado referentes ao mês de maio" (cfr. doc. n.° 35 junto com o Requerimento Inicial);
W) Foi faturado à Requerente, no mês de abril de 2012 a quantia de €246,00 referente a "Serviço de vigilância referente ao mês de março 2012" (cfr. doc. n. 36 junto com o Requerimento Inicial);
X) Foi faturado à Requerente, no mês de abril de 2012 a quantia de €249,86 referente a serviços de televisão e telefone prestado pela Zon TV Cabo Portugal, S.A., relativos ao mês de abril de 2012 e a períodos anteriores (cfr. doe. n.° 37 junto com o Requerimento Inicial);
Y) Foi faturado à Requerente, no mês de abril de 2012 a quantia de €774,47 referente a consumos de eletricidade no período de 06.03.2012 a 04.04.2012 (cfr. doe. n.° 38 junto com o Requerimento Inicial);
Z) A Requerente paga mensalmente a quantia de €1081,98, a título de renda pelo uso e fruição do imóvel onde se encontra o seu estabelecimento (cfr. does. n.os 39 e 40 juntos com o Requerimento Inicial);
AA) Foi faturado à Requerente, no mês de junho de 2012 a quantia de €91,44 referente a serviços prestados por S………..., S.A. – E…… Porto Alto (cfr. doe. n.° 41 junto com o Requerimento Iniciai);
BB) Foi faturado à Requerente, no mês de julho de 2012 a quantia de €180,00 referente a "Servi\ços contabilísticos relativo ao mês de julho" (cfr. doe. n.° 42 junto com o Requerimento Inicial);
CC) Foi faturado à Requerente, no mês de outubro de 2012, pelo fornecimento de bebidas pela empresa C…….- Comércio …………, Lda, o valor de €321,10 (cfr. doe. n.° 43 junto com o Requerimento Inicial);
DD) Foi faturado à Requerente, no mês de outubro de 2012, pelo fornecimento de bebidas pela empresa S……. - Sociedade …………….., Lda, o valor de €1.512,91 (cfr. doe. n.° 44 junto com o Requerimento Inicial);
EE) A Requerente tem quatro funcionários, dois dos quais auferem vencimento base no valor de €485,00, outro no valor de €452,66, e a última, laborando a part-time, o valor base de €242,50 (cfr. does. n.os 45 a 52 juntos com o Requerimento Inicial);
FF) A Requerente possui o capital social de €5.000,00, dividido em duas quotas de igual valor, cujos titulares são Edgar ………….. C........ e Caria …………. R........, respetivamente (cfr. certidão permanente, que constitui o documento n.°i junto com o Requerimento Inicial);
GG) Os referidos sócios são gerentes da Requerente, auferindo desta vencimento mensal (cfr. documentos n.osi, 47, 48, 50 e 51 juntos com o Requerimento Inicial);
HH) Os referidos sócios-gerentes da ora Requerente são pais de uma criança com idade inferior a um ano (cfr. assento de nascimento n.° 4700 do ano de 2012 da Conservatória do Registo Civil de ..............., que constitui o documento n.° n.° 53 junto com o Requerimento Inicial);
II) A sócia gerente Carla ……….. tem uma prestação mensal na ordem dos €730,00 relativa a um empréstimo concedido pela Caixa …………….. (cfr. doe. n.° 55 junto com o Requerimento Inicial);
JJ) Foi faturado à referida sócia gerente, no mês de junho de 2012 a quantia de €57,14 referente a consumos de eletricidade no período de 15.05.2012 a 13.06.2012 (cfr. doe. n.° 57 junto com o Requerimento Inicia]);
KK) E a quantia de €51,58 por serviços prestados peia PT Comunicações, SA., relativa ao mês de junho de 2012 (cfr. doe. n.° 58 junto com o Requerimento Inicial);
LL) Bem como as quantias de €16,97 e 35,10, relativas ao fornecimento de gás, nos períodos de 04.10.2012 a 05.11.2012 e 14.08.2012 a 05.09.2012, respetivamente (cfr. does. n.os 60 e 61 juntos com o Requerimento Inicial);
MM) E a quantia de €40,43 relativa ao fornecimento de água relativa seis meses de consumo medidos até outubro de 2012 (cfr. doe. n.° 62 junto com o Requerimento Inicial);
NN) Foram realizadas diversas queixas por parte dos moradores do prédio onde funciona o estabelecimento da Requerente, e de prédios vizinhos, em referência ao ruído produzido pelo extrator de fumo, por música e pelos frequentadores do visado estabelecimento (cfr. documento n.°1 junto com a Oposição);
OO) As queixas foram levadas ao conhecimento da Provedoria de Justiça, à Polícia de Segurança Pública do Comando Distrital de ………., a meios de comunicação social, à Junta de Freguesia de ………. em ……….. e à Câmara Municipal de …….. (cfr. documentos n.os2 a 7 juntos com a Oposição).
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito a fls. 465 defendendo a sua improcedência.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Estão reunidos os pressupostos para o decretamento da providência ?
4.1. As providências cautelares devem ser decretadas, quando, nos termos do artº 120.1.a) do CPTA, “seja evidente a pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Sobre este conceito, tem-se entendido que só quando o vício é ostensivo, palmar, imediatamente percetível, é que se verifica a previsão legal. Vide a título de exemplo, o Ac. do STA, de 18/03/2010, proc. nº 105/10, consultável in www.dgsi.pt , aliás citado na Sentença recorrida, onde se diz:
“Só muito raramente estes meios cautelares mostram de imediato o destino das ações principais. As hipóteses extremas de, logo no processo de suspensão de eficácia, se ver que o ato é ilegal ou legal são invulgares, sendo os casos resolvidos, na sua maioria, pela análise dos interesses em presença e pela sua recíproca ponderação. Com efeito, a ilegalidade do ato só é «evidente» se algum dos vícios arguidos contra o ato for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. «Evidente» é o que se capta e constata «de visu», sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, «in fine», do que se desconhecia «in initio». Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do ato fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe. E, «mutatis mutandis», as anteriores considerações aplicam-se também à «manifesta» legalidade do ato suspendendo: só se for imediatamente óbvio que o ato está imune a todos os vícios que o requerente da suspensão lhe aponta (e aos cognoscíveis «ex officio») é que se pode antecipar o inêxito da ação principal por razões de índole substantiva - seguindo-se logo o indeferimento do pedido de suspensão, nos termos do art. 120º, nº 1, al. b), 2ª parte, do CPTA.”
Sobre esta questão da aplicação do artº 120.1.a) do CPTA nos presentes autos, disse-se na sentença recorrida:
“Com efeito, face aos argumentos avançados pela Requerente e pela Autoridade Requerida, só através de uma cuidada e laboriosa indagação em termos de facto e de direito se pode apurar da legalidade da deliberação em causa, o que é suficiente para se concluir que a procedência do processo principal não é palmar, nem evidente, antes exigindo uma análise exaustiva.
Ainda assim, sempre se poderá dizer que não é de todo evidente a falta de fundamentação do ato suspendendo, porquanto o mesmo se fundamenta nas conclusões de um relatório técnico, que concluiu que o estabelecimento da Requerente não cumpre os limites de ruído regulamentares. E traduzindo-se o vício de falta de fundamentação na impossibilidade concreta de conhecimento das razões que conduziram à prática de determinado ato administrativo, com o sentido que lhe foi dado, é indesmentível que a Requerente apreendeu perfeitamente os fundamentos da deliberação e com eles não se conformou.
Também o facto de tal relatório se basear parcialmente em dados recolhidos em dia não indicado pela Requerente para se proceder à avaliação do ruído residual, não é de todo prejudicial à Requerente, antes pelo contrário: o ruído residual no dia não indicado foi superior ao produzido no dia indicado e, quanto maior esse valor, menor a diferença face ao som total e, consequentemente, menor o valor de dB a ter em conta (cfr. facto provado sob a alínea J)), Quanto aos demais "vícios do relatório técnico os mesmos referem-se ao modo e duração de recolha dos dados, ou seja, a questões eminentemente técnicas que, obviamente, podendo ter repercussões nas conclusões obtidas, nunca poderão ser objeto de análise nos presentes autos, de conhecimento sumário e perfunctório.
Finalmente, quanto à alegação de que o ato suspendendo não corresponde a uma medida cautelar com vista à prevenção de danos graves para a saúde humana e para o bem- estar das populações, mas antes a uma medida de caráter definitivo e com caráter sancionatório, também não é possível a concordância com tal entendimento.
Na verdade, estando em causa a violação dos limites regulamentares por 7 dB, como conclui o relatório que fundamentou o ato suspendendo, é inegável que o ruído em causa é suscetível de produzir danos graves para a saúde humana, ao privar as pessoas do seu repouso e de um sono reparador. Por outro lado, não se trata de uma medida de caráter definitivo, pois nada impede a Requerente de proceder a alterações nos seus aparelhos, reduzindo o ruído produzido e até a rever as medidas de insonorização já realizadas, peticionando depois uma revisão do horário de funcionamento ora fixado.
Conclui-se, assim, que não se verifica o requisito previsto na al. a) do n.° 1 do art. 120 do CPTA.”
Esta argumentação afigura-se-nos correta. As normas técnicas ISO (ou ainda as normas internas da CIMLT invocadas nas alegações de recurso) não são à partida legislação (nem sequer estão publicadas em D. R.), embora as normas ISO possam ser recebidas como fonte de direito pelas leis ordinárias. Uma eventual violação das mesmas (que atenta a factualidade provada nem sequer se pode dizer que é evidente) não resulta a violação de normas legais com a evidência que é exigida pelo artº 120.1.a) do CPTA. É que a especificidade técnica das mesmas exige uma avaliação cuja complexidade não se compadece com a evidência exigida pela referida disposição legal. O não cumprimento exato das normas não significa obrigatoriamente que o procedimento técnico tenha sido incorreto ou que os dados não são fiáveis. No caso concreto vem dito que a forma como foi feita a medição até é favorável ao requerente da providência. A questão é duvidosa, não sendo possível pelos elementos constantes do autos dizer que só uma solução é possível. Logo, a solução do litígio não é pois evidente, pelo que decidiu acertadamente a Sentença recorrida.
Acresce que é duvidoso que a autorização de que a recorrente dispunha tenha sido um ato definitivo ou um mero ato provisório, pois só foi concedida enquanto não se pudessem fazer outras medições. Se a anterior autorização for qualificada como provisório, é discutível se não é a recorrente a ter de provar que o seu estabelecimento obedece às regras de insonorização, por força do artº 66.2 do CPTA.
Não sendo pois caso de aplicação do artº 120.1.a) do CPTA, tem de se ver se será o caso de aplicação de alguma das alíneas b) ou c) do mesmo artº 120.1..
As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da ação principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235). Serão conservatórias quando “visam garantir a realização de um direito” (cit.). Ou, como diz Freitas do Amaral, “as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, enquanto que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder” (As providências cautelares do novo contencioso Administrativo, in Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6).
No caso das providências destinadas a suspender a eficácia de um ato administrativo, como é o caso destes autos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, pág. 556, defendem que se trata de uma providência conservatória.
A Sentença recorrida entendeu que estávamos perante uma providência conservatória, classificação não questionada em sede de recurso e com a qual concordamos.
As providências conservatórias vêm previstas no artº 120.1.b) do CPTA, e, para além da exigência do periculum in mora, têm como requisito que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, um fumus non malus iuris.
A Sentença recorrida entendeu que estes dois requisitos se verificavam e sobre esta questão também não há que tomar posição. Não se percebe assim a conclusão da recorrente quando diz que a sentença recorrida violou “o disposto na al. b) dos nº 1 e 2 do artº 120° do CPTA.” É que a Sentença deu razão à recorrente na verificação dos requisitos da alínea b) do nº 1. Entendemos pois que devemos estar perante um mero lapso na alegação.
Sobre a ponderação do artº 120.2 do CPTA, a recorrente alega que sendo possível tutelar todos os interesses em presença, devem ser decretadas apenas as medidas estritamente necessárias e proporcionadas à acomodação de todos os interesses, que tendo em conta a natureza / origem do ruído objeto das medidas, seria possível a simples adoção de medidas técnicas que assegurem inequivocamente que o ruído produzido esteja dentro das normas regulamentares, designadamente através da selagem dos equipamentos.
A Sentença recorrida entendeu que os direitos dos demais habitantes do prédio e dos vizinhos deviam prevalecer sobre os direitos da requerente.
Vejamos a questão.
Diz o preceito em causa:
“Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
No caso dos autos os danos da concessão são a violação do direito ao repouso, à saúde e ao bem estar dos vizinhos que o ruído do funcionamento do estabelecimento prejudica. Os danos resultantes da recusa são o prejuízo económico que a requerente sofre.
A sentença recorrida entendeu que os danos sofridos pelos vizinhos mereciam maior proteção que o interesse económico da requerente, por serem direitos de espécie e valor superior.
Afigura-se-nos que a questão não pode ser vista com esta simplicidade, pois para além da importância dos direitos há que considerar também os graus de violação dos mesmos.
A questão é pois de decidirmos a qual dos dois direitos deve ser dada prevalência. Não sendo a questão resolúvel no quadro de uma norma de conflitos (como bem indica a sentença recorrida), não sendo absolutamente mensuráveis em termos quantitativos o grau de prejuízo que cada um dos direitos sofre pela prevalência do outro, a solução tem de passar por um juízo de ponderação para podermos concluir qual o direito que sofre maiores prejuízos.
Considerando estas consequências, diremos que se quisermos identificar os dois principais princípios jurídicos em causa nesta questão (o que entendemos ser a forma correta de se fazer a ponderação (balancing) – vide neste sentido, Ronald Dworkin, in Taking Rights Seriously, a análise que este faz ao caso Riggs vs Palmer), o que está fundamentalmente em causa são de um lado o direito ao exercício de uma atividade económica de exploração de um estabelecimento comercial por parte do recorrente e do outro o direito ao repouso, à saúde e ao bem estar dos vizinhos.
Para se fazer a ponderação podem-se seguir duas correntes fundamentais: a ponderação subjetiva (hoc balancing) ou objetiva (definitional balancing).
Em Portugal, a generalidade das decisões que têm feito ponderação seguem a corrente subjetiva. É nosso entendimento que a corrente objetiva tem vantagens de certeza e transparência que a tornam preferível.
Na corrente objetiva vamos seguir as teses de Robert Alexy (On Balancing and Subsumption, a Structural Comparison, in Ratio Juris, Vol. 16 No. 4 dezembro 2003), embora na fórma mitigada defendida por Lars Lindghal, (On Robert Alexy’s Weight Formula for Weighing and Balancing, in Liber Americorum José de Sousa Brito, Coimbra, edição Almedina, 2009).
Considerando a intensidade da interferência sofrida por cada um dos princípios pela prevalência do princípio oposto, dividindo os graus da interferência em três (fraco, médio e forte), diremos que o grau de interferência sofrido pelo primeiro será fraco (pois a restrição apenas o impede de funcionar a partir das 24.00 horas), e pelo segundo forte (pois sem esta restrição o descanso dos vizinhos pode tornar-se impossível).
Considerando o grau de importância dos princípios em causa, diremos que, atento o nosso ordenamento jurídico, o primeiro será de grau médio e o segundo de grau forte.
Considerando a fiabilidade das assumpções referidas, diremos que a fiabilidade das assumpções exigidas demanda que se considerem ambos com o mesmo valor.
Assim sendo, constitui nossa opinião que o segundo deve prevalecer sobre o primeiro.
Afigura-se-nos assim para efeitos do artº 120.2 do CPTA, que temos de concluir que os danos sofridos pelos demais habitantes do prédio e pelos vizinhos são no caso concreto de facto superiores aos danos da requerente e devem por isso ser protegidos, como aliás decidiu a sentença recorrida.
Alegou também a recorrente que se “afigura possível a adoção de medidas técnicas de bloqueio do volume do som / intensidade do ruído (max. selagem do equipamento) que assegurem, inequivocamente que o ruído provocado se situa nos limites regulamentares, sem necessidade de efetuar qualquer restrição do horário de funcionamento.” Tal não se nos afigura como praticável nem resolve todos os problemas identificados. Há ruídos sobre os quais não é possível exercer de facto uma eliminação. O extrator de fumo tem de funcionar sempre. O ruído que os clientes fazem fora do estabelecimento sempre continuará. Há quem defenda que este ruído não deve ser considerado nesta ponderação, pois isso será um problema de polícia e não de exploração do estabelecimento. Não concordamos com esta opinião. É da experiência da vida que para ser assim obrigaria a um policiamento presencial contínuo, o que resultaria num dispêndio exagerado de verbas públicas e num esforço acrescido do aparelho policial. Tal não nos parece adequado exigir só para garantir a exploração comercial de um bar a partir das 24.00 horas.
Acresce que a Sentença recorrida como vimos, já concedeu ao requerente uma suspensão parcial do despacho recorrido, permitindo-lhe manter a exploração do estabelecimento nos dias que afinal são de maior “aviamento”. Esta solução parece-nos suficiente para a garantir os principais interesses da recorrente.
Logo, deve a mesma ser confirmada.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a Sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Paulo Carvalho
Ana Celeste Carvalho
Cristina dos Santos |
