Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1282/17.4BELRA
Secção:CA
Data do Acordão:07/19/2018
Relator:ANA CELESTE CARVALHO
Descritores:CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL, ANÚNCIOS, ALTERAÇÃO DAS PEÇAS DO PROCEDIMENTO, PUBLICIDADE DAS ALTERAÇÕES, REQUISITOS DOS ANÚNCIOS.
Sumário:I. Segundo o n.º 2 do artigo 88.º do CPTA, as exceções dilatórias e nulidades processuais que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que tenham sido decididas não podem vir a ser reapreciadas.
II. Não tendo a matéria da exceção dilatória de ilegitimidade ativa sido suscitada na fase dos articulados, nem conhecida e decidida no saneador-sentença, não pode ser suscitada em fase de recurso, nem conhecida pelo Tribunal ad quem.
III. Nos termos do n.º 1 do artigo 167.º do CCP, o concurso limitado por prévia qualificação é publicitado no Diário da República através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria.
IV. Considerando a data de abertura do procedimento, o diploma a que se refere o n.º 1 do artigo 167.º do CCP é a Portaria n.º 701-A/2008, de 29/09, a qual estabelece o modelo de anúncio aplicável ao concurso limitado por prévia qualificação, no seu Anexo III.
V. Resulta do Anexo III da referida Portaria n.º 701-A/2008, de 29/09, a obrigação de o aviso mencionar os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.
VI. Nos termos do n.º 2 do artigo 167.º do CCP ao concurso limitado por prévia qualificação é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 131.º.
VII. O n.º 1 do artigo 131.º do CCP, ao regular o anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, estipula que quando a entidade adjudicante pretenda publicitar o concurso público no Jornal Oficial da União Europeia deve fazê-lo através de um anúncio conforme
VIII. Nos termos do disposto no ponto III. 2) do citado Anexo II ao Regulamento (CE) n.º 1564/2005, relativo às “Condições de participação”, previstas nesse anexo, do anúncio de concurso devem constar, entre outras, as menções previstas no ponto III. 2.2), relativas à capacidade económica e financeira e no ponto III.2 3), relativas à capacidade técnica.
IX. Quanto ao regime da publicitação de rectificações ou esclarecimentos, importa o disposto no artigo 175.º do CCP.
X. O anúncio de publicitação da abertura do concurso limitado por prévia qualificação e o respectivo anúncio rectificativo devem prever expressamente os requisitos mínimos de capacidade técnica e económico-financeira dos candidatos.
XI. Viola o regime legal aplicável o anúncio que omita totalmente essas menções, assim como o anúncio que preveja esses requisitos mediante remissão para as normas aplicáveis do Programa do concurso, se neste último caso não for possível assegurar a completa apreensão das alterações introduzidas ao primitivo anúncio publicitado, por em ambos os casos não ser possível assegurar a plena publicitação e transparência dos requisitos aplicáveis, designadamente, em face de tais requisitos terem sofrido alteração em relação aos primitivos anúncios publicitados.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

O Município de Leiria, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 20/03/2018, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual instaurada pela R… – ……., Lda. e S… –….de….., SAS, agrupamento concorrente ao concurso, contra o Município de Leiria e as Contrainteressadas, (a)…. …., SA, ……., SA e …– S…., SA; (b) ….FCC –…., SA, …..Y …e …, SA; (c) …–…., SA e (d) ….– …., SA, julgou a ação totalmente procedente, anulando o procedimento concursal a partir dos anúncios publicados no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas e determina que a Entidade Demandada proceda à publicitação de novos anúncios sem repetir nas omissões detetadas.


*

Formula o aqui Recorrente, Município de Leiria, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“I. O Tribunal a quo entendeu que os anúncios publicados pelo Recorrente no Diário da República (DR) e no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação em apreço nos Autos (em consequência da retificações introduzidas nas peças do procedimento), omitiram uma monção do cariz obrigatório, concretamente a menção aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira (tal como resultantes das retificações das peças do procedimento); menção essa que, no entendimento daquele douto Tribunal, deve ser feita de forma expressa e não através de mera remissão para as peças do procedimento,

II. Alegada omissão que, na perspetiva daquele douto Tribunal, consubstancia violação do disposto nos artigos 131.º, 167.º e 175.º do Código dos Contratos Públicos - CCP (aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, de 29 de janeiro, na redação dada pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, aplicável ao procedimento em causa nos Autos), na Portaria 701.º-A/2003, de 29 de julho, no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como dos princípios da publicidade, da transparência e concorrência, e conduz à anulabilidade do procedimento concursal e determina que a Entidade Demandada proceda à publicitação de novos anúncios sem repetiras omissões detetadas, por forma a operara respetiva sanação.

III. Nessa medida, o Tribunal a quo proferiu a decisão recorrida, por meio da qual anulou o procedimento concursal objeto dos Autos, a partir dos anúncios publicados no Diário da República DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas (em virtude da anulabilidade dos mesmos), e determinou que o Município de Leiria procedesse à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas.

IV. O aresto em recurso incorre em manifesto erro de julgamento na aplicação do direito,

V. Conforme se retira da factualidade provada nos Autos, a menção aos requisitos mínimos consta, através de REMISSÃO DIRETA PARA AS PEÇAS DO PROCEDIMENTO (in casu, por remissão direta para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa de Concurso), quer nos anúncios destinados à publicitação do concurso limitado por prévia qualificação, quer nos anúncios destinados à publicitação da decisão de prorrogação do prazo de apresentação de candidatura em virtude das retificações introduzidas nas peças do procedimento.

VI. O modus operandi utilizado pelo Recorrente (de remissão direta para as peças do procedimento) encontra-se legitimada pela posição assumida pela mais autorizada Jurisprudência, que tem vindo a entender que a REMISSÃO DIRETA para as peças do procedimento [in casu, para o programa de Concurso) é válida e equivale à própria enunciação dos elementos a constar do anúncio (cf. Acórdão do STA, de 15/11/2000, proferido no Processo n.º 046558, disponível em www.dgsi.pt).

VII. O aresto em crise fez tábua rasa da posição assumida pela mais autorizada Jurisprudência (do STA), decidindo - erradamente - em sentido diverso, pelo que deve ser revogada.

VIII. Compulsando o quadro normativo vigente, nomeadamente o CCP (artigos 131.º, 167.º e 175.º), a Portaria 701.º-A/2008, de 29 de julho e o Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, constata-se que inexiste qualquer disposição legal (interna ou comunitária) que imponha à entidade adjudicante a obrigação de fazer constar, nos anúncios destinados a publicitar a decisão de prorrogação de prazo de apresentação de candidaturas, uma expressa menção aos motivos subjacentes à referida prorrogação do prazo [quer tal prorrogação se funde na introdução de retificações nas peças do procedimento (maxime quanto aos requisitos de capacidade técnica e financeira), quer se funde em qualquer outro motivo].

IX. Da leitura conjugada das sobreditas disposições normativas resulta o seguinte:

1. A entidade adjudicante tem a faculdade de rectificar as peças do procedimento;

2. As retificações devem ser disponibilizadas na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta;

3. Todos os Interessados que tenham adquirido as peças do procedimento (e não quaisquer outros) devem ser imediatamente ser imediatamente notificados desse facto;

4. As retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência;

5. Se tais retificações implicarem alterações de aspetos fundamentais das peças do concurso, a entidade adjudicante está obrigada a prorrogar o prazo fixado para a apresentação de candidaturas;

6. A decisão de prorrogação do prazo fixado para a apresentação de candidaturas cabe ao órgão competente para a decisão de contratar e deve ser junta às peças do concurso e notificada a todos os Interessados que as tenham adquirido (e não a quaisquer outros), publicando-se imediatamente aviso da decisão de prorrogação de prazo, nos termos do disposto nos n.ºs 1 a 3 do artigo 131.º e no n.º 1 do artigo 167.º do CCP.

X. De igual modo, a Portaria 701-A/2008, de 29 de julho e o Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro (a que se reportam os artigos 131.º, n.º 1 e 167.º, n.º 1, ambos do CCP), de onde constam os "modelos de anúncio" oficiais (para publicitação - no DR e no JOUE - de decisões de prorrogação de prazo para apresentação de candidaturas na sequência de retificações de aspetos fundamentais das peças do procedimento) não contêm qualquer campo destinado a inserir uma expressa menção aos motivos subjacentes à referida prorrogação do prazo [quer tal prorrogação se funde na Introdução de retificações nas peças do procedimento (maxime quanto aos requisitos de capacidade técnica e financeira), quer se funde em qualquer outro motivo].

XI. Sendo certo que resulta, de forma inequívoca, da factualidade assente que o Recorrente Município deu total cumprimento a princípios e leis pelos quais deve nortear a sua atuação [nomeadamente ao disposto nos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP, na Portaria 701.º-A/2008, de 29 de julho e no Regulamento [CE] 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como aos princípios da publicidade, da transparência e concorrência]. Vejamos:

1. No seguimento da análise dos pedidos de esclarecimentos efetuados pelos interessados, o júri do procedimento verificou, no âmbito das suas funções, existirem alguns erros e omissões nas peças do procedimento (programa de concurso e caderno de encargos), que urgia retificar ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 166.º e n.º 3 do artigo 50.º, ambos do CCP;

2. No dia 26/04/2017, o Júri do procedimento submeteu na plataforma eletrónica (“anagov”) uma Informação na qual referiu que o órgão competente iria proceder à retificação das peças do procedimento, informando, outrossim, que havia proposto a prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas;

3. Todos os Interessados que adquiriram as peças do procedimento foram notificados da sobredita informação {nomeadamente da decisão de prorrogação de prazo), sendo certo que as Recorridas foram notificados daquela Informação no próprio dia 26/04/2017;

4. Em 27/04/2017, a Câmara Municipal, depois de analisar o assunto e concordando com a proposta do Júri do Procedimento, deliberou: a) aprovar as retificações das peças do procedimento, nos termos do n.º 1 do artigo 166.º e do n.s 3 do artigo 50.º, ambos do CCP, conforme Informação acima exposta; b) retificar, parcialmente, nos termos do estatuído no artigo 174.º do Código do Procedimento Administrativo, a deliberação da Câmara Municipal de 16.02.2017, nos termos acima expostos; c) autorizar a prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas por um período de 42 dias, nos termos estabelecidos no n.º 1 do artigo 175.º do CCP, em virtude do atraso verificado na comunicação das retificações e esclarecimentos e na salvaguarda de garantir o objetivo da mais ampla concorrência possível; que o novo prazo para a apresentação de candidaturas fosse fixado até às 23h59 do 42.º dia a contar dos términus do prazo inicialmente fixado para apresentação das candidaturas, a contar da data de envio do anúncio para publicação no Diário da República; d) que as peças do procedimento fossem disponibilizadas com as retificações aprovadas, assinaladas a cor diferente, para melhor perceção e entendimento por parte dos interessados, garantido assim a mais ampla salvaguarda do princípio da concorrência e transparência; e) que, nos termos do n.º 4 do artigo 175.º, a decisão de prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas, fosse junta às pecas do procedimento e notificada a todos os interessados, publicitando-se imediatamente aviso dessa decisão, nos termos dos nos n.ºs 1 a 3 do artigo 131.º e no n.º 1 do artigo 167.º do CCP;

5. Em 28/04/2017, o Recorrente notificou todos os interessados que adquiriram as pecas do procedimento (incluindo as Recorridas) do teor da Deliberação Camarária de 27/04/2017, a qual foi submetida na plataforma eletrónica de contratação pública (anagov);

6. Na sequência da referida deliberação camarária, a decisão de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas foi publicitada através do Aviso de Prorrogação de Prazo n.º 608/2017, publicado no Diário da República, n.º 83, de 28 de abril (anúncio que foi disponibilizado na plataforma eletrónica), o qual contém todas as menções legalmente exigíveis (sendo certo que foram preenchidos todos os campos de cariz obrigatório, caso contrário não teria sido possível submeter o anúncio no respetivo sítio);

7. Na mesma data, o Recorrente disponibilizou na plataforma eletrónica de contratação pública “anagov” (bem como no site do Município de Leiria e nos serviços municipais), as peças do procedimento contendo as retificações aprovadas, assinaladas a cor diferente (cinzenta), para melhor perceção e entendimento por parte dos interessados, garantido assim a mais ampla salvaguarda do princípio da concorrência e transparência;

8. A decisão de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas foi igualmente publicitada, em 29/04/2017, no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, “OJ/S 584 -29/04/2017-164032-2017- EN” (Anúncio com a referência 2017/S 084 - 164082), o qual contém todas as menções legalmente exigíveis (sendo certo que foram preenchidos todos os campos de cariz obrigatório, caso contrário não teria sido possível submeter o anúncio no respetivo sítio).

XII. O que acima se expendeu (no sentido da admissibilidade da menção aos requisitos de capacidade técnica e financeira por remissão para as peças do procedimento) não sal abalado com a argumentação vertida no aresto em crise na parte em que se refere que a menção expressa aos requisitos de capacidade técnica e financeira “tem o objetivo de permitir que os eventuais interessados tenham conhecimento, através da simples leitura do anúncio, das condições mínimas de acesso ao procedimento, sem necessidade de para o efeito se terem de deslocar à sede da entidade adiudicante para consultar as peças do procedimento, ou que tenham de diligenciar no sentido da obtenção de cópia das mesmas através da plataforma eletrónica utilizada peta entidade adjudicante” (sic).

XIII. Salvo o devido respeito, tal argumentação é falaciosa, na medida em que as peças do procedimento podiam ser consultadas petos interessados, não só na sede da entidade adjudicante e na plataforma eletrónica por ela utilizada, mas também no site do Município de Leiria.

XIV. Com efeito, os anúncios de publicitação do concurso limitado por prévia qualificação e os anúncios de publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas (publicados no DR e no JOUE) referem, de forma expressa, que as peças também se encontram publicitadas no site do Município de Leiria (www.cm-leiria.pt).

XV. Ou seja, é inegável que as peças do procedimento (na sua versão inicial e depois na sua versão retificada) encontravam-se acessíveis a qualquer Interessado, à distância de um simples clique!

XVI. Sendo certo que os interessados que se quisessem inteirar dos requisitos de capacidade técnica e financeira não tinham sequer que compulsar as peças do procedimento na íntegra, bastando, para o efeito, consultar os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa de Concurso (os anúncios em apreço nos Autos remetem diretamente para os referidos artigos do Programa do Concurso).

XVII. Donde, não é legítimo afirmar, como se fez na sentença recorrida (a fls. 31/43), que “do teor dos anúncios que aqui se apreciam não é possível aferir que foram efetuadas alterações essenciais aos requisitos de capacidade técnica e financeira, nada resultando do respetivo conteúdo que Indicie sequer a concretização de tais alterações”.

XVIII. Destarte, os sobreditos anúncios não padecem de qualquer omissão passível de gerar a Invalidade (anulabilidade) do procedimento concursal objeto dos Autos, sendo certo que o Recorrente Município deu total cumprimento aos normativos legais (internos e comunitários) aplicáveis, nomeadamente ao disposto nos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP, na Portaria 701.º-A/2008, de 29 de julho, no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como aos princípios da publicidade, transparência e concorrência.

XIX. Acresce que a mais autorizada Jurisprudência tem vindo a entender que a omissão de elementos exigidos pelas normas internas e europeias nos anúncios de concurso publicados no DR e no JOUE não gera necessariamente a invalidade do(s) ato(s) em crise (cf. Acórdão do STA, de 22/09/2016, proferido no Processo n.º 0870/16, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05/05/2016, proferido no Processo n.º 12897/16, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).

XX. Assim, ainda que, por mera hipótese de raciocínio, partíssemos do pressuposto de que os sobreditos anúncios, publicados no DR e no JOUE, não continham elementos exigíveis face à legislação interna e comunitária aplicável, o Tribunal a quo não estava dispensado de avaliar se, atendendo, fundamentalmente, às circunstâncias concretas do caso em discussão nos Autos, ao espírito da obrigação de transparência decorrente do princípio do igual tratamento ou da não discriminação e ao princípio da proporcionalidade, não estamos perante uma MERA IRREGULARIDADE NÃO INVALIDANTE.

XXI. Com efeito, sempre deveria o Tribunal a quo ter atendido às circunstâncias do caso, importando ponderar, além do mais, que tipo de informação foi omitida e qual a situação concreta em que se vêm colocados os potenciais interessados caso pretendam consultar as peças do procedimento. O que não fez.

XXII. Para tal exercício avaliativo, impunha-se, antes de mais, dar resposta às seguintes questões concretas:

1. Os elementos (hipoteticamente) em falta estavam disponíveis e acessíveis aos potenciais interessados num momento anterior ao da apresentação das respetivas candidaturas?

2. As peças do procedimento estavam disponíveis a partir da data em que os anúncios foram publicados?

3. Em termos do conhecimento ou do acesso aos elementos (hipoteticamente) omitidos nos anúncios, os potenciais concorrentes estavam em pé de igualdade?

4. Estava garantido o acesso dos potenciais concorrentes a tais elementos em condições de igualdade? e,

5. É feita referência ao modo como os interessados podem aceder às peças procedimentais para as quais os anúncios remetem ou se é possível, através da informação contida nos anúncios, aceder aos elementos (hipoteticamente) não publicitados nos anúncios?

XXIII. A resposta a dar a todas as questões acabadas de expor, tendo em conta a factualidade assente, só pode ser positiva. Vejamos:

1. Os anúncios referiram, de forma expressa, que as peças do procedimento se encontravam disponíveis e acessíveis, aos potenciais interessados, na Divisão de Aprovisionamento e Património do Município de Leiria (sita no Largo da República, 2414-006 Leiria; endereço eletrónico: aprovisionamento@cm-leiria.pt), bem como no site do Município de Leiria (www.cm-leiria.pt) e na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante ["Anagov"; endereço eletrónico: http://www.anagov.com);

2. As peças do procedimento estiveram efetivamente disponíveis e acessíveis nos termos acima explicitados (de forma direta e ilimitada), aos potenciais interessados, desde o dia da publicação – no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia -dos anúncios (anúncios iniciais de publicitação do procedimento concursal/anúncios de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas) e, portanto, em momento anterior ao da apresentação das respetivas propostas;

3. Os anúncios iniciais de publicitação do procedimento concursal e os anúncios de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas remetem, no que concerne aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa do Concurso, sendo certo que o Programa de Concurso (como, aliás, as demais peças do procedimento) estiveram disponíveis e acessíveis, a todos os potenciais interessados, nos termos acima explicitados (que tiveram, assim, possibilidade de aceder, através da informação contida nos sobreditos anúncios, aos elementos - hipoteticamente - omitidos nos anúncios [in casu, aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira).

XXIV. Assim, no caso dos Autos, para além de constarem das peças do procedimento os elementos (hipoteticamente) omissos nos anúncios publicados no DR e no JOUE, o certo é que, quer num quer noutro, são expressamente indicados todos os elementos de identificação da entidade adjudicante, bem como a forma de a contactar e de obter as peças do procedimento que os potenciais interessados entendam necessárias.

XXV. Ao acederem a tais anúncios, todos os potenciais interessados ficaram, desde logo, a saber que o Município de Leiria procedeu à abertura de um concurso limitado por prévia qualificação tendo em vista a aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduas urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e de serviços de limpeza urbana no concelho de Leiria), sendo também informados do endereço (eletrónico e imobiliário) da entidade adjudicante e do seu contacto telefónico e da forma de obter as peças do procedimento (nos serviços municipais, no site do Município de Leiria ou na plataforma eletrónica "Anagov").

XXVI. Deste modo, a obtenção dos elementos em falta nos anúncios do concurso não se apresentava como especialmente difícil e/ou onerosa. Tanto mais que, conforme acima se referiu, os anúncios em crise referiam que as peças do procedimento - na sua versão inicial e retificada - encontravam-se acessíveis a todos os Interessados, no site do Município de leiria (www.cm-leiria.pt), ou seja, à distância de um simples

XXVII. Assim, resulta da factualidade assente que, com a informação constante dos anúncios de publicitação do procedimento concursal e dos anúncios de publicitação da decisão de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, o Recorrente garantiu o acesso dos potenciais concorrentes às peças do procedimento em condições de Igualdade.

XXVIII. Para torem acesso às peças do procedimento, os potenciais interessados nem sequer eram abrigados a registar-se na plataforma eletrónica, podendo obtê-las junto da Divisão de Aprovisionamento e Património do Município de Leiria ou, em alternativa, no site do Município de Leiria.

XXIX. Assim, a admitir-se (por mera hipótese de raciocínio) a omissão de menção, nos anúncios aqui em apreço, aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira (tal como resultantes da retificação das peças do procedimento), nunca tal omissão geraria a invalidade do procedimento concursal, uma vez que a factualidade assente permite-nos afirmar que, sem grande dificuldade, todos os potenciais interessados tiveram a possibilidade de aceder - em pé de igualdade - à informação (hipoteticamente) em falta, e isto, em momento anterior ao da apresentação das respetivas candidaturas.

XXX. Com o que se pode afirmar que a finalidade pretendida com todas as normas e princípios elencados no douto despacho judicial - qual seja a de assegurara sã concorrência entre os vários interessados através do cumprimento, por parte do Recorrente Município, de uma obrigação de transparência tendente a impedira criação de obstáculos injustificados e discriminatórios à abertura dos contratos públicos à concorrência foi amplamente alcançada.

XXXI. Solução diversa da acima propugnada, nomeadamente uma solução que, perante as circunstâncias concretas do caso vertente e em face dos fundamentos invocados, decida - como decidiu o Tribunal a quo - no sentido da invalidade do procedimento concursal objeto dos Autos (como consequência da invalidade dos avisos de prorrogação de prazo de apresentação de candidaturas, dada a alegada - mas inexistente - omissão de menções obrigatórias) é merecedora de crítica por atentar contra o princípio da proporcionalidade, devendo, em consequência ser revogada.

XXXII. A argumentação acima expendida sai reforçada pelo facto de os anúncios de abertura do procedimento não serem uma peça dos concursos limitados por prévia qualificação; só integram esse conceito o programa do procedimento e o caderno de encargos [isso mesmo resulta da interpretação conjugada dos artigos 40.º, n.º 1, alínea c),e n.ºs 4 e 5.º e 167.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CCP],

XXXIII. Os anúncios dos concursos visam, tão-somente, dar a conhecer aos potenciais interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta. Trata-se de assegurar a concorrência no domínio dos contratos públicos, o que exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros.

XXXIV. As informações contidas nesses anúncios devem permitir aos operadores económicos da Comunidade apreciar se os contratos propostos lhes interessam. Todas as menções que constam dos anúncios devem constar também das peças do procedimento, embora aqui com mais desenvolvimentos. Assim, as lacunas ou omissões que se verifiquem nos anúncios do concurso são (ou devem ser) suscetíveis de ser supridas através da consulta do programa do concurso e do caderno de encargos. E se assim acontecer (ou seja, a verificar-se alguma lacuna ou omissão), a falta das informações legalmente obrigatórias nos anúncios de concurso nenhuma consequência tem no que concerne à validade do procedimento concursal.

XXXV. Tanto mais que as indicações constantes dos anúncios têm caráter meramente informativo, não se sobrepõem aos elementos constantes das peças do procedimento (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2000, disponível em www.dgsi.pt; cf. Jorge Andrade da Silva (in "Código dos Contratos Públicos", comentado e anotado, 3.ª edição, 2010, Almedina, págs.170 e 171).

XXXVI. Face ao exposto, o Tribunal deve ter em consideração as exigências decorrentes dos princípios da publicidade, transparência e concorrência, mas deve também não olvidar as exigências que derivam do princípio da proporcionalidade, ou seja: se é verdade que os anúncios se destinam a dar a conhecer aos potenciais Interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta, é igualmente verdade que a diligência exigível a qualquer potencial interessado sempre o obrigaria a consultar e analisar, na íntegra, as peças do procedimento (nomeadamente o Programa de concurso), uma vez que quaisquer menções constantes dos anúncios não dispensam a consulta integral das peças do procedimento e, em caso de divergência entre as indicações constantes dos anúncios e as constantes das peças do procedimento, prevalecem as constantes das peças do procedimento.

XXXVII. Conforme já referido, o Programa de Concurso (e demais peças do procedimento) estiveram sempre acessíveis e disponíveis, a todos os potenciais interessados, nos serviços municipais, no site do Município de Leiria e na plataforma eletrónica "anagov", desde do dia de publicação dos anúncios (de publicitação do procedimento concursal e de prorrogação do prazo do apresentação de candidaturas em virtude das retificações efetuadas nas peças do procedimento), primeiro na sua versão inicial e, posteriormente, na sua versão retificada (sendo certo que as retificações introduzidas foram assinaladas a cor cinzenta).

XXXVIII. Ora, uma vez que tanto os anúncios de publicitação do procedimento concursal, como os anúncios de publicitação da decisão de prorrogação do prazo fixado para apresentação das candidaturas (prorrogação essa derivada de retificações às peças do procedimento) remeteram, de forma direta, no que concerne aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, para os artigos 8., 9.º e 10.º do Programa de Concurso, dúvidas não podem subsistir que impendia sobre as Recorridas (bem como sobre quaisquer interessados) a obrigação de consultar e analisar as peças do procedimento na sua íntegra (nomeadamente os referidos artigos do Programa de Concurso),

XXXIX. E a obrigação de consultar e analisar as peças do procedimento na sua íntegra (nomeadamente os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa de Concurso) recaía sobre os interessados tanto num primeiro momento (quando são publicitados os anúncios de abertura do procedimento concursal), como num segundo momento (quando são publicitados os anúncios de prorrogação do prazo fixado para efeitos de apresentação de candidaturas).

XL. Argumento que sai reforçado se atentarmos no facto (aliás, provado, cfr. Ponto 7. dos Factos Provados) de as Recorridas, bem como todos os interessados que adquiriram as peças do procedimento (que, conforme acima se referiu, são os únicos que, por força do disposto no artigo 175.º, n.º 4 do CCP, têm que ser notificados), terem sido notificados da decisão de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas.

XLI. Destarte, tal como resulta da factualidade provada, e ao agasalho do entendimento veiculado pela Doutrina e pela Jurisprudência, quaisquer eventuais lacunas ou omissões constantes nos anúncios do concurso eram suscetíveis de ser supridas através da consulta das peças do procedimento (designadamente do programa do concurso e do caderno de encargos), nenhuma consequência tendo no que concerne à validade do procedimento concursal sub judice.

XLII. Ora, o CPA/2015 estabelece de forma expressa, na alínea b) do n.º 5 do artigo 163.º, a exclusão do efeito anulatório naquelas situações em que “o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado par outra via”, pelo que, a admitir-se a (hipotética) omissão, nos anúncios, de elementos exigíveis pela legislação nacional e europeia, sempre a mesma consubstanciaria uma mera irregularidade não invalidante do(s) ato(s) em crise nos Autos (e não qualquer anulabilidade),

XLIII. Por fim, cabe ainda salientar que a sentença recorrida, ao determinara anulação do procedimento concursal objeto dos Autos a partir dos anúncios publicados no DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas, e a publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas, afigura-se atentatória dos princípios da concorrência e da igualdade.

XLIV. Com efeito, a anulação do procedimento concursal objeto dos Autos a partir dos anúncios publicados no Diário da República DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas, com publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas, irá permitir às Recorridas (e demais candidatos) apresentar nova candidatura, desta feita com conhecimento das candidaturas anteriormente apresentadas pelos demais.

XLV. Assim, o resultado prático decorrente da sentença recorrida é que, por exemplo, um candidato (como as Recorridas), que foi excluído de forma legítima e fundamentada (pelo facto de não ter instruído a sua candidatura com todos os documentos exigidos nas peças do procedimento), venha novamente a jogo, munido de dados que o colocam em vantagem em relação aos demais potenciais interessados,

XLVL Parece-nos, salvo o devido respeito, que o aresto em crise, ao decidir como decidiu, subverte os mais basilares princípios basilares da contratação pública (como sejam os da concorrência e da igualdade).

XLVII. Destarte, a sentença recorrida é merecedora de crítica por atentar contra os princípios da igualdade e da concorrência, pelo que deve ser revogada.

XLVIII. Entende o Recorrente que também não é de acolher a argumentação expendida no aresto recorrido (a fls. 33/43), na parte em que se afirma que “não só não é de afastar a hipótese de existirem outros potenciais interessados que não tenham adquirido as peças do procedimento e que, portanto, não se encontrassem registados na plataforma eletrónica utilizada peia entidade adjudicante, como também se exige mais do que as atuações enunciadas pela Entidade Demandada” (sic).

XLIX. Com efeito, in casu, inexiste qualquer factualidade assente nas Autos que nos permita concluir que a (hipotética) omissão de tais elementos nos anúncios desmotivou potenciais interessados e, por Isso, diminuiu o leque de candidatos; isto é, que tenha sido posta em causa a concorrência.

L. Efetivamente, por um lado nada foi alegado (e, multo menos, provado) pelas Recorridas nesse sentido (cf. Autos).

LI. Por outro lado, o documento que ora se junta como Doc. 1 (ao abrigo do disposto no artigo 423.º, n.º 3 do CPC) contraria a tese, vertida na decisão recorrida, de que os anúncios (nacionais e europeus) de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas prejudicaram a concorrência,

LII. É que, depois da publicação dos referidos anúncios, houve várias entidades que acederam à plataforma e consultaram as peças do procedimento, em número muito superior aos concorrentes. O que demonstra que não houve qualquer diminuição do leque de candidatos, não tenso sido posta em causa a concorrência.

LIII. Destarte, porque incorre em erro de julgamento na aplicação do direito (nomeadamente do disposto nos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP, na Portaria 701.º-A/2008 de 29 de julho e no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como dos princípios da publicidade, da transparência e concorrência), deve a Sentença recorrida ser revogada, com as legais consequências.”.

Pede que seja concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida.


*

As Contrainteressadas, ora Recorrentes, …., SA, …–….., SA e…., SA, vieram recorrer, formulando as seguintes conclusões:

“I. Através do presente recurso, as Recorrentes insurgem-se contra a sentença tomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em 20.03.2017, que concluiu nos seguintes termos:


(Texto no original)

II. A decisão recorrida, que se espera venha a ser corrigida por este Tribunal Superior, vem assim anular o procedimento pré-contratual de concurso público limitado por prévia qualificação, lançado pelo Município de Leiria, para aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos, resíduos de construção e demolição, da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria.

III. A acção foi proposta pelas ora Recorridas, as quais participaram como candidatas na fase de qualificação do referido procedimento, tendo a sua candidatura sido excluída, nos termos da alínea e), do n.º 2, do art.º 184.º do CCP, por não terem sido apresentados alguns dos documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação da candidatura tal como exigido no art.º 11.º do Programa.

IV. Quanto ao mais, dá-se por integralmente reproduzida a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, a qual não merece qualquer reparo.

V. Vindo impugnar o acto de exclusão da sua candidatura, as Recorridas apresentam como pedido principal da sua acção, não a declaração de invalidade de tal acto acto de exclusão, mas sim o seguinte, tal como o resumiu a decisão sob recurso:


(Texto no Original)

VI. Salta imediatamente à vista que as Recorridas carecem de legitimidade para formular este pedido, porquanto, ainda que se pudessem encontrar tais invalidades procedimentais nos Anúncios referidos, tal em nada as afectou, não tendo tais questões qualquer relevância para aferir da bondade da decisão que foi tomada pela Entidade Demandada e que determinou a exclusão da candidatura das Recorridas do Concurso.

VII. Como se retira do Acórdão do TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE, de 12.10.2012, largamente citado nas alegações supra, “o ataque às ilegalidades próprias do procedimento pré-contratual, não pode, face ao exposto, ser deduzido por qualquer pessoa./Para além do Ministério Público e das demais pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º (hipótese da alínea b), do mesmo preceito, que aqui não se verifica), apenas pode intentar este tipo de acção quem tiver sido prejudicado com a prática das invocadas ilegalidades.

VIII. Na verdade, em lugar de impugnar o acto que visou a sua esfera jurídica pessoal, as Recorridas, em boa verdade, vêem atacar o próprio procedimento, só depois de dele serem excluídas, por supostos vícios que em nada afectaram a sua posição naquele procedimento.

IX. Aliás, os fundamentos do pedido principal das Recorridas não visam defender os seus próprios direitos e interesses, pelo contrário, visam sim permitir o alargamento do “universo dos potenciais interessados a concorrer ao concurso de forma a que havendo mais concorrência, melhores propostas e preços apareceriam” (cfr. art.º 47.º da p.i.).

X. Nos autos não se encontra que as Recorridas tenham sido lesadas, ou sequer minimamente afectadas com as (supostas) omissões dos Anúncios do procedimento.

XI. Espantosamente, a decisão recorrida não só acolheu o pedido das Recorridas, como muito se esforçou para que este fosse assim formulado.

XII. Esforço inusitado esse que também se verifica na fundamentação da sentença, visando justificar uma causa invalidante, mas que nada tem que ver com as Recorridas, nem com as razões que levaram à exclusão da sua candidatura do procedimento.

XIII. Na realidade, o Tribunal a quo na sua decisão não vem ao encontro de quaisquer interesses ou direitos das recorridas, Autoras desta acção, mas sim, evitar “o risco potencial de não se terem apresentado ao procedimento interessados que desconheciam a circunstância de terem passado a cumprir as exigências mínimas de acesso ao procedimento (depois de num momento inicial não preencherem os requisitos mínimos de capacidade técnica)”, pelo que concluiu não ser possível optar pelo princípio do aproveitamento do acto ou pelo princípio do favorecimento do procedimento concursal, porque, de acordo com o seu entendimento, “as circunstâncias do caso concreto impõem aqui outra conclusão, não sendo o procedimento em causa susceptível de aproveitamento, por se constatar uma efectiva violação da concorrência, tendo-se concretamente colocado em causa as condições de acesso ao procedimento a todos os eventuais interessados em posição de igualdade”.

XIV. No fundo, o Tribunal a quo, quando escreveu e tomou a sua decisão, esqueceu-se totalmente da existência das Recorridas, transformando uma acção que impugnava um acto de exclusão, numa verdadeira acção popular ou numa acção em prol de interesses virtuais e difusos, tendo em vista uns quaisquer e indeterminados operadores económicos que, em abstracto, possivelmente, potencialmente, ou eventualmente, pudessem ter interesse em participar no concurso, como resulta impressivamente do excerto que aqui se transcreve:


(Texto no Original)

XV. De acordo com o que dispõe o art.º 9.º, n.º 1, do CPTA, “sem prejuízo do disposto no número anterior e no capítulo II do Título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.

XVI. Por sua vez, o art.º 55.º, n.º 1, alínea a), densificando este conceito, estabelece que “tem legitimidade para impugnar um ato administrativo (…) quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”, o qual é aqui plenamente aplicável pela remissão constante do art.º 101.º do CPTA.

XVII. Ora, o pedido principal formulado pelas Recorridas, e a sentença ora em crise, não respondem a quaisquer anseios com origem num interesse directo e pessoal das Autoras desta acção, sendo que a causa de pedir invocada – a suposta invalidade dos Anúncios do procedimento – em nada as afectou.

XVIII. O interesse, para além de ser próprio, tem de ser directo, isto é, imediato, não eventual mas sim actual, indo ao encontro daquilo que verdadeiramente pretende o impugnante e não algo que apenas, e hipoteticamente, poderá vir a satisfazer as suas pretensões.

XIX. Resulta evidente que aquilo que as Recorridas pretendiam com o seu pedido principal não correspondia ao seu interesse directo, mas era, sim, um meio para, indirectamente, talvez poderem vir a conseguir aquilo que verdadeiramente pretendiam: vir a ser qualificadas no procedimento pré-contratual em causa.

XX. Ora, a ilegitimidade é uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso, que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância, como prescreve o art.º 89.º, n.ºs 1, 2 e 4, alínea e), do CPTA.

XXI. Na Parte II da decisão sob recurso, onde se faz um sumário saneamento do processo – que antes não fora feito – o Tribunal a quo deixou dito que “as partes (…) mostram-se legítimas”.

XXII. Tal decisão, como demonstrado, não está correcta, pois resulta evidente a ilegitimidade activa das Recorridas, Autoras da acção, para a formulação do pedido principal.

XXIII. Para as Recorridas, de facto, foi absolutamente indiferente se as rectificações das peças do procedimento foram ou não anunciadas no Diário da República ou no JOUE, em nada tendo sido impedida de apresentar a sua candidatura, tendo ao seu dispor toda a informação necessária para o poder fazer.

XXIV. Ao decidir em sentido contrário, entendendo encontrar legitimidade activa nas Recorridas para a formulação do pedido principal, e tendo até promovido a acção nesse sentido, a qual desde o início estaria votada ao liminar insucesso, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando as normas constantes dos art.º 9.º, 55.º, n.º 1, alínea a), 89.º, n.ºs 1, 2 e 4, alínea e), 95.º, n.º 1, e 100.º todos do CPTA.

XXV. Pelo que deve ser revogada a sentença recorrida, requerendo-se a este Ilustríssimo Tribunal Central Administrativo se digne prover pela reintegração das normas jurídicas violadas pela sentença recorrida, determinando a improcedência do pedido principal por ilegitimidade activa das Recorridas, o que respeitosamente se requer.

XXVI. Acresce que a decisão sob recurso incorre também em nulidade, como determina o disposto no art.º 615.º, n.º 1, alínea b), do CPCiv., aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA: “é nula a sentença quando (…) não especifique os fundamentos de facto (…) que justificam a decisão”.

XXVII. Na verdade, não consta da fundamentação de facto da decisão recorrida nenhuns elementos, explícitos ou implícitos, directos ou indirectos, nem mesmo instrumentais, que permitissem considerar como certo, ou mesmo como provável, como considera sem fundamento o Tribunal a quo, que quaisquer eventuais interessados tivessem sido impedidos, ou que lhes tivesse sido por alguma forma dificultada a possibilidade, de conhecerem atempadamente e forma integral os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que era obrigatório preencher e comprovar para que uma candidatura fosse admitida e qualificada.

XXVIII. Em sentido contrário, está provado que as peças do procedimento, para além de poderem ser fornecidas através da plataforma electrónica de contratação, estavam disponíveis para consulta através do site da Entidade Adjudicante, de acordo com os pontos 9.1 e 21 do Anúncio de 28.04.2017, cujo teor consta do número 8) da fundamentação de facto, o que evidencia que não só não era necessária uma deslocação á sede da Entidade Adjudicante nem sequer que seria necessária uma incómoda inscrição na plataforma electrónica de contratação utilizada.

XXIX. A sentença está, aqui, sustentada em meras especulações, sem qualquer suporte fáctico, que nem sequer foi alegado, e muito menos demonstrado.

XXX. Aliás, o que pode ficar demonstrado é que, mais de um ano passado desde que publicado o anúncio de rectificação e prorrogação de prazo, muitos meses depois de terminada a fase de qualificação, e já mesmo após ter sido tomado o acto de adjudicação, nenhum interessado concreto veio invocar, seja por que forma for, que tivesse sido prejudicado pela Entidade Adjudicante neste procedimento, nomeadamente pela forma como esta deu publicidade aos trâmites do procedimento.

XXXI. E é manifesto que as Recorridas em nada foram prejudicadas pela forma como os Anúncios foram publicitados.

XXXII. Pelo que, para além de se verificar a ilegitimidade activa das Recorridas, a sentença acaba por incorrer em nulidade ao se sustentar em factos que, não só não foram alegados, como não foram discutidos pelas Partes como, muito menos, foram dados como provados, pelo que merece ser revogada por mais este motivo, o que, respeitosamente se requer.

XXXIII. A todas estas questões prévias acresce que, nem mesmo em substância, a decisão se poderia manter, pois erra nas conclusões de Direito face aos factos em presença, ao concluir que a Entidade Demandada, apesar de ter cumprido o disposto nos art.ºs 133.º e 175.º, n.º 4, 1.ª parte, ambos do CCP, terá desrespeitado a 2.ª parte desta última norma, incumprindo o previsto nos art.ºs 131.º, n.ºs 1 a 3 e 167.º, n.º 1.

XXXIV. De facto, dúvidas não resultam que a Entidade Demandada, tendo procedido a rectificações nas peças do Concurso que determinavam a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, concedeu tal prorrogação, cumprindo o disposto no art.º 175.º, n.º 2, do CCP, e que a publicitou, cumprindo igualmente o n.º 4.

XXXV. Resulta manifesto, através de uma simples e imediata interpretação literal desta norma, que a publicação que importa fazer é das decisões de prorrogação, seguindo evidentemente os modelos de anúncios estabelecidos, tal como já o era relativamente aos anúncios iniciais.

XXXVI. Dos modelos deve constar indicação dos requisitos mínimos exigidos para a capacidade técnica e financeira, sendo que a Entidade Adjudicante remeteu para o que sobre tais requisitos se dispunha no programa do procedimento, indicando expressamente as respectivas regras, como tem vindo a admitir larga jurisprudência, de que aqui se destaca o SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: “É válida a remissão para o programa de concurso feita expressamente no anúncio quanto às exigências de carácter técnico, económico e financeiro que o empreiteiro deva satisfazer.

XXXVII. Dado que o art.º 132.º, n.º 6, do CCP, estabelece que “as normas do programa do concurso prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes”, as indicações que nos anúncios são dadas devem sempre ser conferidas pelos interessados por confrontação com o estabelecido no programa, nomeadamente no que toca aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que se exigem num concurso limitado por prévia qualificação.

XXXVIII. Pelo que, em bom rigor, não é possível manter o entendimento de que a actuação da Entidade Demandada, ao ter incluído nos anúncios uma remissão para as normas do Programa relativas às exigências de capacidade técnica e financeira deve redundar, inexoravelmente, numa anulação de todo o procedimento, pois:

i) Não é possível equiparar uma falta ou um erro nos Anúncios com a remissão que é feita expressamente pela Entidade Demandada para as regras concretas do programa;

ii) Não ficou demonstrado que alguém tenha sido, com isso, prejudicado ou sequer incomodado;

iii) Tal em nada relevou quanto às Recorridas;

iv) Não existe norma que imponha a invalidade do procedimento pelo facto de nos Anúncios se fazer uma remissão para as regras do programa em lugar de ali se indicar integralmente o que consta naquela peça do concurso.

XXXIX. Conforme também se citou largamente nas alegações, o que se fez com a devida vénia, este entendimento é acolhido por este mesmo TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL (Acórdão de 05.05.2016, proc. 12897/16), cujo sumário e respectivo corpo pode praticamente ser adoptado para o caso presente:

I - Os anúncios do concurso público a que se referem os artigos 130º, n.º 1 e 131º do CCP devem conter obrigatoriamente determinadas menções, as quais se mostram enunciadas, respectivamente, no Anexo I da Portaria n.º 701-A/2008, de 29/07 e Regulamento (CE) n.º 1564/2005.

II - Nem sempre a falta das menções legalmente obrigatórias determina a invalidade do procedimento; é o que sucede se a autora apresentou (normalmente) a sua proposta, que foi aceite, não havendo notícia que a mesma evidenciasse deficiências por causa das lacunas dos anúncios, nem tão pouco que tivesse sido em resultado destas que a proposta da autora não foi classificada em 1º lugar, ou que as mesmas tivessem tido repercussão na sua avaliação.” Em primeiro lugar, é impossível dizer que a remissão feita nos Anúncios deve ser equiparada a uma omissão das menções obrigatórias, sendo disponibilizados vários meios de fácil acesso às peças do procedimento – aliás, à distância de um clic, gratuitamente e sem necessidade de inscrição em qualquer plataforma electrónica de contratação, dado que as mesmas estavam publicadas na página web do Município de Leiria.

XL. Assim, para além da evidente desproporcionalidade da decisão tomada, resulta manifesto que o Tribunal a quo errou ao aplicar o Direito aos factos dados como provados, até porque aplicou o Direito a factos inexistentes e que nada têm que ver com as Recorridas, que em nada foram afectadas, pelo que a sua acção deve ser julgada improcedente, o que se requer respeitosamente venha agora a ser determinado por este Superior Tribunal, revogando a sentença recorrida por erro de julgamento e na aplicação do Direito aos factos em presença, designadamente errando na interpretação e aplicação dos referidos princípios da igualdade, concorrência, transparência e publicidade, assim como nas regras legais constantes dos art.ºs 131.º, 167.º e 175.º do CCP.

XLI. Assim decidindo, deve ainda ser dado cumprimento ao previsto no art.º 149.º do CPTA, de forma a que fique plenamente resolvidas as questões trazidas à acção pelas ora Recorridas, de onde necessariamente resultará uma decisão de improcedência, como respeitosamente se requer e a seu tempo se demonstrará.”.

Pede que o recurso apresentado seja julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida.


*

Não foram apresentadas contra-alegações a qualquer dos recursos interpostos.

*

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.º 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.

*

O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocada pelos Recorrentes, sendo o objeto dos recursos delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas, resumem-se às seguintes, por referência a cada um dos recursos.

A. Recurso do Município de Leiria

1. Erro de julgamento quanto à imposição de prever nos anúncios do concurso os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, tal como resultantes das rectificações das peças do procedimento, ao invés de prever nos anúncios a remissão direta para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa de concurso, em violação dos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP, da Portaria n.º 701-A/2008, de 29/07 e do Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 07/09 e dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência.

B. Recurso das Contrainteressadas

1. Ilegitimidade ativa das Recorrentes, em violação dos artigos 9.º, 55.º n.º 1 alínea a), 89.º n.ºs 1, 2 e 4, alínea e), 95.º n.º 1 e 100.º, todos do CPTA;

2. Nulidade decisória, nos termos da alínea b), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por falta de fundamentos quanto a eventuais interessados terem ficado impedidos ou lhes ter sido dificultada a possibilidade de conhecerem atempadamente e de forma integral os requisitos de capacidade técnica e financeira

3. Erro de julgamento quanto à imposição de prever nos anúncios do concurso os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, tal como resultantes das rectificações das peças do procedimento, ao invés de prever nos anúncios a remissão direta para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa de concurso, em violação dos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP e dos princípios da igualdade, publicidade, da transparência e da concorrência.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1) Por decisão proferida em 16.02.2017, sob proposta da Divisão de Desenvolvimento Económico e Ambiente, a Câmara Municipal de Leiria deliberou autorizar a abertura de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação para aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria, deliberando ainda (para além do mais) autorizar a realização de despesa, submeter a deliberação à Assembleia Municipal para efeitos de prévia autorização, atendendo à existência de despesas que darão lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico, e aprovar as peças do procedimento – fls. 550 a 557 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

2) Em 24.02.2017, a Assembleia Municipal de Leiria deliberou aprovar a proposta da Câmara Municipal contida na sua deliberação de 16.02.2017 – fls. 549 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

3) O procedimento referido em 1) foi publicitado através de anúncio publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 56, de 20.03.2017, bem como no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, JO/S S58, de 23.03.2017 – fls. 543 a 548 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

4) Do teor do programa do concurso aprovado pela deliberação mencionada em 1) extrai-se, designadamente, o seguinte:

(…) Artigo 8.º

Requisitos de capacidade técnica

1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, devem comprovar, documentalmente, a sua capacidade técnica.

2. A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com as regras seguintes:

a) Disporem de experiência por um período contínuo igual ou superior a dez anos:

i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos, que inclui os indiferenciados, monstros, verdes e óleos alimentares usados;

ii) Na recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição;

iii) Em serviços de limpeza urbana e higiene pública;

b) Deterem as certificações seguintes:

i) Certificação em sistema de gestão de qualidade segundo a norma NP EN ISO 9001:2015;

ii) Certificação em sistema de gestão de ambiente segundo a norma NP EN IS0 1401:2015;

iii) Para efeitos do disposto nas subalíneas i) e ii) que antecedem, considera-se que pelo período de três anos, contados da data da publicação das normas aí referidas, em 15 de setembro de 2015, os candidatos se encontram certificados pelas suas versões anteriores;

iv) Até 15 de setembro de 2018, recai sobre o co-contratante o dever de realizar todas as diligências imprescindíveis à manutenção da validade dos seus certificados.

3. Alocarem à prestação de serviços, recursos humanos que integrem, no mínimo, 2 Engenheiros do Ambiente, 1 Técnico de Qualidade e Ambiente, 1 Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho e 80 cantoneiros.

4. Os requisitos exigidos no número 2 devem encontrar-se cumpridos no momento da entrega da candidatura.

Artigo 9.º

Requisitos de capacidade financeira

1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, preenchem o requisito mínimo de capacidade financeira com a apresentação da declaração bancária a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo 179.º do CCP, que obedece ao modelo constante do Anexo VI ao CCP (Anexo I ao presente programa de concurso, dele fazendo parte integrante).

2. Considera-se, igualmente, preenchido o requisito mínimo de capacidade financeira quando um dos membros do agrupamento seja uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado-Membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse estado.

Artigo 10.º

Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos

1. No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito das alíneas e subalíneas do n.º 2 do artigo 8.º, algum dos seus membros o preencha individualmente.

2. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a actividade de recolha e transporte de resíduos deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa atividade.

3. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a atividade de limpeza urbana deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa actividade.

4. Sempre que duas ou mais empresas concorrentes, no presente concurso público, tenham como sócios/accionistas ou gerentes/administradores a(s) mesma(s) pessoa (s), entende-se que, nos termos da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, entre elas não pode haver concorrência, assim, caso pretendam apresentar proposta terá obrigatoriamente de se constituir como agrupamento concorrente, sob pena de todas essas empresas serem excluídas do concurso.

Artigo 11.º

Documentos destinados à qualificação dos candidatos

Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, enunciados nos artigos 8.º, 9.º e 10.º as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Declaração(ões) de entidade(s) a que prestam ou prestaram serviços, onde deve constar a data de início ou o período em que os serviços se realizaram;

b) Cópia dos certificados de conformidade que demonstrem a adopção de uma correcta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISSO 9001:2015, ISSO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes aprovados ao abrigo das disposições aplicáveis do estado-membro de estabelecimento do candidato ou outras provas de medidas equivalentes de garantia de qualidade apresentadas pelos operadores económicos.

i) Os certificados deverão estar válidos à data de entrega das candidaturas, sob pena de exclusão dos candidatos;

c) Declaração onde seja assumido o compromisso a que se refere o n.º 3, do artigo 8.º do presente programa, subordinada aos recursos humanos a alocar à prestação de serviços.

d) Declaração bancária nos termos do artigo 9.º do presente programa de concurso. (…)”

– fls. 411 a 418 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

5) Na sequência da apresentação de pedidos de esclarecimentos por diversos interessados no procedimento identificado em 1), a Câmara Municipal de Leiria deliberou em 27.04.2017, sob proposta do júri do procedimento datada de 21.04.2017, proceder à rectificação das peças do procedimento e prorrogar o prazo de apresentação de candidaturas por um período de 42 dias, “(…) em virtude das rectificações efectuadas implicarem alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento e na salvaguarda de garantir o objectivo da mais ampla concorrência possível” – fls. 360-410, 357-359 e 300-339 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

6) Em virtude da rectificação mencionada no ponto anterior, o programa do concurso passou a ter, designadamente, o seguinte teor:

“(…) Artigo 8.º

Requisitos de capacidade técnica

1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, devem comprovar, documentalmente, a sua capacidade técnica.

2. A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com as regras seguintes:

a) Disporem de experiência comprovada por um período contínuo igual ou superior a dez anos:

i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos: indiferenciados;

ii) Em serviços de limpeza urbana e higiene pública;

b) Disporem de experiência comprovada por um período contínuo igual ou superior a três anos:

i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos: monstros, verdes e óleos alimentares usados;

ii) Na recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição;

c) Deterem as certificações seguintes:

i) Certificação em sistema de gestão de qualidade segundo a norma NP EN ISO 9001:2015;

ii) Certificação em sistema de gestão de ambiente segundo a norma NP EN ISO 1401:2015;

iii) Para efeitos do disposto nas subalíneas i) e ii) que antecedem, considera-se que pelo período de três anos, contados da data da publicação das normas aí referidas, em 15 de setembro de 2015, os candidatos se encontram certificados pelas suas versões anteriores;

iv) Até 15 de setembro de 2018, recai sobre o co-contratante o dever de realizar todas as diligências imprescindíveis à manutenção da validade dos seus certificados.

d) Disporem no quadro de pessoal permanente, com vista à sua alocação à prestação de serviços, pelo menos dos seguintes recursos humanos: 2 Engenheiros do Ambiente, 1 Técnico de Qualidade e Ambiente, 1 Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho. Quando não pertençam ao quadro de pessoal permanente deverá ser observado o disposto no n.º 4 do artigo 168.º do CCP.

3. Os requisitos exigidos no número 2 devem encontrar-se cumpridos no momento da entrega da candidatura.

Artigo 9.º

Requisitos de capacidade financeira

1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, para efeitos de requisito mínimo de capacidade financeira, devem preencher cumulativamente o seguinte:

a) O requisito mínimo de capacidade financeira traduzido pela expressão matemática, constante do Anexo IV do CCP, sendo o factor ‘f’ constante da expressão de 1 (um);

b) O candidato deverá respeitar, cumulativamente, em pelo menos dois dos três anos (2013, 2014, 2015) os seguintes limites mínimos, tendo por base das demonstrações financeiras dos respectivos anos, convertidas para euros:

i. Autonomia financeira (Capital próprio/Activo): > ou = 0,25;

ii. Liquidez geral (activo corrente/passivo corrente): > 1,0;

iii. Capacidade de endividamento (capitais próprios/capitais permanentes): > ou = 0,50;

2. Considera-se que equivale ao preenchimento de requisito mínimo de capacidade financeira a apresentação da declaração bancária a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo 179.° do CCP, que obedece ao modelo constante do Anexo VI ao CCP (Anexo I ao presente programa do concurso, dele fazendo parte integrante).

3. Considera-se, igualmente, preenchido o requisito mínimo de capacidade financeira quando um dos membros do agrupamento seja uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado-Membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado.

Artigo 10.º

Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos

1. No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica, desde que, relativamente a cada requisito referido no artigo 8.°, algum dos seus membros o preencha individualmente ou alguns dos membros que o integram preencham conjuntamente, devendo respeitar cumulativamente o seguinte:

i. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a actividade de recolha e transporte de resíduos deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa actividade.

ii. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a atividade de limpeza urbana deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa atividade.

a) No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade financeira relativamente a cada requisito referido no artigo 9.º quando:

i. Algum dos seus membros os preencha individualmente, desde que esse seja detentor de uma percentagem de participação no agrupamento de empresas superior a 50% (cinquenta por cento);

II. Alguns dos membros que o integram os preencham conjuntamente.

2. Sempre que duas ou mais empresas concorrentes, no presente concurso público, tenham como sócios/accionistas ou gerentes/administradores a(s) mesma(s) pessoa (s), entende-se que, nos termos da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, entre elas não pode haver concorrência, assim, caso pretendam apresentar proposta terá obrigatoriamente de se constituir como agrupamento concorrente, sob pena de todas essas empresas serem excluídas do concurso.

Artigo 11.º

Documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação dos candidatos

Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, enunciados nos artigos 8.º, 9.º e 10.º as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Anexo IV do CCP, sendo o factor 'f' constante da expressão matemática de 1 (um), ou, em substituição, declaração bancária nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 179.° do CCP e conforme modelo constante do anexo VI do CCP;

b) No caso de agrupamentos de entidades, declaração de que se comprometem a constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária, nos termos do previsto no artigo 29.º, antes da celebração do contrato, bem como respectiva participação qualitativa e quantitativa de cada entidade constituinte (com indicação de percentagem ou valor), indicando a entidade designada para representar o agrupamento perante o Município de Leiria, respectivo endereço postal, endereço electrónico para onde deve ser dirigida toda a correspondência e assumindo-se, perante o Município de Leiria, solidariamente responsáveis pela candidatura e, eventual, proposta a apresentar;

c) Relatórios e contas não consolidadas dos últimos três exercícios (2013, 2014 e 2015), ou documentos equivalentes consoante a exigência legal para o tipo de entidade em questão, designadamente relatório de gestão e documentos de prestação de contas;

d) Declaração do candidato, sob compromisso de honra, com indicação dos seguintes elementos, por ano:

EBITDA, Capital Próprio, Activo, Activo corrente, Passivo, Passivo Corrente;

e) No caso de o candidato ser uma empresa com sucursal em Portugal e sede no estrangeiro, a capacidade financeira será avaliada com os dados da empresa mãe, pelo que deverão ser disponibilizados os respectivos documentos, devidamente redigidos em língua portuguesa e com valores em Euros;

f) Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.º 2 do artigo 8.º;

g) Declaração(ões) abonatória(s) prestada(s) pela(s) entidade(s) a quem os serviços a que se refere a alínea anterior foram prestados, indicando valor e objecto contratual, bem como período em que os serviços se realizaram;

h)) Cópia dos certificados de conformidade que demonstrem a adopção de uma correta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISO 9001:2015, ISO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes aprovados ao abrigo das disposições aplicáveis do estado-membro de estabelecimento do candidato ou outras provas de medidas equivalentes de garantia de qualidade apresentadas pelos operadores económicos;

i) Os certificados deverão estar válidos à data de entrega das candidaturas, sob pena de exclusão dos candidatos.

i) Quadro(s) de pessoal permanente, para verificação do requisito previsto no n.º 2, do artigo 8.º do presente programa ou declaração(ões) nos termos de disposto no n.º 4 do artigo 168.º do CCP;

j) Lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos Currículos. (…)

– fls. 303-310 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

7) As rectificações a que se referem os pontos 5) e 6) foram publicadas na plataforma electrónica onde foi tramitado o procedimento – fls. 338 e 339 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

8) Em 28.04.2017, foi publicado aviso de prorrogação de prazo no Diário da República, 2.ª Série, n.º 83, de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…)


(Texto no Original)


(…)”

– fls. 296 e 297 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

9) Em 29.04.2017, foi publicado aviso de alterações ou informação adicional no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, OJ/S S84, de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

“(…)


(Texto no Original)

(…)

– fls. 295 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

10) No âmbito do procedimento identificado em 1), foram apresentadas candidaturas pelas seguintes entidades:

- …..–…., S.A.;

- ….– e…., S.A.;

- …., S.A.;

- Agrupamento constituído por RVU – Recolha, ….., Lda. e SMN –….., SAS;

- Agrupamento constituído por FCC….., S.A., …., S.A. e….., S.A.;

- Agrupamento constituído por…., S.A. e…., ….., S.A., Sociedad Unipersonal;

- Agrupamento constituído por…., S.A., ……., S.A. e …–…., S.A.

– fls. 117 a 251 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

11) Em 24.07.2017 foi elaborado relatório preliminar da fase de qualificação do concurso limitado por prévia qualificação identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

(…) 4. Análise das candidaturas

Analisadas as candidaturas (Vide anexo A), de acordo com as condições expressas no Programa do Concurso, o júri do procedimento propõe a exclusão das seguintes candidaturas:

a) Agrupamento ….Y ….- nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP, por não ter sido apresentado o documento a que se refere a alínea i) do artigo 11.° do Programa do Concurso, a saber quadro de pessoal permanente. A empresa apresenta apenas um documento com indicação das categorias e respectivo número, tendo por base os recursos humanos a afectar à prestação de serviços. Face ao exposto o júri estava impedido de verificar o requisito de capacidade técnica previsto na alínea d) do n.º 2 do artigo 8.º do Programa do Concurso, nomeadamente, inclusão no quadro de pessoal permanente do candidato e tipo de contrato (contrato de trabalho sem termo).

b) Agrupamento RVU -…., Lda. e SMN - …..- nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP, por não terem sido apresentados alguns dos documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação candidatos (artigo 11.º do Programa do Concurso), a saber:

i. Declaração compromisso de constituição de agrupamento complementar de empresas - alínea b) artigo 11.º do Programa do Concurso;

ii. Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso - alínea f) artigo 11º do Programa do Concurso;

iii. Quadro de Pessoal permanente - alínea i) artigo 11º do Programa do Concurso;

iv. Lista de quadros técnicos - Anexo III do Programa do Concurso, acompanhado dos respectivos currículos - alínea j) artigo 11.º do Programa do Concurso.

5. Avaliação das candidaturas admitidas

Tendo por base o sistema de qualificação estabelecido - modelo simples de qualificação, bem como os requisitos mínimos capacidade técnica e de capacidade financeira definidos no Programa do Concurso, o júri propõe a admissão das seguintes candidaturas (Vide anexo B, C; C - 1 e C - 2):

• Agrupamento …. Serviços, S.A.; .... Servicios …, S.A.;… - … Ambientais, S.A.;

• Agrupamento FCC -…., S.A.; …..Y….., S.A.;

• ….., S.A.;

• SUMA -……, S.A.(…)

– fls. 105 a 116 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

12) As Autoras apresentaram, em 31.07.2017, pronúncia relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, defendendo, em suma, a anulação do concurso “(…) ou, quando assim não se entenda, ser proferida decisão a admitir a concorrente, ora reclamante, concedendo-lhe prazo para apresentar os documentos julgados em falta nos termos do exigido no artº 11º do programa do concurso, na sua redacção rectificada”, com os fundamentos constantes de fls. 97 a 100 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

13) Em 02.08.2017 foi elaborado relatório final da fase de qualificação do concurso limitado por prévia qualificação identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

(…) 3. Ponderação das observações dos concorrentes

- “RVU -….., LDA.”

(…)

Análise e decisão: O júri do procedimento esclarece que o prazo inicial de apresentação das candidaturas terminava a 01 de maio de 2017, tendo sido prorrogado por 42 dias, nos termos do estatuído no n.º 2 do artigo 175.º do CCP, em virtude das rectificações efectuadas às peças do procedimento implicarem alterações de aspectos fundamentais das mesmas e na salvaguarda de garantir o objectivo da mais ampla concorrência possível. Assim, o novo prazo para a apresentação de candidaturas foi fixado até às 23h59 do 42.° dia a cantar dos términus do prazo inicialmente fixado para apresentação das candidaturas, ou seja, dia 09 de Junho de 2017. Tal prorrogação foi devidamente publicitada com anúncio publicado em DR II Série, número 83, de 28 de abril de 2017 - Aviso de prorrogação de prazo n.º 608/2017, em cumprimento do estatuído no n.º 4 do artigo 175.º do CCP.

Face ao exposto, não merecem provimento os argumentos invocados, quer para a anulação do concurso, quer para a admissão, da candidatura do reclamante, concedendo-lhe prazo para apresentar os documentos julgados em falta termos do artigo 11.° do Programa do Concurso, na sua redacção rectificada.

Assim, júri do procedimento mantém a avaliação da candidatura, nos termos constantes do Relatório Preliminar, que se dão aqui por inteiramente produzidos.

(…)

4. Conclusão

Deste modo, o júri do procedimento delibera, por unanimidade:

- Não aceitar os argumentos invocados pelos candidatos ‘RVU -…., …. E….., Lda.’ e ‘SUMA –….., S.A.’, efectuadas no âmbito do direito de audiência prévia;

- Manter a proposta de admissão das candidaturas, nos termos constantes do Relatório Preliminar, que se são aqui por inteiramente reproduzidos, a saber:

• Agrupamento…., S.A.;….., S.A.; ....-...., S.A.;

• Agrupamento F… -…., S.A.; ….Y …., S.A.;

• Ec….., S.A.;

• SU…. -….., S.A. (…)”.

– fls. 86 a 89 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

14) Em 08.08.2017, a Câmara Municipal de Leiria deliberou: aprovar as propostas contidas no relatório final identificado no ponto anterior; excluir as candidaturas apresentadas pelo Agrupamento ….- Serviços e ….e …. – S…. Y ….e e pelo Agrupamento R… - Recolha, …., Lda. e S… -………; qualificar os candidatos identificados no relatório final da fase de qualificação; proceder à notificação da decisão de qualificação a todos os candidatos; e aprovar o convite à apresentação de propostas anexo à deliberação – fls. 69 a 85 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas.


*

Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados.

*

Motivação:

A decisão da matéria de facto relevante para a decisão da causa efectuou-se com base na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados, bem como na análise crítica e conjugada dos documentos constantes dos autos, concretamente os juntos pelas partes e o processo administrativo junto aos autos, conforme discriminado nos vários pontos do probatório, os quais não foram impugnados e dada a sua natureza e qualidade mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com o princípio da livre apreciação da prova.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa entrar na análise dos fundamentos dos recursos jurisdicionais, segundo a sua ordem lógica e de precedência de conhecimento.

Recurso interposto pelas Contrainteressadas

1. Ilegitimidade ativa das Recorrentes, em violação dos artigos 9.º, 55.º n.º 1 alínea a), 89.º n.ºs 1, 2 e 4, alínea e), 95.º n.º 1 e 100.º, todos do CPTA

Suscitam as Contrainteressadas, ora Recorrentes, a exceção de ilegitimidade ativa das Autoras.

Segundo a alegação das Contrainteressadas, carecem as Autoras de legitimidade ativa para instaurar a presente ação de contencioso pré-contratual nos termos em que o fazem em juízo, com o fundamento de que tendo participado como candidatas na fase de qualificação do procedimento, a sua candidatura foi excluída.

As Autoras vêm deduzir como pedido principal na presente acção não a declaração de invalidade do ato de exclusão da candidatura por si apresentada, pelo que carecem de legitimidade, por as eventuais invalidades nos anúncios em nada as ter afetado, não tendo a questão controvertida qualquer relevância para a exclusão da candidatura das Autoras.

As Autoras, em lugar de impugnar o ato que visou a sua esfera pessoal, vêm atacar o próprio procedimento, só depois de serem excluídas.

Alegam as Contrainteressadas que os fundamentos do pedido principal não visam defender os seus próprios direitos e interesses, mas permitir o alargamento do universo dos potenciais interessados, além de não se encontrar alegado que as Recorridas tenham sido lesadas ou afectadas com as alegadas omissões dos anúncios do procedimento.

O pedido principal e a sentença ora em crise em nada afectaram as Autoras, sendo o pedido principal um meio para, indirectamente pretenderem o que verdadeiramente está em causa, a sua qualificação no procedimento pré-contratual, mas sem que esse pedido corresponda ao seu interesse direto.

Sustentam que para as Autoras foi absolutamente indiferente que as rectificações das peças do procedimento tenham ou não sido anunciadas no Diário da República ou no Jornal Oficial da União Europei, por em nada tendo sido impedidas de apresentar a sua candidatura.

Entendem as Recorrentes que ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando as normas dos artigos 9.º, 55.º, n.º 1, alínea a), 89.º n.ºs 1, 2 e 4 alínea e), 95.º n.º 1 e 100.º, todos do CPTA.

Vejamos.

A questão suscitada pelas Recorrentes respeita a saber se as Autoras têm legitimidade ativa para instaurar a presente ação de contencioso pré-contratual, nos termos em que o fazem em juízo.

Porém, importa precisar que as Contrainteressadas, ora Recorrentes, não deduziram contestação, nada tendo anteriormente alegado em juízo, vindo agora em sede de recurso jurisdicional invocar a referida matéria de exceção dilatória.

Na sentença recorrida, que se traduz num saneador-sentença, o Tribunal a quo limitou-se a dar as partes por legítimas, sem conhecer expressamente da referida exceção, por não ter sido suscitada por qualquer das partes nos respectivos articulados.

Não tendo a matéria sido alegada na fase dos articulados, não pode sê-lo mais tarde, como procedem as ora Recorrentes ao suscitar inovatoriamente a questão em fase de recurso.

Segundo o disposto no n.º 2 do artigo 88.º do CPTA, as exceções dilatórias e nulidades processuais que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que tenham sido decididas não podem vir a ser reapreciadas.

A matéria de exceção em causa, relativa à ilegitimidade ativa não foi oportunamente invocada ou suscitada pelas partes, nem foi conhecida e decidida no saneador-sentença, ora recorrido.

Tal acarreta que não possa agora ser invocada no presente recurso jurisdicional, por não ser o momento processual próprio, nem poder a mesma ser conhecida na fase de recurso.

O legislador definiu de forma imperativa e preclusiva o momento próprio e único, quer para a alegação da matéria de exceção, quer para o seu conhecimento e decisão, de forma a que sendo esse momento ultrapassado, não é mais possível ser invocada e apreciada qualquer matéria de exceção.

Nestes termos, com fundamento no disposto no n.º 2 do artigo 88.º do CPTA, não tendo a matéria de exceção sido anteriormente invocada e conhecida, não pode agora ser alegada e conhecida na fase de recurso jurisdicional.

Em consequência, não se conhece do fundamento do recurso.

2. Nulidade decisória, nos termos da alínea b), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, por falta de fundamentos quanto a eventuais interessados terem ficado impedidos ou lhes ter sido dificultada a possibilidade de conhecerem atempadamente e de forma integral os requisitos de capacidade técnica e financeira

Nos termos alegados no recurso interposto pelas Contrainteressadas, a sentença recorrida não apresenta nenhuns fundamentos de facto que permitam dar como certo ou provável que quaisquer eventuais interessados tivessem sido impedidos ou que lhe tivesse sido dificultada a possibilidade de conhecerem atempadamente e de forma integral os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que era obrigatório preencher e comprovar para que a candidatura fosse admitida e qualificada.

Sustenta que, em sentido contrário, está antes provado que as peças do procedimento, além de poderem ser fornecidas através da plataforma electrónica de contratação, estavam disponíveis para consulta através do site da entidade adjudicante, não sendo necessária a deslocação à sede da entidade adjudicante, nem a inscrição na plataforma electrónica.

Alegam que a sentença é sustentada em meras especulações, sem qualquer suporte fático, o qual não foi sequer alegado e menos ainda demonstrado.

Vejamos.

As Recorrentes suscitam a nulidade decisória da sentença recorrida, com base na alínea b), do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, com fundamento na falta de factos que justifiquem a decisão.

Para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na citada norma legal, é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.

Por outras palavras, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, tanto de facto, como de direito, pois que a simples insuficiência ou incompletude da motivação ou o erro de fundamentação é espécie diferente e podendo afectar o valor da sentença, mediante a sua revogação em recurso jurisdicional, não produz a sua nulidade.

Confrontando a selecção da matéria de facto relevante para a decisão a proferir, incluída no julgamento de facto, decorre que foram levados ao probatório factos destinados a fundamentar de facto a concreta decisão que veio a ser proferida, independentemente da questão da sua correcção ou do seu acerto, pelo que, não existe omissão na fundamentação de facto na sentença recorrida que determine a sua nulidade.

As Contrainteressadas, ora Recorrentes, discordam do decidido, mas não existem motivos para dirigir tal censura contra a sentença recorrida, pois a sentença alicerçou a sua decisão nos concretos factos assentes, donde resulta a comprovação da alteração às peças do procedimento, sem que essas alterações tenham sido vertidas no anúncio publicitado.

Ao contrário do alegado pelas Recorrentes foram dados como provados no julgamento de facto os factos necessários para a decisão concretamente proferida, independentemente do seu acerto ou desacerto.

Acresce que está em causa uma censura pelas Recorrentes quanto à decisão, que se baseia na interpretação e aplicação dos normativos de direito, não relevando apurar se algum interessado ficou efectivamente prejudicado no seu acesso ao procedimento pré-contratual.

Nestes termos, por ter sido fixado no julgamento de facto a factualidade necessária a fundamentar a aplicação dos normativos de direito e a decisão proferida, não procede o fundamento do recurso.

Termos em que improcede a alegada nulidade decisória da sentença recorrida, por não provada.


*

No demais, são comuns os fundamentos de ambos os recursos, pelo que se passa a conhecer do suscitado pelos Recorrentes.

3. Erro de julgamento quanto à imposição de prever nos anúncios do concurso os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, tal como resultantes das rectificações das peças do procedimento, ao invés de prever nos anúncios a remissão direta para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa de concurso, em violação dos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP, da Portaria n.º 701-A/2008, de 29/07 e do Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 07/09 e dos princípios da publicidade, da transparência e da concorrência

Por último, suscitam os Recorrentes o erro de julgamento da sentença recorrida para decidir como decidiu.

Segundo a Entidade Demandada não tem fundamento o entendimento vertido na sentença recorrida de que os anúncios publicados no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas no âmbito do concurso limitado, em consequência das retificações introduzidas nas peças do procedimento, omitiram uma menção de cariz obrigatório, respeitante aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, tal como constantes das retificações das peças do procedimento, por ser de admitir uma menção remissiva para as peças do procedimento.

Alega que conforme se retira da factualidade provada, a menção dos requisitos mínimos consta de remissão direta para as peças do procedimento, in casu, para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa do Concurso, quer nos anúncios destinados à publicitação do concurso, quer no anúncio destinado à publicitação da decisão de prorrogação do prazo de apresentação de candidatura, em virtude das retificações introduzidas nas peças do procedimento.

Sustenta que inexiste qualquer disposição legal, interna ou europeia, que imponha à entidade adjudicante a obrigação de fazer constar nos anúncios, uma expressa menção aos motivos subjacentes à prorrogação do prazo.

Defende que deu total cumprimento aos princípios e normas, pois submeteu na plataforma uma informação que referia que iria proceder à retificação das peças do procedimento, informando que iria prorrogar o prazo para a apresentação de propostas, além de notificar todos os interessados que adquiriram as peças do procedimento, além de disponibilizar as peças do procedimento, assinalando a cor diferente as alterações introduzidas.

A deliberação de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas foi publicitada através de aviso de prorrogação de prazo, publicado no Diário da República e ainda foi disponibilizado na plataforma electrónica e no site da Entidade Demandada as peças do procedimento, contendo as referidas retificações, além de a referida prorrogação do prazo ter sido publicada no Jornal Oficial da União Europeia.

Em termos idênticos, sustentam as Contrainteressadas, ora Recorrentes, de que não se mostram violadas as normas invocadas na sentença recorrida.

Vejamos.

A questão decidenda respeita a saber se incorre a sentença recorrida em erro de julgamento de direito ao decidir pela anulação do procedimento pré-contratual, a partir dos anúncios, por violação dos artigos 131.º, 167.º e 175.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo D.L. n.º 18/2008, de 29/01, na redacção aplicável, conferida pelo D.L. n.º 214-G/2015, de 02/10, em consequência da omissão de elementos relativos aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, tal como resultantes da retificação das peças do procedimento, nos avisos de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas.

Também como enunciado na sentença recorrida, prende-se em determinar em que termos deve ser efectuada a publicidade das alterações a aspectos fundamentais das peças do procedimento.

Nos termos da factualidade apurada extrai-se que a Entidade Demandada deliberou, em 27/04/2017, proceder à retificação das peças do procedimento, mais determinando a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas por um período de 42 dias, em virtude das retificações efetuadas implicarem a alteração de aspetos fundamentais das peças do procedimento.

Como resulta dos pontos 7 e 8 do julgamento de facto foram efetivamente alterados aspetos fundamentais das peças do procedimento, por de entre o mais, terem sido retificados no programa de concurso os requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos.

Tendo antes sido previsto no artigo 8.º, n.º 2 do Programa do Concurso, uma exigência de experiência igual ou superior a dez anos, passou a prever-se uma experiência igual ou superior a três anos, além de se introduzir a exigência de que, à data da candidatura, os candidatos dispusessem nos seus quadros de pessoal permanente certos recursos humanos, nos termos descritos.

Do julgamento de facto resulta ainda que foram também retificados os requisitos mínimos de capacidade financeira dos concorrentes, nos termos da alteração dada à redação do artigo 9.º do Programa do procedimento (cf. pontos 4 e 6 dos factos assentes).

Resulta da factualidade assente que do teor dos anúncios publicados no Diário da República (DR) e no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) não constava qualquer menção expressa às alterações às peças do procedimento, sendo apenas publicitada a prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas e, no caso do anúncio no DR, uma remissão para as peças do procedimento quanto aos requisitos de capacidade técnica e financeira – cf. pontos 10 e 11 dos factos provados.

Com efeito, do anúncio publicado no Diário da República n.º 83, de 28/04/2017, quanto aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira dos candidatos, consta o seguinte:

“(…) 12 – REQUISITOS MÍNIMOS

12.1 – Requisitos mínimos de capacidade técnica: Artigos 8.º e 10.º do Programa de Concurso

12.2 – Requisitos mínimos de capacidade financeira: Artigos 9.º e 10.º do Programa de Concurso (…)”.

Não se prevê quais sejam esses requisitos, antes se remete para as normas expressas do Programa do concurso.

No que respeita ao prazo para apresentação das candidaturas – 42 dias a contar da data de envio do mesmo para publicação –, verifica-se que do respetivo teor do anúncio nada consta quanto aos motivos subjacentes à prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas, não sendo feita qualquer referência a tal matéria.

Porém, consta do citado anúncio que as peças do concurso se encontravam disponíveis para consulta na sede da entidade adjudicante, bem como na plataforma eletrónica utilizada (cf. ponto 8 dos factos provados).

Verifica-se, por isso, que o aviso de prorrogação de prazo publicado no Diário da República, no que respeita aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, remete para as peças do procedimento, concretamente, para os artigos 8.º, 9.º e 10.º do Programa do Concurso, regulando a matéria por remissão.

Quanto ao teor do aviso de alterações ou informação adicional publicado no Suplemento do JOUE em 29/04/2017, do mesmo resulta que a entidade adjudicante procedeu à alteração da informação constante da secção IV.2.2. do anúncio inicial, relativa ao prazo para a receção das propostas ou pedidos de participação, deixando de prever a data de 01/05/2017, passando a constar a data de 18/10/2017 (cf. ponto 9 do julgamento de facto).

O que significa que, tal como entendido na sentença recorrida, o anúncio do JOUE apenas faz menção da alteração ao prazo para a receção das propostas ou pedidos de participação, nada dizendo quanto à alteração aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.

Tendo presente, por um lado, a delimitação dos termos do litígio e, por outro, a matéria de facto dada por provada, importa agora considerar os normativos de direito convocados a regular o litígio em presença.

Como resulta das disposições dos artigos 40.º n.º 1, alínea c) e 167.º do CCP, na redacção à data aplicável e ao contrário do que vigora na atualidade, o anúncio do concurso limitado por prévia qualificação não integrava as peças do procedimento.

Segundo o n.º 1 do artigo 167.º do CCP, a respeito do anúncio do concurso limitado por prévia qualificação, prevê que este concurso seja “publicitado no Diário da República através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria dos ministros responsáveis pela edição do Diário da República e pelas áreas das finanças e das obras públicas”.

Nos termos do n.º 2 do citado artigo 167.º do CCP “ao concurso limitado por prévia qualificação é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 131.º”.

O n.º 1 do artigo 131.º do CCP, sob a epígrafe “Anúncio no Jornal Oficial da União Europeia” estipula que “quando a entidade adjudicante pretenda publicitar o concurso público no Jornal Oficial da União Europeia deve fazê-lo através de um anúncio conforme modelo constante do anexo II do Regulamento (CE) n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro”.

Considerando a data de abertura do procedimento aqui em análise, em 16/02/2017 e a sua respectiva publicitação no Diário da República em 20/03/2017 e no JOUE em 23/03/2017, o diploma a que se refere o n.º 1 do artigo 167.º do CCP é a Portaria n.º 701-A/2008, de 29/09, a qual estabelece os modelos de anúncio aplicáveis aos procedimentos pré-contratuais previstos no Código dos Contratos Públicos, de entre os quais, “c) O modelo de anúncio do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos do n.º 1 do artigo 167.º do Código dos Contratos Públicos, constante do anexo III da presente portaria e da qual faz parte integrante”.

Por sua vez resulta do Anexo III da referida Portaria n.º 701-A/2008, de 29/09, o seguinte:

(…) Anúncio de procedimento/aviso de prorrogação de prazo/declaração de rectificação de anúncio

O anúncio do concurso público a que se refere o n.º 1 do artigo 167.º do Código dos Contratos Públicos inclui a seguinte informação:

(…) 9 – Acesso às peças do concurso e apresentação das candidaturas e das propostas:

9.1 – Consulta das peças do concurso:

Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados (*)

Endereço desse serviço (*)

Código postal (*)

Localidade (*)

Telefone (00351)

Fax (00351)

Endereço electrónico (*)

9.2 – Meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das candidaturas e das propostas:

Plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante (*)

Preço a pagar pelo fornecimento das peças do concurso (se for o caso)

10 – Prazo para apresentação das candidaturas (*):

Até às HH:MM do XXX.º dia a contar da data de envio do presente anúncio

11 – Prazo para a decisão de qualificação:

XXX dias a contar do termo do prazo para a apresentação das candidaturas

12 – Requisitos mínimos:

12.1 – Requisitos mínimos de capacidade técnica (*)

12.2 – Requisitos mínimos de capacidade financeira (*)

13 – Modelo de qualificação (*)

(modelo simples/modelo complexo)

[No 2.º caso]

Número de candidatos a qualificar (*)

Factores e eventuais subfactores que densificam o critério de qualificação acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação (*)

14 – Prazo para apresentação das propostas (*):

Até às HH:MM do XXX.º dia a contar da data de envio do convite

15 – Prazo durante o qual os concorrentes são obrigados a manter as respectivas propostas (*):

XXX dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas

16 – Critério de adjudicação (*)

(mais baixo preço/proposta economicamente mais vantajosa)

[No 2.º caso]

Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação (*) (…)

(*) Preenchimento obrigatório (…)”.

O Regulamento (CE) n.º 1564/2005, da Comissão de 07/09/2005, a que se refere o disposto no n.º 1 do artigo 131.º do CCP, estabelece os formulários-tipo para publicação de anúncios no âmbito dos processos de adjudicação de contratos públicos em conformidade com as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, respeitando o seu anexo II ao formulário de Anúncio de Concurso, o qual é aplicável por força da remissão prevista no n.º 2 do artigo 167.º CCP.

Nos termos do disposto no ponto III. 2), relativo às “Condições de participação”, previstas nesse anexo, do anúncio de concurso devem constar, de entre outras, as menções previstas no ponto III. 2.2), relativas à capacidade económica e financeira e no ponto III.2 3), relativas à capacidade técnica.

Quanto ao regime da publicitação de retificações ou esclarecimentos, importa o disposto no artigo 175.º do CCP.

Em face do regime legal supra descrito encontra-se previsto que o anúncio de publicitação da abertura do concurso limitado por prévia qualificação preveja os requisitos mínimos de capacidade técnica e económico-financeira dos candidatos.

Por sua vez encontra-se demonstrado que a entidade adjudicante previu esses requisitos por remissão para as normas do Programa de Concurso, no respeitante ao anúncio publicado no Diário da República e nada referiu sobre tais requisitos a cumprir pelos candidatos, no anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, o qual nada refere sobre tais requisitos.

Perante a factualidade assente é de entender tal como decidido na sentença recorrida, pois sendo certo que no anúncio publicado no jornal oficial nacional existe a referência aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, ainda que meramente por remissão para as normas do Programa do concurso, no anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia existe uma total omissão quanto a tais menções, não sendo possível pela sua leitura ficar a conhecer tais requisitos, nem sequer por remissão para as peças do procedimento, por nenhuma referência ser feita.

O concurso limitado por prévia qualificação que foi aberto pela entidade adjudicante tem publicidade no Jornal Oficial da União Europeia, devendo ser respeitadas as exigências de publicitação não só perante o ordenamento nacional, mas também no demais espaço europeu, perante o qual se colocam iguais exigências de transparência e de publicitação.

Isso determina desde logo que se deva manter a sentença recorrida, não tendo incorrido no erro de interpretação e de aplicação dos factos e do direito que se lhe mostram invocados.

Decorre do anexo III da Portaria n.º 701-A/2008 que os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira constitui um dos elementos que obrigatoriamente as entidades adjudicantes têm que indicar nos anúncios relativos ao concurso limitado por prévia qualificação, o que traduz a opção do legislador pela disponibilização imediata dessa informação aos interessados.

Sendo duvidoso o entendimento assumido na sentença recorrida de que a referência aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, por remissão para os artigos do Programa de concurso concretamente referidos, não constitua uma forma de publicitação dessas menções, desde logo considerando anterior jurisprudência dos tribunais administrativos, em face das concretas circunstâncias factuais apuradas no caso concreto, decorrentes de estar em causa uma alteração essencial às peças do procedimento, afigura-se acertado tal entendimento, pelas razões que globalmente foram já assumidas na sentença sob recurso.

Não só é de manter o decidido em relação ao teor do anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, por este ser totalmente omisso quanto a tais menções referentes aos requisitos de capacidade técnica e financeira, em violação dos preceitos legais aplicáveis, que impõem essa indicação no anúncio, como também é de manter o decidido em relação ao anúncio publicado no Diário da República.

Se quanto a este último anúncio poderiam existir mais dúvidas, considerando que da sua leitura é possível ficar a saber que os requisitos de capacidade técnica são os previstos nos artigos 8.º e 10.º do Programa do concurso e os requisitos mínimos de capacidade financeira, são os previstos nos artigos 9.º e 10.º do Programa do concurso, não deixando o anúncio de informar e publicitar, ainda que por remissão para uma das peças do procedimento, os termos em que a entidade adjudicante definiu tais requisitos a cumprir pelos candidatos, não se podendo, por isso, falar numa verdadeira omissão, apresenta-se inequívoco que, no presente caso, o anúncio publicitado no Diário da República, retificativo do primeiro, não é esclarecedor quanto às alterações introduzidas aos citados requisitos de capacidade técnica e financeira dos candidatos, não permitindo aos interessados apreender que a prorrogação do prazo para a apresentação da candidatura tem na sua génese nas alterações introduzidas aos requisitos de capacidade técnica e financeira e que estes sofreram importantes alterações.

A previsão que foi feita no anúncio publicado no Diário da República, por remissão para as peças do procedimento quanto aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, não dá cumprimento às exigências decorrentes do regime legal aplicável decorrente do disposto no n.º 4 do artigo 175.º do CCP, quanto à necessidade de publicitação das decisões de prorrogação de prazo para apresentação de candidaturas.

Acresce que pode gerar o equívoco entre os candidatos ou interessados quanto a tais requisitos, que ao não saberem que os mesmos foram alterados, podem não consultar o Programa do concurso.

Não só o anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia é totalmente omisso quanto a tais menções, como o anúncio publicado no Diário da República não assegura as finalidades subjacentes à previsão das normas legais aplicáveis, em ambos os casos não sendo respeitadas as regras legais aplicáveis no que respeita à exigência da menção obrigatória relativa aos requisitos de capacidade técnica e financeira, mediante a sua referência expressa.

Estando subjacentes a tais regras, finalidades de publicitação e de transparência, assim como a promoção da concorrência, na criação de condições que potenciem o acesso dos interessados ao procedimento pré-contratual, fica limitado e condicionado o acesso à informação disponibilizada, já que através da mera leitura de cada um dos anúncios não é possível aceder a tal informação.

Acolhendo a fundamentação da sentença recorrida, admitir a possibilidade de existir a mera remissão para as peças de procedimento quanto a tais elementos significaria retirar qualquer sentido ou utilidade à exigência de preenchimento obrigatório nos anúncios do procedimento, dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, tal como decorre da Portaria n.º 701-A/2008.

A obrigação legal de indicação de tal informação tem o objetivo de permitir que os interessados tenham conhecimento, através da simples leitura do anúncio, das condições mínimas de acesso ao procedimento, sem necessidade de para o efeito realizar outra qualquer diligência, como seja, aceder às peças do procedimento, seja através da plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante ou através de outro sítio, em que tais informações se encontrem disponíveis.

Se assim não fosse, bastaria o disposto na alínea h), do n.º 1 do artigo 164.º do CCP, por já esta disposição estabelecer que o programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher, passando a ser desnecessário ou constituir mesmo uma verdadeira inutilidade, prever essas menções nos anúncios do concurso.

Admitir a possibilidade de nada se dizer ou de existir uma mera remissão para as peças do procedimento, significaria derrogar as disposições que prevêem que a informação respeitante aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira seja disponibilizada nos anúncios, não prestando qualquer informação aos interessados, na medida em que já se sabe que, necessariamente, tais requisitos constam do Programa do procedimento.

Referir no anúncio que os requisitos em causa estão previstos no Programa do concurso seria, por isso, totalmente irrelevante, já que tal teria sempre que ocorrer por força da citada alínea h), do n.º 1 do artigo 164.º do CCP.

Donde o sentido da previsão de obrigatoriedade de preenchimento dessa informação nos anúncios só pode ser o de expressamente se identificar os requisitos mínimos em causa.

Por outro lado, tendo em consideração as concretas especificidades do procedimento concursal por prévia qualificação, temos que a informação relativa aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira se assume como essencial para a formação da vontade de determinado interessado apresentar ou não candidatura no concurso, por contender com aspeto determinante para a possibilidade de poder ser ou não qualificado e, portanto, aceder ao concurso.

Acresce que, no caso em apreço, as exigências de publicitação e de transparência assumem ainda maior relevância, por terem sido introduzidas alterações aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira dos candidatos, na sequência de pedidos de esclarecimento formulados pelos interessados, estando em causa alterações que interferem diretamente com as condições de acesso ao procedimento.

Como referido no discurso fundamentador da sentença recorrida, que ora se acolhe: “já não nos estarmos sequer a referir ao anúncio inicial do procedimento, mas sim a alterações a aspectos fundamentais das peças, que contendem com a própria qualificação dos candidatos.

Dito de outro modo, do teor dos anúncios que aqui se apreciam não é possível aferir que foram efectuadas alterações essenciais aos requisitos de capacidade técnica e financeira, nada resultando do respectivo conteúdo que indicie sequer a concretização de tais alterações, o que in casu tem evidentes repercussões na possibilidade de participação no procedimento, atendendo a que se diminuíram as exigências previstas inicialmente no que concerne aos requisitos técnicos.

Como se disse supra, quanto aos serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos, concretamente monstros, verdes e óleos alimentares usados, bem como quanto à recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição, passou-se de uma exigência de experiência igual ou superior a dez anos (na versão inicial do programa), para uma experiência igual ou superior a três anos (na versão rectificada daquela mesma peça), o que, em termos abstractos, significa o alargamento da concorrência, ao permitir que interessados com menos anos de experiência nos trabalhos concretamente identificados possam também apresentar candidatura.

Ou seja e a título meramente ilustrativo, poderá dar-se o caso de um determinado operador económico ter visto o anúncio inicial e ter consultado as peças do procedimento para aferir das condições de qualificação, tendo então concluído não cumprir os requisitos de capacidade técnica, por não possuir e experiência mínima exigida quanto a serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos, concretamente monstros, verdes e óleos alimentares usados.

Confrontado com o anúncio de prorrogação de prazo para apresentação de candidaturas, esse mesmo interessado não é informado que os requisitos mínimos de capacidade técnica são agora menos exigentes, já permitindo a sua participação. Porém, constatando-se que nada no teor do anúncio publicitado indicia sequer que foram efectuadas alterações a aspectos fundamentais das peças do procedimento, o interessado em causa não procede a nova consulta das peças do procedimento, assim não se apercebendo que passou a cumprir os requisitos mínimos de acordo com a versão das peças rectificada.

E nem se diga que lhe seria exigível supor que tinham sido efectuadas alterações a aspectos fundamentais das peças do procedimento e que, portanto, sobre si impendia o ónus de consultar as peças rectificadas para se inteirar do seu novo conteúdo.

Na verdade, conforme resulta do disposto no artigo 175.º do CCP, a alteração de aspectos fundamentais das peças do procedimento não é o único motivo para a prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas. Em bom rigor, a prorrogação poderá ter também como fundamento o atraso na comunicação dos esclarecimentos ou das rectificações das peças nos termos do artigo 166.º do CCP (cf. artigo 175.º, n.º 1), ou resultar mesmo de pedido fundamentado apresentado por qualquer interessado que tenha adquirido as peças do procedimento (cf. artigo 175.º, n.º 3).

Por tal motivo, não se afigura sequer razoável exigir aos interessados a consulta das peças, para aferirem de eventuais alterações aos requisitos mínimos de capacidade técnica com as quais não podem razoavelmente contar, por não lhes ser dada qualquer informação que lhes permita ter conhecimento de que foram efectuadas rectificações.

Concluímos, pois, por tudo quanto se disse, que a Entidade Demandada não fez constar dos anúncios que publicou no Diário da República e no JOUE todas as menções obrigatórias, violando, desse modo, as normas constantes dos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CCP, bem como a Portaria n.º 701-A/2008 e o Regulamento (CE) n.º 1564/2005.

A tal conclusão não obsta o invocado pela Entidade Demandada no que concerne à circunstância de todos os interessados que adquiriram as peças do procedimento terem sido notificados da decisão de prorrogação de prazo para apresentação das candidaturas (a qual foi submetida na plataforma electrónica utilizada) e de se encontrarem disponíveis para consulta, na sua sede, as peças do procedimento rectificadas.

Na verdade e como já se viu, não só não é de afastar a hipótese de existirem outros potenciais interessados que não tenham adquirido as peças do procedimento e que, portanto, não se encontrassem registados na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, como também se constata que a lei exige mais do que as actuações enunciadas pela Entidade Demandada. Isto é, a lei não se limita a impor que as peças do procedimento estejam disponíveis para consulta dos interessados (conforme artigo 133.º do CPC, aplicável ao caso ex vi artigo 162.º, n.º 1 do mesmo Código) e que as decisões de prorrogação de prazo para apresentação das candidaturas sejam juntas às peças do concurso e notificadas a todos os interessados que as tenham adquirido (conforme 1.ª parte do artigo 175.º, n.º 4 do CCP), actuações cujo cumprimento pela Entidade Demandada não vem colocado em causa nestes autos.

Sucede contudo que a lei exige mais do que isso, impondo ainda, nos termos do artigo 175.º, n.º 4, 2.ª parte do CCP, que as entidades adjudicantes publicitem aviso das decisões de prorrogação de prazo para apresentação das candidaturas, sendo que para o efeito os respectivos anúncios deverão cumprir o disposto nos artigos 131.º, n.º 1 a 3 e 167.º, n.º 1 do CCP – o que, nos termos já apurados, não foi cumprido no caso concreto.

Pelo que o cumprimento do disposto nos artigos 133.º e 175.º, n.º 4, 1.ª parte do CCP não desonerava a Entidade Demandada de publicitar avisos de prorrogação de prazo nos termos dos artigos 131.º, n.º 1 a 3 e 167.º, n.º 1 do CCP, por expressa imposição do artigo 175.º, n.º 4, 2.ª parte do mesmo diploma, o que a não ter sido efectuado, dadas as omissões dos anúncios publicitados, implica necessariamente a violação destas normas.

Ademais, e conforme alegado pelas Autoras, a actuação da Entidade Demandada contende igualmente com os princípios da publicidade, da transparência e concorrência.

Quanto ao princípio da publicidade, o mesmo reconduz-se à exigência de que “(…) através da publicidade, se dê a conhecer todos os elementos de facto e de direito essenciais à identificação das decisões ou deliberações em causa e à percepção do seu conteúdo – quando for caso disso, também a sua fundamentação –, enfim, todos os elementos necessários para que as pessoas a quem tais actos interessem os possam situar correctamente no seio do procedimento e conhecer clara e globalmente os seus efeitos‖ (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pág. 229).

Por seu turno, “o princípio da transparência no contexto da contratação pública, implica, além do mais, uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo de uma forma adequada, para evitar surpresas aos operadores económicos e exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais” – cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 19.03.2013, proferido no Proc. n.º 0587/12 (disponível em www.dgsi.pt).

Tais princípios não foram cumpridos no caso em apreço, porquanto, como se viu, a Entidade Demandada não fez constar dos anúncios de prorrogação de prazo para apresentação de candidaturas todos os elementos obrigatoriamente exigidos por lei. Portanto, não deu a devida publicidade a informações essenciais para a opção de participação dos eventuais interessados no procedimento, não tendo feito constar de forma clara e expressa dos anúncios os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.

Com a sua conduta, a Entidade Demandada colocou ainda em causa o princípio da concorrência, por não ter sido assegurada a igualdade de acesso ao procedimento de todos os operadores eventualmente interessados.

Sintetizando de forma relevante o significado deste princípio (considerado por doutrina e jurisprudência como a trave-mestra da contratação pública), veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte proferido em 25.03.2010, no Proc. n.º 257/09.7BEPRT (disponível em www.dgsi.pt):

- (…) Ora o processo de construção do mercado interno, enquanto objectivo da União que “… compreende um espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada …”, reclama necessariamente um mercado concorrencial e a afirmação/efectivação quer do princípio da livre concorrência [cfr., entre outros, os arts. 03.º, n.º 3 do TUE, 03.º, 26.º, 40.º, 49.º, 56.º, 57.º, 60.º, 61.º, 101.º e segs. do Tratado de Funcionamento da União Europeia - versão consolidada publicada JOUE, C 115, de 09.05.2008] (…).

O princípio da concorrência reclama nas palavras de Marcelo Rebelo de Sousa e de André Salgado Matos que se mostre assegurado ou garantido “… o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar, e que, em cada procedimento, seja consultado o maior número possível de interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei imponha …”, sendo que o mesmo “… visa, quer a salvaguarda do normal funcionamento do mercado e a protecção subjectiva dos concorrentes [… arts. 81.º, f), e 99.º, a), c) CRP], quer a melhor prossecução do interesse público que preside à celebração do contrato, na medida em que a concorrência permite em regra que aquela se faça nas melhores condições financeiras para a administração…” (in: “Contratos Públicos - Direito Administrativo Geral”, Tomo III, pág. 75).

Também Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira sustentam a este propósito que é “… na concorrência (no apelo e defesa do mercado, ínsitos nestes procedimentos), que assenta, na verdade, o valor nuclear dos procedimentos (mais ou menos) concursais: é a ela que estes se dirigem e é no aproveitamento das respectivas potencialidades que se baseia o seu lançamento.

Com a existência de um procedimento dirigido à concorrência assegura-se, na medida do possível, que, na satisfação de interesses administrativos que lhes estão cometidos (e que implicam dispêndio de dinheiros públicos ou cedência de bens ou utilidades administrativos), os entes públicos o façam da forma publicamente mais vantajosa possível.

E, quanto mais pessoas se apresentarem perante a Administração, como eventuais futuros contratantes, quanto mais pessoas quiserem negociar com ela, no mercado administrativo, melhor: maior será o leque de ofertas contratuais - e o leque de escolha da Administração - e mais procurarão os concorrentes optimizar as suas propostas.

É esta uma das razões por que os procedimentos concursais foram legalmente erigidos no principal modus negociandi do mercado administrativo.

Chamar a concorrência, lançar um concurso, pressupõe, portanto, considerar os concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam e concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis …” (in: “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa. Das Fontes às Garantias”, 2005, págs. 100 e 101; vide ainda, no mesmo sentido, Rodrigo Esteves de Oliveira em: “Os princípios gerais da contratação pública” in: «Estudos da Contratação Pública - I», pág. 67). (…)”.

Sucede contudo que, in casu, a actuação da entidade adjudicante constituiu um obstáculo ao mais amplo acesso ao procedimento por parte de interessados em contratar, por não ter sido dada a devida publicidade à alteração dos requisitos mínimos de capacidade técnica.

Concretamente tendo em consideração a diminuição da exigência quanto à experiência em alguns dos trabalhos a executar, não é de afastar a hipótese de interessados que passaram a cumprir os requisitos mínimos (atenta a versão rectificada das peças) não terem participado no procedimento, em virtude de não terem tido conhecimento das referidas alterações.

Motivos pelos quais se consideram igualmente violados, in casu, os princípios da publicidade, da transparência e da concorrência.

Porém, aqui chegados, cumpre ora averiguar se, conforme alegado pela Entidade Demandada, pese embora as omissões detectadas, as mesmas não deverão conduzir à invalidade do procedimento concursal aqui em análise, por constituírem meras irregularidades não invalidantes.

Invoca a Entidade Demandada, para o efeito, que os anúncios referiam de forma expressa os modos e locais de acesso às peças do procedimento, estando as mesmas disponíveis para consulta dos interessados. Em suma, sustenta que, ao acederem aos anúncios de publicitação da decisão de prorrogação de prazo de apresentação das candidaturas, todos os potenciais interessados ficaram a saber todos os elementos de identificação da entidade adjudicante, bem como a forma de a contactar e de obter as peças do procedimento, assim se tendo garantido o acesso de todos os potenciais interessados às peças do procedimento em condições de igualdade.

Porém, no caso concreto, o Tribunal considera não serem de atender os argumentos invocados pela Entidade Demandada neste particular, na medida em que se julga que a questão em análise exige mais do que uma mera igualdade nas condições de acesso às peças do procedimento rectificadas, reclamando ainda que a publicidade das rectificações efectuadas permitisse que os eventuais interessados se apercebessem de que tinham sido efectuadas alterações a aspectos fundamentais das peças do procedimento – o que não ocorre in casu, por dos anúncios publicitados não constar qualquer indício de que haviam sido alterados os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.

Vejamos mais concretamente.

O anúncio do concurso visa dar a conhecer aos potenciais interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não de uma proposta/candidatura.

Conforme resulta do considerando 36 do preâmbulo da Directiva 2004/18/CE, está aqui em causa assegurar a concorrência efectiva no domínio dos contratos públicos, o que “exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros. As informações contidas nesses anúncios devem permitir aos operadores económicos da Comunidade apreciar se os contratos propostos lhes interessam. Para esse efeito, convém dar-lhes conhecimento suficiente do objecto do contrato e das respectivas condições. (…) Nos concursos limitados, a publicidade deve ter a particular finalidade de permitir aos fornecedores dos Estados-Membros manifestarem o seu interesse nos contratos, solicitando às entidades adjudicantes um convite para apresentar propostas nas condições exigidas” (realce nosso).

Assim, - os anúncios de concurso (…) têm por objectivo dar a conhecer o conjunto das informações necessárias aos operadores económicos para decidirem se e como concorrer a um determinado contrato” (Cláudia Viana, Os princípios comunitários na contratação pública, Coimbra Editora, pág. 525).

Conforme resulta do acórdão do TCA Sul de 05.05.2016, proferido no Proc. n.º 12897/16 (disponível em www.dgsi.pt), “(…) todas as menções que constam do anúncio devem constar também das peças do procedimento, embora aqui com mais desenvolvimentos. Assim sendo, as lacunas ou omissões que se verifiquem no anúncio do concurso são (ou devem ser) susceptíveis de ser supridas através da consulta do programa do concurso e do caderno de encargos. E se assim acontecer, parece, numa primeira análise, que a falta das informações legalmente obrigatórias nos anúncios de concursos nenhuma consequência terá no que concerne à validade do procedimento. Porém, nem sempre assim sucederá; tudo depende das circunstâncias do caso, importando ponderar, além do mais, que tipo de informação foi omitida e qual a situação concreta em que se vêm colocados os potenciais interessados caso pretendam consultar as peças do procedimento. Na verdade, por vezes “as circunstâncias e pressupostos desse suprimento [não] o tornam de fácil acesso e realização - tão fácil (ou quase tão fácil) quanto o é a consulta do anúncio publicado - e podem até, muitas vezes, revelar-se desmotivantes, pelas dificuldades de que se revestem: - quer obrigando o virtual interessado a inscrever-se e registar-se na plataforma electrónica ou a deslocar-se aos serviços da entidade adjudicante, únicas formas de ele ter acesso às peças do procedimento; - quer porque as lacunas dos anúncios versam precisamente sobre elementos de identificação da entidade adjudicante e de seus endereços electrónico e imobiliário; ou então porque versam sobre elementos do contrato (nomeadamente, respectivo valor) cujo conhecimento é decisivo para suscitar nos interessados a vontade de se darem aos incómodos necessários à consulta das peças do procedimento.” (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., pág. 383) (…)”.

Retornando ao caso em apreço, temos desde logo que as informações contidas nos anúncios relativos à prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas não permitem aos operadores económicos aferir sequer se podem ou não apresentar candidatura no procedimento em análise, atendendo concretamente ao facto de nada no teor dos anúncios indiciar que foram efectuadas alterações a aspectos fundamentais das peças do procedimento.

Por outro lado, as exigências de publicidade através dos anúncios têm especial acuidade no procedimento aqui em análise, enquanto concurso limitado por prévia qualificação, sendo exigível que a publicidade efectuada tenha a particular finalidade de permitir aos operadores económicos aferir da respectiva possibilidade de apresentarem a respectiva candidatura, decisão que não poderão tomar sem que lhes seja dado efectivo conhecimento das condições de acesso ao procedimento – revelando-se essencial, portanto, que tenham conhecimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.

Nessa medida, as rectificações efectuadas às peças contendem com as próprias condições de acesso ao procedimento por parte dos interessados, através do estabelecimento de requisitos mínimos de capacidade técnica menos restritivos quanto a alguns dos trabalhos a executar.

E conforme já explicitado supra, a alteração efectuada implica, em abstracto, o alargamento do número de operadores económicos que preencham os requisitos mínimos e que se encontram em condições de apresentar candidatura no procedimento em análise.

Sucede contudo que, ao não efectuar a publicidade nos termos legalmente impostos, a Entidade Demandada colocou em situação de desigualdade os interessados que se encontravam inscritos na plataforma electrónica (e que, por esse motivo, foram directamente notificados da decisão de prorrogação de prazo) e os que não se encontravam inscritos, antes tendo optado inicialmente por consulta das peças por qualquer das outras vias disponíveis.

É que quanto a estes, reitera-se, não é de afastar a possibilidade de existirem interessados que passaram a cumprir os requisitos mínimos (atenta a versão rectificada das peças) e que não tenham participado no procedimento, precisamente porque não tiveram conhecimento das referidas alterações.

Tanto mais que o que está aqui em causa é um segundo anúncio relativo a este concurso limitado por prévia qualificação, o que implica que o desconhecimento da alteração das condições de acesso ao procedimento (através do estabelecimento de requisitos mínimos de capacidade técnica menos restritos) é decisivo para a não formação da vontade de apresentar candidatura, porquanto a mera leitura dos avisos de prorrogação de prazo não é suficiente para suscitar nos interessados a vontade de procederem a nova consulta das peças do procedimento.

Isto é, pese embora os interessados fiquem a saber as condições de acesso às peças do procedimento ao acederem aos anúncios relativos à prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas, os mesmos desconhecem que foi efectuada uma rectificação às peças que justifique uma segunda consulta das peças do procedimento.

E nem se diga que sobre os interessados impende a obrigação de consultar e analisar as peças do procedimento também na sua versão rectificada, por se afigurar que não lhes é exigível deduzir que foram efectuadas alterações a aspectos fundamentais das peças, com as quais não podiam razoavelmente contar já que, precisamente, a Entidade Demandada omitiu nos avisos de prorrogação de prazo qualquer menção às alterações efectuadas – em violação, ademais, das normas aplicáveis ao caso, conforme melhor explicitado supra.

É certo que o princípio do aproveitamento do acto, nesta sede apelidado de princípio do favorecimento do procedimento concursal, impõe uma actuação judiciária no sentido de evitar a prática de actos inúteis, devendo manter-se na ordem jurídica o acto que, não obstante inquinado de ilegalidade indutora da sua anulação, não poderá deixar de ser renovado, em instância executiva, exactamente no mesmo sentido – cf. acórdão do TCA Norte de 26.09.2013, Proc. n.º 00592/12.1BEPNF (disponível em www.dgsi.pt).

Todavia, as circunstâncias do caso concreto impõem aqui outra conclusão, não sendo o procedimento em causa susceptível de aproveitamento, por se constatar uma efectiva violação da concorrência, tendo-se concretamente colocado em causa as condições de acesso ao procedimento a todos os eventuais interessados em posição de igualdade.

Pelos motivos expostos, assume-se como relevante o risco potencial de não se terem apresentado ao procedimento interessados que desconheciam a circunstância de terem passado a cumprir as exigências mínimas de acesso ao procedimento (depois de num momento inicial não preencherem os requisitos mínimos de capacidade técnica), o qual reclama que seja atribuída força invalidante às omissões detectadas nos anúncios relativos à prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas.

Pelo que, concluindo, ocorre efectivamente violação dos princípios da publicidade, transparência e concorrência, bem como dos artigos 131.º, 167.º e 175.º do CPC, por não terem sido assegurados, no caso concreto, todos os mecanismos de publicidade legalmente impostos, ilegalidades essas que têm aqui necessariamente força invalidante do procedimento concursal em análise.

Tal terá como consequência necessária, conforme peticionado pelas Autoras, que a Entidade Demandada deva proceder à publicitação de novos anúncios do procedimento aqui em causa, sem repetir as omissões detectadas, única forma de proceder à respectiva sanação.”.

Assim, é de decidir no sentido da improcedência do alegado erro de julgamento, tendo a sentença recorrida decidido corretamente no sentido de os anúncios retificativos publicados no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia não respeitarem as formalidades atinentes ao respetivo conteúdo, em face da indicação dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira relativos à prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas, imposta pela remissão efectuada pelo artigo 175.º, n.º 4 para os artigos 131.º, n.ºs 1 a 3 e 167.º, n.º 1 e destes para a Portaria n.º 701-A/2008, além de não se verificarem os pressupostos para que se possa considerar pela irrelevância de tais invalidades, para efeitos de manutenção dos atos procedimentais praticados e a sua consequente não anulação.

Pelo exposto, acolhendo na totalidade a fundamentação da decisão recorrida, por ter procedido a um correto julgamento dos facto e do direito, será de julgar improcedente o invocado erro de julgamento, por não provado o seu respetivo fundamento.


*

Termos em que, em face do exposto, será de negar provimento a ambos os recursos, mantendo integralmente a sentença recorrida.

*

Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

I. Segundo o n.º 2 do artigo 88.º do CPTA, as exceções dilatórias e nulidades processuais que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que tenham sido decididas não podem vir a ser reapreciadas.

II. Não tendo a matéria da exceção dilatória de ilegitimidade ativa sido suscitada na fase dos articulados, nem conhecida e decidida no saneador-sentença, não pode ser suscitada em fase de recurso, nem conhecida pelo Tribunal ad quem.

III. Nos termos do n.º 1 do artigo 167.º do CCP, o concurso limitado por prévia qualificação é publicitado no Diário da República através de anúncio conforme modelo aprovado por portaria.
IV. Considerando a data de abertura do procedimento, o diploma a que se refere o n.º 1 do artigo 167.º do CCP é a Portaria n.º 701-A/2008, de 29/09, a qual estabelece o modelo de anúncio aplicável ao concurso limitado por prévia qualificação, no seu Anexo III.

V. Resulta do Anexo III da referida Portaria n.º 701-A/2008, de 29/09, a obrigação de o aviso mencionar os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira.

VI. Nos termos do n.º 2 do artigo 167.º do CCP ao concurso limitado por prévia qualificação é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 131.º.
VII. O n.º 1 do artigo 131.º do CCP, ao regular o anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, estipula que quando a entidade adjudicante pretenda publicitar o concurso público no Jornal Oficial da União Europeia deve fazê-lo através de um anúncio conforme modelo constante do anexo II do Regulamento (CE) n.º 1564/2005, da Comissão, de 07/09, que estabelece os formulários-tipo para publicação de anúncios no âmbito dos processos de adjudicação de contratos públicos em conformidade com as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, respeitando o seu anexo II ao formulário de Anúncio de Concurso, o qual é aplicável por força da remissão prevista no n.º 2 do artigo 167.º CCP.

VIII. Nos termos do disposto no ponto III. 2) do citado Anexo II ao Regulamento (CE) n.º 1564/2005, relativo às “Condições de participação”, previstas nesse anexo, do anúncio de concurso devem constar, entre outras, as menções previstas no ponto III. 2.2), relativas à capacidade económica e financeira e no ponto III.2 3), relativas à capacidade técnica.

IX. Quanto ao regime da publicitação de rectificações ou esclarecimentos, importa o disposto no artigo 175.º do CCP.

X. O anúncio de publicitação da abertura do concurso limitado por prévia qualificação e o respectivo anúncio rectificativo devem prever expressamente os requisitos mínimos de capacidade técnica e económico-financeira dos candidatos.

XI. Viola o regime legal aplicável o anúncio que omita totalmente essas menções, assim como o anúncio que preveja esses requisitos mediante remissão para as normas aplicáveis do Programa do concurso, se neste último caso não for possível assegurar a completa apreensão das alterações introduzidas ao primitivo anúncio publicitado, por em ambos os casos não ser possível assegurar a plena publicitação e transparência dos requisitos aplicáveis, designadamente, em face de tais requisitos terem sofrido alteração em relação aos primitivos anúncios publicitados.


*

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento a ambos os recursos, por não provados os seus respetivos fundamentos, mantendo integralmente a decisão recorrida, de procedência da ação de contencioso pré-contratual.

Custas pelos Recorrentes, em partes iguais – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.


(Ana Celeste Carvalho - Relatora)


(Paulo Gouveia)


(Joaquim Condesso)