| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I - RELATÓRIO
IMI – I. M. I. (IMII) interpôs recurso da sentença do TAF de Leiria, que julgou improcedente a presente acção, na qual se pedia a declaração de caducidade do acto de adjudicação e, consequentemente, a prática do acto de adjudicação a favor da A.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: ” I- Entende a ora Recorrente que mal andou a Douta Sentença quando entendeu que o documento em falta pela adjudicatária, não era, com rigor, um verdadeiro documento de habilitação, decidindo que “a falta da sua apresentação sempre seria incapaz de conduzir à caducidade da adjudicação, por tanto não se coadunar com o imperativo legal decorrente do art. 86.º do CCP”.
II- Referindo ainda (mal) a Douta Sentença que “a declaração de caducidade da adjudicação requisita, em qualquer caso, que tenha sido omitida a entrega de documento de habilitação – e não de qualquer outro, que ainda assim a entidade adjudicante pudesse configurar como relevante no âmbito do procedimento concursal em questão. Assim, desde logo por se configurar como omissão não imputável ao adjudicatário, por se poder associar a erro cometido pela entidade adjudicante; mas ainda por, rigorosamente, não se estar perante documento de habilitação, a declaração de caducidade da adjudicação mostra-se legalmente inadmissível. (…)”
III - Ora, não pode concordar a ora Recorrente com tal decisão, uma vez que, como bem refere a Douta Sentença no ponto 3 dos factos dados como provados:
«Estabelece por sua vez o art. 25.º do Programa do Procedimento publicitado pelo anúncio n.º 4097/2017, referido em “1”, o seguinte:
“25. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
25.1. O adjudicatário deve apresentar na plataforma eletrónica de contratação pública em http://www.vortalgov.pt, no prazo de 10 (dez) dias úteis contados da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos que comprovam a sua habilitação, obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:
25.1.1. Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo III do presente Programa, do qual faz parte integrante, nos termos dispostos na alínea a) do n.º 1 do 21 artigo 81.º do CCP;
25.1.2. Documentos comprovativos que não se encontram nas situações previstas nas alíneas b), d) e) e i) do artigo 55.º do CCP, nomeadamente:
25.1.2.1. Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, para identificação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções;
25.1.2.2. Situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;
25.1.2.3. Situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;
25.1.2.4. Certificado do registo criminal, para efeitos de celebração de contratos públicos de todos os titulares de órgãos sociais da administração, direção ou gerência que se encontrem em efetividade de funções;
25.1.3. Informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como do respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum.
25.2. Nos termos do disposto no artigo 86.º do CCP, o adjudicatário dispõe de 3 (três) dias úteis para suprir eventuais irregularidades detetadas nos documentos de habilitação apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação.”». (sublinhado nosso)
IV - Em 18.09.2017, foi enviada à adjudicatária mensagem para entrega dos documentos de habilitação e prestação de caução, conforme o estipulado no Programa do Concurso, e em 29.09.2017, a contra-interessada D. apresentou alguns dos documentos de habilitação, mas, a 04.10.2017, veio o Recorrido notificar a contra-interessada D., a solicitar a entrega do documento de habilitação em falta (documento elencado no ponto 25.1.3. do Programa), em prazo determinado para o efeito.
V- O prazo que consta naquela notificação é o que é mencionado no n.º 2 do artigo 25.º do Programa de Concurso, ou seja, o adjudicatário dispunha de 3 dias úteis para suprir eventuais irregularidades detetadas nos documentos de habilitação apresentados.
VI- A verdade é que a contra-interessada D. apenas apresentou o documento em falta em 25.10.2017, o que significa que o apresentou 15 dias úteis após a notificação por parte do Recorrido, pelo que, esta falta de diligência no cumprimento dos prazos não pode ficar imune de consequências legais, designadamente, a caducidade da adjudicação.
VII- Face ao exposto, só podemos concluir que o procedimento pré-contratual está inquinado de ilegalidades graves, que põem em causa os princípios da legalidade, da concorrência e da transparência – princípios basilares da Contratação Pública, pois, não foram cumpridos os procedimentos imperativos do Código dos Contratos Públicos.
VIII- Entendeu a Douta Sentença aqui em crise que tal omissão de pronuncia também não é relevante, uma vez que analisando os factos, a não apresentação do documento de habilitação pela adjudicatária foi por culpa da entidade adjudicante, com o que não podemos concordar.
IX- A concorrente contra-interessada conhecia – e tinha de conhecer – as peças do procedimento e o disposto no CCP, pelo que bem sabia que teria de entregar aquele documento, no prazo legal após notificação da adjudicação, e tal falta de entrega, com a qual a lei comina com a caducidade da adjudicação, constitui direitos na esfera dos demais concorrentes – nomeadamente daquele que está ordenado em segundo lugar – que criam expetativas legitimas, baseadas na legalidade – e vinculação - dos atos da Entidade Adjudicante.
X- E se é certo que a Entidade Adjudicante, aqui recorrida, cometeu lapsos de notificação e de procedimento, certo é também que a contra-interessada ultrapassou todos os prazos legais e não entregou, tempestivamente um dos documentos de habilitação previstos no procedimento, pelo que não se vislumbram razões para que a caducidade da adjudicação não opere, até porque a mesma constitui ato vinculado da Entidade Adjudicante.
XI- Se a desculpabilização da omissão pode operar num primeiro momento (após a notificação da adjudicação e apresentação dos documentos de habilitação e caução), mas não podem existir omissões desculpáveis no seguimento de uma segunda notificação para esse efeito, e quando, ainda que tacitamente, a Entidade Adjudicante, decidiu considerar a primeira falta desculpável e não imputável à adjudicatária – ainda que não possuísse qualquer dado para tal conclusão
XII- Não é possível, pois, qualquer justificação para que a Adjudicatária apresentasse um documento de habilitação que deveria ter sido apresentado em 3 dias úteis, em 15 (já no decurso de uma “segunda oportunidade”).
XIII – Prossegue mal, salvo o devido respeito, a Douta Sentença quando refere que “o documento não constava da lista de documentos de habilitação, cuja entrega foi solicitada por meio de mensagem enviada à aqui contra-interessada, na sequência da notificação da decisão de adjudicação (…). Considera-se assim, desde logo, que o facto de nenhuma referência se fazer a tal documento na lista, insiste-se, de “documentos obrigatórios” enviada pela entidade adjudicante à adjudicatária, seria passível de criar nesta a convicção (errónea) de que, ainda que constasse de norma do programa, a entrega de tal documento não fosse reputada de “obrigatória”.”
XIV- A Douta Sentença faz apenas suposições sobre a razão pela qual a adjudicatária não apresentou, num primeiro momento, a declaração que constava como documento de habilitação no Programa, o que não nos parece, salvo o devido respeito, poder ser feito pelo tribunal, porque, objetivamente, não resulta dos autos qualquer dado que permita concluir de tal forma, quando os documentos de habilitação estavam plasmados no já citado e transcrito artigo 25.º do Programa do Procedimento, que foi e deve ser
XV - A Entidade Adjudicante teria de, no dia imediatamente seguinte ao decurso do segundo prazo conferido, e verificando-se a não entrega do documento de habilitação naquela data, declarar a caducidade da adjudicação.
XVI- Ora, a falta atempada do documento, neste segundo momento, não é efetivamente analisada pela Douta Sentença, pois nada refere que a apresentação efetiva do documento ocorreu após 15 dias úteis da (segunda) notificação, ou seja, a 25 de outubro de 2017, ou seja, a presente ação centra-se nesta falta de entrega após a segunda notificação, e sobre a mesma, a Douta Sentença nada diz, o que consubstancia omissão de pronúncia.
XVII - Perante os factos dados como provados em 10. e 11., o Tribunal a quo deveria ter extraído a única conclusão possível: o documento de habilitação foi entregue após 21 dias após a (segunda) notificação, correspondendo a 15 dias úteis, quando o artigo 25.2 do Programa do Procedimento estabelece o prazo de 3 dias úteis para este efeito.
XVIII- Deveria, assim, a Douta Sentença recorrida ter apreciado esta questão e concluir que no momento da apresentação do documento de habilitação em falta já tinha ocorrido a caducidade da adjudicação, pois o prazo estipulado para a apresentação do mesmo (3 dias úteis) não foi cumprido pela Adjudicatária, aqui contra-interessada, devendo ter-se por entendido que a notificação (a segunda concedendo prazo de entrega até 10.10.2017) era imperativa e traduziria um prazo preclusivo para a adjudicatária, pois já era o segundo prazo conferido (conforme resultava clara e objetivamente do citado artigo 25.2 do PP),
XIX - Assim, não se aceita a decisão proferida pela Meritíssima Juiz do Tribunal a quo quando refere que a não entrega atempada da declaração é desculpável (ou não imputável à adjudicatária) face à conduta da administração, quando na verdade, o que está aqui em causa, é a apresentação do referido documento 15 dias úteis após a notificação da Entidade Adjudicante à Adjudicatária para suprir deficiência dos documentos de habilitação – que não a primeira omissão de entrega no prazo inicial, o que parece ter sido confundido pela Douta Sentença em crise, o que, consequentemente, origina a caducidade da adjudicação.
XX - Por outro lado, entende a Douta Sentença que não estamos perante um verdadeiro documento de habilitação e, como tal, a falta de entrega do mesmo nunca poderia ter como consequência a caducidade da adjudicação, tal como estabelecido no artigo 86.º do CCP, referindo que “considerando o teor da norma, é possível concluir que, além dos expressamente mencionados no artigo 81.º (nos quais, como vimos, não se inclui informação daquele cariz), a entidade adjudicante poderia ainda exigir ao adjudicatário, no caso da situação que nos ocupa, de procedimento dirigido à celebração de contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa (cf. Art. 81.º, n.º 6). Ora, como claramente se vislumbra, a declaração solicitada não visa a comprovação da titularidade de quaisquer habilitações, motivo por que é insusceptível de se enquadrar na previsão contida no n.º 6 da norma.”
XXI- Contudo, carece de razão a Douta Sentença, uma vez que a informação solicitada é necessária para que haja um parecer prévio vinculativo dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública, sem o qual o contrato é nulo.
XXII- O que significa que a declaração, com tal teor, destina-se a averiguar que a Adjudicatária tem condições para proceder à assinatura e execução do contrato, o que consubstancia um verdadeiro documento de habilitação, já que esta declaração é suscetível de comprovar a titularidade de habilitação da adjudicatária para celebrar o contrato de aquisição de serviços, já que, se não cumprir com as condições de ausência de ligações familiares, não tem as habilitações, em sentido lato, para a celebração e execução do contrato.
XXIII - A partir das normas restritivas conjunturais emanadas após o ano de 2010 (os sucessivos PEC), as Leis do Orçamento de Estado restringiram a celebração de contratos de prestação de serviços pelas entidades públicas, e para controlo desses novos contratos e suas renovações, impôs a LOE 2011 (lei 55-A/2010), nomeadamente no seu artigo 22.º, que as prestações de serviços contratadas por entidades públicas, como é o caso dos Hospitais EPE, fossem precedidas de parecer prévio vinculativo dos membros do governo.
XXIV - Esse artigo, assim como os artigos de todas as LOE que lhe sucederam, continuaram, até hoje, a prever a exigência de tal parecer prévio, cuja inexistência gera a nulidade do contrato – cfr. artigo 22.º, n.º 6 da citada LOE 2011, e nesse ano de 2011, e em cumprimento no estipulado no citado artigo da LOE, entrou em vigor a Portaria n.º 4- A/2001, de 3 de janeiro, que definia os requisitos do aludido parecer prévio favorável do governo, norma esta que foi reproduzida no ano seguinte na Portaria 9/2012, de 10 de janeiro, e nas sucessivas Portarias dos anos seguintes, que regulam a tramitação do parecer prévio vinculativo.
XXV- Será, pois, evidente que, no âmbito das normas de combate à corrupção – que têm sido timbre nos últimos anos em Portugal – e na senda de restrição da celebração de contratos de prestação de serviços, o Estado tem apertado estes contratos, exigindo a sua prévia validação pelos membros do governo responsáveis, e os Hospitais EPE encontram- se vinculados a tais normas, constando no seu âmbito subjetivo.
XXVI - Bem andou a Entidade Adjudicante ao exigir a declaração em causa nos autos, porquanto, após concluir o procedimento de contratação, teria ou terá de prestar informações sobre a contraparte, pelo que tal declaração é o único meio de a Entidade Adjudicante se munir da certeza (ou pelo menos da declaração sob compromisso) de que o adjudicatário não se encontra em situação que possa gerar a nulidade do contrato, nomeadamente por ter relação ou participação de ex-colaboradores do órgão ou serviço, bem como do respectivo cônjuge, algum parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum.
XXVII - Estes requisitos estão a par com quaisquer outros requisitos de habilitação de uma entidade adjudicante, na medida em que o incumprimento dos respetivos requisitos gera a nulidade do contrato – cominação para a falta de uma licença ou para a existência de relações familiares conforme previsto nas normas.
XXVIII - Termos em que, e muito ao contrário do que foi o entendimento da Douta Sentença, a declaração em causa é essencial e imprescindível para a celebração do contrato, na medida em que as informações nela contidas influenciam a emissão do parecer prévio favorável do governo, e para além de ser um documento simples, dependente unicamente do adjudicatário e fácil de obter, emitir e entregar à entidade adjudicante, não exigindo esforço anormal ou despesas que pudessem colocar em causa a sua exibilidade.
XXIX – E todos os concorrentes, perante o Programa do Procedimento, estavam cientes da obrigação de tal entrega, e da sua essencialidade e ainda de que a sua omissão poderia gerar a caducidade da adjudicação, o que até foi relembrado à aqui contra- interessada na comunicação de 4.10.2017!
XXX - Pelo que a falta de atempada apresentação conduz, indubitavelmente, à caducidade da adjudicação, única forma de proteger todos os concorrentes, as regras da concorrência, da legalidade e da imparcialidade que enfermam os procedimentos pré- contratuais.
XXI - Termos em que, atendendo às alegações supra expendidas, se impõe a anulação da Sentença ora recorrida, substituindo-se por outra que defira os pedidos da Autora, julgando a ação totalmente procedente, e ordenando a caducidade da adjudicação e a adjudicação à aqui A.”
O Recorrido D. – C. de T. C., S.A (D.) nas contra-alegações não formulou conclusões.
O Recorrido C. H. de L., E.P.E nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “1ª – A Douta Sentença recorrida é irrepreensível, não contendo qualquer erro de julgamento, quer quanto aos factos apurados, quer quanto ao Direito que lhes aplicou.
2ª - A notificação da entidade adjudicante ao omitir na lista de documentos obrigatórios a entregar a declaração em equação, causou o erro do adjudicatário ao omitir tal entrega ou foi adequada a gerar tal erro, pelo que tal omissão não constitui um facto imputável ao adjudicatário ou de culpa sua.
3ª – Temos, portanto, que avaliado o facto – texto da referida notificação – objetivamente, o mesmo impõe a conclusão de que a omissão que a mesma encerra, de não inclusão da declaração pedida no ponto 25.1.3 do Programa do Concurso, é apta e adequada a induzir o adjudicatário à conclusão, ainda que errada, de que essa declaração já não era exigida.
4ª – Seguiu-se uma notificação sem indicação de um prazo e a declaração, uma vez apresentada – independentemente da sua utilidade no procedimento – foi incorporada no procedimento e aceite, reconhecendo-se a causalidade do atraso em facto proveniente do contraente público, não havendo lugar, por isso, ao desencadear dos atos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 86º do CCP.
5ª - Logo, os dados objetivos submetidos á aplicação do Direito pelo Tribunal, são bastantes para que se possa atribuir um nexo de imputabilidade, ou de culpa, entre a descrita conduta da entidade adjudicante e a omissão de entrega da declaração em análise, dentro do prazo estabelecido no Programa do Concurso.
6ª - Não havendo, por isso, simplesmente, lugar à caducidade da adjudicação.
7ª – A autorização prevista no artigo 22º da Lei nº 55-A/2010 de 31 de Dezembro e em normas equivalentes de orçamentos de Estado posteriores e regulamentada, primeiro pela Portaria 4-A/2001, de 3 de Janeiro, depois pela Portaria 9/2012, de 10 de janeiro, não tem aplicação no caso em apreço.
8ª – Nem a referida declaração é exigível atualmente – e ao tempo do procedimento em equação -, mesmo nas contratações de pessoal a que essas normas são aplicáveis.
9ª – A declaração em questão – pese embora conste do programa do concurso - consubstancia um ato inútil no procedimento, não configurando um documento de habilitação e, por isso, não integrando a tipologia constante do artigo 81º do CCP, máxime do seu nº 6.
10ª – A aplicação dos princípios da concorrência e do interesse público, às circunstâncias relativas à entrega da declaração em questão, impõe a validade de todos os atos praticados, impondo que a adjudicação permaneça válida e não caduque.”
O DMMP não apresentou a pronúncia.
Sem vistos, atenta a natureza urgente, vem o processo à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Em aplicação do art.º 663º, n.º 6, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi dos art.ºs. 1.º e 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.
II.2 - O DIREITO
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- aferir da omissão de pronúncia, por a decisão recorrida não ter apreciado a alegação relativa à entrega do documento em falta, a saber, da “informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como ao respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum”, 21 dias após a segunda notificação e não após 3 dias úteis, como determinado no art.º. 25.3 do Programa do Concurso (PC);
- aferir do erro decisório porque ocorreu a caducidade da adjudicação, pois o Contra-interessado não entregou no prazo de 3 dias úteis o documento em falta, por facto que lhe era imputável e que não era desculpável, e porque a mencionada declaração é um verdadeiro documento de habilitação, necessário para comprovar a titularidade da habilitação da adjudicatária para celebrar o contrato de aquisição de serviços e para poder ser dado o parecer prévio vinculativo dos membros do Governo responsáveis pela área das Finanças e da Administração Pública (AP), conforme deriva da aplicação conjugada dos art.ºs. 25 e 25.1.3 e 25.2 do PC e 81.º e 86.º do Código de Contratos Públicos (CCP).
Vem o Recorrente dizer que a decisão recorrida omitiu uma pronúncia porque não apreciou a alegação relativa à entrega do documento em falta 21 dias após a segunda notificação e em violação art.º. 25.3 do PC, que cominava a obrigação dessa entrega em 3 dias úteis.
Esta alegação – de omissão de pronúncia – reconduz-se à invocação de uma nulidade decisória. Tal nulidade foi sustentada por despacho de fls. 328 e 329.
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. art.º 608.º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão. Também nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, para ocorrer a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de se verificar uma situação grave, patente, que implique uma incongruência absoluta.
Ora, no caso em apreço, o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de Direito que levavam à sua decisão.
Explicou o Tribunal, na decisão recorrida, de forma escorreita e com uma fundamentação completa, o seu raciocínio. A simples leitura atenta da decisão permitiria ao Recorrente entender as razões aduzidas pelo Tribunal e compreender que não existia omissão alguma naquele raciocínio, com o qual podia, apenas, não concordar. O Tribunal recorrido explicou que o prazo adicional ocorreu por se estar frente a uma omissão desculpável por banda do Adjudicatário e considerou legítima a concessão de tal prazo. Assim, tal fundamento para a decisão do Tribunal não implica nem uma omissão, nem uma incongruência absoluta da fundamentação, mas só poderia conduzir a um erro de Direito.
Em suma, com a fundamentação adoptada pela decisão recorrida ter-se-á de considerar que não ocorre nenhuma nulidade por omissão de pronúncia ou por contradição entre os fundamentos e a decisão.
O Recorrente pode discordar daquela fundamentação, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão. Evidência de que não existe nulidade alguma na decisão recorrida, pelo que a sua invocação é manifestamente improcedente e impertinente, é o próprio Recorrente arguir a nulidade, e em simultâneo, pelas mesmas razões, o erro na decisão recorrida. Esta invocação simultânea é sinal claro de que o próprio Recorrente reconhece que a decisão não encerrava nulidade alguma, tendo-a arguido desprovido das razões que legalmente fundam a invocação da nulidade decisória.
Por conseguinte, falece manifestamente a invocada nulidade da decisão.
Diz o Recorrente, que a decisão recorrida errou porque ocorreu a caducidade da adjudicação. Advoga o Recorrente, que o Contra-interessado não entregou no prazo de 3 dias úteis o documento em falta, por facto que lhe foi imputável e que não era desculpável. Mais diz o Recorrente, que a mencionada declaração é um verdadeiro documento de habilitação, necessário para comprovar a titularidade de habilitação da adjudicatária para celebrar o contrato de aquisição de serviços e para poder ser dado o parecer prévio vinculativo dos membros do Governo responsáveis pela área das Finanças e da AP, conforme deriva da aplicação conjugada dos art.ºs. 25 e 25.1.3, 25.2 do PC e 81.º e 86.º do CCP.
Os art.s. 81.º e 86.º do CCP – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29-01, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02-10, aqui aplicáveis - determinam o seguinte:
“Artigo 81.º
1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo II ao presente Código e do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º
2 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar os alvarás ou os títulos de registo emitidos pelo Instituto. da Construção e do Imobiliário, I. P., contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar ou, no caso de o contrato respeitar a um lote funcionalmente não autónomo, as habilitações adequadas e necessárias à execução dos trabalhos inerentes à totalidade dos lotes que constituem a obra.
3 - Para efeitos da verificação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode apresentar alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.
4 - No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no n.º 1, deve também apresentar o respectivo certificado de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do contrato a celebrar.
5 - O adjudicatário, ou um subcontratado referido no n.º 3, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio que não seja titular do alvará ou do título de registo referidos nos n.os 2 ou 3, consoante o caso, ou do certificado referido no número anterior deve apresentar, em substituição desses documentos:
a) No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, uma declaração, emitida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., comprovativa de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um título de registo contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar;
b) No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou de aquisição de bens móveis ou de um contrato de aquisição de serviços, certificado de inscrição nos registos a que se referem os anexos IX-B e IX-C da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, com todas as inscrições em vigor e que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objecto do contrato a celebrar ou, quando o Estado de que é nacional não constar daqueles anexos, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.
6 - Independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
7 - Os documentos a que se refere o número anterior não são exigíveis a concorrentes nacionais de outro Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio, quando nesse Estado aqueles documentos não sejam emitidos, devendo porém ser substituídos por uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que os documentos em causa não são emitidos nesse Estado.
8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.
(…)
Artigo 86.º
Não apresentação dos documentos de habilitação
1- A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
a) No prazo fixado no programa do procedimento;
b) No prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar, no caso previsto no n.º 8 do artigo 81.º;
c) Redigidos em língua portuguesa ou, no caso previsto no n.º 2 do artigo 82.º, acompanhados de tradução devidamente legalizada.
2 - Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3- Quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
4- Nos casos previstos nos números anteriores, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
5- No caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou concessão de obras públicas, a entidade adjudicante deve comunicar imediatamente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., a caducidade da adjudicação. ”
Por seu turno, decorre do preceituado no art.º 25.1 e 25.1.3 do PC que o Adjudicatário, 10 dias úteis após a notificação da decisão de adjudicação, tinha de entregar na plataforma electrónica, para comprovar a sua habilitação, “informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como ao respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum”.
Determina, ainda, o art.º 25.2 do PC que “Nos termos do disposto no artigo 86.º do CCP, o adjudicatário dispõe de 3 (três) dias úteis para suprir eventuais irregularidades detetadas nos documentos de habilitação apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação.”
Assim, face aos citados preceitos, há que concluir, primeiramente, que o PC fixou no art.º 25.1.3 como documento de entrega obrigatória e adicional – porque não elencado no art.º 81.º do CCP - a “informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como ao respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum”.
Tal exigência, da entrega adicional da referida informação, cabia, também, na permissão dada pelo art.º 81.º, n.º 6, do CCP. Na verdade, aquela informação visa aferir dos possíveis impedimentos ou das inibições a que possa estar sujeito o Adjudicatário, por via das suas especiais relações com a Entidade Adjudicante, à semelhança das restantes situações indicadas no art.º 55.º do CCP.
A exigência daquela informação está plenamente justificada quer por força do princípio da imparcialidade, genericamente previsto no art.º 9.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), quer por via dos impedimentos ou das suspeições previstos nos art.ºs. 69.º e 73.º daquele Código.
Trata-se de um documento que visa comprovar a idoneidade pessoal ou profissional do concorrente numa lógica negativa, ou seja, por via do documento entregue quer-se certificar que a adjudicação não exige o despoletar de um eventual impedimento ou de uma suspeição, ou que não viola o princípio da imparcialidade administrativa (cf. a este propósito, CABRAL, Margarida Olazabal – “O concurso Público no Código dos Contratos Públicos”. In Estudos de Contratação Pública- I. Org. Pedro Gonçalves. 1.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p.186-187. CALDEIRA, Marco – “Sobre a caducidade da adjudicação no Código dos Contratos Públicos”. In Estudos de Contratação Pública - IV. Org. Pedro Gonçalves. 1.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 456-458. MARTINS, Marco Real; RAIMUNDO, Miguel Assis – “Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de contratos públicos”. In Revista do Ministério Público. Lisboa: SMMP, 1980-A31, nº 121 (Jan.-Mar. 2010), pp. 8-11).
Como referem Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, “os documentos de habilitação podem distinguir-se dos documentos destinados à qualificação em função de quatro critérios distintos:
(i) o do sujeito;
(ii) o do momento procedimental da apresentação;
(iii) o do fim;
(iv) o da natureza da actividade de análise dos documentos.
De acordo com o critério do sujeito, os documentos de habilitação são apenas apresentados pelo adjudicatário; já os documentos destinados à qualificação são apresentados por todos os candidatos.
Nos termos do critério do momento procedimental da apresentação, os documentos de habilitação são apresentados após a notificação da decisão de adjudicação; os documentos destinados à qualificação são apresentados juntamente com a candidatura, antes da fase de apresentação e análise das propostas.
Considerando o critério do fim, podemos afirmar que os documentos de habilitação destinam-se a certificar quer a permissão para o exercício de determinada actividade quer a inexistência de quaisquer impedimentos à contratação; já os documentos destinados à qualificação destinam-se a aferir a capacidade técnica e/ou financeira dos candidatos.
Finalmente, o critério que para nós marca decisivamente a fronteira entre estes dois tipos de documentos e permite resolver casos de fronteira é o último que enunciámos: o da natureza da actividade de análise dos documentos. Segundo este critério, o limite inultrapassável para se considerar um documento de habilitação será a desnecessidade da existência de um juízo avaliativo (a priori, e não a posteriori) por parte do júri, mas meramente certificativo. Nesse caso já não estaríamos no campo da qualificação proprio sensu. A interpretação de um documento destinado à qualificação pressupõe uma actividade intelectual com um sentido deôntico positivo ou negativo, de modo a confirmar ou a infirmar a capacidade técnica e/ou financeira do candidato, “em termos de equipamento, pessoal, métodos, materiais ou de capacidade de mobilização de meios financeiros para o integral cumprimento do contrato em causa. Ao invés, a actividade intelectual subjacente à consideração de um documento de habilitação será, em princípio, neutra do ponto de vista deôntico, ou seja, a habilitação pressupõe apenas “uma verificação do preenchimento dos requisitos gerais respeitantes ao cumprimento de obrigações fiscais e sociais e dos requisitos (negativos) de falta de idoneidade profissional ou pessoal, bem como dos requisitos concernentes ao exercício de uma determinada profissão ou actividade”, um juízo meramente certificativo” (in MARTINS, Marco Real; RAIMUNDO, Miguel Assis – “Documentos de…”, op. cit., p.17-19)
Ora, no caso da indicada informação, cumpre todos os requisitos acima mencionados para dever ser entendida como documento de habilitação. A informação teve de ser entregue apenas pelo Adjudicatário, após a adjudicação, atesta uma situação fáctica, que se traduz na confirmação da inexistência de impedimentos ou de suspeições em relação à contratação e exige por banda do júri um juízo meramente formal e não avaliativo.
O júri vai limitar-se a verificar o conteúdo do documento para depois concluir pela inexistência de impedimentos à contratação pelo Adjudicatário – por se declarar que inexistirem relações familiares, ou de grande proximidade, ou de trabalho, entre a entidade contratante e os titulares dos órgãos sociais da empresa, respectivos cônjuges, parentes, ou afins em linha recta, ou até 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum. Ou pode o júri concluir, por se declarar o contrário, dever levantar-se uma situação de impedimento, ou de suspeita, frente à contratação. Mas, quer conclua por um ou outro sentido, a actividade do júri é, sempre, meramente certificativa ou totalmente formal, pois nada avalia em relação ao que é declarado. O documento em questão apenas informa o júri de uma realidade, que não é por este julgada, mas tão-somente considerada tal como existe ou é declarada, para efeitos de apreciação de eventuais impedimentos e suspeições.
Como referem o Recorrente e o Recorrido, os termos daquela informação corresponderão, ainda, ao elemento que já teria sido pedido em contratações de anos anteriores, por ser um dado também necessário para a emissão do parecer prévio dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da AP, conforme estabelecido pelo art.º 22.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31-12 e pela Portaria n.º 4-A/2011, de 03-01.
Sem embargo desta circunstância irrelevar, enquanto tal, nos presentes autos, pois não afasta a caracterização da informação como um documento de habilitação, servirá tal nota para melhor se compreender, ou melhor enquadrar, os termos literais em que a informação terá sido pedida no PC. Ou seja, a inclusão da exigência do art.º 25.1.3 do PC e a própria expressão literal terão tido por base a exigência (inicialmente) feita no art. 22.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31-12 e na Portaria n.º 4-A/2011, de 03-01, ocorrida em contratações anteriores. Todavia, aquela mesma exigência, como decorre dos seus próprios termos, teve (e tem) por fim aferir da existência de eventuais impedimentos, pelo que é uma exigência que se mantém (totalmente) legítima e que deve ser entendida como relativa à habilitação do adjudicatário e não à qualificação de (todos) os concorrentes.
No que concerne à alegação do ora Recorrido, a Entidade Adjudicante, relativa à inutilidade actual de tal exigência, porque o parecer prévio dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da AP já não é exigido, também irreleva face à constatação da inclusão da exigência da entrega do respetivo documento no 25.1.3 do PC. Aliás, esta alegação do Recorrido configura até um venire contra factum proprium, porquanto no procedimento administrativo nunca alegou a inutilidade desse documento e foi ele próprio, enquanto Entidade Adjudicante, que concebeu as regras do concurso e considerou, então, ser um documento de habilitação que deveria ser apresentado.
Igualmente, como decorre dos próprios termos da informação pedida, esta visa atestar a inexistência de situações de impedimentos e suspeições. Consequentemente, é pernicioso que o Recorrido, que uma entidade que está submetida ao CPA e que deve garantir a transparência e a imparcialidade das suas actuações, venha em sede de alegações de recurso invocar que é inútil aferir em sede de procedimentos concursais da existência de tais situações violadoras da imparcialidade, administrativa, por via da entrega de tal informação pelo Adjudicatário.
Em suma, quanto à exigência da indicada informação, entende-se que o art.º 81.º, n.º 6, do CCP, permitia que se exigisse no PC a entrega de documentos de habilitação adicionais,. Da mesma forma, entende-se, que a informação que foi requerida integra o conceito de documento de habilitação.
Portanto, não se acompanha a decisão recorrida quando considerou que a informação exigida não era verdadeiramente um documento de habilitação e, como tal, não poderia ser exigida a este título.
Aqui chegados, há que averiguar se a entrega daquele documento foi feita em tempo e nos termos legais.
Conforme decorre dos factos provados em 8. a 11, em 18-09-2017, foi enviada pela Entidade Adjudicante, ao Adjudicatário, ora Contra-interessado, uma mensagem em que se solicita a entrega dos documentos de habilitação “conforme estipulado no Programa de Concurso” e em que se elenca os “Documentos Obrigatórios”, tendo o Adjudicatário feito a entrega de todos esses documentos em 29-09-2017. Em 04-10-2017, a Entidade Adjudicante enviou uma nova mensagem ao Adjudicatário pedindo, por estar em falta, a entrega “no prazo determinado” da “informação quanto aos titulares dos órgãos sociais da empresa, designadamente no que respeita à relação ou à participação de ex-colaboradores da entidade contratante, bem como ao respetivo cônjuge, algum parente ou afim em linha reta ou até 2.º grau da linha colateral, ou de qualquer pessoa com quem viva em economia comum”. A entrega dessa informação foi feita em 25-10-2017.
Neste enquadramento, acompanhando a decisão recorrida, há que considerar que a não entrega inicial da informação, que não vinha elencada na mensagem da Entidade Adjudicante como documento obrigatório, não deva ser imputada a culpa do adjudicatário, mas sim, que deva ser assacada a uma actuação e informação menos clara da Entidade Adjudicante.
Consequentemente, não ocorre, no caso, a exigência de uma conduta culposa, imputável ao Adjudicatário, pressuposto indicado no art.º 86.º, n.ºs. 1 e 3, do CCP, para justificar a caducidade da adjudicação.
De notar, aqui, que a Entidade Adjudicante não cumpriu escrupulosamente o preceituado no art.º. 86.º, n.º 3, do CCP, pois não obstante enviar ao Adjudicatário a mensagem de 04-10-2017, permitindo-lhe o suprimento no envio do documento em falta, não fez preceder essa possibilidade de uma prévia decisão através da qual apreciasse as razões da não entrega daquele documento e as julgasse não imputáveis ao Adjudicatário. Ou seja, a Entidade Adjudicante não assumiu, previamente à mensagem de 04-10-2017, que tinha errado no envio da mensagem 18-09-2017, porque lhe tivesse faltado mencionar como sendo um documento obrigatório o envio da informação ora em apreço. Limitou-se esta Entidade a enviar a mensagem de 04-10-2017 e, por essa via, de forma indirecta, assume aquela não culpabilidade do Adjudicatário.
De facto, o cumprimento escrupuloso do art.º. 86.º, n.º 3, do CCP, pressupunha que a Entidade Adjudicante emitisse um juízo – expresso e formal - sobre o facto impeditivo da apresentação atempada da informação em questão e sobre a não imputabilidade dessa falha ao Adjudicatário, para, só depois, lhe conceder a possibilidade da entrega do documento em falta, com a fixação de um novo prazo (cf. neste sentido, os Acs. do STA n.º 0275/10, de 08-07-2010, n.º 01036/10, de 29-03-2011, do TCAS n.º 06773/10, de 28-10-2010, n.º 11393/14, de 06-11-2014 ou do TCAN n.º 00840/09.5BEVIS, de 20-01-2011 ou n.º 02801/16.9BEPRT, de 23-06-2017. Na doutrina, vide, SILVA, Jorge Andrade da – Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado. Coimbra: Almedina, 2008, p. 332; OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de - Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública. Coimbra: Almedina, Coimbra, 2014, pp. 1036-1037. CALDEIRA, Marco – Sobre a caducidade…, op. cit., pp. 456-485).
Como decorre da factualidade apurada, aquele juízo expresso e formal não ocorreu no caso. Igualmente, não ocorreu um prévio pedido do Adjudicatário para que fosse reconhecido pela Entidade Adjudicante que agiu sem culpa ao não fazer a entrega, logo ab initio, da informação indicada no art.º 25.1.3 do PC.
Não obstante, ainda assim, será totalmente admissível entender, face ao preceituado no art.º 86.º do CCP, que uma vez verificado pela Entidade Adjudicante que veiculou uma informação menos precisa, dúbia ou errada, quanto aos documentos de habilitação que houvessem de ser entregues, também possa, de imediato, conceder ao Adjudicatário novo prazo para essa entrega, assumindo desde logo que houve uma falha que não é imputável ao Adjudicatário. De notar, que nestes casos e na teoria haveria aquela Entidade Adjudicante de assumir de forma clara a sua falha ou imprecisão, assim se justificando a concessão do novo prazo.
No caso em análise tal não ocorreu nesses precisos moldes, porquanto a Entidade Adjudicante não assumiu expressamente que tinha enviado uma informação lacunar, por isso, dúbia ou enganosa, ou sequer, disse, de forma explícita, que se estava frente à aplicação do art.º 86.º, n.º 3, do CCP.
Porém, é também certo que o Adjudicatário não enviou ab initio a indicada informação, quando não podia desconhecer que tal lhe era exigido por força do art.º 25.1.3 do PC. Igualmente, o Adjudicatário também não veio ao procedimento alegar que tivesse sido induzido em erro pela Entidade Adjudicante, ou que aquela a não entrega não lhe era imputável, pedindo para lhe ser fixado um novo prazo para esse efeito.
Portanto, atendendo à factualidade provada nos autos e ao quadro legal aplicável, há agora que entender que a Entidade Adjudicante fez uso da previsão ínsita ao art.º 86.º, n.º 3, do CCP, por ter considerado que havia de dar ao Adjudicatário um prazo adicional para o envio integral dos documentos de habilitação.
Da mesma forma, atendendo à situação concreta, há que considerar, como acima indicamos, que aquele não envio não pode ser imputado a título de culpa ao Adjudicatário, pois a conduta da Entidade Adjudicante foi, realmente, dúbia ou imprecisa.
Consequentemente, há que concluir que, no caso, a Entidade Adjudicante concedeu ao Adjudicatário a possibilidade de suprir a irregularidade, com a entrega do documento em falta, no “prazo adicional” que lhe foi indicado, tal como referido no art.º 86.º, n.º 3, do CCP.
Conforme os factos provados, a Entidade Adjudicante enviou em 04-10-2017, ao Adjudicatário, uma mensagem pedindo, por estar em falta, a entrega “no prazo determinado” da supra referida informação. Assim, esta indicação relativa ao “prazo determinado” há-que ser lida na lógica da anterior comunicação – a mensagem de 18-09-2017- como se referindo a um prazo “conforme estipulado no Programa de Concurso”.
Apreciado o PC, verificamos, a indicação no art.º 25.1 do prazo de 10 dias úteis para a entrega inicial dos documentos e o prazo do art.º 25.2, de 3 dias úteis, para o suprimento de eventuais irregularidades.
Aqui ocorreu, evidentemente, uma irregularidade. Logo, o prazo para o qual terá sido feita a remissão pela Entidade Adjudicante, e a aplicar, será o de 3 dias úteis.
O que significa, que a interpretação que deve ser dada às expressões “no prazo determinado” “conforme estipulado no Programa de Concurso”, remetem para o prazo de 3 dias úteis indicado no art.º 25.2 do PC.
Nestes termos, ainda que na comunicação que foi feita pela Entidade Adjudicante, em 04-10-2017, esta não tenha sido totalmente clara na indicação do prazo adicional dentro do qual tinha de ser enviada a informação em falta, na lógica do procedimento tal prazo só poderia ser o de 3 dias úteis.
Todavia, ainda aqui, mesmo que se entendesse que na imprecisão da comunicação da Entidade Adjudicante haveria que valer o prazo mais longo – de 10 dias úteis – ainda assim, o Adjudicatário também terá falhado este segundo prazo. Na verdade, dos factos provados resulta que em 04-10-2017 foi enviada pela Entidade Adjudicante a comunicação ao Adjudicatário, ora Contra-interessado e que este só veio a entregar o documento em falta em 25-10-2017, 14 dias úteis após a comunicação.
Consequentemente, ainda que se pudesse entender as expressões “no prazo determinado” “conforme estipulado no Programa de Concurso”, como relativas ao prazo previsto no art.º 25.1 do PC, isto é, ao prazo de 10 dias úteis, tal prazo também terá sido preterido.
Em suma, no caso em análise, há que concluir que o Adjudicatário incumpriu o prazo para suprir a irregularidade da não entrega de todos os documentos de habilitação.
Por conseguinte, estão também verificadas as condições legais que determinam ou obrigam a que se venha a declarar a caducidade da adjudicação.
No entanto, contrariamente às pretensões do ora Recorrente, essa caducidade não opera de imediato, pois o artigo 86.º, n.ºs 1, 2 e 4 do CCP, exige como formalidade prévia a tal declaração a ocorrência de um momento de auscultação do Adjudicatário, de audiência prévia.
Nos termos do citado preceito, verificado o facto que determina a caducidade da adjudicação, deve o órgão competente para a decisão de contratar notificar o adjudicatário para, querendo, se pronunciar, por escrito, num prazo não superior a 5 dias, sobre essa mesma ocorrência, assim exercendo o seu direito de audiência prévia. Na lógica do CCP, devem, de seguida, ser apreciados pelo o órgão competente para a decisão de contratar as razões que sejam invocadas pelo adjudicatário para a entrega ora do prazo da informação em questão e só posteriormente, considerando que tais razões não procedem, deve aquele órgão adjudicar a proposta ordenada no lugar subsequente.
No caso dos autos, verifica-se, que esta audiência ainda não ocorreu. Logo, a consideração antecedente, de que foi preterido o prazo para a entrega de todos os documentos de habilitação não pode ter como consequência imediata a caducidade da adjudicação.
Verifica-se nos autos, também, que a informação em falta veio a ser entregue no procedimento. Tal informação não foi entregue inicialmente, mas num segundo momento, em que se estava a suprir a irregularidade inicial. Todavia, a informação não foi entregue dentro dos 3 dias úteis que decorriam do PC, mas em 14 dias úteis. Naturalmente, porque a indicada informação foi entregue já num segundo momento, em que se estava a sanar uma primeira falha, verificado que estava preterido o prazo indicado pela Entidade Adjudicante, quando remeteu para o PC, ainda que a Adjudicatária inicial venha a apresentar as suas razões em sede de audiência prévia, na apreciação dessas razões a Entidade Adjudicante já não goza de qualquer margem de discricionariedade, que ora está reduzida a zero.
Nessa mesma medida, a audiência prévia que deve ocorrer visará a participação da Contra-interessada na decisão final, sendo esta participação uma finalidade em si mesma. Isto é, nesta fase a audiência prévia já não poderá levar à tomada de decisão diferente daquela que vem consignada no art.º 86.º, n.º 1, do CCP: a caducidade da adjudicação.
A razão para uma sanção tão drástica, quando a Entidade Adjudicante parece ter aceite a entregue da informação em questão preteridos todos os prazos, decorre da garantia dos princípios da concorrência e da transparência e da necessidade de salvaguardar a posição jurídico-subjectiva do concorrente colocado em 2.º lugar da lista de graduação, o aqui Recorrente.
A obrigação legal de seguir-se o rito do art.º 86.º do CCP e a fixação de prazos, legais, por via dos documentos do concurso, ou por decisão da Entidade Adjudicante, não pretende a salvaguarda apenas da posição dessa Entidade e do Adjudicatário, mas, antes, visa a salvaguardada da posição de todos os concorrentes.
Frisa-se, a caducidade-sanção, que vem prevista no art.º 86.º, n.º 1, al. b), do CCP, é uma consequência exigida por lei para todas as situações em que, num segundo momento, volta a não ser corrigida uma dada irregularidade na entrega dos documentos de habilitação. Isto é, a lei admite a falha nessa entrega e um momento para o suprimento da falha, verificada a ausência de culpa por banda do Adjudicatário. Mas após a ocorrência da falha inicial, passado o segundo momento em que ainda pode ocorrer aquele suprimento, a lei já não admite que se abra um terceiro momento para uma nova correcção. Não fica na disponibilidade da Entidade Adjudicante “perdoar” ao Adjudicatário a (nova) preterição do prazo que lhe foi fixado, permitindo a correcção da irregularidade para além daquela segunda oportunidade (cf. neste sentido, o Ac. deste TCAS n.º 2870/14.6BELSB, de 23-11-2017).
Repare-se, que o CCP determina no art.º 85.º a notificação, em simultâneo, a todos os concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, com a indicação do dia em que tal ocorreu e a disponibilização na plataforma electrónica, para consulta, desses documentos.
Assim, como se refere no Ac. do STA n.º 01036/10, de 29-03-2011, tal notificação “tem por única finalidade permitir aos concorrentes cujas propostas foram preteridas ajuizar sobre se o vencedor/adjudicatário reúne os requisitos legais exigidos ao co-contratante (art. 81º CPP) ou se, pelo contrário, não satisfaz essas exigências, caso em que a adjudicação caduca e o “órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar à proposta ordenada em lugar subsequente” (art. 86º/1/3 do CCP).” (cf., no mesmo sentido, o Ac. do TCAS n.º 06773/10, de 28-10-2010. Na doutrina, também neste sentido, vide, CALDEIRA, Marco – Sobre a caducidade…, op. cit., pp. 464-465).
Nessa mesma medida, uma vez preteridas as regras e prazos concursais pelo adjudicatário, tal ocorrência tem de respeitar a cominação legal ínsita ao art.º 86.º, n.º 1, do CCP, ainda que a Entidade Adjudicante e o Adjudicatário estejam de acordo na possibilidade de se dar uma nova oportunidade para a correcção da irregularidade, ou se a entenderem entretanto suprida.
Portanto, no caso dos autos, mesmo que tenha que ocorrer um momento de audiência prévia antes da declaração da caducidade da adjudicação, essa caducidade terá, posteriormente, que ocorrer, sob pena de se violar o próprio art.º 86.º do CCP e ficarem feridos os princípios da concorrência e transparência em sede de contratação pública.
Na presente acção o A. formulou um pedido condenatório, para que fosse declarada a caducidade do acto de adjudicação e, consequentemente, a prática do acto de adjudicação a favor da A.
Como acima referimos, no caso, não pode proceder, de imediato, aquele pedido de declaração de caducidade, pois ainda não ocorreu a audiência prevista no 86.º, n.ºs 2 e 4, do CCP. Só após esta fase procedimental, pode a indicada caducidade ser declarada.
Logo, não obstante se dar procedência ao pedido formulado pelo A. e ora Recorrente, ter-se-á que fazer depender essa procedência da verificação prévia da audiência que vem indicada no art.º 86.º, n.ºs 2 e 4, do CCP.
Em suma, há que revogar a decisão recorrida e há que dar procedência ao recurso. Terá, ainda, que se conhecer em substituição e determinar a condenação da Entidade Adjudicante, ora demandada, para cumprir a formalidade da audiência prévia, tal como determinado no art.º 86.º, n.º 2 e 4, do CCP, devendo, após o cumprimento dessa formalidade, decidir pela preterição do prazo para a entrega pelo Adjudicatário dos documentos de habilitação e, nos termos do art.º 86.º, n.ºs 1, al. b) e 4, do CCP, considerar caducada a primitiva adjudicação, passando a adjudicar à proposta ordenada em lugar subsequente, a saber, à proposta do A. e ora Recorrente.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento ao recurso interposto, revogando a decisão recorrida;
- em substituição, julga-se procedente a presente acção e condena-se a Entidade Adjudicante, ora demandada, a cumprir a formalidade da audiência prévia, tal como determinado no art.º 86.º, n.º 2 e 4, do CCP, devendo, após o cumprimento dessa formalidade, decidir pela preterição do prazo para a entrega pelo Adjudicatário dos documentos de habilitação e, nos termos do art.º 86.º, n.ºs 1, al. b) e 4, considerar caducada a (primitiva) adjudicação, passando a adjudicar à proposta ordenada em lugar subsequente, a saber, à proposta da A. e ora Recorrente;
- custas em 1.ª instância pelos Recorridos, na proporção do decaimento, que se fixa de 2/3 para o C. H. de L., EPE e 1/3 para a D. e custas em 2.ª instância, em partes iguais, para os Recorridos (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.ºs. 1 2 e 12.º, n.º 2, tabelas I e II do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).
Lisboa, 10 de Maio de 2018.
(Sofia David)
(Nuno Coutinho)
(José Correia) |
