Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:642/20.8BESNT
Secção:CA
Data do Acordão:07/07/2021
Relator:PEDRO NUNO FIGUEIREDO
Descritores:PREÇO ANORMALMENTE BAIXO; JUSTIFICAÇÃO;
DISCRICIONARIEDADE DO JÚRI
DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO; AUTOVINCULAÇÃO
Sumário:I. É entendimento consensual da jurisprudência e da doutrina que, na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos por ele prestados.
II. Contudo, a margem de discricionariedade nesta sede atribuída aos entes administrativos não lhes confere um livre passe para decidir conforme entendam, cabendo designadamente ao Tribunal apreciar se a entidade adjudicante, ao analisar e emitir decisão quanto às justificações apresentadas relativamente aos valores anormalmente baixos da proposta, cumpre o dever de fundamentação.
III. A entidade adjudicante, após realização de estudos de mercado, fixou o valor base dos preços unitários no caderno de encargos, e fez constar de cláusula do Programa do Procedimento que seriam preços unitários anormalmente baixos os inferiores em 5% ou mais aos respetivos preços unitários máximos ali definidos, com o que se autovinculou, de acordo com o previsto no artigo 71.º, n.º 1, do CCP, reduzindo a sua margem de discricionariedade.
IV. Constando de uma das propostas preços que comportam descontos entre 74% e 91%, relativamente ao preço anormalmente baixo, questão suscitada por concorrente, não podia o júri da entidade adjudicante nada dizer quanto a esta particular questão.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO
F....., Lda., intentou a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra o Município da Amadora, para impugnação da deliberação de adjudicação à P....., S.A., tomada no concurso público para a realização da poda e abate de árvores de alinhamento.
Indicou como contrainteressadas a R....., S.A., e a P....., S.A.
A entidade demandada e a contrainteressada R....., S.A., apresentaram contestações, com defesa por impugnação, pugnando pela improcedência da ação.
Por sentença de 08/02/2021, o TAC de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos julgou a ação improcedente.
Inconformada, a autora interpôs recurso daquela decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“A- Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos autos do processo em epígrafe que julgou improcedente a ação, ao absolver o Réu do pedido de anulação do ato administrativo de adjudicação adotado no concurso público para a realização de poda e abate de árvores de alinhamento, identificado sob a referência DA/006/2020/34163, e anulados todos os subsequentes atos jurídicos, bem como condená-la a ordenar um novo relatório de avaliação das propostas, que procedesse à exclusão da concorrente P....., S.A., por apresentação de preço anormalmente baixo sem a necessária justificação, e a classificação da proposta da aqui Recorrente como 1.ª classificada.
B- Na ação estava em causa o pedido da ora recorrente (Autora nos autos) para que fosse anulado o ato administrativo de adjudicação, por vício de falta de fundamentação, quanto à aceitação dos preços anormalmente baixos apresentados pela adjudicatária (P....., S.A.).
C- O vício de falta de fundamentação deveria conduzir, por um lado, à anulação do próprio ato administrativo de adjudicação do contrato em causa no concurso público e dos atos administrativos subsequentes, designadamente do contrato de prestação de serviços e, por outro, à necessidade de impor à ré a elaboração de novo relatório final de avaliação de propostas, em que fosse excluída a proposta da adjudicatária, por apresentar preço anormalmente baixo não justificado ou não adequadamente justificado, e à classificação da proposta da autora (aqui recorrente) como primeira classificada.
D- Para a decisão do tribunal a quo esteve a circunstância de se estar perante uma questão essencialmente técnica e de ter a entidade contratante aceite as justificações apresentadas, mas não é possível que se deixe na absoluta discricionariedade da entidade contratante aceitar justificações que carecem em absoluto de fundamento, que são repetidamente utilizadas em todos os procedimentos concursais, ainda que de distinta natureza.
E- Seguindo a orientação do tribunal “a quo” tal significa que caso a entidade contratante decida aceitar tudo o que lhe seja apresentado como justificação, ainda que impossível de concretizar e irrazoável, a discricionariedade na aferição da razoabilidade e pertinência não permite ao tribunal sindicar tais decisões, o que não pode decorrer desse modo, uma vez que em última instância está em causa o interesse público.
F- O júri reconhece o risco subjacente à admissão de propostas de valor anormalmente baixo, mas de uma forma ilógica e irrazoável não retira daí as necessárias consequências, de exclusão do concorrente P....., S.A.
G- Estando em causa um risco reconhecido, a necessidade de garantia do interesse público, reduzia a zero qualquer discricionariedade para admitir tal proposta.
H- A entidade contratante reconhece que “… não desconhece que a apresentação de uma proposta de preço ou preços substancialmente inferior(es) face aos valores normais praticados pelo mercado é, à luz da experiência comum, uma proposta suspeita, dado que pode acarretar para o seu proponente o risco de se ver incapaz de executar o contrato (…) e, por outro lado, para a entidade adjudicante, um contrato altamente lesivo do interesse público.”, mas não retirou as devidas consequências legais, a que estava vinculada, na defesa do interesse público.
I- A douta sentença enferma em erro de julgamento, ao admitir uma discricionariedade administrativa para além daquilo que seria admissível, bem como para além do que vem sendo entendimento jurisprudencial.
J- A discricionariedade administrativa não se pode transformar em total arbítrio por parte da administração pública, e é exatamente isso que está em causa nos presentes autos – uma decisão arbitrária, que extravasa a discricionariedade admissível.
K- O vencedor utilizou a exata argumentação que utiliza na grande maioria dos concursos, isto é, não se tratava de uma justificação aplicável ao caso concreto, mas de um “argumentário” que utiliza repetidamente em outros concursos públicos.
L- Nas palavras citadas de Pedro Fernández Sánchez “(...) o n.º 4 do artigo 71.º do CCP, que descreveu os tipos de esclarecimentos susceptíveis de serem prestados por concorrentes que hajam proposto preços anómalos, os reconduziu sempre à adequação relacional entre o preço proposto e os custos emergentes do contrato (...)”, o que significa que a justificação a apresentar teria de ser concretizada face à realidade concreta do concurso, e não com base num documento geral enviado para todos os procedimentos.
M- Apesar da discricionariedade administrativa, as justificações não podiam ser classificadas de outra forma que não fossem como insuficientes, inconclusivas e escassas.
N- O poder discricionário não pode equivaler a um total arbítrio por parte da administração, porque tal irá desvirtuar necessariamente a concorrência e a transparência dos procedimentos de concurso público.
O- A não ser desta forma fica em causa a transparência do procedimento de concurso público, bem como o interesse público, uma vez que a discricionariedade não corresponde a um qualquer direito de livre arbítrio.
P- Como resulta da jurisprudência, a “discricionariedade não é sinónimo de arbítrio, pois, constituindo ela, embora, uma peculiar maneira de aplicação de normas jurídicas, encontra-se vinculada a regras de competência, ao fim do poder concedido, a vários princípios jurídicos como a igualdade, proporcionalidade , justiça e imparcialidade, a regras processuais e ao dever de fundamentação, sem exceção ao princípio da legalidade, mesmo na vertente de reserva de lei” – vide Acórdão do TCAN, de 29.05.2020, no processo 00813/12.0BEBRG.
Q- O absoluto arbítrio verificado é ilegal, desvirtuando a intenção do legislador do art.º 71.º, n.º 4, do CCP, e tal não é alterado pelo elenco de tal disposição legal será meramente exemplificativa, uma vez como salientou a aqui recorrente nos autos, analisados os preços apresentados nas rúbricas 2.1.3, 2.2.3, 2.3.3 e 2.4.2, verifica-se um desconto de 84%, 91%, 74% e 86%, respetivamente, relativamente ao preço anormalmente baixo.
R- Esta realidade é representativa de uma estratégia empresarial de oferta de preços de baixo custo, o que jamais poderia ser admitido como justificação, como decorre das palavras de Pedro Fernández Sánchez [citado da douta sentença].
S- Este nível de desconto, em face de um simples senso comum, torna-se impossível de ser justificado e executado, e, bem assim, as justificações apresentadas não permitiam de forma alguma esclarecer os preços anormalmente baixos apresentados, pelo que é notório a impossibilidade de justificar tais descontos para uma parte significativa do contrato de prestação de serviços.
T- Como exemplificou a recorrente, o valor da poda de uma árvore com uma altura superior a 16 metros é superior ao de uma poda em uma árvore com uma altura entre os 8 e os 16 metros, pelo que é incompreensível que se apresente o mesmo custo. Tal certamente, apenas por lapso, terá “escapado” ao tribunal a quo.
U- O que esteve em causa foi a prática concorrencial ilícita de “dumping” para algumas rúbricas da prestação de serviços, que a concorrente não conseguiu justificar e que a entidade contratante aceitou de modo grosseiro, sob um ilegal livre arbítrio.
V- O que se admite não é arbitrariedade, mas tão só, que a “entidade adjudicante mantém sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do artigo 71.º, n.º 2, parte final, do CCP – qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas”, não deixa de se poder afirmar que os concorrentes estão obrigados a fundamentar os preços apresentados – vide Acórdão do STA, de 18.01.2018, proferido no processo 06/17.
W- A jurisprudência salienta que compete aos concorrentes que apresentem um preço anormalmente baixo fazer prova convincente de que, não obstante, a sua proposta ser objetivamente anormalmente baixa, “era uma proposta credível suscetível de criar confiança relativamente à boa execução do contrato, e que não punha em causa os receios que estiveram na base na fixação do critério de preço anormalmente baixo” – vide Acórdão do STA, de 12.07.2017, proferido no processo 0328/17.
X- In casu, as justificações no caso em apreço não permitiam entender-se incluída no conceito de “prova convincente”.
Y- Dentro de um critério de razoabilidade é incompreensível a aceitação de tal proposta, bem como, as justificações da concorrente para os preços apresentados, impossíveis de serem cumpridos em sede de execução da prestação de serviços, em face de um nível de desconto, que em muitos casos ultrapassa os 80%.
Z- Não foram apresentados preços reais de mercado, o que reduz a credibilidade da justificação e, bem assim, anulava qualquer possibilidade de discricionariedade da administração pública.
AA- Não é compreensível como foi possível chegar a alguns dos preços unitários, o que conduz a que estejamos perante a proposta obscura, e assim, violadora do princípio da transparência.
BB- Em suma, não tem razão a douta sentença do tribunal a quo ao admitir a decisão da recorrida ainda dentro do seu poder discricionário, uma vez que aquilo que está em causa é uma pura arbitrariedade da autoridade administrativa.
CC- Da forma como foram dadas as justificações, pela sua forma vaga e pouco clara, não estava o júri do concurso em condições de decidir sobre a admissibilidade da proposta com preços anormalmente baixos, uma vez que os tipos de justificações apresentadas não demonstraram um impacto óbvio e imediato na formulação do preço da adjudicatária.
DD- A jurisprudência é clara quando sustenta que “Os concorrentes que apresentem propostas que contenham preço anormalmente baixo devem instruir as mesmas, ab initio e ou em sede de esclarecimentos, com todos os elementos e documentos que possam contribuir para permitir à entidade adjudicante uma análise integral, completa e exaustiva, que assegure pleno conhecimento sobre o modo como foi composto o preço apresentado.” (Acórdão 13540/16 de 19/01/2017).
EE- A jurisprudência entende assim que a“(…) experiência anterior no mesmo tipo de trabalhos, a existência de boas condições de financiamento, a propriedade de certos equipamentos, o facto dos equipamentos se encontrarem amortizados e outras de idêntica natureza, alegados concorrentes (…), não deveriam ser atendidas, uma vez que das mesmas não resulta uma situação excecional, sendo, antes circunstancias normais, comuns a todos os concorrentes e não permitem a conclusão (a nosso ver necessária) de que o concorrente se encontra, relativamente aos demais, numa situação de especial vantagem que lhe permite apresentar um preço muito abaixo do normal preço de mercado.” [Acórdão do Tribunal Central Sul de 23 de novembro de 2011, proferido no processo 7914/11].
FF- Foram dadas justificações para o preço anormalmente baixo que a jurisprudência já teve o ensejo de recusar, nomeadamente, a experiência anterior, que é o grande argumento apresentado pela adjudicatária, e que a admitir tem o efeito de impedir artificialmente a concorrência.
GG- Resulta ainda da jurisprudência, que a “aceitação de propostas com preço anormalmente baixo, só poderá ocorrer, no nosso entender, caso resulte de forma manifesta e clara, dos fundamentos invocados, que o concorrente em causa, efetivamente beneficiava de condições excecionais relativamente às apresentadas pelos demais concorrentes, sendo para tanto essencial que o concorrente demonstre essa especial vantagem, através da apresentação de uma análise comparativa entre as condições normais de mercado de que dispõem todos os concorrentes e as condições (excecionais) de que o concorrente beneficia, fazendo repercutir tais condições, comparativamente, nos respetivos preços” [Acórdão do Tribunal Central Sul de 23 de novembro de 2011, proferido no processo 7914/11].
HH- In casu, nada disto ocorreu, pelo que padece a douta sentença de erro na apreciação efetuada, pois não existe uma justificação plausível para o preço anormalmente baixo apresentado, pelo que a proposta deveria ter sido excluída.
II- Consequentemente, o “concorrente não conseguiu satisfazer a finalidade prevista na lei de esclarecer e de afastar a suspeita de dúvida que recai sobre a ilegalidade da sua proposta, decorrente da apresentação de um preço anormalmente baixo”, pelo que a prossecução do interesse público não pode ser satisfeita a todo o custo dê por onde der, tal como a adjudicatária propôs, uma vez que não procedeu aos esclarecimentos justificativos necessários ao suporte do seu preço apresentado – vide Acórdão do STA, de 08.03.2018, proferido no processo 0144/18.
JJ- De acordo com o Acórdão do STA, de 13.09.2018, proferido no processo 0487/18, relativamente ao preço anormalmente baixo é referido que “independentemente das “voltas que se lhe dê”, é anormalmente baixo, por mera decorrência de singelas operações matemáticas”, pelo que cabia à adjudicatária proceder à justificação, pelo que “a entidade adjudicante não está vinculada a aceitar as justificações apresentadas quando entenda (no exercício do mencionado direito discricionário) que os esclarecimentos prestados são inadequados, insuficientes e ou não afastam as dúvidas, receios e suspeitas sobre se o concorrente está ou não em condições de garantir a satisfação correta e integral das prestações contratuais a cargo do adjudicatário.” – vide Acórdão da TCAS, de 19.01.2017, preferido no processo 13540/16.
KK- Logo, julgou erradamente o Tribunal a quo, ao admitir no caso dos autos a ampla discricionariedade, quando a adjudicatária não esclareceu os preços unitários apresentados, tal como resulta do Acórdão do STA, 13.09.2018, proferido do processo 0487/18, pelo que a proposta era anormalmente baixa deveria ter sido objeto de exclusão.”
O Município da Amadora apresentou contra-alegações, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“a) O Tribunal a quo pronunciou-se quanto à questão da alegada falta de fundamentação da aceitação dos preços anormalmente baixos apresentados pela adjudicatária.
b) Concluindo com a ponderação devida, mas sem sobra de hesitação, que a decisão tomada pela entidade demandada na ação, não padece de falta de fundamentação, nem a causa de exclusão prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP se verifica.
c) Dali defluindo o entendimento perfilhado pela Recorrente que, em concreto, inserindo-se a aceitação da fundamentação da justificação no âmbito da discricionariedade administrativa, não pode o tribunal imiscuir-se nessa competência administrativa, a não ser quando se trate de caso de erro grosseiro ou palmar.
d) É, pois, convicção do Recorrido que no concurso público nestes autos objeto de sindicância, foram observados os dois principais conjuntos de valores em que se alicerça a contratação pública.
e) De um lado, os valores da igualdade e da concorrência, ao permitir que cada concorrente elabore a sua proposta em condições equitativas e em resposta a um projeto de contrato completo.
f) E, por outro lado, o próprio princípio da prossecução do interesse público que a Administração deverá assegurar de forma intransigente.
g) No que concerne ao princípio da igualdade, este deve estar presente tanto no acesso aos procedimentos de adjudicação, como no tratamento dos participantes nesses procedimentos.
h) Por força do enunciado princípio devem as entidades adjudicantes assegurar a igualdade de tratamento dos concorrentes na apresentação, na comparação e na avaliação das propostas, enquanto princípio estruturante dos procedimentos pré-contratuais.
i) Devendo os concorrentes dispor das mesmas oportunidades na formulação das suas propostas, estando sujeitas às mesmas regras e condições, como ocorreu in casu, ante as propostas, quer da Recorrente, quer da adjudicatária.
j) Tendo a Recorrida, como ficou demonstrado, limitado a sua ação ao cumprimento do arrimo legal consagrado no artigo 71º do CCP, solicitando os esclarecimentos relativos aos elementos relevantes constitutivos das propostas com “preço anormalmente baixo”, tomando em consideração as justificações inerentes à luz do elenco meramente exemplificativo vigente no nº 4 desta disposição.
k) Acresce que não decorre da norma corporizada no artigo 71º do CCP que incumba sobre a entidade adjudicante o dever de demonstração de que não houve distorção da concorrência.
l) Entendendo o Recorrido, em nome do interesse público, acomodar as propostas apresentadas, ordenando as mesmas de acordo com o critério de adjudicação escolhido – a proposta economicamente mais vantajosa, por referência ao artigo 74º, nº 1, alínea b), do CCP, acautelando deste modo o interesse público, sem que com isso se possa concluir pela existência de qualquer desvirtuamento ou prejuízo da concorrência.
m) Não ficando, ao invés, cabalmente demonstrado pela Recorrente, nem na ação, e muito menos em sede do recurso apresentado, como lhe competia (e se tal fosse objetivamente possível), que a justificação da concorrente adjudicatária fosse incapaz ou inidónea para esclarecer os preços apresentados.
n) Não estando em causa, por tudo quanto fica dito e no mais de direito que for aplicável, a violação da garantia de uma concorrência efetiva e sã em que se ancorou a Recorrente para peticionar a anulação do ato de adjudicação e todo o procedimento.
o) Concluindo-se assim que o procedimento posto em crise não sofre de qualquer vício material ou formal passível de ser sancionado com a respetiva ilegalidade, como procura defender a Recorrente.
p) Assegurando o ato administrativo impugnado o escrupuloso cumprimento das normas e princípios legais aplicáveis, em total observância dos princípios estruturantes que devem nortear toda a atividade das entidades públicas.
q) Naufragando o argumento sustentado pela Recorrente quanto à pretensa violação do princípio da concorrência ou de qualquer outro que deva enformar a atuação das entidades públicas adjudicantes.
r) Tendo sido adotadas, ao menos no entendimento do Recorrido, as medidas adequadas a permitir que não fossem defraudados os desideratos primordiais do instituto do “preço ou custo anormalmente baixo” em prol de uma regular e efetiva exequibilidade do contrato público a outorgar.
s) Afigura-se, pois, que a decisão do Recorrido, é perfeitamente legítima e isenta de qualquer vício que possa inquinar o procedimento como pretendido pela Recorrente, tendo o primeiro atuado em estrita obediência ao quadro legal aplicável, afastando de forma convincente, pensa-se, o anátema normalmente associado aos preços “anormalmente baixos”.
t) Decidindo com congruência, adequação e idoneidade do(s) meio(s) e da(s) medida(s) para atingir o fim legalmente proposto.
u) Perante todo o exposto, concluindo como na douta sentença a quo, a decisão da Recorrida não padece de falta de fundamentação, nem a causa de exclusão prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP se verifica.
A contrainteressada P....., S.A., apresentou contra-alegações de recurso, , terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“(…)
A) O presente recurso vem interposto da douta Sentença de 08.02.2021, através da qual o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgou improcedentes os pedidos formulados pela Recorrente, de anulação da adjudicação proferida no concurso público promovido pelo Município da Amadora, bem como do contrato subsequentemente celebrado, e de condenação da entidade adjudicante na adjudicação da sua proposta;
B) Tal como na petição inicial, a argumentação da Recorrente estriba-se, por um lado, na suposta insuficiência dos preços unitários propostos pela P..... e, por outro, na alegada vaguidade e inaptidão dos esclarecimentos prestados a esse respeito, tendo o Tribunal a quo, na sua perspetiva, errado ao não anular uma decisão de adjudicação que seria arbitrária e infundamentada;
C) No entanto, a tese do recurso não tem qualquer fundamento fáctico ou jurídico, correspondendo, como as alegações evidenciaram, a uma tentativa da Recorrente de obter nos Tribunais o que não conseguiu em sede de concurso, mesmo que para tal tenha de construir uma tese fantasiosa e colocar um juiz administrativo a intrometer-se no exercício de poderes discricionários;
D) A douta Sentença recorrida não enferma de qualquer dos pretensos vícios que lhe são imputados, tendo decidido corretamente ao indeferir os pedidos formulados na petição inicial, uma vez que o ato impugnado não é ilegal;
E) Antes de mais, deve ter-se presente que, por um lado, a apreciação sobre a suficiência ou insuficiência dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes para justificar o seu "preço anormalmente baixo" corresponde ao exercício de poderes discricionários, que apenas pode ser sindicado em caso de erro manifesto ou grosseiro;
F) E, por outro lado, no presente caso, evidentemente não existe qualquer erro manifesto ou grosseiro, tendo a apreciação do júri do concurso, sufragada pelo Município da Amadora no ato de adjudicação impugnado, sido fundamentada e obedecido a um iter racional e lógico;
G) O elenco de fundamentos passíveis de justificar a apresentação de um "preço anormalmente baixo" é meramente enunciativo e não taxativo, podendo e devendo ser atendidos todos os fundamentos que objetivamente concorram para a formação e explicação do preço proposto;
H) Todos os fundamentos invocados pela P..... são plausíveis e objetivamente atendíveis para justificar os preços por si propostos, não tendo existido qualquer erro grosseiro que permitisse ao Tribunal a quo sindicar e invalidar a apreciação da Entidade Demandada;
I) Ao contrário do que pretende a Recorrente, a experiência anterior constitui um fator relevante, como a jurisprudência administrativa já tem admitido, tendo, neste caso, a experiência anterior da P..... como cocontratante da mesma entidade adjudicante nos mesmos locais de execução do contrato tido uma importância determinante na explicação da distribuição dos custos e preços unitários;
J) Nada há na lei que impeça a invocação de fatores transversais e respeitantes à empresa e à sua atividade, sendo que o que se exige é que esses fatores se repercutam nos preços da proposta em concreto, mas não que não possam repercutir-se também noutras propostas e noutros contratos, o que seria absurdo;
K) Não faz qualquer sentido falar em "dumping" ou práticas anti-concorrenciais ou predatórias quando os preços totais de todas as propostas eram idênticos, só variando os preços unitários, sendo certo que só os preços totais são relevantes para assegurar a cobertura dos custos inerentes à execução dos trabalhos;
L) Também não há qualquer fundamento para considerar que só a proposta da Recorrente seria idónea e garantiria uma boa execução contratual, quando o seu preço é igual ao da P..... e quando esta, além do mais, não registou qualquer incumprimento nos contratos anteriormente celebrados com o Município da Amadora;
M) Não ficou nem poderia ter ficado demonstrado que os preços da P..... eram insuficientes para cobrir os custos inerentes à execução do contrato ou para assegurar o cumprimento pontual de todas as obrigações contratuais, pelo que não há fundamento para a exclusão das propostas em causa;
N) A exigência da Recorrente quanto ao grau de justificação e detalhe na explicação da composição do preço não tem respaldo na lei, sendo que o facto de a Recorrente - que também apresentou um "preço anormalmente baixo" - considerar que as explicações da P..... não teriam sido tão extensas quanto aquela pretenderia não significa que as mesmas não sejam admissíveis e que o ato impugnado seja ilegal;
O) O ato impugnado, sendo discricionário, não foi arbitrário e infundamentado, tendo a Entidade Demandada exercido corretamente a sua margem de livre apreciação quanto aos preços que lhe foram apresentados por todos os concorrentes no concurso, razão pela qual não poderia o Tribunal a quo concluir pela respetiva ilegalidade, como não fez;
P) A tese da Recorrente, no limite, colocaria os Tribunais administrativos no lugar do júri, a apreciar da maior ou menor bondade e suficiência dos esclarecimentos apresentados e do maior ou menor grau de convicção face aos argumentos dos concorrentes, o que, na ausência de qualquer erro grosseiro (que aqui não existe) violaria o princípio da separação de poderes;
Q) Andou bem, em suma, o Tribunal o quo ao rejeitar a pretensão impugnatória deduzida pela Recorrente, devendo a douta Sentença recorrida ser mantida in totum, por não enfermar de qualquer vício e corresponder, pelo contrário, à correta aplicação do Direito ao caso concreto, sendo a decisão proferida em primeira instância a única possível perante um ato discricionário, devidamente fundamentado e que não incorreu em erro grosseiro ou manifesto (o que não se confunde com as compreensíveis discordâncias da Autora, vencida no concurso).”

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento imputados à sentença, ao julgar que a decisão da entidade adjudicante não padecia de falta de fundamentação e que não se verificava a causa de exclusão da proposta da contrainteressada, prevista no artigo 70.º, n.º 2, al. e), do CCP.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) Em 29/01/2020, a ED deliberou a abertura de procedimento de concurso público sem publicidade internacional para a realização de poda e abate de árvores de alinhamento.
B) Em 11/02/2020, o procedimento de concurso público foi publicado no Diário da República nº 29, II Série, Parte L – Contratos Públicos, através do Anúncio de procedimento nº 1500/2020, documento que dou aqui por reproduzido.
C) Dou por integralmente reproduzidos o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos.
D) Apresentaram proposta no procedimento a Autora e as Contrainteressadas, propostas que dou aqui por integralmente reproduzidas, destacando da proposta da 1ªCI. O seguinte: «







“CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE PODA E ABATE DE ÁRVORES DE ALINHAMENTO”
JUSTIFICAÇÃO DE PREÇOS ANORMALMENTE BAIXOS - LOTE 2
P....., S.A. (doravante “P.....”), concorrente no Concurso Público “CONCURSO PÚBLICO PARA A REALIZAÇÃO DE PODA E ABATE DE ÁRVORES DE ALINHAMENTO”, vem por este meio apresentar a justificação dos seus preços unitários anormalmente baixos, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
I. Introdução
1. A P..... apresenta para o lote 2 os seguintes preços unitários:
Descrição
Preço Unitário da Proposta
2.3 Realização de serviços de podas de árvores, com estilhaçamento no local, recolha e transporte da lenha a vazadouro, em exemplares com as seguintes caraterísticas:
2.3.1 Preço base unitário para podas de árvores, até 8 (oito) metros de altura (inclusive);
60,00 €
2.3.2 Preço unitário para podas de árvores, com altura superior a 8 (oito) metros até 16 (dezasseis) metros (inclusive) de altura;
122,00 €
2.3.3 Preço unitário para podas de árvores, com altura superior a 16 (dezasseis) metros.
50,00€
2.4 Realização de abates de árvores, traçagem e estilhaçamento no local e transporte dos resíduos para o Ecocentro de Carenque, em exemplares com as seguintes caraterísticas:
2.4.1 Preço unitário para abates de árvores, até 8 (oito) metros (inclusive) de altura;
90,00 €
2.4.1 Preço unitário para abates de árvores, com altura superior a 8 (oito) metros até 16 (dezasseis) metros (inclusive) de altura;
230,00 €
2.4.2 Preço unitário para abates de árvores, com altura superior a 16 (dezasseis) metros;
45,00 €
2.4.3 Preço unitário para extração de cepos de árvores com mecanismo do tipo “parafuso”;
240,00 €
2.4.4 Preço unitário para plantação de árvores, com PAP 16/18 cm, incluindo do todo os trabalhos.
120,00 €
2. De acordo com a cláusula 13.ª do Programa do Concurso, estes preços são considerados anormalmente baixos em virtude de se situarem 5% ou mais abaixo dos respetivos preços unitários máximos definidos na cláusula jurídica 2.ª do caderno de encargos.
3. No entanto, os preços propostos pela P..... são preços perfeitamente realistas, racionais numa ótica de mercado e totalmente exequíveis, como se passa a demonstrar.
II. Da fiabilidade da empresa e da formulação dos preços
Estes valores foram calculados tendo em consideração todas as exigências do caderno de encargos, meios humanos, materiais e inclusive todos os espaços alvo da prestação de serviços foram visitados e são já do perfeito conhecimento da P..... uma vez que a empresa já realizou este contrato no passado.
Para a elaboração dos preços propostos formularam-se estudos comerciais especiais, tendo em vista a obtenção de preços muito competitivos, tendo-se ponderado adequadamente a produtividade em função dos fatores e dificuldades inerentes à própria prestação de serviços.
Assim foram considerados os seguintes pontos:
4. Mão de Obra: Foram considerados os custos/hora em função dos salários, relativamente a cada categoria profissional e despectivos encargos. Os custos apresentados cobrem a totalidade dos custos com a mão-de-obra.
A P..... possui uma vasta equipa formada especificamente em podas de árvores e nomeadamente em trabalhos de arboricultura em meio urbano e com recurso a escalada se necessário. Por outro lado, tem funcionários que habitam próximo dos locais de intervenção.
5. Máquinas, equipamentos e consumíveis: Consideraram-se como custos apenas as amortizações mínimas que a boa gestão aconselha. Por outro lado, somos clientes Galp Frota há vários anos e, graças a uma frota considerável de veículos e máquinas, conseguimos significativos descontos de rappel nos combustíveis.
A vasta experiência (que poderá ser comprovada pelo nosso curriculum) em trabalhos de podas, permite-nos ter um know-how acima da média no que respeita a soluções eficazes nestas atividades, que se traduz em menores custos com este tipo de serviços.
A P..... possui atualmente diversos equipamentos específicos para a realização deste tipo de trabalhos nomeadamente 6 plataformas elevatórias, camiões próprios para transporte de resíduos, trituradores de resíduos e equipamentos de corte (motosserras, podadoras, etc.) já amortizadas totalmente.
Por outro lado, a P..... possui instalações próximas dos locais a intervir o que permite reduções de gastos com deslocações como seja em combustíveis, etc.
6. Métodos de execução: Os métodos de execução têm como base de preparação o planeamento, projeto de execução e coordenação de todos os trabalhos.
Os métodos de execução a adotar são os usuais neste tipo de trabalhos, cumprindo-se, como é hábito na empresa, as boas práticas, bem como uma sequência lógica de execução de trabalhos.
O facto deste tipo de trabalhos serem perfeitamente dominados pela empresa devido à experiência adquirida, permite otimizar em termos operativos e económicos, todos os meios para execução dos mesmos.
7. Certificação da empresa: A P..... tem como objetivo a melhoria contínua dos seus procedimentos internos, por forma a satisfazer todas as partes envolvidas, possuindo certificação em três áreas distintas: Qualidade, Segurança e Ambiente.
8. Situação económica da empresa: A P..... é uma empresa extremamente consolidada nos diferentes mercados em que atua, possuindo excelentes relações com os bancos com que opera, permitindo-lhe ter uma boa capacidade financeira nomeadamente no que concerne a garantias bancárias.
A P..... é uma empresa que possui a maioria dos equipamentos e veículos amortizados, bem como instalações próprias e estaleiro / armazém próprio.
É uma empresa que possui rácios financeiros e económicos muito bons e uma excelente solvabilidade.
Todos estes fatores conjugados, fazem da P..... uma empresa sólida e consolidada, com uma excelente situação económica que permite suportar a execução de contratos como o contrato em apreço.
III. Da justificação dos preços propostos pela P.....
9. Os preços unitários propostos pela P..... para cada uma das tipologias de trabalho não são “anormalmente baixos”, mas sim preços realistas, de mercado, que permitem a execução dos contratos em perfeitas condições e com todas as garantias de qualidade para a entidade adjudicante.
10. Em primeiro lugar, e nunca é demais sublinhá-lo, a P..... tem as necessárias qualificações e alvarás para garantir a correta execução do contrato.
11. Em segundo lugar, e mais relevante para o aspeto que nos ocupa, a P..... conta já com muitos anos de experiência no exercício da atividade, tendo já executado, sem exagero, dezenas de contratos com objeto similar ou muito próximo ao daqueles a cuja celebração se destina este concurso público, e sempre com elevado grau de eficiência e total satisfação dos interesses das entidades adjudicantes.
12. Paralelamente, e em terceiro lugar, a P..... tem nos seus quadros um número adequado de técnicos experientes, competentes e habilitados à eficiente realização dos trabalhos contratuais de que serão incumbidos em caso de adjudicação da proposta apresentada.
13. Além disso, neste caso em particular, verifica-se uma especial particularidade que permite à P....., em perfeito contexto de mercado, apresentar um preço ainda mais reduzido do que aquele que normalmente apresentaria noutras circunstâncias.
Na verdade, a P..... foi no passado a adjudicatária deste contrato tendo um perfeito conhecimento dos locais, das dificuldades e do contexto do mesmo.
14. A combinação destas circunstâncias dá à P..... uma vantagem competitiva que naturalmente se reflete nos preços unitários ora propostos para este procedimento e para o lote em apreço.
15. Por um lado, a P..... tem perfeito conhecimento do local, das características que vai encontrar e das condições em que terá de executar os trabalhos, bem como daquilo que lhe é exigido para que o contrato seja cumprido com os mais elevados níveis de desempenho.
De resto, esse conhecimento já lhe advinha da execução, em anos anteriores, de outros contratos similares nos mesmos locais.
16. Por conseguinte, o facto de os preços unitários propostos pela P..... caírem, formalmente, sob a qualificação de "anormalmente baixo", na verdade não há neles nada de invulgar ou de surpreendente, tendo resultado apenas da conjugação de circunstâncias acima referidas e que, julga a P....., serão suficientes para justificar a racionalidade da proposta e a economia subjacente a cada um dos preços unitários apresentados.
Estando-se aqui perante circunstâncias perfeitamente compreensíveis e que permitem afastar qualquer dúvida sobre a coerência dos preços e a exequibilidade da sua proposta, assegurando que, em caso de adjudicação, estão reunidas todas as condições para que o contrato seja executado de acordo com os termos impostos pelo caderno de encargos e segundo os melhores padrões de qualidade aplicáveis.
17. A conjugação de todas as circunstâncias acima referidas – que se reconduzem, grosso modo, à economia do processo de prestação do serviço e às condições excecionalmente favoráveis de que a P..... comprovadamente dispõe para a execução da prestação objeto dos contratos a celebrar, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 71.º do CCP – permite assim justificar cabalmente a economia da proposta da P..... e demonstrar que o racional subjacente ao cálculo dos respetivos preços é um racional de mercado, perfeitamente exequível e que dá garantias de um integral cumprimento do contrato que venha a ser celebrado na sequência da adjudicação da proposta apresentada.
IV. Conclusão
18. Em suma, os preços unitários propostos pela P..... não são "anormalmente baixos" e não suscitam (nem devem suscitar) qualquer dúvida quanto à capacidade de cumprimento pontual e rigoroso do contrato, tratando-se, pelo contrário, de um preço perfeitamente realista e exequível, correspondendo à conjugação de preços de mercado com as particulares sinergias e economias de escala conseguidas pela P..... no caso concreto.
Do exposto se deduz que pensamos ser a nossa proposta altamente competitiva, pelo que o nosso preço não resulta de aviltamento gratuito, mas sim de economia das soluções técnicas escolhidas, quer para a execução dos trabalhos, quer na busca das melhores soluções financeiras de execução do projeto, pelo que se tentaram encontrar soluções excecionalmente favoráveis com reflexos diretos nos preços da proposta…».
E) Em 05/06/2020, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco o seguinte: «…
3. EXCLUSÃO E ADMISSÃO DAS PROPOSTAS
Considerando a necessidade de instrução da proposta com os documentos solicitados na cláusula 6.ª, do PC, o Júri passou de imediato à análise das mesmas tendo concluído o seguinte:
PROPOSTA DO CONCORRENTE N.º 1 – F....., LDA
Após análise dos documentos da proposta o Júri conclui pela necessidade de solicitar esclarecimentos e o suprimento de irregularidades nos termos da ata em anexo.
Face à resposta apresentada o Júri, deliberou, por unanimidade, o seguinte:
- No que concerne aos esclarecimentos prestados quanto ao preço anormalmente baixo, os mesmos são suscetíveis de serem enquadrados no âmbito das alíneas a), b), c), d), e f), do n.º 4, do artigo 72º, do CCP e assentam em critérios objetivos, financeiros e documentais sustentáveis, pelo que aceitou a justificação apresentada pelo concorrente relativamente a esta matéria.
- Relativamente às fichas de aptidão médica apresentadas pelo concorrente enquanto “documentos da proposta” [subponto 2.2., do n.º2, da alínea c), do ponto 1, da cláusula 6.ª do programa e a cláusula e n.º 1.1.2, do n.º 1, das cláusulas técnicas gerais do caderno de encargos], foram juntos os respetivos comprovativos atualizados.
Face às respostas e após análise dos documentos instrutores da proposta, o Júri deliberou, por unanimidade, admitir a proposta do concorrente e proceder à sua avaliação e acordo com o critério de adjudicação fixada no programa na medida todos os documentos se encontram em conformidade com o disposto no PC e CE, bem como, no n.º 1, no artigo 57.º, do CCP.
PROPOSTA DO CONCORRENTE N.º 2 – R....., S.A.
Após análise dos documentos da proposta o Júri concluiu pela necessidade de solicitar o suprimento de irregularidades nos termos da ata em anexo.
- Relativamente às fichas de aptidão médica apresentadas pelo concorrente enquanto “documentos da proposta” [subponto 2.2, do n.º 2, da alínea c), do ponto 1, da cláusula 6.ª do programa e a cláusula e n.º 1.1.2, do n.º 1, das cláusulas técnicas gerais do caderno de encargos] foram juntos os respetivos comprovativos atualizados.
Face à resposta do concorrente e após análise dos documentos instrutores da proposta, o Júri deliberou, por unanimidade, admitir a proposta do concorrente e proceder à sua avaliação e acordo com o critério de adjudicação fixado no programa na medida todos os documentos se encontram em conformidade com o disposto no PC e CE, bem como, no n.º 1, do artigo 57.º, do CCP.
PROPOSTA DO CONCORRENTE N.º 3 – P....., S.A.
Após análise dos documentos da proposta e na medida em que o concorrente apresentou nota justificativa dos preços anormalmente baixo juntamente com a sua proposta nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 71.º, do CCP, aceite pelo Júri porquanto devido fundamentado e sustentado de acordo com aquele normativo, o Júri concluiu apenas pela necessidade de solicitar o suprimento de irregularidades nos termos da ata em anexo.
- Relativamente às fichas de aptidão médica considerando a explicação dada, pelo que o Júri deliberou, por unanimidade, admitir a proposta do concorrente e proceder à sua avaliação e acordo com o critério de adjudicação fixado no programam na medida todos os documentos se encontram em conformidade com o disposto no PC e CE, bem como, no n.º 1, no artigo 57.º, do CCP.
4. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
De acordo com o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa determinada na modalidade de avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar fixado na cláusula 12.ª, do programa e face aos preços unitários definidos na cláusula 2.ª, do caderno de encargos, os concorrentes apresentaram os valores que a seguir se descrevem no quadro:

Aplicando a fórmula matemática definida no n.º 5, da cláusula 12.ª, do programa apuraram-se os seguintes valores e ordenação:

Atendendo ao exposto o Júri, deliberou por unanimidade, propor:
1. A seguinte ordenação das propostas, por lote, para efeitos de adjudicação, nos termos do n.º 1, do artigo 146.º, do CCP, em função do critério de adjudicação:
Lote 1:
- 1.º P....., S.A., com o preço contratual de 80.000,00€ (valor ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor);
- 2.º F....., Lda., com o preço contratual de 80.000,00€ (valor ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor);
- 3.º R....., S.A., com preço contratual de 80.000,00€ (valor ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor);
Lote 2:
- 1.º P....., S.A., com o preço contratual de 80.000,00€ (valor ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor);
- 2.º F....., Lda., com o preço contratual de 80.000,00€ (valor ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor);
- 3.º R....., S.A., com preço contratual de 80.000,00€ (valor ao qual acresce o IVA, à taxa legal em vigor);
F) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, documento que dou aqui por integralmente reproduzido.
G) Em 05/08/2020, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco o seguinte: «…
iniciada a reunião, o Júri verificou que, no prazo legal concedido o concorrente F....., Lda, veio apresentar pronúncia, conforme documento em anexo.
Face aos argumentos invocados o Júri deliberou, por unanimidade, apresentar a seguinte resposta:
Da pronúncia apresentada
No essencial, o concorrente posicionado em segundo lugar pronuncia-se sobre o teor das conclusões do relatório preliminar, por entender que o Júri não fundamenta a aceitação dos preços unitários anormalmente baixos propostos pelo concorrente P....., S.A., requerendo a sua exclusão e consequente adjudicação ao ora concorrente.
Cumpre apreciar.
Desde já o Júri, refere que não desconhece que a apresentação de uma proposta de preço ou preços substancialmente inferior(es) face aos valores normais praticados pelo mercado é, à luz da experiência comum, uma proposta suspeita, dado que que pode acarretar para o seu proponente o risco de se ver incapaz de executar o contrato de acordo com a remuneração que indicou e, por outro lado, para a entidade adjudicante, um contrato altamente lesivo do Interesse público.
A apresentação de um preço anormalmente baixo apenas constitui um elemento de facto que conduz o Júri a emitir um Juízo de dúvida ou de reserva quanto à veracidade do conteúdo da proposta ou à fiabilidade dos preços apresentados. Também é claro, que as dúvidas que se suscitam ao Júri no âmbito de um procedimento pré-contratual são resolvidas com pedidos de esclarecimentos - e não através de meras exclusões liminares e automáticas das propostas (sobre esta obrigação vide por exemplo, Acórdão do TJUE de 29.03.20212 [Slovensko) e de 18.12.2014 (Azlenda)- este aliás, o entendimento preconizado no Código dos Contratos Públicos anterior e que ainda assim, se mantém não obstante as alterações legislativas entretanto verificadas.
Também ninguém dúvida da necessidade de fundamentação de aceitação ou exclusão de propostas que apresentem um "preço" ou preços anormalmente baixo(s), sendo que, para esse efeito é, todavia, necessário que o Júri seja instruído de todos elementos que considere adequados para a aferir da correta avaliação das propostas. Vide a este propósito, por exemplo, Jurisprudência, quer do Tribunal Central Administrativo Norte, de 15.05.2014, proc. nº 00289/13.5BEMDL, quer do Supremo Tribunal Administrativo, de 21-062011, proc. 0250/11, In www.dgsi.pt.
Ora tanto a proposta da empresa P....., S.A., como da empresa F....., Lda., consubstanciam propostas de preços anormalmente baixos nos itens dos preços unitários e para os lotes submetidos a concorrência.
Decorre do programa e caderno de encargos deste concurso que os preços unitários são considerados como "anormalmente baixos" desde que resultantes de uma proposta 5% ou mais inferior ao preço base e aos preços unitários de referência definidos no caderno de encargos.
Nessa sequência e para este concurso público, diminuiu-se o âmbito da permissividade, pela elevação da fasquia do limiar da anomalia que aquele limite consubstancia, o que implicou, outrossim, o aumento da desconfiança sobre a seriedade e a congruência desse tipo de propostas, Acresce que a fixação do preço base e respetivos preços unitários, resultou, tal como aliás é do conhecimento dos concorrentes que apresentaram proposta, de uma consulta preliminar efetuada ao mercado, motivada pela circunstância do último procedimento concursal ter sido julgado deserto - reflexo da necessidade de manutenção das medidas de austeridades, que acabou por se traduzir numa diminuição acentuada dos preços unitários pagos pelas entidades adjudicantes e propostos pelas empresas e que determinou uma alteração substancial das condições de mercado.
Por outro lado, decorre da legislação em vigor sobre esta matéria, que as propostas com preços anormalmente baixos não justificados pelos concorrentes ou, embora Justificados, não aceites pelas entidades adjudicantes conduzem, em regra, à sua exclusão, como bem, resulta do regime ínsito nas normas conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e), e 71.º do CCP, normas que importa considerar na presente análise. A aceitação da justificação do preço anormalmente baixo é, assim, o reverso dessa mesma medalha.
Naturalmente que sobre o Júri Impende (com competências delegada pelo órgão competente para a decisão de contratar) um dever geral de fundamentação [estamos efetiva mente perante um ato administrativo proferido no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público e que definem a situação jurídica dos interessados - cfr. artigos 124.º e 125.º, ambos do CPA, aplicáveis por via do disposto na alínea a), do n.º 5, do artigo 5.s do CCP em conjugação com o disposto no n.º 3, do artigo 268.º da CRP], que inclui o dever de fundamentar as decisões que recaiam sobre os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, tal como aliás, também decorre do n.º 3, do artigo 68.º do CCP, na sua redação atual.
Assim sendo e nessa medida o Júri constatou que o concorrente posicionado em primeiro lugar, optou por apresentar a sua justificação inicial, sendo que, nesse caso, o Júri também apreciou de Imediato a fundamentação invocada com base nos argumentos invocados e aceitou-os como válidos, Ao Invés, o concorrente ordenado em segundo lugar apresentou a sua fundamentação em sede de contraditório (cfr. o disposto no artigo 71.º, do CCP) na sequência de um posterior pedido de esclarecimentos formulado pelo Júri. Ambos os concorrentes esclareceram o Júri deste concurso quanto aos seus preços unitários anormalmente baixos, ainda que em momentos distintos.
Contrariamente, ao invocado pelo concorrente na sua pronúncia, o Júri fundamentou no relatório preliminar (tal como aliás fez para o concorrente) o motivo pelo qual aceitou os esclarecimentos justificativos apresentados pela P....., S.A., designadamente porque entendeu que este "... apresentou nota justificativa dos preços anormalmente baixo juntamente com a sua proposta nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 71.º, do CCP, aceite pelo júri porquanto devidamente fundamentado e sustentado de acordo com aquele normativo, o Júri concluiu apenas pela necessidade de solicitar o suprimento de Irregularidades nos termos da ata em anexo...” (cfr, relatório preliminar).
Efetivamente decorre da mera leitura dos argumentos propostos, que o enquadramento normativo dos mesmos se subsume às alíneas a) e b), do n.º 4, do artigo 71.º, do CCP, sendo que, para sustentar tal entendimento, a empresa invocou inúmeros argumentos, por exemplo: "... à economia do processo de prestação do serviço e às condições excecionalmente favoráveis de que a P..... comprovadamente dispõe para a execução da prestação objeto dos contratos a celebrar...”, como sejam por exemplo, "... A vasta experiência (que poderá ser comprovada pelo nosso curriculum) em trabalhos de podas, permite-nos ter um know-how acima da média no que respeita a soluções eficazes nestas atividades, que se traduz em menores custos com este tipo de serviços...."; a sua situação económica estável pois "... é uma empresa extremamente consolidada nos diferentes mercados em que atua, possuindo excelentes relações com os bancos com que opera, permitindo-lhe ter uma boa capacidade financeira nomeadamente no que concerne a garantias bancárias,"; "...possui a maioria dos equipamentos e veículos amortizados, bem como Instalações próprias e estaleiro / armazém próprio..."; "... O facto deste tipo de trabalhos serem perfeitamente dominados pela empresa devido à experiência adquirida, permite otimizar em termos operativos e económicos, todos os meios para execução dos mesmos..."; "...A vasta experiência (que poderá ser comprovada pelo nosso curriculum) em trabalhos de podas, permite-nos ter um know-how acima da média no que respeita a soluções eficazes nestas atividades, que se traduz em menores custos com este tipo de serviços....".
Face ao exposto o Júri, considerou que a empresa conseguiu demonstrar de forma concreta em que medida é que as suas propostas de preços unitários anormalmente baixos propostos se enquadravam nas hipóteses abstratamente previstas nas alíneas a) e b) do n.º 4, do artigo 74.º, do CCP, '
Desde logo e a este propósito sempre se dirá que a análise das razões ou fundamentos justificativos da apresentação de um tal preço pode conduzir a uma de duas conclusões: ou a proposta será excluída se forem consideradas improcedentes as razões apresentadas para o preço anormalmente baixo ou, será aceite se forem consideradas procedentes, tendo no caso presente, o Júri deliberado, por unanimidade aceitar a fundamentação do concorrente, e, consequentemente, a sua proposta de esclarecimentos justificativos.
De facto o Júri, entendeu ser aquela a melhor proposta no âmbito do presente concurso, ainda que à partida até pudesse aparentar como anómala, acabando por se revelar, no entendimento do Júri, como justificadamente séria uma vez que decorre assim de circunstâncias de ordem técnica, económica, financeira, social e de mercado que enformam a proposta e não do simples apelidar pelo próprio concorrente de determinados aspetos como Justificativos do preço anormalmente baixo proposto.
A este propósito cumpre também referir que o Júri nesta matéria dispõe de um poder dever discricionário, ou se, a, sendo certo, todavia, que as alíneas a) a g) do n.º 4, do artigo 71.º, do CCP tem um cariz meramente exemplificativo e não taxativo, podem porém os concorrentes invocar outra argumentação que Justifique os seus preços para além daquela que ali consta, designadamente, outras razões de ordem técnica, económica, financeira, social, de mercado e mesmo de planeamento da execução da prestação de serviços que enformam a proposta, o que até nem sequer foi o caso, porque a argumentação invocada se subsume em algumas daquelas alíneas, como referido anteriormente. Até porque o conceito de "preço anormalmente baixo" é um conceito Indeterminado que a jurisprudência tem vindo a tratar com particular cautela, pelo que, no que concerne à bondade ou pertinência dos esclarecimentos prestados a administração atua sem qualquer vinculação.
Por conseguinte, quer na aplicação dos critérios, quer na aceitação ou não dos esclarecimentos prestados, a administração - desde que em respeito pelos princípios da adequação ao interesse público, da Justiça, de Imparcialidade, da boa fé, da Igualdade e da proporcionalidade goza de verdadeira discricionariedade, que lhe confere liberdade de ponderação e escolha e ampla latitude no que respeita à sustentação e definição do conteúdo da decisão.
Por outro lado, compete também ao Júri apreciar em concreto, da aptidão que cada um dos elementos apresentados pelos concorrentes em sede de apresentação de preço anormalmente baixo (neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 16.12.2016, 1.ª Seçao-Contencioso Administrativo-processo n.º 00181/161.BEMDL In http://www.gde.mj.pt)
É aliás, à entidade adjudicante, maxime ao Júri do procedimento que compete apreciar, no âmbito da discricionariedade técnica que lhe é própria, se os esclarecimentos apresentados para justificar o seu preço são ou não suscetíveis de Justificar o preço anormalmente, apresentado, como bem nota a nossa jurisprudência, de forma unânime. Assim sendo só perante a constatação de um erro gravíssimo, manifestamente grosseiro ou notoriamente palmar é que o Júri poderia excluir a proposta (o que não é o caso), até porque também não é exigível que o concorrente exponha de forma exaustiva todo o preço proposto, e também não pode ser Imposto ao Júri do concurso que adote uma postura de absoluta exigência no que concerne às explicações solicitadas.
Na sequência da pronúncia apresentada o Júri formulou novo pedido de esclarecimentos objeto de resposta pela empresa (cfr. Ata n.º 2, em anexo e resposta do concorrente à mesma), vindo o concorrente complementar ainda mais a argumentação invocada. Designadamente, e no que respeita à falta de fundamentação dos preços unitários propostos invocados pelo concorrente na sua pronuncia o Júri concluiu o seguinte;
Resulta claramente das notas Justificativas dos preços anormalmente baixos apresentados pela P....., S.A., que a composição do preço se deve:
a) Fundamentação, para o "o conhecimento quer das condições de execução dos trabalhos, quer de eventuais condicionantes";
“Relativamente a ambos os locais, de acordo com visita ao local e esclarecimento prestado, a ocupação do solo em termos de arvoredo é pontual. Atendendo a isto, as equipas apresentadas conseguirão executar o trabalho nos prazos previstos, podendo as mesmos trabalhar em simultâneo e em colaboração, criando uma dinâmica de trabalho que aumentará os rendimentos previstos.
Em segundo lugar, e mais relevante para o aspeto que nos ocupa, o P..... conta já com muitos anos de experiência no exercício da atividade, tendo já executado, sem exagero, dezenas de contratos com objeto similar ou muito próximo ao daqueles a cuja celebração se destina este concurso público, e sempre com elevado grau de eficiência e total satisfação dos interesses das entidades adjudicantes. "Na verdade, a P..... foi no passado o adjudicatário deste contrato tendo um perfeito conhecimento dos locais, das dificuldades e do contexto do mesmo."
A P..... possui atualmente diversos equipamentos específicos paca a realização deste tipo de trabalhos nomeadamente 6 plataformas elevatórias, camiões próprios para transporte de resíduos, trituradores de resíduos e equipamentos de corte (motosserras, podadoras, etc.) já amortizados totalmente.
Por outro lodo, a P..... possui instalações próximas dos locais a intervir o que permite reduções de gastos com deslocações como seja em combustíveis, etc.
Quanto aos equipamentos apresentados, são os considerados necessários para efetuar os trabalhos no prazo previsto.
Por outro lado, em alguns locais, o trabalho poderá ser realizado com recurso a maquinaria pesada, aumentando-se o rendimento.
A evolução quinzenal é visível no nosso piano, uma vez que o mesmo está apresentado na unidade temporal de semana.
e) À organização dos trabalhos
"A evolução quinzenal é visível no nosso plano, uma vez que o mesmo está apresentado na unidade temporal de semana."
Os esclarecimentos apresentados pelo concorrente com a sua proposta justificam que a composição do preço para ambos os lotes submetidos á concorrência, se deve ainda:
‘Métodos de execução: Os métodos de execução têm como base de preparação o planeamento, projeto de execução e coordenação de todos os trabalhos.
Os métodos de execução a adotar são os usuais neste tipo de trabalhos, cumprindo-se, como é hábito na empresa, as boas práticas, bem como uma sequência lógica de execução de trabalhos.
O facto deste tipo de trabalhos serem perfeitamente dominados pela empresa devido à experiência adquirida, permite otimizar em termos operativos e económicos, todos os meios para execução dos mesmos.
Por um lado, a P..... tem perfeito conhecimento do local, das características que vai encontrar e das condições em que terá de executar os trabalhos, bem como daquilo que lhe é exigido para que o contrato seja cumprido com os mais elevados níveis de desempenho.
De resto, esse conhecimento já lhe advinha da execução, em anos anteriores, de outros contratos similares nos mesmos locais’.
b) Fundamentação para a ‘experiência da empresa em trabalhos semelhantes’:
Alínea b), n.º 4
‘Situação económica do empresa; A P..... é uma empresa extremamente consolidado nos diferentes mercados em que atua, possuindo excelentes relações com os bancos com que opera, permitindo-lhe ter uma boa capacidade financeira nomeadamente no que concerne a garantias bancárias.
A P..... é uma empresa que possui a maioria dos equipamentos e veículos amortizados, bem como instalações próprias e estaleiro / armazém próprio.
É uma empresa que possui rácios financeiros e económicos muito bons e uma excelente solvabilidade.’
c) Ao facto de possuir mão-de-obra especializada (quase todos têm formação em poda/ e são escaladores) com grande rentabilidade, designadamente e quando refere:
“Mão de Obra: Foram considerados os custos/hora em função dos salários, relativamente a cada categoria profissional e despectivos encargos, os custos apresentados cobrem a totalidade dos custos com a mão-de-obra.
A P..... possui uma vasta equipa formada especificamente em padas de árvores e nomeadamente em trabalhos de arboricultura em meio urbano e com recurso a escalada se necessário. Por outro lado, tem funcionários que habitam próximo dos locais de intervenção A vasta experiência (que poderá ser comprovada peio nosso curriculum em trabalhos de podas, permite-nos ter um know-how acima da média no que respeita a soluções eficazes nestas atividades, que se traduz em menores custos com este tipo de serviços.
Paralelamente, e em terceiro lugar, a P..... tem nos seus quadros um número adequado de técnicos experientes, competentes e habilitados à eficiente realização dos trabalhos contratuais de que serão incumbidos em caso de adjudicação da proposta apresentado.
Mais se informa, tal como explanado nos planos de mão de obra e plano de equipamentos, que sempre que se considere necessário, as equipas e equipamentos serão reforçados no número que seja necessário poro terminar os trabalhos no prazo proposto.
A P..... esclarece que se inteirou no local do trabalho a realizar, tendo dimensionado os equipas e equipamentos de acordo com o que apurou no terreno. Como tal, definiu rendimentos que considera adequados.”
d) Optimização dos meios e equipamentos a disponibilizar
Alínea d), do n.º 4
“Máquinas, equipamentos e consumíveis: Consideraram-se como custos apenas as amortizações mínimas que a boa gestão aconselha. Par outro lodo, somos clientes Galp Frota há vários anos e, graças a uma frota considerável de veículos e máquinas, conseguimos significativos descontos de roppel nos combustíveis.
Ora de resto foi de acordo com todos estes elementos, que o Júri entendeu que se encontrava suficientemente fundamentado o desvio dos preços unitários propostos, os quais se situam no limiar do preço anormalmente baixo, tendo sido dados elementos à entidade adjudicante que lhe permitem ajuizar nesse sentido.
O Júri entendeu que a maior parte dos fatores invocados constituem uma vantagem com influência nos custos que habilitam o concorrente a apresentar um preço que, sendo baixo, é ainda assim um preço credível que não põe em causa seriedade da proposta e a boa e pontual execução do contrato, (vide a este propósito jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte - Processo n.º 00569/19.6BEAVR, da l.ª secção - contencioso administrativo, de 8.02.2020).
E nem se diga a este propósito que o facto de a empresa Já ter colaborado em contratos anteriores com o município não pode ser utilizado como mais valia, o facto é que a empresa tem conhecimento direto dos locais onde já trabalhou anteriormente, o que implica, naturalmente, que não incorra em alguns dos custos que outro outro operador económico terá de suportar com a respetiva execução, Ambas as propostas ordenadas nos 1.º e 2.º lugar, respetivamente, se situam abaixo dos limiares definidos para os preços anormalmente baixos, à exceção da proposta do concorrente n.º 3, que se situou acima do limiar em mais 1%.
Ora é por isso patente a ausência de qualquer concertação - que a existir aproximaria os preços propostos do valor do preço base.
Termos em que o Júri mantém a aceitação do preço apresentada pelo concorrente por a entender justificada face ao desvio apresentado indeferindo a pretensão do concorrente n.º 2 - F....., Lda., na sua pronúncia.
***
Por não se ter verificado uma alteração da ordenação das propostas constante no relatório preliminar apesar da pronúncia apresentada, não se vislumbra a necessidade de realização da nova audiência prévia, nos termos do disposto no n.º 2, do artigo 148.º, do CCP.
***
Assim, o Júri deliberou, por unanimidade, manter na íntegra o proposto no seu relatório preliminar, designadamente:
1. Manter a ordenação das propostas dos concorrentes n.ºs 3 (P....., S.A.), 1 (FLORF....., Lda.) e 2 (R....., S.A.), para os lotes 1 e 2;
2. Propor ao órgão competente para a decisão de contratar que a adjudicação do presente procedimento para a prestação de serviços para a realização de podas e abate de árvores de alinhamento seja efetuada à empresa P....., S.A., com o preço contratual de 160.000,00€ (+ IVA, à taxa legal em vigor).
…»
H) Em 20/08/2020, o relatório final foi aprovado pelo Presidente da Câmara Municipal da Amadora.
I) Em 16/09/2020, foi celebrado o contrato entre a ED. e a 1ª CI., documento que dou aqui por integralmente reproduzido.”
*

II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se ocorrem os erros de julgamento imputados à sentença, ao julgar que a decisão da entidade adjudicante não padecia de falta de fundamentação e que não se verificava a causa de exclusão da proposta da contrainteressada, prevista no artigo 70.º, n.º 2, al. e), do CCP.

No que concerne à falta de fundamentação, consta da sentença recorrida o seguinte discurso fundamentador:
Não resulta, pois, dos fundamentos invocados, que os custos da execução dos serviços sejam inferiores ao seu custo efetivo, que correspondam a uma prestação de serviços com prejuízo, nem que o contrato a celebrar implique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
A ED. aceitou as justificações da 1ªCI., considerando que o preço apresentado é credível e não põe em causa a seriedade da proposta e a boa e pontual execução do contrato.
Como a própria ED. referiu na sua cláusula 13ª do PP, a percentagem de 5% visa “garantir que o valor final esteja dentro dos preços de referência do mercado, considerando-se que esta percentagem constitui o limite que se entende ser adequado e razoável para a execução da presente prestação de serviços, face à consulta preliminar realizada.” (sublinhado da signatária).
Ora, a consulta preliminar ao mercado não tem caráter vinculativo para a ED., constituindo os preços de referência do mercado apenas um indicador.
Tal como resulta do acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo de 7/06/2018, processo 0147/18, «…apesar de a sua proposta ser objetivamente anormalmente baixa, nada obstava a que fosse uma proposta credível suscetível de criar confiança relativamente à boa execução do contrato, e que não pusesse em causa os receios que estiveram na base da fixação do critério de preço anormalmente baixo.
Por outro lado, na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente…».
Perante todo o exposto, o tribunal conclui que a decisão tomada não padece de falta de fundamentação, nem a causa de exclusão prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 70º do CCP se verifica.
Ao que contrapõe a recorrente, em síntese:
- o ato impugnado padece de falta de fundamentação, pois apresenta justificações sem fundamento, repetidamente utilizadas em todos os procedimentos concursais;
- perante o risco de admissão de proposta de valor anormalmente baixo, a necessidade de garantia do interesse público reduz a zero a discricionariedade para aquela admissão;
- os níveis de desconto apresentados para uma parte significativa do contrato são impossíveis de justificar e executar, sendo a proposta obscura e violadora do princípio da transparência.
Vejamos então.

A Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, com a epígrafe preço base, contém um n.º 3 com o seguinte teor:
3 - Os preços unitários base (valores aos quais acresce o IVA, à taxa legal em vigor), submetidos à concorrência, correspondem aos seguintes valores máximos:
3.1 - Preço unitário para podas de árvores, até 8 metros (inclusive) de altura - 63,90€;
3.2 - Preço unitário para podas de árvores, com altura superior a 8 até 16 metros (inclusive) de altura -122,52€;
3.3 - Preço unitário para podas de árvores, com altura superior a 16 metros de altura - 199,16€;
3.4 - Preço unitário para abates de árvores, até 8 metros (inclusive) de altura - 109,48€;
3.5 - Preço unitário para abates de árvores, com altura superior a 8 até 16 metros (inclusive) de altura - 246,00€;
3.6 - Preço unitário para abates de árvores, com altura superior a 16 metros de altura - 339,23€;
3.7 - Preço unitário para extração de cepos de árvores - 296,15€;
3.8 - Preço unitário para plantação de árvores, com PAP 16/18 cm -190,00€.
No Programa do Procedimento encontra-se definido o que se deve considerar como preços anormalmente baixos, na respetiva Cláusula 13.ª, com o seguinte teor:
1 - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2, do artigo 71 e n.º 2, do artigo 132.º, todos do CCP, os preços unitários de uma proposta serão anormalmente baixos quando forem inferiores em 5% ou mais aos respetivos preços unitários máximos definidos na cláusula jurídica 2.ª, do caderno de encargos.
2 - Entende-se necessária a fixação de preços unitários anormalmente baixos, de forma a garantir que o valor final esteja dentro dos preços de referência do mercado, considerando-se que esta percentagem constitui o limite que se entende ser adequado e razoável para a execução da presente prestação de serviços, face à consulta preliminar realizada.

Para o Lote 1, a contrainteressada P..... apresentou os seguintes preços base unitários:
- para podas de árvores, até 8 (oito) metros de altura (inclusive); 50,00 €
- para podas de árvores, com altura superior a 8 (oito) metros até 16 (dezasseis) metros (inclusive) de altura; 120,00 €
- para podas de árvores, com altura superior a 16 (dezasseis) metros. 30,00€
- para abates de árvores, até 8 (oito) metros (inclusive) de altura; 85,00 €
- para abates de árvores, com altura superior a 8 (oito) metros até 16 (dezasseis) metros (inclusive) de altura; 230,00 €
- para abates de árvores, com altura superior a 16 (dezasseis) metros; 30,00 €
- para extração de cepos de árvores com mecanismo do tipo “parafuso”; 240,00 €
- para plantação de árvores, com PAP 16/18 cm; 120,00 €
Para o Lote 2, a contrainteressada P..... apresentou os seguintes preços base unitários:
- para podas de árvores, até 8 (oito) metros de altura (inclusive); 60,00 €
- para podas de árvores, com altura superior a 8 (oito) metros até 16 (dezasseis) metros (inclusive) de altura; 122,00 €
- para podas de árvores, com altura superior a 16 (dezasseis) metros. 50,00€
- para abates de árvores, até 8 (oito) metros (inclusive) de altura; 90,00 €
- para abates de árvores, com altura superior a 8 (oito) metros até 16 (dezasseis) metros (inclusive) de altura; 230,00 €
- para abates de árvores, com altura superior a 16 (dezasseis) metros; 45,00 €
- para extração de cepos de árvores com mecanismo do tipo “parafuso”; 240,00 €
- para plantação de árvores, com PAP 16/18 cm; 120,00 €.
Como se vê da matéria de facto dada como assente, ponto D) do probatório, desde logo com a apresentação da proposta que incluía os indicados preços unitários, a contrainteressada P..... juntou justificação dos seus preços unitários anormalmente baixos, que se pode sumariar da seguinte forma:
- possui uma vasta equipa formada especificamente, com know-how acima da média e que habita próximo dos locais de intervenção, equipamentos específicos para a realização deste tipo de trabalhos e instalações próximas dos locais a intervir;
- tem excelente situação financeira e muita experiência no exercício da atividade;
- já foi adjudicatária deste contrato, o que lhe dá um perfeito conhecimento dos locais, das dificuldades e do contexto do mesmo.
Perante esta justificação, entendeu o júri no relatório preliminar, após análise dos documentos da proposta da P..... “e na medida em que o concorrente apresentou nota justificativa dos preços anormalmente baixo juntamente com a sua proposta nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 71.º, do CCP, aceite pelo Júri porquanto devido fundamentado e sustentado de acordo com aquele normativo”. E classificou a proposta daquela concorrente em primeiro lugar, tudo conforme consta do ponto E do probatório.
Após o exercício do direito de audiência prévia por parte da concorrente F....., ora recorrente, entendeu o júri no relatório final que era de manter o juízo vertido no relatório preliminar, uma vez que, em suma:
- com os elementos juntos encontrava-se suficientemente fundamentado o desvio dos preços unitários propostos, os quais se situam no limiar do preço anormalmente baixo;
- a maior parte dos fatores invocados constituem uma vantagem com influência nos custos que habilitam o concorrente a apresentar um preço que, sendo baixo, é ainda assim um preço credível;
- a empresa tem conhecimento direto dos locais onde já trabalhou anteriormente, o que implica não incorrer em custos que outro operador económico terá de suportar.
Para o enquadramento normativo desta realidade fáctica, importa ter presente o seguinte regime legal, constante do Código dos Contratos Públicos (CCP):
Artigo 56.º
Noção de proposta
1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Artigo 57.º
Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;
d) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - Os documentos referidos nos n.os 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.
6 - Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.
Artigo 70.º
Análise das propostas
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 10 a 12 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.º 6;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do número anterior, bem como a existência de indícios de práticas restritivas do comércio, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.
4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea g) do n.º 2, bem como a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade da Concorrência.
5 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2, devido ao facto do operador económico ter obtido um auxílio estatal e não poder provar que o mesmo é compatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, deve ser comunicada à Autoridade da Concorrência e, quando o anúncio do respetivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia, também à Comissão Europeia.
6 - No caso de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 /prct. o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que:
a) Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º;
b) O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º;
c) A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço.
Artigo 71.º
Preço ou custo anormalmente baixo
1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.
2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.
Artigo 72.º
Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
Sem olvidar que o regime legal aplicável ao caso dos autos, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, em particular com as alterações introduzidas ao artigo 71.º, n.os 3 e 4, do CCP, deixou de prever a figura do contraditório antecipado, que ocorreu no caso dos autos, elegendo o contraditório sucessivo como regra, é inelutável que foram apresentadas justificações para a apresentação de preços anormalmente baixos.
E que existiu efetivamente pronúncia quanto a estas justificações, por parte da entidade adjudicante.
É igualmente inelutável que o conceito jurídico de preço anormalmente baixo é indeterminado, assim permitindo à administração que no seu preenchimento goze de uma margem de livre apreciação.
Como se refere no acórdão do STA de 07/06/2018, tirado no proc. n.º 147/18, “na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente” (disponível em www.dgsi.pt).
Sem que tal signifique estarmos perante um espaço de livre escolha extrajurídica insuscetível de fiscalização judicial, que se deve cingir ao controlo da existência de habilitação legal para o exercício de poder discricionário, e ao respeito pelas normas de competência subjetiva e pelos limites imanentes ou internos da margem de livre apreciação administrativa (Ana Sofia Alves, Alterações ao regime do preço anormalmente baixo, in Contratação Pública, e-book CEJ, 2018, e doutrina aí citada, disponível em www.cej.mj.pt).
Vale isto por dizer que a margem de discricionariedade nesta sede atribuída aos entes administrativos não lhes confere um livre passe para decidir conforme entendam, cabendo designadamente ao Tribunal apreciar se a entidade adjudicante, ao analisar e emitir decisão quanto às justificações apresentadas quanto aos valores anormalmente baixos da proposta, cumpre o dever de fundamentação quanto a tais justificações.
E em particular, se como no caso ocorre foi suscitada questão por outra concorrente quanto à clara ausência de justificação quanto a determinados preços unitários, é apresentada fundamentação quanto à validação da proposta em questão.
É o que sucede no caso em apreciação.
Como já visto, a entidade adjudicante, após realização de estudos de mercado que se impunham, fixou o valor base dos preços unitários no caderno de encargos.
Conforme consta da Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, os preços unitários para a poda de árvores aumentam em função da respetiva altura, 63,90€ (até 8 metros), 122,52€ (entre 8 e 16 metros) e 199,16€ (mais de 16 metros), tal como para o abate, 109,48€, 246,00€ e 339,23.
Já a Cláusula 13.ª do Programa do Procedimento define como preços unitários anormalmente baixos os inferiores em 5% ou mais aos respetivos preços unitários máximos ali definidos.
Com tais estatuições, a entidade adjudicante autovinculou-se, de acordo com o previsto no artigo 71.º, n.º 1, do CCP, assim naturalmente reduzindo a sua margem de discricionariedade já referida.
Conforme consta da matéria de facto dada como assente, sabemos que a contrainteressada P..... apresentou preço unitário para podas de árvores com altura superior a 16 metros claramente inferior ao das árvores de menor porte, tal como fez para o respetivo abate.
Tais valores comportam um desconto entre 74% e 91%, relativamente ao preço anormalmente baixo, como veio invocar a recorrente.
Questão que efetivamente suscitou no procedimento, no exercício do direito de audição prévia.
O júri da entidade adjudicante remeteu-se a um inexplicável silêncio quanto a esta particular questão.
Em particular, em face da já assinalada autovinculação daquela entidade, plasmada no Caderno de Encargos e no Programa do Procedimento.
Como tal, verifica-se efetivamente o vício de falta de fundamentação do relatório final, que inquina o ato de adjudicação e o contrato entretanto celebrado.
Outrossim, com a ausência desta avaliação, o júri do procedimento omitiu diligência que no caso se lhe impunha, dirigir um pedido de esclarecimentos à ora recorrida, P....., S.A., quanto à justificação em particular dos preços apresentados nas rúbricas 2.1.3, 2.2.3, 2.3.3 e 2.4.2.
Diligência esta que claramente pode influir na decisão do procedimento.
Em função da supra referenciada margem de apreciação administrativa, não caberá ao tribunal determinar ao júri a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas em que proceda à exclusão da proposta apresentada pela P....., S. A., por apresentação de preço anormalmente baixo sem a necessária justificação, e à classificação da proposta da F..... em 1.º lugar, conforme requer a recorrente na sua petição inicial.
Mas antes determinar a retoma do procedimento, com a realização da diligência omitida, devendo a justificação a apresentar ser devidamente analisada pelo júri, podendo implicar a exclusão daquela sociedade.
Só nesse momento será então de apreciar a questão, igualmente aqui suscitada, de se verificar a causa de exclusão da proposta da contrainteressada, prevista no artigo 70.º, n.º 2, al. e), do CCP.
Nesta medida, impõe-se conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, julgar a ação parcialmente procedente, anular o ato de adjudicação à recorrida P....., S.A., assim como o respetivo contrato entretanto celebrado, e determinar à entidade adjudicante a retoma do procedimento, impondo-se ao júri que dirija um pedido de esclarecimentos à recorrida P....., S.A., quanto à justificação em particular dos preços apresentados nas rúbricas 2.1.3, 2.2.3, 2.3.3 e 2.4.2.
*

III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente a ação, conforme segue:
· anula-se o ato de adjudicação à recorrida P....., S.A., assim como o respetivo contrato entretanto celebrado;
· determina-se ao recorrido Município da Amadora a retoma do procedimento, nos termos supra expostos.
Custas pelas recorridas.

Lisboa, 7 de julho de 2021

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator consigna e atesta que as Juízas Desembargadoras Ana Cristina Lameira e Catarina Vasconcelos têm voto de conformidade com o presente acórdão.
(Pedro Nuno Figueiredo)