| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I Relatório
A C……., S.A, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual que intentou contra o MUNICÍPIO DE OEIRAS, MUNICÍPIO DA AMADORA e SIMAS - SERVIÇOS INTERMUNICIPALIZADOS DE ÁGUA E SANEAMENTO DE OEIRAS E a que AMADORA, tendo como contrainteressada a P......., Lda., tendente a que seja “(…) anulado o ato de adjudicação proferido, no âmbito do Concurso Público Internacional lançado pelos SIMAS com vista à aquisição de «serviços postais de expedição de documentação comercial», devendo as Entidades Demandadas ser condenadas a praticar novo ato de adjudicação a favor da proposta apresentada da Autora, por ser a economicamente mais vantajosa.
Subsidiariamente, porque houve erro grosseiro na avaliação das propostas, requer-se a V.exa. que se digne ordenar a alteração da graduação das propostas, devendo a proposta dos C....... ser graduada em 1.º lugar e a proposta da P....... em 4.º lugar, devendo, consequentemente, as Entidades Demandadas serem condenadas a praticar novo ato de adjudicação a favor da proposta apresentada pela Autora, por ser a economicamente mais vantajosa”, inconformada com a decisão proferida no TAC de Lisboa em 15 de fevereiro de 2023, que, julgou a presente Ação improcedente, veio em 14 de março de 2023, apresentar Recurso, no qual concluiu:
“A. O presente recurso foi interposto do despacho saneador de 14 de dezembro de 2022, na parte em que se decidiu dispensar a realização de prova testemunhal e da sentença de 15 de fevereiro de 2023, através da qual se manteve “na ordem jurídica, o ato de adjudicação impugnado” e se decidiu, a final, julgar improcedente a ação intentada pelos C......., acima identificada, e, em consequência, absolver as Entidades Demandadas do pedido.
B. Ao dispensar a produção de prova testemunhal e ao tomar como decisivas declarações contidas na proposta da P....... – as quais não têm o efeito e o alcance probatórios que lhes foram atribuídos na sentença –, o TAC de Lisboa impediu os C....... de exercerem no processo o seu direito à prova, designadamente, o seu direito a demonstrarem, através dos meios de prova adequados, a veracidade dos factos por si alegados no processo.
C. A proposta apresentada pela P....... não previa qualquer rastreabilidade em tempo real dos objetos expedidos e sobre esse – que seria sempre um facto absolutamente determinante para a decisão do processo – não se permitiu aos C....... a produção de prova testemunhal (a qual, em complemento com a prova documental, teria conduzido a uma decisão diversa da proferida).
D. A sentença recorrida deve ser revogada porque o ato impugnado nos presentes autos padece de ilegalidade e deve ser anulado
E. A preterição de assinatura eletrónica qualificada do documento Reporte Diário de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório Tipo. Xslx – o qual versa sobre um atributo da proposta e foi submetido em formato livremente editável – consiste numa ilegalidade, insuscetível de sanação.
F. A falta de assinatura de documento não constitui uma mera irregularidade e não configura uma formalidade não essencial suprível ao abrigo do CCP.
G. A assinatura eletrónica qualificada desse documento é obrigatória porque: (i) resulta do regime legal aplicável previsto nos artigos 54.º, n.º 1; 53.º, n.º 2; e 68.º, n.º 4, todos da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto; (ii) decorre de razões de interesse público porque atesta a imutabilidade das propostas apresentadas e garante o respeito de vários princípios que norteiam a contratação pública (princípios da concorrência, da igualdade, segurança, transparência, imparcialidade); (iii) não pode degradar-se a exigência de assinatura eletrónica qualificada desse documento em formalidade não essencial, (iv) permite à entidade adjudicante ter a certeza de que a proposta é séria e vincula a entidade e de que a proposta avaliada pela entidade adjudicante (e que, mais tarde, integrará o corpo do contrato) corresponde sem qualquer modificação, exatamente à proposta que pelo concorrente foi inicialmente submetida na plataforma eletrónica; (v) o documento em causa versa sobre um atributo da proposta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, b) do CCP, integrando o elenco de documentos que deveriam constar obrigatoriamente da proposta dos concorrentes, cf. Cl. 9.º, n.º 1, c) do Programa de Procedimento, em linha com o artigo 57.º, n.º 1, b) do CCP, sendo um documento essencial do procedimento; (v) o documento “em anexo” seria o relevante para o efeito da avaliação do subfactor C da proposta da P....... e deveria estar assinado eletronicamente por recurso a assinatura digital qualificada, não podendo ser sanada a omissão de assinatura desse documento com a reprodução de elementos constantes do excel não assinado no documento “Comprovativos Exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos” apresentado pela P......., página 12.
H. O documento “em anexo” é o relevante para o efeito da avaliação do subfator C da proposta da P....... e deveria, enquanto tal, estar assinado eletronicamente por recurso a assinatura digital qualificada.
I. A sentença recorrida enferma de erro de julgamento quanto à matéria de direito ao não ter julgado que a não exclusão da proposta da P......., com fundamento na mencionada preterição de assinatura, por parte dos SIMAS violou, além dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência, da imparcialidade e da igualdade, os artigos 146, n.º 2, alínea o), e 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, os artigos 53º, n.º 2, 54.º, n.º 1, e 68º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
J. A sentença recorrida deve ser revogada, na parte em que julga improcedente o vício de falta de assinatura do documento junto à proposta da Contrainteressada.
K. Em segundo lugar, a proposta apresentada pela P....... carece de firmeza e de certeza.
L. Ao apresentar a sua proposta de “Reporte diário de entregas e não entregas” nos termos em que o fez, a P....... não se comprometeu com a apresentação de um específico modelo tipo de reporte, tendo antes optado por um exemplo, o qual poderia, mais tarde, ser alterado (“customizado”) em circunstâncias, moldes e pressupostos que não se indicam.
M. A customização do exemplo tipo de report de atividade significa, sem sombra de dúvida, que o concorrente declara na sua proposta que poderá vir, mais tarde, a personalizar, adaptar, alterar o modelo apresentado com a sua proposta.
N. Tudo isto com a agravante de não se saber – porque a proposta da P....... é totalmente omissa quanto a esse ponto – ao abrigo de que critério ou fundamento se realizará tal “customização” ou sequer, imagine-se, se tal “customização” se fará no interesse do contraente público ou em função dos eventuais interesses da P......., não se podendo, por isso, concordar com o TAC de Lisboa quando afirma, na sentença recorrida, que a customização, a realizar-se, se fará “se nisso a Entidade Adjudicante tiver interesse, e à medida das suas necessidades”.
O. A documentação junta a uma proposta, que sirva para comprovar atributos da mesma, que seja customizável, que não esteja encriptada ou cujos destinatários não estejam impedidos de alterar o conteúdo do ficheiro em causa, configura, no entender dos C......., uma verdadeira alteração da proposta.
P. A possibilidade de se alterar o conteúdo de documento em sede pré-contratual – o que é manifestamente atentatório dos princípios norteadores da contratação pública – não é, em caso algum, uma mera formalidade não essencial.
Q. O ficheiro editável a posteriori, seja pelo concorrente, seja pela entidade adjudicante, colocam necessariamente em causa a firmeza e a certeza daquela proposta de preço.
R. Basta um documento ser editável para que haja a probabilidade séria da proposta ser alterada, violando-se, assim, o princípio da intangibilidade das propostas, devendo a proposta da P....... ser excluída.
S. A proposta da P....... não é firme, porque suscita dúvidas sobre o real conteúdo proposto e ao qual o concorrente se pretende vincular, não sendo certa, porque os seus atributos não são claros nem inequívocos, suscitando incerteza e indefinição, devido às possíveis alterações ou “customizações”.
T. Não sendo a proposta do Concorrente P....... firme e certa, a sua declaração negocial não constitui, nesta parte, uma verdadeira proposta na aceção do artigo 56.º, n.º 1 do CCP em conjugação com os artigos 236.º a 239.º do Código Civil.
U. A sentença recorrida enferma de erro quanto à matéria de direito ao não ter julgado que a não exclusão da proposta da P....... com fundamento na respetiva falta de firmeza e certeza, pelos SIMAS, viola os mencionados artigos 56.º, n.º 1 do CCP e 236.º a 239.º do Código Civil, também os princípios da concorrência e da intangibilidade das propostas.
V. Em terceiro lugar, o Júri do Concurso não fundamentou a pontuação atribuída às propostas dos concorrentes, não apresentando, nem no Relatório Preliminar, nem em qualquer um dos dois outros Relatórios Finais, uma justificação para cada uma das pontuações atribuídas aos concorrentes, nos diferentes aspetos submetidos à concorrência, não sendo possível perceber pela leitura dos Relatórios, qual foi o racional que esteve subjacente à avaliação de cada subfactor.
W. A sentença recorrida padece de erro quanto à matéria de direito ao não ter dado julgado que o Júri do Concurso violou o dever de fundamentação que sobre si impendia, designadamente, entre outros, o disposto no artigo 146º, n.º 1, do CCP, ao não ter apresentado justificação para a valoração atribuída a cada um dos subfactores, repercutindo-se, esse vício, na decisão de adjudicação, a qual deve ser, por isso, anulada.
X. Por último, a sentença recorrida errou ao não ter julgado que o Júri do Concurso e o órgão competente para a decisão de contratar (ao subscrever as conclusões do Segundo Relatório Final) cometeram erros palmares na avaliação do fator Qualidade Técnica da Proposta.
Y. Devem ser dados por provados a matéria de facto considerada não provada pelo TAC de Lisboa e que corresponde aos seguintes factos: (i) Da proposta da P....... resulta que “o serviço de distribuição postal disponibilizado pela P....... dispõe de uma total rastreabilidade individual dos diferentes elementos postais, em todas as suas tipologias (“correio normal”, “correio registado simples ou equiparado”, etc.) desde a recolha, à chegada à plataforma P....... e à sua entrega no domicílio dos destinatários da correspondência, conforme descrito abaixo”, não existindo qualquer alusão a um serviço de localização GPS que funcione a todo o tempo. – cf. Processo Administrativo junto pelas Entidades Demandadas; e (ii) A proposta da P....... apenas remete para um “exemplo da visualização do percurso de cada colaborador, atualizado a todo o instante, e também com possibilidade de seleção de horário específico”, o qual apenas evidencia registos de localização passados (“picagens”) e não em tempo real. – cf. Processo Administrativo junto pelas Entidades Demandadas.
Z. O TAC de Lisboa não detetou – ou pelo menos não teve em linha de conta – que a solução apresentada pela P....... não dispõe de rastreabilidade em tempo real, com localização GPS, apresentando relatórios em função das “picagens” dos distribuidores.
AA. Atentando na proposta da P......., é certo que tais relatórios podem incluir as coordenadas GPS dos objetos, mas tais coordenadas são respeitantes apenas aos momentos das “picagens” e não à exata localização “em tempo real” dos objetos.
BB. A proposta da P....... apenas remete para um “exemplo da visualização do percurso de cada colaborador, atualizado a todo o instante, e também com possibilidade de seleção de horário específico”, o qual apenas evidencia registos de localização passados (“picagens”) e não em tempo real.
CC. A informação disponibilizada pelo concorrente P......., através de Dashboard e relatórios, consiste num somatório de eventos ocorridos supostamente no passado (não possuindo qualquer referência ao delay com que esta informação surge nos respetivos campos).
DD. A solução em causa apresentada pela P....... não permite a rastreabilidade, ou seja, o acompanhamento em tempo real, do trajeto do objeto, conforme solicitado no Caderno de Encargos.
EE. A análise dos relatórios disponibilizados pela P....... extrai-se que a informação vai sendo introduzida com “delay” face aos eventos ocorridos.
FF. A atribuição à P....... de pontuação máxima constitui um erro grosseiro na análise da proposta em causa, razão pela qual é necessária, em consequência, uma reordenação das propostas.
GG. A sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao não ter julgado que caso a proposta da P....... não seja excluída (o que não se concede), sempre deverá esta ser reavaliada, atribuindo-se-lhe, no máximo, uma pontuação de 20 pontos, e determinando-se, consequentemente, a sua reordenação para 4.º lugar, com uma pontuação total de 25,38.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. muito doutamente suprirão deve:
(i) o despacho saneador ser revogado na parte em que indeferiu a produção de prova testemunhal, sendo ordenada a inquirição das testemunhas arroladas pelos C.......;
(ii) em qualquer caso, a presente ação ser julgada procedente, e em consequência, ser revogada a sentença recorrida, a qual deverá ser substituída por acórdão que, acolhendo os fundamentos expostos no presente recurso, determine a anulação do ato de adjudicação proferido, no âmbito do Concurso Público Internacional lançado pelos SIMAS com vista à aquisição de “serviços postais de expedição de documentação comercial”, e condene as Entidades Demandadas:
• a excluir a proposta apresentada pela P....... e, consequentemente, a praticar novo ato de adjudicação a favor da proposta apresentada pela Autora, ora Recorrente, por ser a economicamente mais vantajosa.
• subsidiariamente, a alterar a graduação das propostas, classificando a proposta dos C....... em 1º lugar, consequentemente, a praticar novo ato de adjudicação a favor da proposta apresentada pela Autora, ora Recorrente, por ser a economicamente mais vantajosa.”
Os Recorridos MUNICÍPIO DE OEIRAS E MUNICÍPIO DA AMADORA vieram em 29 de março de 2023, apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, tendo aí concluído:
“A. A decisão de dispensar a produção da prova testemunhal, constante do despacho saneador, está adequadamente fundamentada e cabe, por inteiro, nos poderes do Tribunal.
B. No uso dos poderes que lhe são conferidos pelo do n.º 3 do artigo 90.º do CPTA, o Tribunal a quo ordenou, oficiosamente, através de três despachos, as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade.
C. No despacho saneador, após apreciar e decidir requerimentos apresentados pelas partes a propósito daquelas diligências, veio o Tribunal a quo a decidir que “analisados os articulados das partes, constata-se que o aí alegado há de resultar da valoração dos documentos juntos aos autos e constantes do PA”.
D. Concluindo, em seguida, que os elementos probatórios carreados para os autos são suficientes, por si só, para a prolação de decisão de mérito (de acordo com as plausíveis soluções de direito)”.
E. Ou seja: o Tribunal a quo não se limitou a dispensar a produção de prova, antes tendo procurado esclarecer, através das diligências que ordenou, questões que considerou essenciais para proferir a sua decisão de mérito.
F. Ora, no que respeita à matéria relativamente à qual a Recorrente entende necessária a prova testemunhal – a rastreabilidade em tempo real do percurso dos objetos postais – os factos considerados provados documentalmente são de tal forma claros que, só por si, autorizam uma decisão fundada por parte do Tribunal a quo.
G. Adiante se voltará ao tema, mas, desde já, poder-se-á concluir que a proposta da P....... atesta, para lá de qualquer dúvida, a rastreabilidade real, a todo o tempo, e por várias formas, do percurso de entrega do objeto postal.
H. O que evidencia a desnecessidade de qualquer outra prova, para além da documental, devendo, em consequência, manter-se a decisão, tomada em sede de despacho saneador, de dispensar, por desnecessária, a produção de prova testemunhal.
I. Os termos em que o Tribunal a quo se pronunciou sobre a inexistência do (pretenso) vício decorrente de violação das regras da assinatura eletrónica são tão fundados e incontroversos, que se admite que a Recorrente os conteste, apenas, por dever de ofício.
J. Os elementos constantes do documento não eletronicamente assinado (a tabela excel) são exatamente idênticos aos elementos já densificados no documento eletronicamente assinado designado “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos – subfactor C – Reporte Diário de entregas e não entregas”.
K. O documento não eletronicamente assinado era totalmente desnecessário, uma vez que nada aportou aos atributos da proposta.
L. Pelo que a P....... poderia, inclusive, não ter entregue, em anexo, o documento não eletronicamente assinado, sem que tal afetasse, fosse por que forma fosse, a integralidade e a validade da sua proposta.
M. Não compete aos Municípios, evidentemente, discorrer sobre os motivos que terão levado a P....... a remeter para um documento (não assinado) que reproduz, literalmente, os elementos do documento constante de um outro documento assinado.
N. O que têm por óbvio, insista-se, é que não poderia nunca essa atitude conduzir à exclusão da sua proposta, por falta de assinatura eletrónica de um documento “dispensável”.
O. Atenta a absoluta identidade entre ambos os documentos, a assinatura eletrónica do ficheiro Excel intitulado “Reporte diário de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório Tipo.xlsx”, não pode ser considerada, senão, como uma formalidade não essencial, suprível nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
P. Ao agir como agiu, o júri de concurso fez exatamente o que lhe era devido, considerando que, no contexto específico do concreto procedimento concursal, a falta de assinatura do ficheiro Excel erigia-se enquanto formalidade não essencial, que podia, portanto, ser suprida, agindo como o n.º 3 do artigo 72.º do CCP lhe permite (porventura, até, impõe).
Q. Inexistindo, consequentemente, qualquer violação dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade, da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP e do n.º 2 do artigo 53.º, do n.º 1 do artigo 54.º e do n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto.
R. É inequívoco o carácter firme e seguro da proposta da P......., o qual não é, em nada, afetado pela manifestação de disponibilidade da P....... para levar a cabo a custumização do exemplo de relatório tipo..
S. Da proposta da P....... (especificamente da parte da proposta referente ao subfactor C – Reporte Diário de entregas e não entregas) resulta que o cliente tem acesso, em tempo real, ao estado de qualquer uma das suas expedições, através de uma (ou mais) aplicação informática. E com a frequência que escolher.
T. E que a P....... se compromete a apresentar reportes da atividade como aquele que apresenta na proposta.
U. Mas que, ao mesmo tempo, se mostra disponível para, no interesse do cliente, vir a introduzir, necessariamente no decurso da execução do contrato, as modificações que este, por qualquer motivo, venha a considerar adequadas, por causa de vicissitudes supervenientemente apuradas.
V. Nada, na proposta da P......., permite concluir que esta se não esteja a comprometer com o modelo de reporte diário de entregas e não entregas.
W. Aliás, a utilização da expressão “exemplo tipo” é, em si mesma, autoexplicativa.
X. Porque significa, inequivocamente, que esse é o modelo que propõe (porventura porque constitui regra na relação com outros clientes).
Y. Sendo que, renove-se, sem que nada a proíba, nem estivesse obrigada a fazê-lo, manifesta, desde logo, a sua disponibilidade para, se a entidade adjudicante, no futuro, o vier a solicitar, introduzir modificações a esse “exemplo tipo”.
Z. Como é óbvio, daí resulta que se, no decurso da execução do contrato, o reporte vier a ser customizado, não será por iniciativa e vontade da P......., mas por decisão da entidade adjudicante.
AA. Como óbvio é, insista-se, que a disponibilidade da P....... para customizar o exemplo tipo de relatório nada tem que ver com a modificação do conteúdo da sua proposta, a qual, aliás, não só não foi objeto de qualquer alteração em fase posterior do procedimento, como foi adjudicada nos exatos termos em que foi submetida.
BB. A disponibilidade da P......., de resto, nem teria de ser manifestada, uma vez que a alteração sempre poderia resultar de uma decisão do contraente público, respeitados que fossem os limites a que se encontra submetida qualquer modificação objetiva do contrato.
CC. Pois que nada impede o contraente público de, no decurso da execução do contrato, introduzir modificações às condições de reporte diário de entregas e não entregas, adaptando-as de acordo com as lições que a prática permita colher, desde que, obviamente, isso não se consubstancie na violação dos parâmetros, previstos no artigo 313.º do CCP, a que tem de obedecer uma modificação objetiva do contrato.
DD. Até porque, como muito bem notou o Tribunal a quo, foi a própria entidade adjudicante que optou por não impor “um tipo de relatório de modelo concreto ou determinado para efeitos de reporte diário de entregas”, referindo, apenas, “que os concorrentes devem apresentar um “Relatório Tipo” ou comprovar esse método de reporte através de procedimento de acesso ao portal do cliente”.
EE. O qual andou igualmente bem quando concluiu: “é inquestionável que o modelo de relatório com o qual a Contrainteressada se propôs contratar é aquele que consta da sua proposta, sem prejuízo de ser costumizado, se nisso a Entidade Adjudicante tiver interesse, e à medida das suas necessidades”.
FF. Inexistindo, portanto, fundamento para a exclusão da proposta da P......., pois que não se verifica qualquer violação do n.º 1 do artigo 56.º e dos artigos 236.º a 239.º do CCP ou dos princípios da concorrência e da intangibilidade das propostas.
GG. Não tem sentido a alegação da Recorrente quanto à (suposta) ausência de qualquer justificação para a valoração concretamente atribuída a cada um dos subfactores constante da grelha de classificação.
HH. E isto porque o Recorrente não ignora, certamente, a forma inequívoca como esta questão tem, em situações similares, sido objeto de tratamento pelos nossos tribunais.
II. Com efeito, é inequívoco que a grelha de classificação utilizada pelo júri, e que consta do programa do procedimento, corresponde, integralmente, às exigências constantes do artigo 139.º do CCP, nomeadamente do seu n.º 3, que dispõe que para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor.
JJ. Sendo que, a este propósito, o Supremo Tribunal Administrativo, em Pleno, no seu Acórdão de 21 de Janeiro de 2014 (proferido no processo nº 01790/13), estabeleceu que “a avaliação das propostas apresentadas num concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa minimamente densa”.
KK. Assim, à luz daquela que tem sido a orientação jurisprudencial dos tribunais superiores e tendo em conta a sua corretíssima aplicação ao caso concreto pelo Tribunal a quo, afigura-se evidente que não houve qualquer violação, por parte do júri, do dever de fundamentação que sobre ele impendia, uma vez que tal fundamentação resulta clara da grelha de classificação aplicada.
LL. Por fim, e a título subsidiário, o Recorrente invoca a existência de erro grosseiro na avaliação da proposta da P....... no que toca à questão da rastreabilidade em tempo real, desenvolvendo, a esse propósito, a argumentação que já tinha suscitado anteriormente a propósito da impugnação do despacho saneador no tocante à dispensa de prova testemunhal.
MM. E impugnando também, nesse contexto, a matéria de facto dada por não provada pelo Tribunal a quo.
NN. Contudo, e como já antes se tinha dito e agora se repete, a prova documental é absolutamente clara, desmentindo, por si só, toda a argumentação do Recorrente.
OO. Para que não sobre qualquer dúvida: como resulta da prova documental, e tanto o júri quanto o Tribunal a quo reconheceram, a proposta da P....... garante a rastreabilidade em tempo real.
PP. E, para o evidenciar, basta atentar em quanto a esse respeito é dito no documento designado “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”.
QQ. “O track and trace do objeto postal, é espelhado por um conjunto de estados, acompanhados de elementos como sejam data, hora, users, georreferenciação, etc, caracterizadores de cada uma das fases que o objeto atravessa, constituindo assim o seu ciclo de vida” (página 6 da proposta).
RR. “A P....... desenvolveu toda uma plataforma de suporte da atividade, que permite monitorar a atividade em todas as suas vertentes, conferindo-lhe uma visão 360º, online e ontime” (página 9 da proposta).
SS. “O Frontend de suporte à atividade, que se encontra na base de todas as equipas de gestão de operações (terreno e backoffice), gestão de Clientes, é constituído por um conjunto de dashboards, que permitem ter uma visão real, clara, objetiva, em tempo real de cada das atividades que integram o processo postal” (páginas 9/10 da proposta).
TT. “Remetemos também exemplo da visualização do percurso de cada colaborador, atualizado a todo o instante, e também com possibilidade de seleção de horário específico” (página 11 da proposta).
UU. Ou seja: quer das frases transcritas, quer dos elementos gráficos apresentados, não pode concluir-se, se não, que a proposta da P....... cumpre, na íntegra, a exigência de rastreabilidade em tempo real, incluindo através de sistemas de georreferenciação/GPS, razão pela qual o júri sempre teria de lhe conceder a avaliação máxima neste subfactor B.
VV. Com efeito, os termos utilizados na proposta, pela sua clareza e transparência não são passíveis de segunda interpretação:
• O track and trace do objeto postal traduz todos os elementos, nomeadamente data, hora e georreferenciação de cada uma das fases do processo de entrega;
• A plataforma da P....... permite uma visualização a 360.º, online e ontime;
• Os dashboards que compõem o frontend permitem uma visão em tempo real de cada uma das atividades que integram o processo postal;
• O exemplo gráfico apresentado patenteia que o percurso de cada colaborador é visualizável de forma atualizada a todo o instante.
WW. Pelo que, pura e simplesmente, não corresponde à verdade que na proposta da P....... não exista qualquer compromisso quanto ao rastreio ser feito em tempo real.
XX. Nem corresponde à verdade dizer que o modelo proposto pela P....... permite perceber por onde passaram os objetos, mas já não o específico local onde estes se encontram.
YY. Pelo que, também nesta dimensão, nada existe de censurável na sentença proferida pelo Tribunal a quo, não devendo colher a sua pretensão de impugnação da matéria de facto não provada e, muito menos, de reordenação das propostas.
Nestes termos e nos demais de Direito:
a) Não deve ser revogado o despacho saneador na parte em que indeferiu a produção da prova testemunhal, por esta ser, manifestamente, desnecessária e a sua dispensa se encontrar adequadamente fundada;
b) E, em qualquer caso, deve ser mantida a sentença recorrida, confirmando-se, na íntegra, o seu teor e, consequentemente, a validade do ato de adjudicação proferido no âmbito do concurso público aqui em causa.”
A Contrainteressada P......., LDA, veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso1 de abril de 2023, concluindo:
“I. O Tribunal a quo fez uma ponderação aprofundada e fundamentada da dispensa da prova testemunhal, gozando da faculdade da livre apreciação da prova, não sem antes ter desenvolvido todas as diligencias necessárias e solicitado toda a documentação que entendeu pertinente para a boa descoberta da verdade
II. A falta de assinatura do documento em Excel -comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos, não é motivo para exclusão da proposta, uma vez que não é uma formalidade essencial, podendo ser suprida nos termos do Art.72º nº3CCP.
III. A proposta da P....... é firme, inequívoca e firme.
IV. O modelo tipo de reporte diário, foi tal como o nome indica foi um exemplo passível de customização por indicação do adjudicante , desde logo porque não havia um modelo fechado a obedecer , não resultando claramente em qualquer alteração à proposta.
V. No que respeita á avaliação das propostas a grelha de classificação do júri corresponde ao estabelecido no artigo 139º CCP, não havendo consequentemente qualquer violação do dever de fundamentação, desde logo resultante da grelha de classificação aplicada, nada havendo a reordenar.
VI. A proposta da P....... estabelece indubitavelmente a prova de rastreabilidade em tempo real da entrega dos objetos postais , conseguindo com tracking das entregas,
VII. através da plataforma e através de aplicação de sistema de georreferenciação desenvolvida pela P.......
VIII. Nada havendo a apontar à sentença proferida nos presentes autos
Termos em que, tendo a douta sentença feito um enquadramento correto e certo da aplicação do direito recurso interposto não deve colher merecimento , no que toca à revogação do despacho saneador quanto à não admissão da prova testemunhal e quanto à revogação da sentença recorrida”.
O Recurso foi admitido por Despacho de 06 de abril de 2023,
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 14 de abril de 2023, nada veio dizer, requerer ou promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões recursivamente colocadas, designadamente: A Dispensa de prova testemunhal; A violação das regras de assinatura eletrónica qualificada relativa a atributos da proposta apresentada pela P.......; A falta de firmeza e certeza da proposta da P.......; A falta de fundamentação da pontuação atribuída pelo Júri aos Concorrentes e a titulo subsidiário, O erro cometido na avaliação da proposta da P......., e os erros da matéria de facto e a impugnação desta, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade provada e não provada:
“A) O SIMAS – Serviços Intermunicipalizados de Água e Saneamento de Oeiras e Amadora lançou um Concurso Público com publicidade internacional para a «prestação de serviços destinados à expedição de objetos postais originários no Printing & Finishing», publicitado no Diário da República, II.ª Série, Parte L, n.º 118, de 21 de junho de 2021, através do anúncio de procedimento n.º 8044/2021 – cfr. fls. 111, do PA a fls. 4846, do SITAF.
B) Consta do Programa do Procedimento o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(…)” – cfr. doc. nº 2, junto com a p.i..
C) Consta do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas, o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(…)” - cfr. doc. nº 3, junto com a p.i..
D) A Contrainteressada apresentou pedido de esclarecimentos, questionando o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(…)” – cfr. doc. junto pela CI a fls. 5315 do SITAF.
E) O Júri do procedimento respondeu ao pedido de esclarecimentos no sentido de ser correto o entendimento da Contrainteressada – cfr. doc. junto pela CI a fls. 5325 do SITAF.
F) Consta da proposta da Contrainteressada P......., Lda., o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
– cfr. doc. nº 1, junto com o req. das ED em 25/10/2022, a fls. 5350, do SIATF.
G) Na proposta da Contrainteressada constava em anexo um ficheiro excel, em formato editável, sem assinatura eletrónica qualificada, designado «Reporte diário de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório Tipo.xlxs», com o seguinte teor:
– cfr. doc. nº 1, junto com o req. das ED em 25/10/2022, a fls. 5350, do SIATF.
H) Em 13-10-2021, o Júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar, onde consta o seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
- cfr. doc. nº 5, junto com a p.i..
I) Apresentaram pronúncia, em sede de audiência prévia, as concorrentes C4….., Lda. e C......., S.A. – cfr. fls. 187 e 197 do PA a fls. 4846, do SITAF.
J) Em 19-11-2021 reuniu o júri do procedimento, tendo deliberado o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(…)” - cfr. doc. junto pelas ED com o req. de 25/11/2022, a fls. 5488, do SITAF.
K) Em 19-11-2021, pelas 14:38:34, foi expedida notificação na plataforma do procedimento “para publicar a ata do júri do concurso, de 19 de Novembro de 2021, destinada aos suprimentos de irregularidades, designadamente quanto as empresas P....... e C4......., no prazo de 5 (cinco) dias úteis” - cfr. doc. junto pelas ED com o req. de 25/11/2022, a fls. 5490, do SITAF.
L) Em 26-11-2021, pelas 14:19:06, a Contrainteressada P......., Lda. apresentou na plataforma do procedimento o documento ficheiro excel, designado «Reporte diário de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório Tipo.xlxs», referido em G), com aposição de assinatura eletrónica qualificada – cfr. doc. junto pelas ED com o req. de 25/11/2022, a fls. 5491 e 5492, do SITAF.
M) Em 06-12-2021 o Júri do procedimento elaborou o Primeiro Relatório Final, onde consta o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(…)” - cfr. doc. nº 7, junto com a p.i..
N) As concorrentes C4......., Lda. e C......., S.A. apresentaram nova pronúncia – cfr. fls. 233 e 264 do PA a fls. 4846, do SITAF.
O) Em 3-02-2022, o Júri do procedimento elaborou o Segundo Relatório Final, onde consta o seguinte:
“(…)
(Dá-se por reproduzido Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Art.º 663º nº 6 CPC)
(…)” - cfr. doc. nº 8, junto com a p.i..
P) Em 27-06-2020, foram os concorrentes notificados da decisão de adjudicação – cfr. doc. nº 1, junto com a p.i..
IV – Do Direito
A fim de enquadrar tudo quanto aqui está em causa, e permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá, no que aqui releva e no que ao Direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(…)
i) Da falta de assinatura de documento relativo a atributos da proposta apresentada pela P.......
Aduz a A. que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída com fundamento na preterição de assinatura eletrónica qualificada no documento alusivo ao «Relatório tipo discriminado», que os concorrentes deveriam apresentar com vista à avaliação do subfactor «C- Reporte diário de entregas e não entregas».
(…)
Conclui que ao não excluir a proposta da P....... com fundamento na mencionada preterição de assinatura, o SIMAS violou, além dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade, os artigos 146.º, n.º 2, alínea o), e 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP e os artigos 53.º, n.º 2, 54.º, n.º 1, e 68.º, n.º 4, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto. Vejamos então.
Como se sabe, a proposta é a declaração negocial pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (cfr. artigo 56.º, n.º 1, do CCP, na redação vigente à data do procedimento).
A proposta reúne, desta forma, um conjunto de documentos e de declarações elaboradas pelo concorrente, através dos quais o concorrente expressa o modo pelo qual se dispõe a executar o contrato.
A proposta encontra-se sujeita a requisitos ou condições de regularidade que se podem desdobrar em três planos, concretamente, os requisitos de caráter formal, os requisitos de caráter material e os requisitos de caráter orgânico.
(…)
Diga-se, antes de mais, que por atributo da proposta, entende-se, nos termos da definição dada pelo n.º 2 do artigo 56.º, «qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos».
O artigo 70.º, n.º 1, acrescenta que «[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições».
Quanto às consequências da apresentação de uma proposta à qual faltem algum dos atributos ou algum dos temos ou condições, prevê, então, o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), que «2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;[..]».
Em suma, a proposta à qual faltem os atributos ou termos ou condições exigidos pela lei ou pelo caderno de encargos, deverá ser excluída, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, por verificação de uma irregularidade de caráter material.
No entanto, há que distinguir as irregularidades de caráter material das irregularidades de caráter formal.
A este propósito refere igualmente PEDRO COSTA GONÇALVES que «[...] a regularidade da proposta depende do cumprimento de requisitos ou condições situadas num plano formal, em que se atende a exigências situadas ao nível das formalidades de apresentação, e que diz, portanto, respeito a fatores ou elementos externos à proposta. Assim, nos termos da lei e das peças do procedimento, as propostas têm que ser apresentadas em certos prazos, devem ser assinadas em certos termos, são constituídas por determinados documentos, etc. As propostas apresentadas em violação ou incumprimento de regras, de limites e de condições formais como essas- exigências relativas à apresentação de propostas – são irregulares num plano formal: recorrendo à analogia com o ato administrativo, poderia dizer-se que as propostas padecem, neste caso, de “vícios de forma”; tais vícios podem ser fundamento de exclusão da proposta, quando se reconduzam a uma das situações previstas nas várias alíneas do artigo 146.º, n.º 2, com exceção das alíneas n), o) e b), c), i) e m)» - cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., p, 789.
Aqui chegados, importa referir que é no campo das irregularidades formais da proposta que se integra a falta de assinatura da mesma.
Dispõe o artº 146º, nº 2, que são excluídas as propostas «e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; [...]», e bem assim aquelas «l)
Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;».
O artigo 62.º do CCP, sob a epígrafe “Modo de apresentação das propostas” estabelece que, «1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º.
[...]
4 - Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas, conforme o disposto no n.º 1, são definidos por diploma próprio.
[...]».
O diploma próprio, a que alude o CCP é, atualmente, a Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto (diploma que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública). Este diploma densifica, no seu artigo 54.º, as regras que disciplinam a aposição de assinaturas eletrónicas, prevendo-se, no n.º 1, o seguinte: «1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6».
No que respeita ao método de assinatura e carregamento das propostas, o n.º 4 do artigo 68.º do supramencionado diploma legal prevê, ainda, que «[s]em prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada».
Conforme resulta do programa do concurso, o procedimento aqui em causa tem por objeto a aquisição de serviços postais de expedição de documentação comercial.
De acordo com a cláusula 9ª, nº 1, al. c), do programa do procedimento, as propostas deveriam ser instruídas, entre outros, com os “c) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;”.
O critério de adjudicação adotado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela melhor relação qualidade-preço, densificado pelos seguintes fatores de ponderação: A – Fatores Quantitativos – 60% e B – Fatores Qualitativos – 40%.
A avaliação dos Fatores Qualitativos é obtida através dos seguintes subfactores: B – Rastreabilidade em tempo real de cada objeto; C – Reporte diário de entregas e não entregas; D – Tratamento de correspondência devolvida e não entregue; E – Prazo de entrega ao domicílio após recolha no ponto de P&F e F – Sustentabilidade Ambiental.
Quanto ao subfactor C, vem estabelecido o seguinte:
A P......., LDA., na proposta que apresentou, fez constar, quanto ao Subfactor C – Reporte diário de entregas e não entregas, o seguinte:
Na proposta da P......., LDA. constava em anexo um ficheiro excel, em formato editável, sem assinatura eletrónica qualificada, designado «Reporte diário de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório Tipo.xlxs», com o seguinte teor:
Em 13/10/2021 o júri elaborou o Relatório Preliminar, propondo a adjudicação à Contrainteressada.
A. apresentou pronúncia em sede de audiência prévia, sustentando a exclusão da proposta da Contrainteressada decorrente da falta de assinatura do referido documento em ficheiro excel.
O Júri do concurso, por deliberação de 19/11/2022, decidiu solicitar à Contrainteressada, ao abrigo do artº 72º, nº 3, do CCP, “que supra a irregularidade constatada e, aponha a assinatura digital qualificada nos documentos constantes do ficheiro excel denominado “Reporte diários de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório tipo xlsx.”, em que se detalha o “Reporte diário de entregas e não entregas”.
Em 26-11-2021, pelas 14:19:06, a Contrainteressada P......., Lda. apresentou na plataforma do procedimento o referido documento, com aposição de assinatura eletrónica qualificada.
Alega a. que estamos perante uma formalidade essencial, insuscetível de suprimento, pois o documento excel não assinado consubstancia um documento essencial da proposta, e à sua avaliação, porque se reporta a atributos da proposta.
Vejamos então.
Conforme resulta da matéria de facto dada como provada, a Contrainteressada assinou digitalmente a sua proposta, v.g., o documento designado «Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos», mediante o qual pretende evidenciar os atributos da sua proposta, nomeadamente quanto ao subfactor C – Reporte diário de entregas e não entregas.
No que se refere ao «Report diário de entregas e não entregas», a Contrainteressada apresentou um printscreen de uma tabela excel que se refere ao tipo de «report de atividade» com que aquela se propõe contratar.
Da tabela excel, junta como printscreen, no ponto ««3- subfactor C – Report Diário de entregas e não entregas» resultam os seguintes dados/colunas:
Data Estado; B- Estado; C-Motivo não entrega; D- Código Barras; E – CP4; F-Localidade; G- Referência (n.º do documento); H- Número Cliente (número de Cliente do Destinatário); I – Nome destinatário; J- Observações; K)- Tipologia de envio; L-Data Emissão (dt de emissão do documento por parte do Cliente) M- Data Processamento (Dt de impressão); N -Data Expedição (dt de recolha por parte da P.......); O-latitude; P-longitude.
E foi exatamente essa tabela excel junta como prinscreen no documento da proposta designado «Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos» que a Contrainteressada juntou, também, como anexo, em ficheiro excel editável.
Fazendo zoom na proposta da Contrainteressada, concretamente, no printscreen do documento «Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos» e comparando esse printscreen com o teor do documento excel junto, pela Contrainteressada, em anexo à proposta, é possível constatar pela correspondência integral do teor dos dois documentos.
O mesmo é dizer que a forma pela qual a Contrainteressada se propôs contratar quanto ao «report de atividade» é aquela que se encontra proposta no ponto «3 Subfactor C – Report diário de entregas e não entregas» do documento «Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos». O ficheiro excel que foi junto em anexo, nada acrescenta em matéria de atributos da proposta.
Ter-se-á, pois, de concluir que a junção em momento posterior do ficheiro excel assinado, ao abrigo de um pedido de suprimento de irregularidades realizado pelo Júri, não teve qualquer repercussão sobre o conteúdo da proposta, que se manteve inalterado.
No caso concreto, e por se tratar de um documento que correspondia integralmente ao que se encontrava na proposta no ponto «3 Subfactor C – Report diário de entregas e não entregas» do documento «Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos», tem de entender-se que a formalidade incumprida não se apresentava como essencial, sendo, portanto, passível de ser suprida nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP [na redação vigente à data do procedimento, introduzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/08], em nada beliscando os princípios gerais da contratação pública, designadamente o princípio da intangibilidades das propostas, da concorrência ou da igualdade.
No mesmo sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, no proc. 0785/21.0BEPRT, de 13/01/2022, a propósito da causa de exclusão prevista no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, mas perfeitamente transponível para o caso sub judice, e em que se concluiu igualmente pela aplicação do regime do artº 72º, nº 3, do CCP, aí se sumariando que, “A falta de junção de documento em excel, o que era exigido pela cláusula 9ª, b) iii do programa do procedimento, quando apenas foi junto o suporte pdf não é uma formalidade essencial para efeitos do nº3 do art. 72º do CCP podendo ser objeto de convite ao seu suprimento desde que a junção em Excel ocorra com total coincidência com o documento em PDF.”
Faz-se notar que o legislador na recente alteração ao CCP, introduzida pelo DL nº 78/2022, de 07/11, vem admitir o suprimento de irregularidades formais das propostas, aí incluindo de modo expresso os casos de “falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura eletrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos.” (cfr. a nova redação do artº 72º, nº 3, al. c), do CCP).
Face a tudo o exposto, julga-se improcedente, quanto a este segmento, o vício imputado pela A. ao ato de adjudicação impugnado.
ii) Da falta de firmeza e certeza da proposta apresentada pela Contrainteressada P....... no que respeita ao “Reporte diário de entregas e não entregas”
Sustenta ainda a A. a existência de uma «manifesta falta de firmeza e certeza da proposta apresentada pela P.......».
Entende que a proposta apresentada pela P....... não se apresenta como certa nem como firme no que diz respeito ao «Reporte diário de entregas e não entregas», pois ao apresentar a sua proposta de «Reporte diário de entregas e não entregas» a P....... não se comprometeu com a apresentação de um específico modelo tipo de reporte, tendo antes optado por um exemplo, o qual poderia, mais tarde, ser alterado («customizado») em circunstâncias, moldes e pressupostos que não se indicam.
Conclui, por isso, que da concorrente P....... não é firme (na medida em que suscita dúvidas sobre o real conteúdo proposto e ao qual o concorrente se pretende vincular) nem certa (porque os seus atributos não são claros nem inequívocos), e como tal a sua declaração negocial não constitui, nesta parte, uma verdadeira proposta na aceção do artigo 56.º, n.º 1, do CPC em conjugação com os artigos 236.º a 239.º do Código Civil. Vejamos:
Como tivemos já a oportunidade de referir, a proposta é a declaração negocial pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (cf. artigo 56.º, n.º 1, do CCP).
A proposta reúne, desta forma, um conjunto de documentos e de declarações elaboradas pelo concorrente, através dos quais o concorrente expressa o modo pelo qual se dispõe a executar o contrato.
(…)
Conforme consta dos factos dados como provados, do documento correspondente ao Anexo A do Programa do Procedimento (Cláusulas Técnicas – Cláusula 22.º Critério de Adjudicação) resulta que a avaliação do Subfactor C, referente ao reporte diário de entregas e não entregas, é efetuada nos seguintes termos:
«Subfactor C:
Envio de relatório diário com identificação dos objetos entregues e não entregues. Dos objetos não entregues pretende-se divisão por motivo.
(2) Comprovado através de apresentação de Relatório Tipo discriminado ou através de procedimento de acesso ao portal do cliente.
(3) Sujeito a penalidades em caso de incumprimento da opção indicada aquando do procedimento concursal, conforme clausula 18º do Caderno de Encargos»
Ora, nos termos do ponto (2) os concorrentes que proponham a apresentação de um «reporte diário de entregas e não entregas» - modelo de reporte ao qual é atribuída uma avaliação de 100 pontos - estão obrigados a comprovar esse modelo de reporte «através de apresentação de Relatório Tipo discriminado» ou «através de procedimento de acesso ao portal do cliente».
Da leitura deste ponto das cláusulas técnicas é possível extrair, desde logo, que a Entidade Adjudicante não impõe um tipo de relatório de modelo concreto ou determinado para efeitos de reporte diário das entregas. Refere apenas que os concorrentes devem apresentar um «Relatório Tipo» ou comprovar esse método de reporte através de procedimento de acesso ao portal do cliente.
E foi com o intuito de comprovação deste «modelo» de «reporte diário» que a Contrainteressada apresentou o seu «relatório tipo» através do printscreen integrante da do documento designado «comprovativos exigidos no âmbito dos fatores qualitativos».
Aí referiu também que «Este report poderá seguir com a frequência horária pretendida pelo Cliente, via mail, via cloud, via (s)ftp, ou outro a articular [...]»
O printscreen constante da proposta traduz, assim, o modo pelo qual a Contrainteressada pretende realizar o «reporte da atividade».
Assim, é evidente que a proposta apresentada pela Contrainteressada é firme, pois não suscita dúvidas que o relatório de reporte diário com o qual aquela se pretende vincular é aquele que consta do printscreen do documento.
E a proposta também é certa, pois os seus atributos são claros e inequívocos. Isto é, da análise do modelo de relatório de reporte proposto pela Contrainteressada é possível verificar todos os campos e/ou dados que aquela vai integrar nesse relatório.
Para a A., o problema reside no facto de a Contrainteressada ter acrescentado que o relatório de reporte pode ser customizado. Mas não tem razão.
(…)
Com efeito, é inquestionável que o modelo de relatório com o qual a Contrainteressada se propôs contratar é aquele que consta da sua proposta, sem prejuízo de ser customizado, se nisso a Entidade Adjudicante tiver interesse, e à medida das suas necessidades.
De tudo o exposto resulta que a proposta da Contrainteressada é firme e certa, não se verificando, pois, qualquer violação do disposto no artigo 56.º, n.º 1, do CCP, dos artigos 236.º a 239.º do Código Civil, nem dos princípios da concorrência ou da intangibilidade das propostas.
iii) Da falta de fundamentação da pontuação atribuída pelo Júri às propostas dos concorrentes
Considera ainda a A. que a decisão de adjudicação é ilegal por falta de fundamentação da pontuação atribuída pelo Júri às propostas dos concorrentes. Considera que o Júri do Concurso não apresentou, nem no Relatório Preliminar, nem em qualquer um dos dois Relatórios finais, qualquer justificação para cada uma das pontuações atribuídas aos concorrentes, nos diferentes aspetos submetidos à concorrência, pelo que não é possível perceber qual foi o racional que esteve subjacente à avaliação de cada subfactor.
Vejamos então. A decisão de adjudicação encontra-se sujeita ao dever de fundamentação dos atos administrativos, previsto no artigo 152.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do CPA.
(…)
Importa então determinar se o ato de adjudicação impugnado padece do vício de falta de fundamentação, no que respeita, em concreto à pontuação atribuída às propostas dos concorrentes.
A este respeito, importa desde logo referir que no Programa do Procedimento, se definiu, na cláusula 22ª que o critério no qual se baseia a adjudicação é o que consta das cláusulas técnicas constantes do Anexo A.
E é nesse Anexo A que se preveem os fatores e subfactores, quantitativos e qualitativos, que densificam o critério de adjudicação e, bem assim a pontuação que deverá ser dada a cada proposta no que respeita a esses fatores e subfactores.
No Anexo A do Programa do Procedimento refere-se o seguinte:
«Cálculo da pontuação Final
A pontuação global de cada critério está expressa numericamente numa escala de zero a cem valores, e corresponde à soma das pontuações de cada critério/subcritério multiplicadas pelos respetivos coeficientes de ponderação, de acordo com a seguinte expressão matemática:
Pontuação Final = Ax0,60 + Bx0,40».
Para além do cálculo da pontuação final, o referido Anexo A, enumera a forma de cálculo da pontuação a atribuir a cada um dos fatores qualitativos e quantitativos e, bem assim, de cada um dos subfactores.
Aqui chegados, e como vem referido pelas Entidades Demandadas na sua contestação, a jurisprudência tem sido unânime a decidir no sentido de o dever de fundamentação da avaliação das propostas apresentadas num concurso se bastar com a valoração por elas obtida quanto a cada um dos fatores e subfactores do critério de adjudicação.
A este respeito diga-se que, em relação à fundamentação da avaliação, o Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 21/01/2014 (proferido no processo n.º 01790/13) uniformizou a jurisprudência no seguinte sentido «[a] avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa».
Refere-se, neste Acórdão que «[...], a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspetos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se filia o acórdão fundamento – vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, fatores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado».
Também no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido, em 05/07/2018 no processo n.º 0398/18, se refere o seguinte: «a avaliação das propostas apresentadas num concurso tem-se por fundamentada desde que se mostrem vertidas na grelha previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada «item» e, posteriormente, consignada a pontuação atribuída, sem necessidade de justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação».
Com efeito, se da grelha que densifica o critério de adjudicação resultar, com clareza e minúcia, a pontuação que deverá ser atribuída a cada uma das propostas dos concorrentes, sem necessidade de explicações ou ponderações adicionais sobre a situação concreta daquele concorrente ou daquela proposta, ter-se-á de considerar que essa «grelha» serve, para além do fim avaliativo, também, o fim esclarecedor e fundamentador das avaliações efetuadas.
O que sucede no caso dos presentes autos.
Da análise dos vários parâmetros de avaliação constantes dos fatores e dos subfactores aqui em causa é possível concluir que as pontuações ali previstas serão atribuídas se as propostas preencherem aquelas condições específicas.
A título de exemplo, quanto ao caso sub judice, no que respeita ao Subfator B (Rastreabilidade), se a proposta do concorrente apresentar uma rastreabilidade em tempo real, a avaliação é de 100 pontos, se o concorrente, apenas propuser uma rastreabilidade ao final do dia da distribuição, a avaliação é de 50 pontos, se essa rastreabilidade for nos dias seguintes ao da distribuição, a avaliação é de 20 pontos e se a sua proposta não apresentar qualquer tipo de rastreabilidade, a avaliação é de 0 pontos.
O mesmo sucede com o subfactor C, em que os concorrentes recebem 100, 50 ou 20 pontos, consoante o reporte de entregas e não entregas seja feito, respetivamente, com o caráter diário, ou no espaço de 3 dias ou com um caráter semanal.
De tal resulta que, a pontuação atribuída aos concorrentes quanto a cada um dos subfactores é facilmente percetível pela subsunção do tipo de serviço oferecido pelo concorrente na proposta à listagem/grelha de avaliação de propostas.
Depois de apurada a pontuação quanto a cada um dos subfactores será ainda calculada (através de cálculo meramente aritmético) a pontuação final, com base nas fórmulas parciais e finais que são igualmente facultadas pela Entidade Adjudicante no Anexo A do programa do procedimento.
Neste contexto, ter-se-á de concluir que a fundamentação do ato impugnado é compreensível e habilita qualquer concorrente a entender os cálculos que estiveram na base da avaliação e pontuação de cada uma das propostas.
Pelo que, também quando a este segmento, terá a ação de improceder.
iv) Do erro cometido na avaliação da proposta da P....... (e da necessária reordenação das propostas)
Por último, e a título subsidiário, a A. alega que o Júri - e subsequentemente o órgão competente para a decisão de contratar (ao subscrever as conclusões do Segundo Relatório Final) - cometeu erros palmares na avaliação do fator Qualidade Técnica da Proposta, que o Tribunal pode e deve sindicar.
Alega que existiu um erro grosseiro na análise da proposta da P......., porquanto, nos termos do subfactor B do critério de adjudicação, encontrava-se prevista a atribuição da pontuação máxima de 100 pontos aos concorrentes que oferecessem uma «rastreabilidade em tempo real» de cada objeto expedido, pelo que não se percebe a razão de concessão à P....... de 100 pontos quando resulta da proposta apresentada pela mesma que a solução por si apresentada não dispõe de rastreabilidade em tempo real, com localização GPS, apresentando relatórios em função das «picagens» dos distribuidores.
Refere que, nos termos da proposta da P......., tais relatórios podem, é certo, incluir as coordenadas GPS dos objetos, no entanto, tais coordenadas são respeitantes aos momentos das «picagens» e não à exata localização «em tempo real» dos objetos.
Com efeito, entende que, caso a proposta da P....... não seja excluída, sempre deverá ser avaliada, atribuindo-se-lhe, no máximo, uma pontuação de 20 pontos, e determinando-se, consequentemente, a sua reordenação para 4.º lugar, com uma pontuação total de 25,38. Vejamos então.
A questão aqui em análise prende-se, portanto, com a avaliação que foi feita da proposta da Contrainteressada quanto ao «subfactor B -Rastreabilidade» - Fator qualitativo do critério de adjudicação.
Antes de mais, de acordo com o subfactor B, estabelecido no Anexo A do Programa do Procedimento, aos concorrentes que apresentassem um sistema de rastreabilidade em tempo real seriam atribuídos 100 pontos, aos que apresentassem uma rastreabilidade ao final do dia da distribuição seriam atribuídos 50 pontos, aos que apresentassem uma rastreabilidade nos dias seguintes ao da distribuição seriam atribuídos 20 pontos e os que não apresentassem qualquer rastreabilidade teriam zero pontos.
Não colocando em causa o poder discricionário da Entidade Adjudicante no que respeita à avaliação das propostas dos concorrentes, aquela encontra-se vinculada ao critério de adjudicação por si definido, densificado pelo conjunto de fatores e subfactores, relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar.
In casu, a Entidade Adjudicante fixou, no Programa do Procedimento, uma pontuação de 100 pontos para os concorrentes que apresentassem uma rastreabilidade em tempo real.
Na análise da proposta da Contrainteressada, o Júri do procedimento decidiu atribuir-lhe 100 pontos por entender que aquela dispunha, precisamente, de um sistema de rastreabilidade em tempo real.
E, com efeito, da leitura da proposta da Contrainteressada, não resulta que o Júri tenha cometido qualquer erro nessa avaliação.
Do teor da proposta da Contrainteressada resulta, em síntese, o seguinte: «As operações são geridas diariamente ao pormenor das rotas, dos colaboradores, das quantidades subjacentes, com o objetivo de garantir o cumprimento dos planos definidos. A estrutura informacional implementada, os frontends desenvolvidos, permitem monitorar em tempo real toda a atividade, detetar alarmísticas, atuar sobre as mesmas, ter um rigoroso controlo sobre toda uma atividade que é desenvolvida fora de portas por centenas de pessoas, com tudo aquilo que pode traduzir. Controlar, antecipar, atuar no end2end.».
Acrescenta ainda o seguinte, quanto ao tópico designado «Sistemas de informação» que: «A P....... desenvolveu toda uma plataforma de suporte da atividade, que permite monitorar a atividade em todas as suas vertentes, conferindo-lhe uma visão 360º, online e ontime».
Refere também quanto aos sistemas de informação que, «O Frontend de suporte à atividade, que se encontra na base de todas as equipas de gestão de operações (terreno e backoffice), gestão de Clientes, é constituído por um conjunto de dashboards, que permitem ter uma visão real, clara, objetiva, em tempo real de cada das atividades que integram o processo postal:[...]».
E, por último, acrescentou um printscreen que traduz um «exemplo da visualização do percurso de cada colaborador, atualizado a todo o instante, e também com a possibilidade de seleção de horário específico».
De tudo o exposto resulta que a Contrainteressada apresentou um sistema de rastreabilidade em tempo real, o que lhe permitiu obter uma classificação de 100 pontos, não tendo por isso o Júri incorrido em erro nessa avaliação.
Assim, improcede também neste ponto a alegação da A., mantendo-se, na ordem jurídica, o ato de adjudicação impugnado.”
Por decisão do TAC de Lisboa de 20 de Fevereiro de 2023, foi julgada improcedente a presente ação, na qual se peticionava:
a) A anulação do ato de adjudicação, à empresa P......., proferido no âmbito do concurso público internacional n.º 20215/2020, destinado à aquisição de serviços postais de expedição de documentação comercial e a correspondente condenação à prática de novo ato de adjudicação a favor da sua proposta;
b) Subsidiariamente, o decretamento de uma diversa graduação das propostas, com a graduação da sua em 1.º lugar e a correspondente condenação à prática de novo ato de adjudicação a favor da sua proposta.
Vem interposto recurso da referida sentença, mas também do despacho saneador, de 14 de Dezembro de 2022, na parte em que não admitiu a produção da prova testemunhal.
Vejamos:
Da produção de produção de prova testemunhal
Entende a Recorrente que a produção de prova testemunhal seria necessária para fazer prova de que a proposta apresentada pela P....... não oferecia uma rastreabilidade “em tempo real” de cada objeto expedido e não podia, por isso, ter obtido a nota máxima no subfactor B do critério de adjudicação.
Estando-se em presença de um processo urgente, por natureza, e predominantemente documental, e mostrando-se a referida dispensa devidamente fundamentada, não se vislumbra que mereça censura.
Como sumariado no Acórdão do TCAN nº 01744/17.3BEPRT, de 26-01-2018, teria de se “(…) evidenciar e concretizar as questões a provar por via da inquirição de testemunha que determinariam a prolação de decisão diversa daquela que foi adotada, não recorrendo a meras referências conclusivas e genéricas.
No âmbito dos poderes de direção do processo e de investigação conferidos ao juiz ao abrigo do princípio do inquisitório, o mesmo não está obrigado à realização de todas as diligências que sejam requeridas pelas partes, devendo limitar-se àquelas que considere, no seu livre juízo de apreciação, como úteis ao apuramento da verdade.
Não existe pois qualquer violação do direito de acesso aos tribunais e de tutela jurisdicional efetiva, consagrada no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação da norma dos artigos 87.º, n.º 1, e artigo 90.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que estes preceitos apenas impõem a realização de “diligências de prova … necessárias para o apuramento da verdade” (artigo 90.º).
A produção de provas desnecessárias não só não é imposta como é vedada pelo artigo 130.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A prática de atos inúteis, como seja a produção de prova testemunhal dispensável, não só não tem cobertura como está vedada pelo artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa: o direito de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efetiva passa também por uma justiça célere e esta só é possível com a eliminação de atos inúteis, incluindo a produção de prova desnecessária.”
Acresce que a decisão de dispensar a produção da prova testemunhal está suficiente e adequadamente fundamentada, sendo que nos termos do n.º 3 do artigo 90.º do CPTA, o juiz ordena, oficiosamente, as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, tendo sido precisamente isso que, “in casu”, sucedeu, tendo sido repetidamente notificadas as partes para a junção de prova documental diversa, o que foi entendido como suficiente.
Consequentemente, no despacho saneador, veio o Tribunal a quo decidir que “analisados os articulados das partes, constata-se que o aí alegado há de resultar da valoração dos documentos juntos aos autos e constantes do PA”, concluindo que “os elementos probatórios carreados para os autos são suficientes, por si só, para a prolação de decisão de mérito (de acordo com as plausíveis soluções de direito)”.
Com efeito, dispondo o tribunal de todos os elementos de prova de que necessitava para formar a sua convicção e decidir em conformidade, a inquirição de testemunhas mostrar-se-ia inútil, redundante e dilatória.
Relativamente à matéria face à qual a Recorrente entende necessária a prova testemunhal – a rastreabilidade em tempo real – a prova necessária mostra-se documentalmente disponível e suficiente.
Aliás, consta sintomaticamente do facto provado F), o seguinte:
• “O track and trace do objeto postal, é espelhado por um conjunto de estados, acompanhados de elementos como sejam data, hora, users, georreferenciação, etc, caracterizadores de cada uma das fases que o objeto atravessa, constituindo assim o seu ciclo de vida”;
• “A P....... desenvolveu toda uma plataforma de suporte da atividade, que permite monitorar a atividade em todas as suas vertentes, conferindo-lhe uma visão 360º, online e ontime”;
• “O Frontend de suporte à atividade, que se encontra na base de todas as equipas de gestão de operações (terreno e backoffice), gestão de Clientes, é constituído por um conjunto de dashboards, que permitem ter uma visão real, clara, objetiva, em tempo real de cada das atividades que integram o processo postal”;
• “Remetemos também exemplo da visualização do percurso de cada colaborador, atualizado a todo o instante, e também com possibilidade de seleção de horário específico”
Sem prejuízo do que acrescidamente se referirá infra, não merece censura a decisão proferida em 1ª Instância de ter sido dispensada a prova testemunhal.
Da violação das regras de assinatura eletrónica qualificada
Com lapidar clareza lê-se a este propósito na sentença Recorrida:
“Conforma resulta da matéria de facto dada como provada, a Contrainteressada assinou digitalmente a sua proposta, v. g., o documento designado “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”, mediante o qual pretende evidenciar os atributos da sua proposta, nomeadamente quanto ao subfactor C – Reporte diário de entregas e não entregas.
No que se refere ao “Reporte diário de entregas e não entregas”, a Contrainteressada apresentou um printscreen de uma tabela excel que se refere ao tipo de “reporte de atividade” com que aquela se propõe contratar.
Da tabela excel, junta como printscreen, no ponto “3- subfactor C – Report Diário de entregas e não entregas” resultam os seguintes dados/colunas:
Data Estado; B – Estado, C – Motivo não entrega; D – Código Barras; E – CP$; F – Localidade; G – Referência (n.º do documento), H – Número Cliente (número de Cliente do Destinatário); I – Nome destinatário; J – Observações; K – Tipologia de envio; L – Data Emissão (dt de emissão do documento por parte do Cliente); M – Data Processamento (Dt de impressão); N – Data Expedição (dt de recolha por parte da P.......); O – Latitude; P – Longitude.
E foi exatamente essa tabela excel como printscreen no documento da proposta designado “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos” que a Contrainteressada juntou, também, como anexo, em ficheiro excel editável.
Fazendo zoom na proposta da Contrainteressada, concretamente, no printscreen do documento “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores qualitativos” e comparando esse printscreen com o teor do documento excel junto, pela Contrainteressada, em anexo à proposta, é possível constatar pela correspondência integral do teor dos dois documentos.
O mesmo é dizer que a forma pela qual a Contrainteressada se propôs contratar quanto ao “report de atividade” é aquela que se encontra na proposta no ponto “Subfactor C – Report diário de entregas e não entregas” do documento “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”. O ficheiro excel que foi junto em anexo, nada acrescenta em matéria de atributos da proposta.
Ter-se-á, pois, de concluir que a junção em momento posterior do ficheiro excel assinado, ao abrigo de um pedido de suprimento de irregularidades realizado pelo Júri, não teve qualquer repercussão sobre o conteúdo da proposta, que se manteve inalterado.
No caso concreto, e por se tratar de um documento que corresponda integralmente ao que se encontrava na proposta no ponto “3. Subfactor C – Report diário de entregas e não entregas” do documento “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”, tem de entender-se que a formalidade incumprida não se apresentava essencial, sendo, portanto, passível de ser suprida nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP [na redação vigente à data do procedimento, introduzida pelo DL n.º 111-B/2017, de 31/08], em nada beliscando os princípios gerais da contratação pública, designadamente o princípio da intangibilidade das propostas, da concorrência ou da igualdade”
Se é certo que se acompanha o teor das considerações precedentemente transcritas, sempre se dirá ainda, o seguinte:
Da proposta apresentada pelo aqui Contrainteressado consta um documento, assinado eletronicamente, designado “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”.
Consta do referido documento o exemplo tipo de reporte de atividade, acrescentando-se exemplificativamente um formato proposto desse reporte, o qual poderá ser customizado (alterado).
Consta do caderno de encargos que “diariamente deverão ser enviados relatórios agregados com a consolidação de entregas e não entregas e desagregação por incidências, motivos de não entrega”.
Comparando o teor do referido documento eletronicamente assinado, com os elementos constantes do documento não assinado, é patente que os correspondentes itens são exatamente os mesmos, a saber:
• Data;
• Estado;
• Motivo não entrega;
• Código Barras;
• CP 4;
• Localidade;
• Referência;
• N.º Cliente;
• Nome destinatário;
• Observações;
• Tipologia de carta;
• Data de emissão;
• Data de processamento;
• Data expedição;
• Latitude;
• Longitude.
Assim, o documento não assinado mostra-se concursalmente meramente redundante, não acrescentando quaisquer elementos aos atributos da proposta, em face do que, em bom rigor, nem teria de ter sido apresentado.
Como se discorreu no Acórdão do TCAN de 23 de Abril de 2021, proferido no processo n.º 00847/20.1BELSB:
“Tendo sido apresentados documentos para além dos exigidos para a apreciação dos atributos da proposta, tais documentos, pela sua natureza não podem nunca relevar para efeitos da avaliação da proposta, pelo que não podem justificar a exclusão dessa proposta.
Pelo que, pese embora tenha sido preterida essa formalidade legal, verificado que seja encontrar-se assegurada a finalidade visada pelo referido preceito legal, ainda assim tal proposta deve manter-se a fim de ser avaliada.
O que releva são os documentos caracterizadores dos atributos da proposta ou os documentos referentes a termos ou condições não sujeitas a concorrência, exigidos pelo procedimento. Se há documentos adicionais que não fazem parte destes dois grupos, eles não podem ser relevados. Não podendo ser relevados, é irrelevante se eles cumprem ou não as normas do concurso.
Na verdade, as consequências da ilegalidade verificada pela não assinatura eletrónica de um “catálogo e fichas técnicas” não podem ser a da exclusão da proposta, já que os objetivos prosseguidos no programa de procedimento não deixaram de ser realizados, uma vez que o júri do concurso, independentemente da assinatura eletrónica do referido documento conseguiu analisar todos os elementos que constituem atributos da proposta submetidos à concorrência e suscetíveis de levar à exclusão da proposta.
Estamos assim perante uma formalidade não essencial que, por isso não conduz à exclusão da proposta nos termos do artigo 57.º, n.º 2 do Código de Contratos Públicos”.
Igualmente se sumariou no Acórdão do TCAN, de 19 de Agosto de 2021, proferido no processo n.º 00785/21.0BEPRT), o seguinte:
“A imposição do preenchimento da lista de preços unitários em ficheiro excel, não constituindo um atributo da proposta, nem uma obrigação que decorra das normas do CCP, e porque apenas visa facilitar o manuseamento por parte do Júri dos elementos comparativos de todas as propostas, quando seja reputado esse documento [em ficheiro/formato excel] como essencial à prossecução do seu trabalho, não pode o Júri deixar de notificar o concorrente para efeitos da sua apresentação, tendo subjacente o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, quando é certo que os dados que virão constantes desse ficheiro mais não são/serão [não poderia deixar de ser] do que uma réplica dos dados que já constam da proposta por outra via documental”.
É assim patente que, em concreto, atenta a identidade entre ambos os documentos, a assinatura eletrónica do ficheiro Excel intitulado “Reporte diário de entregas e não entregas – Exemplo de Relatório Tipo.xlsx”, mais não se trata do que uma redundância, suscetível de ser qualificada como uma formalidade não essencial, suprível, como foi, nos termos do n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
O Júri do concurso ao determinar a assinatura do referido documento, acompanhou, certamente à cautela, o decidido no Acórdão do Tribunal de Contas no Acórdão n.º 4/2022, onde se afirmou:
“(…) Aceitamos que a indicada teoria colide com a rigidez procedimental e os formalismos necessariamente exigidos na contratação pública. Igualmente, aceitamos que a teoria fica amputada quando se conclui que a formalidade essencial que se degradou em não essencial, ainda assim, tem de ser cumprida. Aqui, lembramos, que a referida teoria se alicerça, precisamente, na desnecessidade total do cumprimento da formalidade que se considerou degradada em não essencial, porque o fim da formalidade já está comprido por outra via ou é absolutamente desnecessário. Daí que a formalidade degradada, já não tenha, de todo, que ser cumprida ou repetida. Ora, no domínio da contratação pública a formalidade que se considerou degradada terá, na maioria dos casos, que vir a ser cumprida, ainda que à posteriori.”
A exigência de assinatura eletrónica tem três propósitos essenciais, como resultado do Acórdão do TCAN nº 00804/19.0BEALM, de 15 de maio de 2020, no qual o aqui relator interveio como adjunto:
i) uma função identificadora;
ii) uma função finalizadora ou confirmadora;
iii) uma função de inalterabilidade.
Uma vez que o documento não eletronicamente assinado em nada afeta ou altera os atributos da proposta, é manifesto que a assinatura eletrónica dos documentos da proposta, assegura, na íntegra, os propósitos supra elencados.
Como se sumariou, entre outros, no Acórdão do TCAN nº 00679/21.0BEPRT, de 08-10-2021, “A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.”
Como nota Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição p. 887 e ss.) o conceito de “irregularidades causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento” tem o sentido equivalente a “irregularidades formais não essenciais que têm de ser supridas”, notando-se que o processo de regularização respeita apenas a irregularidades (formais) não essenciais, afastando do seu campo irregularidades orgânicas e irregularidades essenciais.
Como se refere no acórdão do Tribunal de Contas n.º 40/2010, no processo n.º 1303/2010, “A mais livre e intensa concorrência possível é indissociável dos “interesses financeiros públicos, já que é em concorrência que se formam as propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido. Donde resulta que para a formação de contratos públicos devem ser usados procedimentos que promovam o mais amplo acesso à contratação dos operadores económicos nela interessados na certeza de essa concorrência permitirá que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas possíveis”.
Também a propósito deste princípio Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, 2012, Almedina, p. 391, afirma que o concurso público permite encontrar a melhor solução para o interesse público, uma vez que quantos mais interessados se apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de escolha a entidade adjudicante terá e mais os concorrentes procurarão otimizar as suas propostas.
A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.
Mais refere a doutrina que “todas as normas aplicáveis à contratação pública deverão ser interpretadas e aplicadas de modo favorável à convocação e participação nos procedimentos pré-contratuais do maior n.º de interessados, evitando-se, sempre que possível, exclusões por motivos de ordem meramente formal (Pedro Daniel Inês, Os Princípios da Contratação Pública: O Princípio da Concorrência, Coimbra, CEDIPRE/FDUC, Setembro 2018, p. 33).
Entende-se, assim, que o júri simplesmente fez o que tinha de fazer, considerando que a falta de assinatura do ficheiro Excel constituía uma mera irregularidade formal não essencial, suscetível de ser sanada, à luz do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, inexistindo, assim, qualquer violação dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência e da igualdade, da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do CCP e do n.º 2 do artigo 53.º, do n.º 1 do artigo 54.º e do n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto.
Da falta de firmeza e certeza da proposta da P.......
Questiona a Recorrente o carácter firme e seguro da proposta da P......., alegando que o relatório de reporte pode ser customizado.
Reafirma-se aqui que o controvertido “reporte de atividade”, que consta em anexo à proposta, e que não foi objeto de assinatura eletrónica qualificada, é a mera reprodução do que se encontra proposto no ponto “Subfactor C – Report diário de entregas e não entregas” do documento “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”, este devidamente assinado.
Aí se diz, incontornavelmente o seguinte:
“Serão enviados relatórios agregados da atividade, conforme requisitos do Caderno de Encargos.
Em anexo, remetemos um exemplo tipo de um report de atividade, o qual poderá naturalmente ser customizado.
Este report poderá seguir com a frequência horária pretendida pelo Cliente, via mail, via cloud, via (s)ftp, ou outro a articular.
Paralelamente, a todo o instante, através do portal online P....... (www.premiumgreenmail.pt), com acesso restrito (user e password) é possível ao Cliente pesquisar, o estado de uma qualquer sua expedição, bastando para o efeito introduzir ou o código de barras do objeto, ou o número de documento ou o número de Cliente.
Adicionalmente, no caso do “Correio Registado Simples”, ou no caso da P....... Correio certificado, é possível extrair também no portal o certificado de entrega, conforme exemplo abaixo”.
Evidencia-se assim, que, ao contrário do recursivamente invocado, o cliente, sendo caso disso, terá acesso, em tempo real, ao estado de qualquer uma das suas expedições.
Dos elementos de prova disponíveis, não resulta pois que na proposta da P......., não esteja previsto o modelo de reporte diário de entregas e não entregas.
Acresce que no anexo II da sua proposta, a P....... se obriga a executar o contrato a celebrar, de harmonia com o disposto no Caderno de Encargos e nas condições técnicas propostas.
Em face de tudo quanto supra se expendeu, entende-se que o tribunal a quo não merece censura ao ter decidido como decidiu, face ao item vindo de apreciar, inexistindo fundamento para a exclusão da proposta da P......., pois que não se verifica qualquer violação do n.º 1 do artigo 56.º e dos artigos 236.º a 239.º do CCP ou dos princípios da concorrência e da intangibilidade das propostas.
Da falta de fundamentação da pontuação atribuída pelo Júri
A Recorrente discorda ainda da pontuação atribuída pelo júri à proposta, nomeadamente, questionando a alegada inexistência de qualquer justificação para a valoração concretamente atribuída a cada um dos subfactores constante da grelha de classificação.
Importa sublinhar que está em causa uma grelha classificativa previamente fixada, sendo que a apreciação das propostas foi feita de acordo com os fatores e subfactores e os critérios de avaliação naquela fixados, nomeadamente, os seguintes:
A - Fatores Quantitativos - 60%
SUBFATORES | DESCRIÇÃO | PONDERAÇÃO |
A1 | Preço unitário de expedição de documentação comercial normal nacional até 20 gr | 50% |
A2 | Preço unitário de expedição de documentação comercial registado simples ou equiparado, nacional até 20 gr | 50% |
Formula Cálculo do Critério "A" = 1-A.1x0,5 + 1-A.2x0,5
No demais, as grelhas constam da matéria de facto dada como Provada em 1ª Instância, supra dada como reproduzida.
Cálculo da pontuação Final
A pontuação global de cada critério está expressa numericamente numa escala de zero a cem valores, e corresponde à soma das pontuações de cada critério/subcritério multiplicadas pelos respetivos coeficientes de ponderação, de acordo com a seguinte expressão matemática:
Pontuação Final = Ax0,60 + Bx0,40
Em caso de empate, é adjudicada a proposta que obtiver a melhor pontuação parcial no subfactor A.1 Caso o empate subsista, será adjudicada a proposta que obtiver a melhor pontuação parcial no subfactor A.2. Em último caso, e caso o empate subsista, será adjudicada a proposta que obtiver a melhor pontuação parcial no subfactor E, seguido de B, depois C e por fim D.
Foi com base nas referidas grelhas e tabelas que o júri chegou à valoração das diferentes propostas, colocando em 1.º lugar a proposta da P....... e em terceiro a da Recorrente.
Não se reconhece que o referido conjunto de grelhas pré definidas, não corresponda às exigências constantes do artigo 139.º do CCP, nomeadamente do seu n.º 3, que dispõe que para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor.
Sintomaticamente, já o Pleno do STA, no seu Acórdão de 21 de Janeiro de 2014, proferido no processo nº 01790/13, estabeleceu que “a avaliação das propostas apresentadas num concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa minimamente densa”.
Mais aí se afirmou que “O dever de fundamentar os atos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento («auto» e «hetero») do processo decisório e do seu resultado.
Ora, a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspetos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram.
Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se filia o acórdão fundamento – vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, fatores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado.
São exemplos dessa linha decisória os acórdãos do Pleno do STA de 31/3/1998 e de 13/3/2003, proferidos, respetivamente, nos recs. ns.º 30.500 e 34.396; linha que persiste neste Supremo, como mostra o aresto, mais recente, de 26/4/2006, tirado no proc. n.º 2083/03 e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas.
E nada justifica que rompamos com essa jurisprudência, que integralmente satisfaz as funções que a fundamentação prossegue, designadamente a de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas às propostas.
Assim, e ao invés do que afirma a aqui recorrida, tal solução não fere quaisquer normas ou princípios constitucionais, pois habilita os interessados a compreender os fundamentos do ato classificador e a reagir em conformidade.
É, pois, falso que a fundamentação advinda da referência das propostas aos itens da grelha classificativa contrarie o disposto no art. 268º, n.º 3, da CRP, ofenda o princípio da confiança ou ponha em causa a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva”
Efetivamente nada justifica que se enverede por uma solução de fundamentação da fundamentação. Como se sumariou, entre muitos outros, no Acórdão do TCAS nº 903/07.1BESNT, de 23-06-2022, “É do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo.”
Como igualmente se sumariou no Acórdão do TCAN de 20 de Fevereiro de 2015, proferido no processo n.º 02647/13.6BEPRT, encontra-se “devidamente fundamentada a decisão de avaliação de propostas quando a classificação atribuída pelo júri do procedimento resulte da pontuação obtida por cada proposta nos vários itens duma grelha classificativa cuja pormenorização ou detalhe permitam a cabal compreensão dessa classificação”.
Nesta esteira, afirmou cristalinamente o tribunal a quo que “Se da grelha que densifica o critério de adjudicação resultar, com clareza e minúcia, a pontuação que deverá ser atribuída a cada uma das propostas dos concorrentes, sem necessidade de explicações ou ponderações adicionais sobre a situação concreta daquele concorrente ou daquela proposta, ter-se-á de considerar que essa “grelha” serve, para além do fim avaliativo, também, o fim esclarecedor e fundamentador das avaliações efetuadas.
O que sucede no caso dos presentes autos.
Da análise dos vários parâmetros de avaliação constantes dos fatores e dos subfactores aqui em causa é possível concluir que as pontuações ali previstas serão atribuídas se as propostas preencherem aquelas condições específicas.
A título de exemplo, quanto ao caso sub judice, no que respeita ao Subfator B (Rastreabilidade), se a proposta do concorrente apresentar uma rastreabilidade em tempo real, a avaliação é de 100 pontos, se o concorrente, apenas, propuser uma rastreabilidade ao final do dia da distribuição, a avaliação é de 50 pontos, se essa rastreabilidade for nos dias seguintes ao da distribuição, a avaliação é de 20 pontos e se a sua proposta não apresentar qualquer tipo de rastreabilidade, a avaliação é de 0 pontos.
O mesmo sucede com o subfactor C, em que os concorrentes recebem 100, 50 ou 20 pontos, consoante o reporte de entregas e não entregas seja feito, respetivamente, com o caráter diário, ou no espaço de 3 dias ou com um caráter semanal.
De tal resulta que, a pontuação atribuída aos concorrentes quanto a cada um dos subfactores é facilmente percetível pela subsunção do tipo de serviço oferecido pelo concorrente na proposta à listagem/grelha de avaliação das propostas.
Depois de apurada a pontuação quanto a cada um dos subfactores será ainda calculada (através de cálculo meramente aritmético) a pontuação final que são igualmente facultadas pela Entidade Adjudicante no Anexo A do programa do procedimento.
Neste contexto, ter-se-á de concluir que a fundamentação do ato impugnado é compreensível e habilita qualquer concorrente a entender os cálculos que estiverem na base da avaliação e pontuação de cada uma das propostas”.
Assim, em função de tudo quanto supra se discorreu, mostra-se que não houve qualquer violação, por parte do júri, do dever de fundamentação que sobre ele impendia, uma vez que tal fundamentação resulta suficientemente clara da utilização das grelhas de classificação aplicadas.
Do erro cometido na avaliação da proposta da P.......
A título subsidiário, invoca ainda a Recorrente a existência de erro na avaliação da proposta da P....... no que respeita à rastreabilidade em tempo real, retomando o entendimento que já havia suscitado a propósito da impugnação do despacho saneador.
Entende a Recorrente que o júri cometeu um erro grosseiro na avaliação da proposta da P......., pois que, mesmo concluindo pela inexistência de fundamento para a exclusão dessa proposta, sempre o Tribunal deveria ter determinado a reavaliação e reordenação dos concorrentes.
Mais vem impugnada subsidiariamente a matéria de facto dada por não provada pelo Tribunal a quo.
Como já se abordou precedentemente, a prova documental disponível e que suportou os factos dados como provados, mostrou-se suficiente e adequada para que o tribunal a quo pudesse ter firmado a sua convicção, decidindo em conformidade.
Incontornavelmente resultou documentalmente demonstrado que a proposta da contrainteressada/P....... garantia a desejada rastreabilidade em tempo real.
Como então se sublinhou e aqui se reitera, consta do documento concursal da contrainteressada designado por “Comprovativos exigidos no âmbito dos Fatores Qualitativos”, o seguinte:
“O track and trace do objeto postal, é espelhado por um conjunto de estados, acompanhados de elementos como sejam data, hora, users, georreferenciação, etc, caracterizadores de cada uma das fases que o objeto atravessa, constituindo assim o seu ciclo de vida” (página 6).
“A P....... desenvolveu toda uma plataforma de suporte da atividade, que permite monitorar a atividade em todas as suas vertentes, conferindo-lhe uma visão 360º, online e ontime” (página 9).
“O Frontend de suporte à atividade, que se encontra na base de todas as equipas de gestão de operações (terreno e backoffice), gestão de Clientes, é constituído por um conjunto de dashboards, que permitem ter uma visão real, clara, objetiva, em tempo real de cada das atividades que integram o processo postal” (páginas 9/10).
“Remetemos também exemplo da visualização do percurso de cada colaborador, atualizado a todo o instante, e também com possibilidade de seleção de horário específico” (página 11).
Por tudo quanto se discorreu na decisão recorrida, atenta a prova documental em que assentou, não logrou a Recorrente demonstrar que a proposta da P....... não tivesse cumprido pontualmente todos os requisitos concursais a que estava obrigada a ponto de lhe ter sido atribuída a classificação obtida face a cada um dos itens avaliados.
Não se reconhece pois, ainda que a titulo subsidiário, que se tenha verificado qualquer erro por parte do júri, mormente suscetível de ser qualificado como erro grosseiro, que pudesse determinar a intervenção corretiva por parte do Tribunal.
Atento tudo quanto se discorreu, não procede qualquer dos fundamentos invocados pela Recorrente, nomeadamente a injustificada impugnação da matéria de facto fixada, em face do que se negará provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 11 de maio de 2023Frederico de Frias Macedo Branco
Alda Nunes
Lina Costa |
