| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo:
I -RELATÓRIO:
CARMINDO ..., veio recorrer da sentença de 1ª Instância que julgou improcedente a oposição que deduziu contra a execução que contra si reverteu e originariamente instaurada contra C ... Ldª, para cobrança de dívidas provenientes de IMI dos anos de 2003 e 2004, e de IRC de 2001 e 2003.
O recorrente apresentou a sua alegação com as seguintes conclusões:
1. Ficou demonstrado nos autos que o Ora Oponente deixou de exercer de facto a gerência da sociedade C ..., Lda. a partir de meados de 2002.
2.Resulta provado nos autos que a sociedade C ..., Lda. é uma sociedade detida por 3 sócios em partes iguais, entre eles o Oponente, todos eles gerentes nomeados, e que se vincula com a assinatura de dois gerentes.
3.Resulta ainda provado nos autos que, a partir de meados de 2002, o Oponente nunca mais assinou ou interveio em qualquer acto da C ..., Lda.
4. O imposto em causa nos autos refere-se a IRC do ano 2001, liquidado extraordinariamente em 2005 pela Fazenda Pública (Inspecção Tributária) e com pagamento voluntário até 17.12.2005.
5. É durante o ano de 2002 que as empresas devem aprovar as contas do exercício de 2001 e posteriormente declarar, através de requerimento próprio, quais os rendimentos obtidos em tal exercício, devendo a Fazenda Pública liquidar posteriormente o respectivo imposto de IRC.
6.Em meados de 2002, já o Oponente não disponha de qualquer poder para aprovar as contas da sociedade (só detinha 33% do capital social), nem tão pouco para poder declarar às Finanças os rendimentos obtidos do exercício referente ao ano de 2001, nem ainda para poder pagar o imposto e IRC que viesse a ser liquidado.
7.Estando em causa a aplicabilidade da alínea a) do art. 24° da LGT, quem tem o ónus da prova sobre a culpa do gerente na falta de pagamento do imposto ou na insuficiência do património da sociedade é a Fazenda Pública.
8.Não consta dos autos qualquer prova demonstrativa de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a liquidação do IRC de 2001 da sociedade C ..., Lda. por culpa do Oponente, bem pelo contrário.
9.Conforme consta dos autos, na data em que o Oponente foi afastado da Gerência, a C ..., Lda. era proprietária de um imóvel com muitas fracções ainda não vendidas (nem sequer ainda prometidas vender), ou seja, nessa data (meados de 2002) a sociedade C ..., Lda. ainda era proprietária e possuidora de património mais que suficiente para a liquidação do IRC de 2001 em causa nos autos.
10.E, se ficou provado que o Oponente nunca mais outorgou ou assinou qualquer acto em representação da sociedade C ..., Lda. a partir de meados de 2002, e se a sociedade já não detém actualmente qualquer imóvel, então não foi certamente por culpa do Oponente que o património da sociedade se tornou insuficiente, mas sim por culpa dos restantes sócios gerentes, que venderam essas fracções em nome da sociedade.
11.Quando o Oponente tomou conhecimento da intenção de venda dos imóveis que a sociedade C ..., Lda. ainda detinha por parte dos outros dois sócios gerentes, tentou, através de uma providência cautelar, impedir a realização das mesmas, a qual, não obstante ter sido provado que os valores das vendas não estavam a ser depositadas na sociedade por parte dos restantes dois sócios, o tribunal considerou improcedente a providência.
12.Logo após o indeferimento desta providência, todas as restantes fracções foram vendidas num ápice pelos restantes dois sócios, impedindo assim que o Oponente pudesse adoptar qualquer medida preventiva ou impeditiva dessas vendas.
13.A Fazendo Pública não logrou provar que o Oponente teve culpa na insuficiência de património da sociedade C ..., Lda. para a liquidação do IRC de 2001, conforme lhe competia ao abrigo do disposto na alínea a) do Art. 24° da LGT (facto positivo).
14.Pelo contrário, o Oponente carreou factos, que logrou provar, demonstrativos de que não foi por culpa sua que tal património se tornou insuficiente.
15.A sentença sob recurso devida ter julgado integralmente procedente a Oposição, decretando também a extinção da execução fiscal quanto ao Oponente, pelas às dívidas de IRC de 2001.
Nestes termos, concedendo provimento ao presente recurso, e, consequentemente, revogando parcialmente a sentença do M.° Juiz "a quo", substituindo-a por outra que decrete a extinção da execução fiscal contra o Oponente quanto às dívidas de IRC de 2001, fareis Vossas Excelências Juízes do Tribunal Central Administrativo do Sul o que é de inteira JUSTIÇA.
Não houve contra -alegações.
A EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento em termos a que infra se fará alusão.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.* 2 – FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. – Dos Factos:
Na decisão de 1ª Instância fixou-se o seguinte probatório com base nos documentos e elementos constantes dos autos e com interesse para a decisão:
FACTOS PROVADOS com pertinência para a decisão
1) Em 9 de Fevereiro de 1999 foi constituída a sociedade Citiurb - Construção Civil, Lda, com sede na A Va 5 de Outubro, n° 7, r/c, Faro, tendo como objecto a construção, reconstrução, a elaboração de estudos e projectos e a execução de empreitadas de obras públicas e particulares, nomeadamente trabalhos de construção civil e bem assim a compra, venda, permuta, urbanização e exploração de bens imóveis e registada pela Ap 41/990808 (fls 96/97, dos autos);
2) A sociedade referida em 1) foi constituída pelas sócios Carmindo ..., António ... e Vítor..., com uma quota com valor nominal de 2.000,00€/cada, todos os sócios foram nomeados gerentes e a sociedade obrigava-se com a assinatura de dois gerentes (fls 96, dos autos);
3) No âmbito do exercício da sua actividade a sociedade, identificada em 1) procedeu à construção para venda de um edifício em Olhão, que ficou conhecido como "Olhão l" (inquirição da testemunha Maria ...);
4) Com os lucros deste edifício a sociedade adquiriu um outro terreno urbano sito na Estrada Nacional e A Va Sporting Clube Olhanense, em Olhão, para construção de outro edifício a que chamaram "Olhão 2" (inquirição da testemunha Conceição Gomes);
5) Os sócios da sociedade referida em 1) combinaram que o oponente e Vítor ... acompanhavam a construção do edifício, a comercialização ficava a cargo do oponente e de António ... e a contabilidade e finanças a cargo de Vítor ... tal como acontecera na construção do primeiro edifício (inquirição da testemunha Conceição ...);
6) Durante o ano de 2001 o oponente celebrou várias escrituras públicas de compra e venda das fracções:
a) Em 15 de Março de 2001, no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "N", correspondendo ao primeiro andar esquerdo/Bloco Norte, com várias divisões, arrecadação na cave, correspondendo ao número um, pelo preço de catorze milhões de trezentos mil escudos e a fracção autónoma designada pela letra "I", correspondendo à Cave, destinada a garagem nove, ambas as fracções situadas num prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na Ava Sporting Club Olhanense, omisso na matriz e descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registadas a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda" (fls 129 a 131, dos autos);
b) Na escritura pública referida em a) estiveram presentes, em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segunda outorgante Maria ..., enquanto comprador (fls 129 e 130, dos autos);
b) Em 15 de Março de 2001, no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "R", correspondendo ao segundo andar esquerdo/Bloco Norte, com várias divisões, e um lugar na cave, correspondente á designação E-quatro, pelo preço de treze milhões de escudos que se integra num prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito na A Va Sporting Club Olhanense, omisso na matriz e descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registadas a favor da sociedade comercial por quotas "C ... -Construção Civil, Lda" (fls 133 a 136, dos autos);
c) Na escritura pública referida em b) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segunda outorgante Silvério ..., enquanto comprador (fls 133 e 134, dos autos);
d) Em 23 de Março de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "Q", destinada a habitação, correspondendo ao primeiro andar direito/Bloco Sul, do prédio, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de onze milhões de escudos (fls 138 a 139, dos autos);
e) Na escritura pública referida em d) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Francisco ..., enquanto comprador (fls 138, dos autos);
f) Em 26 de Março de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "X", destinada a habitação, correspondendo ao terceiro andar esquerdo/Bloco Sul, do prédio, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de treze milhões e trezentos e cinquenta mil escudos (fls 141 a 145, dos autos);
g) Na escritura pública referida em f) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes Helena... e Eduardo..., enquanto compradores (fls 141, dos autos);
h) Em 30 de Março de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "D", que corresponde à cave, garagem número 4, do prédio urbano, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de um milhão de escudos (fls 147 a 150, dos autos);
i) Na escritura pública referida em h) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Paulo ..., enquanto comprador (fls 147 e 148, dos autos);
j) Em 30 de Março de 2001, no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "O", destinada a habitação, correspondendo ao primeiro andar direito/Bloco Norte, com várias divisões e um lugar de cave correspondendo à designação E-Um, do prédio urbano, sito na A v1 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de doze milhões e quinhentos mil escudos (fls 152 a 157, dos autos);
k) Na escritura pública referida em j) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes Manuel ... e Maria..., enquanto compradores (fls 152 a 158, dos autos);
1) Em 2 de Abril de 2001, no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "S", destinada a habitação, correspondendo ao segundo andar direito/Bloco Norte, do prédio urbano, sito na Av1 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de onze milhões e quinhentos mil escudos (fls 160 a 164, dos autos);
m) Na escritura pública referida em 1) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Maria ..., enquanto comprador (fls 152 a 158, dos autos);
n) Em 3 de Abril de 2001, no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pelas letras "AB", com vários compartimentos, destinada a habitação, correspondendo ao quarto andar direito/Bloco Sul, do prédio urbano, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de catorze milhões e quinhentos mil escudos (fls 166 a 171, dos autos);
o) Na escritura pública referida em n) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes José ... e Maria..., enquanto compradores (fls 167 a 168, dos autos);
p) Em 4 de Abril de 2001, no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "V", destinada a habitação, com vários compartimentos, correspondendo ao terceiro andar esquerdo/Bloco Norte, e um lugar de cave correspondendo à designação E-oito, do prédio urbano, sito na Av3 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de treze milhões de escudos (fls 173 a 180, dos autos);
q) Na escritura pública referida em p) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Zita..., enquanto comprador (fls 173 a 174, dos autos);
r) Em 6 de Abril de 2001 no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "K", destinada a habitação, com vários compartimentos, correspondendo ao rés-do-chão direito/Bloco Norte, do prédio urbano, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de doze milhões de escudos (fls 182 a 184, dos autos);
s) Na escritura pública referida em r) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Isabel ..., enquanto comprador (fls 182 a 183, dos autos);
t) Em 17 de Abril de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "P", destinada a habitação, correspondendo ao primeiro andar esquerdo/Bloco Sul, do prédio urbano, sito na Av3 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de doze milhões e quinhentos mil escudos (fls 186 a 190, dos autos);
u) Na escritura pública referida em t) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes Paulo ... e Ana ..., enquanto compradores (fls 186, dos autos);
v) Em 17 de Abril de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "T", destinada a habitação, correspondendo ao segundo andar esquerdo/Bloco Sul, do prédio urbano, sito na Av3 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de catorze milhões de escudos (fls 192a 196, dos autos);
x) Na escritura pública referida em v) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes António ... e Ana ..., enquanto compradores (fls 192, dos autos);
w) Em 19 de Abril de 2001 no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "Y", destinada a habitação, correspondendo ao terceiro andar direito/Bloco Sul, composta por vários compartimentos, com uso exclusivo a um lugar na cave, correspondendo à designação E-Onze e arrecadação na cave, correspondendo ao número três, do prédio urbano, sito na AV Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de doze milhões de escudos (fls 198 a 203, dos autos);
y) Na escritura pública referida em w) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes Artur ... e Lizeta..., enquanto compradores (fls 198 e 199, dos autos);
z) Em 24 de Abril de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "AÃ", destinada a habitação, correspondendo ao quarto andar direito/Bloco Norte, e lugar na cave correspondente à designação E-Treze, do prédio urbano, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de onze milhões setecentos e cinquenta mil escudos (fls 205 a 209, dos autos);
aã) Na escritura pública referida em z) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor Manuel Gomes Santos e Carmindo ... e como segundo outorgante Nelson..., enquanto comprador (fls 205, dos autos);
bb) Em 26 de Abril de 2001 no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "W", destinada a habitação, correspondendo ao terceiro andar direito/Bloco Norte, com vários compartimentos e lugar na cave correspondente à designação E-Nove, do prédio urbano, sito na Av3 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de onze milhões e setecentos mil escudos (fls 212 a 218, dos autos);
cc) Na escritura pública referida em bb) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor Manuel Gomes Santos e Carmindo ... e como segundos outorgantes José João dos Santos Sara e Maria de Fátima Nunes Ponte Sara, enquanto compradores (fls 213, dos autos);
dd) Em 18 de Junho de 2001 no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pelas letras "AC", destinada a habitação, correspondendo ao quarto andar direito/Bloco Sul, com vários compartimentos, lugar na cave correspondente à designação E-Quinze, e arrecadação na cave, correspondendo ao número cinco do prédio urbano, sito na Ava Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de catorze milhões e quinhentos mil escudos (fls 220 a 226, dos autos);
ee) Na escritura pública referida em dd) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Paulo ..., enquanto comprador (fls 220 e 221, dos autos);
ff) Em 25 de Junho de 2001 no Cartório Notarial de Faro foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "A", Cave, Garagem UM, integrada no prédio urbano, sito na Ava Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de um milhão de escudos (fls 229 a 232, dos autos);
gg) Na escritura pública referida em ff) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Liseta ..., enquanto comprador (fls 229 e 230, dos autos);
hh) Em 3 de Julho de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "J", destinada a habitação, correspondendo ao rés-do-chão esquerdo/Bloco Norte, do prédio urbano, sito na Av3 Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de quinze milhões duzentos e cinquenta mil escudos (fls 234 a 239, dos autos);
ii) Na outorga da escritura pública referida em hh) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes Vítor ... e Sandra..., enquanto compradores (fls 234, dos autos);
jj) Em 3 de Julho de 2001 no Cartório Notarial de Olhão foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "B", designada por garagem dois, sita na cave/bloco Norte, do prédio urbano, sito na Ava Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de um milhão de escudos (fls 241 a 243, dos autos);
kk) Na outorga da escritura pública referida em jj) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundos outorgantes Vítor ... e Sandra..., enquanto comprador (fls 241, dos autos);
ll) Em 26 de Setembro de 2001, no Segundo Cartório Notarial de Loulé foi celebrada a Escritura Pública de Compra e Venda da fracção autónoma designada pela letra "M", com várias divisões e varanda posterior, correspondendo ao rés-do-chão direito/Bloco Sul, do prédio urbano, sito na A Va Sporting Club Olhanense, freguesia e concelho de Olhão, descrito na Conservatória de Registo Predial de Olhão, sob o número dois mil duzentos e quarenta e oito/noventa e nove zero quatro, vinte e seis, registada a favor da sociedade comercial por quotas "C ... - Construção Civil, Lda", pelo preço de nove milhões e quinhentos mil escudos (fls 245 a 250, dos autos);
mm) Na outorga da escritura pública referida em 11) estiveram presentes em representação da sociedade "C ..." como primeiro outorgante, os sócios gerentes Vítor ... e Carmindo ... e como segundo outorgante Hugo ..., enquanto comprador (fls 245 e 246, dos autos);
7) Em 18 de Agosto de 2003 o oponente requereu uma providência cautelar não especificada contra a sociedade "C ..." e contra os sócios António ... e Vítor ... onde pedia a suspensão dos poderes destes sócios/gerente e a nomeação de um gerente judicial para outorga das restantes escrituras, tendo-lhe sido atribuído o n° 1821/03.8TBFAR a qual veio a ser julgada improcedente (fls 18 a 47, dos autos);
8) Entre o oponente e António Samuel existiam outras sociedades comuns, designadamente uma sociedade imobiliária e uma sociedade de imediação imobiliária (inquirição da testemunha
9) A partir de meados de 2002 o oponente deixou de estar à frente da construção do imóvel e da sua comercialização por haver desentendimentos entre este e os outros dois sócios, não assinando qualquer documento da sociedade identificada em l) (inquirição da testemunha Conceição ... e facto 15 provado na providência cautelar);
10) Foi extraída a certidão de divida de fls 69, por IMI de 2004, no montante de €654,71, com data de pagamento voluntário até 2004-04-30;
11) Foi extraída a certidão de divida, de fls 70, por IMI de 2003, no montante de €654,71, com data de pagamento voluntário até 2004-09-30;
12) Foi extraída certidão de divida, de fls 71, por IMI de 2004, no montante de €467,71, com data de pagamento voluntário até 2005-04-30;
13) Em cumprimento da ordem de serviço n° 01200500195, emitida em 2005/02/09, com extensão aos exercícios de 2001, 2002 e 2003 a sociedade referida em 1) foi alvo de uma inspecção tributária, com inicio em 2005/03/15 e conclusão em 2005/07/05, cujo relatório se encontra junto a fls 105 a 118, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, e com interesse para a decisão da causa, se reproduz:
1. CONCLUSÕES DA ACÇÃO INSPECTIVA
Descrição sucinta das conclusões da acção de inspecção
Na presente acção de inspecção, o sujeito passivo (s.p.) recusou a exibição da sua contabilidade, pelo que devido à insuficiência de elementos que permitam uma quantificação directa e exacta da sua actividade durante os anos de 2001 a 2003, o lucro tributável dos respectivos exercícios foi determinado por aplicação de métodos indirectos, de harmonia com o disposto nas alíneas d) e e) do art.° 90° da LGT.
Encontram-se cm falta as declarações de rendimentos Modelo 22 dos anos de 2002 e 2003, bem como as correspondentes declarações anuais de informação contabilística e fiscal.
Tendo apenas por base os elementos existentes na Direcção de Finanças, verificou-se existirem indícios da prática de crime de fraude fiscal.
II. OBJECTIVOS ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACÇÃO INSPECTIVA II - 2 - Motivos, âmbito e incidência temporal
Motivo: PNA1T código 222,22 - Diversos - determinados por despacho do Director de Finanças. No decurso de acções de inspecção efectuadas junto de entidades oficiais, foram recolhidos contratos promessa de compra e venda (CPCV), existindo diferenças entre o valor constante dos mesmos e as respectivas escrituras de compra e venda. Exercícios económicos de incidência 2001, 2002 e 2003.
Acção de âmbito geral, nos termos da alínea a) do n.° l do art.° 14.° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária (RCPIT).
IV. MOTIVOS E EXPOSIÇÃO DOS FACTOS QUE IMPLICAM O RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
O s.p. tem como actividade principal a construção de edifícios para venda, e no período a que se reporta a ordem de serviço, alienou diversas fracções autónomas de 2 prédios construídos em regime de propriedade horizontal, a saber:
- Prédio urbano de habitação e comércio, com cinco pisos e cave de arrecadação e estacionamentos, com um total de 14 fracções autónomas, sito no Gaveto da EN 125 com a Av Sporting Clube Olhancnse, em Olhão, freguesia de Olhão, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial urbana n.° 6736, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o n.° 759;
- Prédio urbano, composto de cave para garagem e estacionamento e cinco pisos para habitação com nove garagens e vinte habitações, com um total de 29 fracções autónomas, sito na EN 125, Av Sporting Clube Olhanense, em Olhão, freguesia de Olhão, concelho de Olhão, inscrito na matriz predial urbana n.° 6605, descrito na Conservatória do Registo Predial de Olhão sob o n.° 2248.
Em 15 de Março de 2005, foi efectuada uma notificação por via postal, para a sede do s.p., bem como para a morada de cada um dos três sócios, no sentido de ser facultada a sua contabilidade, os livros de escrituração e os documentos com ela relacionados, no dia 15 de Abril de 2005, pelas onze horas, nos Serviços de Inspecção da Direcção de Finanças de Faro. Apenas o aviso de recepção dirigido ao sócio-gerente Vitor ... veio assinado, (anexo l), sendo que no dia e hora marcados, o s.p. não compareceu.
Posteriormente e através de carta recepcionada nestes Serviços em 16 de Maio de 2005, o sócio-gerente acima mencionado vem informar de que não se encontram na sua posse quaisquer tipo de documentos relacionados com a firma, (anexo 2).
No decurso de uma acção efectuada junto de entidades oficiais, foram recolhidos quinze contratos promessa de compra e venda (CPCV) com valores divergentes (superiores) relativamente às escrituras.
Entretanto e já no decurso da presente acção de inspecção, foram obtidos mais cinco contratos divergentes relativamente às escrituras, (vide quadro em anexo 3).
Em função dos dados apresentados, existem fortes indícios que os valores constantes das diversas escrituras de compra e venda, não correspondem aos valores efectivos das transacções, acrescendo ainda o facto de diversos compradores terem solicitado e cumprido voluntariamente a regularização da sua situação através do pagamento de sisas adicionais e respectivo imposto de selo, no sentido de declarar o valor real do imóvel.
Face aos factos descritos anteriormente, aos quais se juntam faltas declarativas em sede de IRC, relativamente aos anos de 2002 c 2003 (art.° 112°/113° do CIRC), torna-se impossível a comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável relativamente aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, configurando-se assim, os factos c procedimentos tipificados no arl.° 52.° do CIRC, que constituem fundamento para a aplicação de métodos indirectos nos termos e condições previstas na ai. b) do art. 87.0 e ai. b) do art.° 88.° ambos da LGT.
V. CRITÉRIOS E CÁLCULOS DOS VALORES CORRIGIDOS COM RECURSO A MÉTODOS INDIRECTOS
Face ao exposto no capítulo IV do presente relatório, seguidamente serão apresentados os critérios c cálculos para a tributação do s.p. com recurso à aplicação de métodos indirectos para os anos de 2001. 2002 e 2003. Para determinação da matéria tributável por métodos indirectos utilizaram-se os critérios previstos na alínea d) do n.° l do artigo 90.° da LGT conjugado com o art.° 51° do CIRC.
Para efeitos de determinação do valor de venda das diversas fracções autónomas alienadas nos anos de 2001, 2002 e 2003 foram, em 15 de Fevereiro de 2005, remetidas notificações/pedidos de colaboração para os adquirentes das diversas fracções alienadas pelo s.p. no triénio 2001-2003, nas quais foram solicitados os seguintes elementos:
1. Fotocopia(s) do(s) contrato(s) promessa de compra e venda, respeitante(s) à(s) aquisição(ões) da(s) fracção(ões), ao s.p. C ..., Lda;
2. Fotocópia dos comprovativos das importâncias pagas, com identificação das datas de pagamento, n.° dos cheques emitidos e respectivos bancos, referentes à(s) referida(s) aquisição(ões);
3. No caso de no possuir cópia dos meios de pagamento mencionados no ponto anterior deverão os mesmos ser solicitados junto da entidade bancária;
4. Comprovativo do pagamento da SISA adicional, caso o valor efectivamente pago pela(s) fracção(ões) seja superior ao valor inicialmente declarado para efeitos de SISA ou Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT).
V. l - Determinação do Lucro Tributável de 2001
Relativamente ao prédio inscrito na matriz predial no 6605, constituído por 29 fracções autónomas, as fracções C e F (garagens) encontram-se por vender à data, sendo que as restantes 27 foram alienadas no ano de 2001.
Para melhor se visualizar a situação deste prédio, torna-se necessária a consulta do anexo 4 a este relatório, onde se encontram compiladas as informações relevantes das respostas dos compradores às notificações efectuadas acima referidas, bem como outros elementos constantes do processo, como são os CPCV.
Podemos assim verificar, da leitura deste anexo que das 27 fracções alienadas, comprovou-se o valor de venda de 22 fracções, quer pelos CPCV já obtidos, quer pelas regularizações voluntárias efectuadas pelos compradores.
Ou seja, a comprovação dos valores de venda teve por base o facto dos adquirentes que regularizaram a sua situação tributária (tendo para o efeito efectuado o pagamento da correspondente SISA adicional c respectivo imposto de Selo no Serviço de Finanças, ver coluna 8 do anexo 4), bem como os outros para os quais dispomos dos elementos comprovativos dos valores efectivos das transacções (CPCV, coluna 7, anexo 4) e que não efectuaram o pedido de Liquidação adicional da sisa.
Apenas no se alterou o valor de 5 fracções (A, 8, D, E e H), correspondentes a garagens dado que uma eventual presunção sobre o valor destas não traria um aumento significativo ao seu valor de venda e alem disto, os compradores das garagens também compraram apartamentos tendo corrigido o valor destes (no caso do comprador da fracção Z- Luís ... e Graça que não regularizou, existe um CPCV, pelo que também será corrigido o seu valor).
Ainda relativamente a este exercício, o s.p procedeu à entrega da declaração de rendimentos modelo 22 e da declaração anual. No entanto c em virtude de não ler sido facultada a contabilidade, não foi possível confirmar os valores lá declarados.
Ainda assim, presume-se que as escrituras realizadas em 2001 estão todas declaradas, visto que o total destas soma a quantia de €1.311.589,07 (coluna 6, anexo 4), enquanto que estão declarados €1.352.241,14. Também relativamente aos custos de venda se presumem incluídos na totalidade na declaração.
Por força da aplicação de métodos indirectos, não serão considerados os prejuízos fiscais entretanto deduzidos no montante de €100.958,08, conforme disposto no n°2 do artigo 47° do CIRC.
Deste modo propõe-se a determinação do lucro tributável (LT) de 2001 da seguinte forma:
| LT Declarado | 0) | 239.922,91 |
| Correcção | (2) | 352.899,45 |
| LT Corrigido | (3)=(1) + (2) | 592.822,36 |
| Correcção dos Prejuízos Deduzidos | (4) | 100.958,08 |
| Mat Colectável Corrigida | (S)=(2)+(4) | 453.857,53 |
| Imposto em falta 32% | (6) = (5)x32% | 145.234,41 |
V. 2 — Determinação do Lucro Tributável de 2002
Relativamente a este exercício, não foram entregues quaisquer declarações de rendimentos, mas também não se obteve conhecimento da venda de qualquer imóvel, pelo que se propõe que o resultado fiscal seja €0,00.
V. 3 — Determinação do Lucro Tributável de 2003
Também neste exercício não foram entregues quaisquer declarações de rendimentos. No entanto, foi apurada a venda de um prédio (ver l" parte do ponto IV — artigo 6736).
No que a este prédio diz respeito, ele é constituído por 14 fracções autónomas, sendo que a fracção A encontra-se arrestada e a fracção M foi vendida cm 2004, pelo que as restantes 12 fracções foram alienadas no ano de 2003.
Também para este prédio foi elaborado um anexo (anexo 5), onde se resume a situação global do edifício, em função de todos os elementos recolhidos, sendo que os CPCV obtidos, oito no total, são de valor idêntico ao constante das respectivas escrituras
No entanto e apesar deste facto, será proposta a correcção dos valores de venda levando cm consideração duas regularizações efectuadas por dois compradores, que depois servirão de base à correcção dos valores das restantes fracções.
Assim sendo, o comprador da fracção H, Leonel ..., cuja escritura foi realizada em 5-11-2003, por C129.687,45, valor este, que coincide com o valor do CPCV, efectuou dois pagamentos de sisa, a saber: o Io em l -8-2003 tendo por base o montante de €104.747,56 e o 2° uma semana depois, cm 7-8-2003, onde regularizou o valor para os já referidos €129.687,45.
Também o comprador da fracção K, Rui .... cujos valores de escritura e CPCV coincidem em €109.735,55, efectuou uma regularização de sisa em 24-2-2005, tomando como valor base a quantia de €122.205,48.
Ambas as fracções são de tipologia "T4", a H no 2° andar e a K no 3°. Estas duas fracções que foram objecto destas regularizações vão servir de base à determinação do valor das restantes com referência no estabelecimento de um preço médio de venda por m2. As áreas foram apuradas através do modelo 129 aquando da inscrição do prédio na matriz.
| Fr | Valor | Arca | Preço m2 |
| H | 129.687,45 | 178,50 | 726,54 |
| K | 122.205,48 | 182,60 | 669,25 |
| Preço Médio M2 | | | 697,90 |
Importa referir que da aplicação deste preço médio às áreas das restantes fracções, aquelas cujo valor é inferior ao escriturado, considera-se como valor de venda o valor escriturado.
Atente-se ainda no facto de que relativamente a este exercício e uma vez que o s.p. não apresentou a sua contabilidade nem tem qualquer declaração entregue, para efeitos de determinação do custo das fracções autónomas vendidas, foi considerado o valor patrimonial fixado/atribuído às fracções resultante de avaliação nos termos da Contribuição Autárquica. O valor total referente às fracções vendidas do artigo 6736 atinge o montante de €749.736,00. Junta-se em anexo 6 cópia dessa notificação onde se encontram discriminados os valores por fracção. Deste modo, foi considerado como valor tributável a diferença entre os valores de venda presumidos (coluna 10, anexo 5) e o correspondente custo das fracções, apurado conforme descrição no parágrafo anterior (coluna 11, anexo 5). O custo de construção referido foi imputado às diversas fracções autónomas, de harmonia com o estabelecido na alínea b) do n° 2 do art.° 19.° do CIRC e números 5 e 6 da Circular 5 de 17/01/1990 da Direcção de Serviços do IRC. De harmonia com a al. a) do n.° l do art.° 20.° e n.° l do art.° 17. ambos do CIRC, propõem-se a determinação do lucro tributável da seguinte forma:
| Lucro Tributável Declarado | 0) | 0,00 |
| Proveitos Presumidos | (2) | 1.309.207,14 |
| Custos Presumidos | (3) | 702.936,00 |
| Resultado (Prov-custos) | (4) = (2)-(3) | 606.271,14 |
| Lucro Tributável Corrigido | (5)=(4)+(l) | 606.271,14 |
| Imposto em falta 30% | (6)=(5)x30% | 181.881,34 |
No quadro seguinte, encontram-se sintetizadas o número de fracções totais vendidas, por vender as que os adquirentes regularizaram ou as que a Administração Fiscal dispõe dos valores efectivos de venda
| Prédio | Nº Total de Fracções | Fracções vendidas (2001 a 2003) | Fracções vendidas (2004) | Fracções por vender | Fracções Regularizadas Ada/CPCV | Fracções c/ CPCV=HPCV | Fracções não Corrigidas |
| 6605 | 29 | 27 | 0 | 2 | 18 | 0 | 5 |
| 6736 | 14 | 12 | 1 | 1 | 2 | 8 | 1 |
IX. DIREITO DE AUDIÇÃO
Não foi exercido.
14) Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais os Anexos 4, 4 e 5, juntos ao relatório de inspecção que fazem parte integrante do mesmo (fls 116a 118, dos autos);
15) Em cumprimento da ordem de serviço n° 01200501250, emitida em 2005/07/25, com extensão ao exercício de 2004 a sociedade referida em 1) foi alvo de uma inspecção tributária, com inicio em 2005/07/25 e conclusão em 2005/08/12, cujo relatório se encontra junto a fls 119 a 128, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, e com interesse para a decisão da causa, se reproduz:
I. CONCLUSÕES DA ACÇÃO INSPECTIVA
Descrição sucinta das conclusões da acção de inspecção
Na presente acção de inspecção, o sujeito passivo (s.p.) recusou a exibição da sua contabilidade, pelo que devido à insuficiência de elementos que permitam uma quantificação directa e exacta da sua actividade durante o ano de 2004, o lucro tributável do respectivo exercício foi determinado por aplicação de métodos indirectos, de harmonia com o disposto nas alíneas d) e e) do art.° 90.0 da LGT.
Encontra-se em falta a declaração de rendimentos Modelo 22, bem como a correspondente declaração anual de informação contabilística e fiscal.
Tendo apenas por base os elementos existentes na Direcção de Finanças, verificou-se existirem indícios da prática de crime de fraude fiscal.
II. OBJECTIVOS ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACÇÃO INSPECTIVA
Dado que a quase totalidade das fracções foi vendida em 2003, (estando a tributação deste exercício evidenciada na ordem de serviço n° 01200500195), importa relembrar o critério utilizado visto que será o mesmo para a fracção vendida em 2004.
Assim sendo, para este prédio foi elaborado um anexo (anexo 2), onde se resume a situação global do edifício, em função de todos os elementos recolhidos, sendo que os CPCV obtidos, oito no total, são de valor idêntico ao
constante das respectivas escrituras.
No entanto e apesar deste facto, foi proposta a correcção dos valores de venda levando em consideração duas regularizações efectuadas por dois compradores, que depois serviram de base à correcção dos valores das restantes fracções.
Deste modo, o comprador da fracção H, Leonel ..., cuja escritura foi realizada em 5-11-2003, por €129.687,45, valor este que coincide com o valor do CPCV, efectuou dois pagamentos de sisa, a saber: o 1° em 1-8-2003 tendo por base o montante de €104.747,56 e o 2° uma semana depois, em 7-8-2003, onde regularizou o valor para os já referidos €129.687,45.
Também o comprador da fracção K, Rui Miguel Gago Simão. cujos valores de escritura e CPCV coincidem em €109.735,55, efectuou uma regularização de sisa em 24-2-2005, tomando como valor base a quantia de €122.205,48.
Ambas as fracções são de tipologia "T4", a H no 20 andar e a K no 30* Estas duas fracções que foram objecto destas regularizações serviram de base à determinação do valor das restantes com referência no estabelecimento de um preço médio de venda por m2. As áreas foram apuradas através do modelo 129 aquando da inscrição do prédio na matriz.
| Fr | Valor | Arca | Preço m? |
| II | 129.687,45 | 178,50 | 726,54 |
| K | 122.205,48 | 182,60 | 669.25 |
| Preço Médio m2 | | | 697,90 |
Importa referir que da aplicação deste preço médio às áreas das restantes fracções, aquelas cujo valor é inferior ao escriturado, considera-se como valor de venda o valor escriturado, como é o caso da fracção vendida em 2004. Atente-se ainda no facto de que relativamente a este exercício e uma vez que o s.p. não apresentou a sua contabilidade nem tem qualquer declaração para efeitos de determinação do custo das fracções autónomas vendidas, foi considerado o valor patrimonial fixado/atribuído às fracções resultante de avaliação nos termos da Contribuição Autárquica. O valor referente à fracção M vendida em 2004, atinge o montante de €46.800,00.
Deste modo, foi considerado como valor tributável a diferença entre os valores de venda presumidos (valor da escritura = €99.759,58) e o correspondente custo da fracção (€46.800,00), apurado conforme descrição no parágrafo anterior. O custo de construção referido foi imputado à referida fracção autónoma, de harmonia com o estabelecido na alínea b) do n°2 do art.° 19.° do C1RC c números 5 e 6 da Circular 5 de 17/01/1990 da Direcção de Serviços do IRC.
De harmonia com a al. a) do n.° l do art.° 20.0 e n.° l do art.° 17.0 ambos do CIRC, propõe-se a determinação do lucro tributável da seguinte forma:
Lucro Tributável Declarado | O) | 0,00 |
Proveitos Presumidos | (2) | 99.759,58 |
Custos Presumidos | (3) | 46.800,00 |
Resultado (Prov-Custos) | (4)=(2)-(3) | 52.659,58 |
Lucro Tributável Corrigido | (5) = (4)+(1) | 52.959,58 |
Imposto cm falta 25% | (6)=(5)x25% | 13.239,90 |
IX. DIREITO DE AUDIÇÃO
16) Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais, o Anexo 2, que faz parte integrante do relatório de inspecção descrito no ponto 4) (fls 128, dos autos);
Foi extraída certidão de divida, de fls 72, por dívidas de IRC de 2003, no montante de €45.858,38, acrescido de juros, no montante de €919,68, com data de pagamento voluntário até 2005-09-10;
17) Foi extraída certidão de divida, de fls 73, por dívidas de IRC de 2001, no montante de €159.757,86, acrescido de juros, no montante de €30.631,61, com data de pagamento voluntário até 2005-12-07;
18) Foi extraída certidão de dívida, de fls 74, por dívidas de IRC de 2003, no montante de €154.211,09, acrescido de juros no montante de €8.332,84, com data de pagamento voluntário até 2005-12-12;
19) Foi extraída certidão de divida, de fls 75, por IMI de 2004, no montante de €467,51, com data de pagamento voluntário até 2005-09-30;
20) O oponente foi citado da reversão em 08-06-2007 (fls 77 e 78, dos autos);* O tribunal formou a sua convicção dos factos provados nos documentos juntos em cada ponto que não foram impugnados e no depoimento das testemunhas reproduzido em audiência.
Do depoimento da testemunha resultou, em síntese:
Maria da Conceição Carvalho Viegas, trabalhou com o oponente cerca de 6 ou 7 anos, entre inicio de 1999 e finais de 2004. A Citiurb construiu dois edifícios em Olhão, construídos em alturas diferentes, que depois vendeu as fracções autónomas. A contabilidade de inicio pelo Sr° Vítor Santos, com a ajuda da funcionária Carla e depois a contabilidade ficou a cargo do Sr° Domingos. O Sr° Carmindo acompanhava a construção e a comercialização era feita por aquele em conjunto com o Sr° Samuel. Logo a seguir à comercialização do Olhão l, os sócios investiram na compra de um lote de terreno para construir outro edifício, o Olhão 2. A partir de meados do ano de 2002 as relações entre os sócios começaram a ficar deterioradas devido a um desentendimento existente entre o S° Samuel e o Sr° Teixeira na imobiliária e a partir daí e o Sr° Vítor e o Sr° Samuel passaram a controlar a sociedade C .... O Sr° Teixeira deixou de assinar documentos da C ... e o edifício Olhão 2 ainda não se encontrava todo concluído e havia fracções que não estavam vendidas. A partir desta data o Sr° Carmindo não assinou nenhum contrato promessa. O sf' Carmindo tentou marcar reuniões com os outros sócios, mas nunca chegavam a acordo. Não tem conhecimento de que tivesse havido a reunião entre os sócios. Quem passou a tratar com os bancos, na obtenção dos distrates das hipotecas foi o Sr° Samuel e o Sr° Vítor e eles trataram também da obtenção da licença de habitabilidade. Houve alguns clientes que contactaram com o Sr° Teixeira porque tinha sido ele que celebrara o contrato promessa para lhe dizer o dia da escritura. O Sr° Carmindo chegou a deslocar-se ao cartório para verificar se as escrituras eram feitas pelos valores constantes do contrato promessa e verificaram que não eram todas. O Sr° Carmindo enviou ainda uma carta ao BNC a alertar para a situação, mas apenas originou o adiamento de algumas escrituras. Apenas duas escrituras foram feitas pelo valor real: a de Paulo ... e a de Leonel .... O Sr° Carmindo não chegou a ir às escrituras de Olhão 2. Pensa que Olhão l foi todo comercializado antes de 2001. O Sr° Samuel e o Sr° Vítor estão ausentes de Portugal.
Carlos ..., funcionário do BNC, e conhece Carmindo Teixeira por ter tido relações profissionais, que manteve com a empresa C .... A sociedade era composta pelo Sr° Samuel, Vítor e Carmindo ... e a sociedade obrigava-se com duas assinaturas dos três gerentes. Acompanhou melhor a parte final do segundo bloco, não acompanhou o Olhão l. em 2002/2003 começou a tomar mais contacto com a C .... Numa primeira fase teve algum diálogo com o Sr° Carmindo e a partir de certa altura passou a contactar mais com os outros dois sócios, mais até com o Sr° Samuel, ainda a construção não estava acabada. A partir desta altura o Sr° Carmindo foi ao Banco algumas vezes. Algumas escrituras foram feitas em Vila Real de Santo António e várias vezes as mesmas não eram feitas por este ou aquele motivo. Recordo-me de haver comunicação escrita, por fax, a alertar o Banco, mas não se recorda do teor do mesmo. Acompanhou uma boa parte das escrituras e a competência do banco era o distrate, desconhece se houve remanescente do preço. Numa primeira fase a garantia existente era hipoteca sobre o prédio e mais tarde foi feito um financiamento adicional, garantido através de uma garantia real do Sr° Carmindo e dado o incumprimento da sociedade a garantia foi executada. Verificou que eram os outros dois sócios que representavam a sociedade nas escrituras, o Sr° Carmindo apareceu algumas vezes, mas estava cá fora.
Paulo ..., engenheiro civil e teve relações profissionais com o oponente, e participou nos projectos da edificações dos imóveis. Vive num prédio construído pela C .... Fez escritura em Outubro/Novembro de 2003 e não se recorda do Sr° C... ter assinado a escritura. A sua venda foi escriturada de acordo com o valor que estava no contrato promessa que foi celebrado com o Sr° Teixeira. Os outros dois sócios não o pressionaram para fazer a escritura por outro preço. Numa primeira fase o Sr° Teixeira estava na obra e a partir de certa altura passou a estar o Sr° Samuel. Leonel ..., comprou uma das fracções de um dos edifícios construído pela C ..., tendo lidado inicialmente com o Sr" Carmindo e mais tarde com o Sr° Vítor Santos. Perto de fazer a escritura é que soube haver um desentendimento entre os sócios, não se recorda da data. Na sua escritura ficou a constar o valor constante do contrato promessa de compra e venda. Quando foi para pagar a sisa o valor não conduzia e passado, dois ou três dias pagou a diferença, pois o valor que a Srª Carla me tinha dado não correspondia ao valor que constava do contrato promessa. O pagamento foi feito através de vários cheques: sinal, reforço de sinal e na escritura fez o pagamento do distrate e passou pelo menos dois cheques, um dos cheques estava em nome de Vítor ... e outro em nome da C ....* Factos não provados.
Não se provaram os factos constantes dos pontos 27°, in fine, 28°, 30°32°, 33°, 34°, as demais asserções são questões de direito.* 2.2. – Do Direito:
Atentas as conclusões do recurso que delimitam o respectivo objecto e o teor jurídico -factual da sentença acabado de transcrever, importa determinar se está suficientemente provado nos autos que a falta de pagamento das dívidas exequendas relativas ao exercício de 2001, não seja imputável ao oponente, logrando a Fazenda Pública fazer prova dos mesmos, pelo que a oposição não pode proceder.
Estão agora em causa as dívidas de IRC de 2001 e em que é devedora originária a sociedade por quotas "C ... - Construção Civil, Lda.
O oponente foi citado como responsável subsidiário, sendo este gerente de direito desde a data da sua constituição até ao presente, nunca tendo renunciado à gerência.
À semelhança do que fizera inicialmente, o oponente alega que a partir de meados de 2002, deixou de poder exercer de facto a gerência e não foi por culpa sua que os impostos não foram liquidados nem que o património societário se tornou insuficiente para a satisfação das dívidas fiscais.
Para julgar improcedente a oposição quanto ao IRC de 2001, adoptou a sentença a seguinte fundamentação:
“No que respeita às dividas de IRC de 2001 verifica-se que o oponente interveio na celebração de diversas escrituras públicas (veja-se o ponto 6, do probatório) nesse exercício pelo que exerceu de facto a gerência durante esse ano e ainda metade de 2002, como ele próprio afirma no seu articulado inicial e nas suas alegações finais, corroborado em geral pelo depoimento das testemunhas, pelo que, está provado ter exercido a gerência de facto até meados de 2002.
Há neste ponto que verificar se foi por culpa do oponente que os impostos não foram pagos e que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação de tais débitos fiscais, tendo o oponente invocado que não teve culpa pois realizou todas as diligências necessárias, incluindo ter alertado os compradores, ter-se dirigido ao banco a fim de se inteirar do que se passava e insistido com os demais sócios na realização da Assembleia Geral de aprovação de contas, bem como interposto uma providência cautelar para afastar os demais sócios da gerências.
Diga-se desde já que vem sendo jurisprudencialmente entendido, que a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.
O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade».
Donde que, apesar do oponente, ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo oponente enquanto gerente da sociedade, e no período considerado, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260.°, n° 4, do Código das Sociedades Comerciais (vide Ac do TCA Sul de 09-10-07, no proc° n° 01953/07, in www. dgsi.pt) e, por outro lado o facto de ser o sócio Vítor Santos a incumbir-se dos documentos contabilísticos e financeiros, e ao oponente caber a responsabilidade de condução dos trabalhos de construção civil e comercialização das fracções não o exime só por si de responsabilidade.
No caso dos autos está provado que o oponente exerceu as suas funções de gerente da executada, desde a data da sua constituição até meados de 2002, pelo que importa apurar se a situação dos autos se enquadra na alínea a) ou na alínea b) do artigo a que nos referimos.
Como é referido no Acórdão do TCA Sul de 18-12-2008 "a letra da lei não deixa dúvidas quanto ao campo de aplicação de cada uma das alíneas. Assim, a alínea a) é aplicável às dívidas tributárias:
-cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo, mas postas à cobrança posteriormente à cessação do mesmo (se o facto constitutivo e cobrança se verificarem no período de exercício do cargo é já aplicável a alínea b);
-ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega lenha terminado depois desse exercício. Trata-se, em qualquer dos casos, de situações em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança, pelo que só responderá se tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a satisfação da prestação tributária.
O ónus da prova dessa culpa caberá à Fazenda Pública, estando agora em causa um facto positivo -a prova da culpa -, ao contrário do previsto no artigo 13° do CPT em que cabia ao gerente ou administrador provar a ausência de culpa (facto negativo).-Neste sentido v. António Lima Guerreiro - LGT Anotada, pág. 140/141 e Diogo Leite de Campos e outros - LGT Anotada, pág. 132.
Por sua vez, a alínea b) é aplicável quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, o que significa que está aqui abrangida a situação em que nesse período concorrem o fado constitutivo e a cobrança.
E, nestes casos, e como resulta da expressão "quando não provêm que não lhes foi imputável a falta de pagamento", o ónus da prova cabe aos gerentes ou administradores.
Compreende-se esta diferença de regimes já que no caso da alínea a) o gerente ou administrador não pode ser responsabilizado pela falta de pagamento, uma vez que, enquanto exerceu o cargo, a dívida ainda não tinha sido posta a pagamento: assim, apenas poderá ser responsabilizado por eventual culpa na insuficiência do património. Já no caso da alínea b), constituindo o pagamento da prestação tributária uma obrigação do gerente ou administrador, não sendo aquela satisfeita, cabe àqueles provar que a falta de pagamento não lhes é imputável, podendo, nomeadamente, provar que os gerentes ou administradores que exerceram o cargo durante o período do nascimento da dívida praticaram actos lesivos do património da executada que impedem o pagamento por falta das verbas necessárias" (sublinhados nossos). (Em sentido idêntico se decidiu também nos Acórdãos do mesmo Tribunal, de 17.12.2004 - Recurso n° 214/04, de 02.06.05- Recurso n° 289/01 e de 10.11.05-Recurson0 31/03 e no Acórdão do TCA, de 21.10.03-Recurso n°400/03). No caso dos autos verificamos que o oponente exerceu a gerência de facto desde a data da constituição da sociedade até meados de 2002, sendo o prazo de pagamento voluntário de IRC de 2001, até 2005-12-07, e, neste caso só responderá se tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente para solver as dividas fiscais, sendo que, neste caso, caberá à Fazenda Pública, o ónus da prova dessa culpa (art° 24°, n°l,al. a).
Como se afirma no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19/06/2007, no recurso n° 1794/07, que passamos a transcrever: "(...) A culpa consiste na omissão reprovável de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extracontratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cf. artigos 487º nº 2 , e 799º n° 3 2 do Código Civil: Culpa, no sentido restrito traduz-se na omissão da diligência exigível: - o agente devia ter usado de uma diligência que não empregou - devia ter previsto o resultado ilícito, afim de o evitar e nem sequer o previu. Ou, se previu, não fez o necessário para o evitar, não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse. Operando com a teoria da causalidade adequada que se consagra no nosso ordenamento jurídico, para que a actuação do recorrente se pudesse dizer causa do prejuízo era mister que, em abstracto, aquela fosse adequada a produzi-lo, que o prejuízo fosse uma consequência normal típica daquela. E para se poder dizer que a acção ou omissão do recorrente foi adequada à insuficiência do património da empresa para a satisfação dos créditos parafiscais, deve seguir-se o processo lógico da prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo «ex ante".
E como é referido no Ac do TCA Sul, de 18-12-2008 (proc° n° 02699/08) "que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano e que não pode existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto ".
Ora, no caso concreto pode dizer-se que o resultado danoso se ficou a dever ao facto de que sendo o oponente sócio/gerente da sociedade, apesar de não estar incumbido da contabilidade e da parte financeira, competia-lhe verificar se os impostos eram pagos, não exclui a sua responsabilidade o facto de não ser a sua área de actuação, pois a "fiscalização" e a "ingerência" é em relação a toda a vida da sociedade e não apenas a parte dela, incluindo a actuação dos demais gerentes.
Neste sentido podia o oponente lançar mão do "Direito à Informação", previsto no art° 214°, do CSC. Através deste direito um sócio que é gerente pode gozar de um direito à informação nos termos especialmente previstos no art° 214°.
O n° 2, do art° 214°, estabelece um conteúdo mínimo do direito á informação qual é inderrogável e irrenunciável. Significa que nem a assembleia geral nem os sócios ainda que com o consentimento dos titulares do direito, nem por deliberação pode ser afastado ou modificado.
Poderemos dizer que o direito á informação nas Sociedades por Quotas compreende:
1 - A informação sobre a gestão da sociedade (art° 214°, n° l, 1a parte n° 3);
2 - A consulta de escrituração, livros e registo (art° 214°, n° l, 2a parte e n° 4);
3 — A inspecção dos bens sociais (art° 214°, n° 5).
Nos pontos 35 e 36, da sua PI, o oponente refere genericamente ter solicitado informações, porém nada foi provado a respeito.
E considerando que a partir de meados de 2002, as relações do oponente com os demais sócios se tornou insustentável e, para além da providência cautelar, poderia por exemplo ter lançado mão do inquérito judicial. O artigo 216°, parece admitir (subsidiariamente) o recurso ao inquérito judicial no caso de deficiente prestação ou não informação ao sócio e remete para a regulamentação da sociedade anónima nos termos dos n°s 2 e seguintes do art° 292°.
O inquérito Judicial insere-se nos processos de jurisdição voluntária e está regulado nos art° 1479°, e ss do CPC, cabendo esse direito aos sócios a quem cabe o ónus de provar os fundamentos: que a informação não foi prestada ou foi prestada informação falsa, incompleta ou não elucidativa.
O oponente que nem sequer renunciou à gerência, não fez o que lhe era exigível, não accionando os meios legais colocados à sua disposição, perante a desconfiança que vinha a ter designadamente em 2003, ano da realização de algumas escrituras. No caso dos autos, os depoimentos das testemunhas limitam-se a enunciar factos genéricos, sem qualquer apoio de documentos ou outros meios de prova, designadamente em relação à simulação invocada pela Fazenda Pública no relatório de inspecção tributária em relação ao exercício de 2001, sendo certo que nesse ano e metade de 2002, as relações entre os sócios era boa.
Com efeito, das 27 fracções alienadas no ano de 2001 (Anexos ao relatório de inspecção) 22 das fracções foram alienadas por valores diferentes, tendo a Fazenda Pública demonstrado ter havido simulação de preço.
Finalmente, nenhuma prova concreta foi apresentada quanto a medidas tomadas pelo oponente no sentido de acompanhar efectivamente a vida da executada, nem quanto a medidas destinadas a satisfazer os interesses dos credores da executada, nomeadamente verificar se os impostos estavam a ser pagos.
Sendo assim, não está suficientemente provado nos autos que a falta de pagamento das dívidas exequendas relativas ao exercício de 2001, não seja imputável ao oponente, pelo contrário a Fazenda Pública logrou fazer prova dos mesmos, pelo que a oposição não pode proceder.”
Concorda-se inteiramente com o assim fundamentado e decidido tanto mais que está apoiado em jurisprudência deste TCAS, designadamente nos Acórdãos de 09.10.07, Recurso nº1953/07, de 18.12.08, Recurso nº 2699/08, 21.10.2003, Recurso nº 400/03 e de 19.06.2007, Recurso nº 1794/07, os quais foram relatados pelo relator desta formação.
Adita-se, em vista do douto parecer da EPGA em cujo corpus teorético, data vénia nos apropriamos o seguinte:
Afirma o recorrente na conclusão 8ª que a AT não fez prova da factualidade relevante nos termos do artº 24º al. a) da LGT mas, da simples leitura do relatório decorre que não lhe assiste razão pois do mesmo emerge com clareza e segurança que, durante o tempo em que decorreu a gerência de facto do recorrente – até meados de 2002 – ele participou activamente na vida societária, nomeadamente através de intervenção nas escrituras de venda dos imóveis comercializados pela sociedade “C ...”, onde ficou demonstrado ter havido simulação nos respectivos preços, acarretando essa situação como consequência um significativo volume de omissão de proveitos na venda dos imóveis da sociedade, de que o recorrente é sócio e gerente.
Patenteia ainda o relatório da inspecção tributária que o volume de proveitos omitidos durante a gerência do recorrente é de tal forma elevado que acarretou a descapitalização da sociedade com a consequente diminuição das garantias dos credores, entre eles a Fazenda Pública.
De tal enfoque resulta insofismavelmente que, aceite a gerência pelo período mencionado - até 2002 – e mostrando-se feita prova da intervenção directa e pessoal do recorrente na diminuição das garantias dos credores, por omissão de proveitos, simulação de preços e demais irregularidades graves detectadas no decurso da inspecção à contabilidade da sociedade originária devedora e tendo a AT feito juntar prova da participação activa do recorrente, falece a sua tese de não responsabilização pelas dívidas tributárias.
Acresce que, não tendo sido feita prova da renúncia ou destituição da gerência por parte do recorrente, esta manter-se-á até à liquidação da sociedade tal como já foi decidido no Acórdão deste TCAS de 28.10.2009, no Recurso nº 03301/09, em que o relator desta formação interveio como 2º adjunto (1).
Sendo assim, como é, fica destituída de fundamento real a alegação de não ter o recorrente qualquer poder sobre a sociedade a partir de 2002, uma vez que o teor das conclusões 9ª, 10ª, 11ª e 12ª não se mostra provado nem documentalmente (v.g. através de actas da sociedade ou documentos expressos de renúncia ou outro documento com idoneidade para produzir indícios seguros do seu afastamento da “C ...”), nem através dos depoimentos das testemunhas inquiridas que se apresentam evasivos ou inconsistentes como o mostra o da testemunha Carlos Rascão, funcionário do BNC ao referir que em 2002/2003 começou a tomar mais contactos com a C ... e que nas escrituras eram os sócios Samuel e Vítor que representavam a sociedade, sendo que o oponente Sr. Carmindo, apareceu algumas vezes, mas estava cá fora.
Num juízo de normalidade, este depoimento, conjugado com os restantes, apresenta-se manifestamente insuficiente para provar que o recorrente já não participava na vida societária, pois esta tese está fundamentalmente ancorada nos depoimentos e na afirmação de que “não fazia os contratos promessa e que não ia às escrituras”, não obstante, “estava cá fora”.
Conclui-se, pois, que a sentença fez correcta interpretação de facto e de direito, na parte referente à improcedência da oposição no que tange às dívidas de IRC de 2001.
Improcedendo, consequentemente, as conclusões recursivas «in totum».* 3. DECISÃO:
Face ao exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo acordam, em conferência, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença na parte recorrida.
Custas pelo oponente.*
Lisboa, 09/12/ 2009
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Aníbal Ferraz)
(1) Dimana a seguinte doutrina do aresto em referência: Não tendo ocorrido renúncia ou destituição da gerência e não tendo os sócios deliberado uma gerência limitada no tempo, ela manter-se-á até à consumação legal da liquidação e partilha da sociedade, como circunstância adequada à sua extinção (art.ºs 157.º, 159.º e 160.º do CSC), ainda que esta última tenha cessado, de facto e antes disso, a respectiva actividade.. |
