Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:07374/14
Secção:CT
Data do Acordão:06/08/2017
Relator:ANA PINHOL
Descritores:RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
GERÊNCIA SINGULAR
Sumário:I. As sociedades por quotas são administradas pela gerência, que pode ser singular ou plural (cfr. artigo 252º, nº 1 do CSC).
II. Para efeitos de responsabilização segundo o normativo constante no artigo 24º da Lei Geral Tributária não basta a mera gerência nominal ou de direito, dependendo a responsabilidade subsidiária da gerência efectiva ou de facto.
III. No caso como o dos autos em que o Oponente foi nomeado único gerente no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas e tendo ficado provado que ele agiu em representação da executada originária, ainda que num só momento, e sem que tenha demonstrado que aquela exercia ou podia exercer a sua actividade sem a sua participação, é de concluir, à luz das mais elementares regras de vivência comum, que a Fazenda Pública demonstrou suficientemente o exercício da gerência de facto pelo Oponente.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I.RELATÓRIO
P..., veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TRIBUNAL ADMINISTRATIVO E FISCAL DE BEJA, datada de 17 de Outubro de 2013 que julgou improcedente a oposição que deduziu contra à execução fiscal nº ... e apensos, que contra si reverteram depois de originariamente instauradas pelo Serviço de Finanças de ... contra a sociedade «... –Sociedade de Exploração de Hotelaria e Similares, Lda», com vista à cobrança coerciva de dívidas de IVA, dos anos de 2003 a 2005 e de IRC dos anos de 2003, 2004, 2005, 2006 e 2008, no montante global de €37.874,70.

O Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões [sintetizadas após convite e por nós realinhadas, por repetição, a partir da conclusão d)]:

«a) Em face da prova testemunhal e documental produzida deveria a Oposição ter sido julgada procedente, por provada e, em consequência a reversão decretada contra o Oponente ter sido revogada, declarada nulas e/ou destituída de qualquer efeito/fundamento legal.

b) Ao não o fazer o tribunal recorrido errou na análise e apreciação da prova produzida.

c) Pois que, os factos dados como não provados no número 7 da sentença recorrida, bem comos os constantes dos artigos 18° a 31° da P.l. deveriam ter sido julgados como provados;

d) Ao não o terem sido foram incorrectamente julgados.

e) Já que, da análise conjugada dos depoimentos prestados pelas testemunhas e acima devidamente transcritos resultará, em sínteses, que o oponente, à data dos factos sub judice, não era gerente de facto da empresa.

f) Tal retira-se de toda a gravação dos depoimentos das referidas testemunhas, que em sínteses e globalmente afirmaram que:
- O oponente somente exerceu funções de gerência de 1996 a 2000, abandonando-as de vez;
- O oponente desinteressou-se da actividade explorada pela sociedade e;
- A gerência esteve a cargo de L... desde 2000 e por pessoas de nacionalidade brasileira.

g) O Tribunal recorrido violou de forma clara, frontal e inequívoca o disposto na versão actual dos art°s 615° n°1 al. c) e 640.° n.° 1 al.s b) e c).

h) O que consubstancia a nulidade da sentença, a qual se deixa desde já arguida para todos os devidos e legais efeitos.
(articulados 1°a 35°)

OMISSÃO DO DEVER DE PRONÚNCIA

i) Em 17 de Outubro de 2012 foi proferido o seguinte:
DESPACHO
------------- "Na sequência de intervenção do Ilustre Mandatário do Oponente e por dúvida suscitada o próprio Tribunal face aos depoimentos testemunhas entende-se por convenientes, solicitar à Conservatória de Registo Comercial de ..., certidão integral da matrícula relativa à sociedade comercial ... - Sociedade de Exploração de Hotelaria e Similares, Lda, com o número de pessoa colectiva ...,contendo as inscrições relativas à mesma e não apenas as que se encontram em vigor..."

j) A junção da certidão foi ordenada pelo Tribunal ad quo devido às dúvidas suscitadas pelos depoimentos das testemunhas.

l) A certidão foi junta, no entanto, da sentença recorrida nada consta relativamente a este documento.

m) Ora, o Tribunal ad quo não se pronunciou quanto à importância, relevância e validade do documento, o que implica, de igual modo a nulidade da sentença. Omitindo o dever de pronúncia com as demais consequências legais – vide art°615°n,°1 al. d) do CPC.
(articulados 36° a 41°)

DA VIOLAÇÃO DE LEI

n) A sentença recorrida nem se encontra devidamente fundamentada, nem cumpre a lei, violando-a de forma clara, frontal e ostensiva. Na verdade;
- Confunde investimentos de capital (sócios/quotas) com actos de gerência (gerência de facto):
- Desconsidera a não gestão de facto do Oponente, alicerçando-se em que o acto translativo daquela gestão, transmitida a L... e por este subsequentemente, a pessoas não cabalmente identificadas de nacionalidade brasileira, não ter revestido a forma legal específica e o correspondente registo, com o sancionamento de nessa falta, não se produzirem quaisquer efeitos.
- Dedução incorrecta em ordem a imputar ao Oponente de que tendo sido a sede da sociedade localizada no seu domicílio teria que dai derivar a gestão efectiva por parte deste.

o) A sentença viola, o disposto no n°1 do art°24° da LGT, porquanto, o Oponente, nos períodos em análise, já não tinha efectiva acção e capacidade de influir na relação jurídica tributária da empresa.

q) De igual modo o raciocínio subjacente à sentença não enquadra e afronta, violando o estabelecido nos art°s 342,° n°1, 344°, n°1, 350° e 351° todos do Código Civil, porquanto o Tribunal recorrido faz um uso e uma interpretação errada do regime das presunções Segais aplicáveis no caso das dividas tributárias emergentes do direito de reversão,

r) Inexiste, no nosso ordenamento jurídico qualquer normativo que estabeleça uma presunção legal relativamente ao exercício da gerência;

s) No caso concreto, uma vez falhada a prova (a produzir pela AF) de que o oponente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também exercia de facto aquela gerência praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos anos em causa nos autos (2003 a 2008), não poderá ter lugar a respectiva responsabilização subsidiária pelo pagamento das dívidas exequendas, daí se concluindo pela verdadeira ilegitimidade do oponente para a execução, o que naturalmente ditará a procedência da oposição à execução fiscal então intentada.

t) A mera referência e singela alusão à emissão de um cheque, com relevância absolutamente diminuta, desde logo por ter sido sacado da conta pessoal do Oponente, que não da empresa, a que acresce o facto de a sua emissão se reportar a período que não aquele a que as dividas respeitam configura um esforço de raciocínio e um enquadramento demasiado esforçado que permita e dê corpo á sustentabilidade da pretendida imputação ao Oponente de uma responsabilidade subsidiária que não tem.

u) Assim, verificando-se provado que o Oponente nunca praticou, ou melhor dizendo e sem conceder, não provado que praticou, a partir do ano de 2000, quaisquer actos de administração na sociedade executada, e não estando verificado o pressuposto da gestão de facto, não pode, pois, o oponente ser responsabilizado pelo pagamento da divida exequenda, sendo - em consequência - parte ilegítima na presente execução, o que se invoca nos termos do art°204° n°1 al. b) do CPPT.
(articulados 42,° a 100.°)

Termos em que, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado e, em consequência, revogar-se na íntegra a decisão recorrida substituindo-a por outra que decida e conclua em conformidade com o requerido no Requerimento inicial de Oposição, assim se fazendo a tão costumada JUSTIÇA!!!»


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Não foram apresentadas contra-alegações.

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Foi dada vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer a fls. 371 a 373 dos autos, no sentido da improcedência do recurso.

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Foram colhidos os vistos aos Exmos Juízes Adjuntos, pelo que vem o processo submetido à Secção do Contencioso Tributário para julgamento do recurso já que nada obsta.
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II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, em face das conclusões da alegação do recorrente, as questões a decidir consistem em saber:
- se a sentença recorrida é nula nos termos do disposto no artigo 615° n.º 1 alíneas c) e d) do Código de Processo Civil (CPC);
- se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento (de facto e de direito) ao concluir pela ilegitimidade do Oponente para a execução fiscal.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DOS FACTOS
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância [que vai por nós numerada]:

«1) Em 30/05/1996 foi constituída a sociedade comercial "... - Sociedade de Exploração de Hotelaria e Similares, Lda" com sede em Travessa do ..., 15, ..., em ....

2) A mencionada sociedade comercial foi constituída pelos sócios P..., J... e L... com quotas iguais.

3) A gerência da sociedade ficou, aquando da sua constituição, a cargo de todos os sócios.

4) Em 07/08/1998 o sócio J... transmitiu a sua quota ao ora oponente, cessando a sua qualidade de gerente.

5) Em 26/12/2001 os sócios remanescentes, P... e L..., procederam a um aumento de capital.

6) Em 11/07/2003 P... adquire a quota de L..., o qual cessa as funções de gerente.

7) Em 11/02/2004 P... unifica todas as quotas e cede a M... uma quota no valor de 1.000 euros.

8) Mantém-se, desde então, como gerente único P..., ora oponente.

9) Em 19/10/2006 a sede da sociedade devedora é deslocada para o Lugar de ..., Quinta da ..., em ....

10) O requerente do depósito da prestação de contas da sociedade relativa ao ano de 2005 foi o seu sócio gerente e aqui oponente P....

11) Pelo menos até ao ano de 2011 todas as prestações de contas foram apresentadas e registadas.

12) A sociedade comercial iniciou actividade em 1996 no CAE 056305 "Estabelecimentos de Bebidas com Espaço de Dança" e encontrava-se inscrita em sede de IRC e IVA.

13) Em 03/05/2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n°... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IRC referentes ao ano de 2005 para cobrança do valor de 7.831,86€.

14) Em 23/05/2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n°... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IRC referentes ao ano de 2003 para cobrança do valor de 448,97€.

15) Em 30/05/2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n°... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IRC referentes ao ano de 2005 para cobrança do valor de 9.154,86€.

16) Em 04/07/2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n°... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IVA referentes aos anos de 2003 a 2005 para cobrança dos valores parcelares de 2.255,08, 2.529,01 e 3.583,47 €.

17) Em 17/08/2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n°... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IRC referentes ao ano de 2004 para cobrança do valor de 6.448,47€.

18) Em 27/09/2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n°... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IRC referentes ao ano de 2006 para cobrança do valor de 2.758,26 €.

19) Em 04/02/2010 foi instaurado o processo de execução fiscal n° ... contra a sociedade comercial mencionada por dívidas de IRC referentes ao ano de 2008 para cobrança do valor de 2.824,72 €.

20) Por se tratar do mais antigo instaurado foi o primeiro declarado processo de execução principal e os demais seus apensos.

21) A citação da sociedade executada para os citados processos ocorreu em 12/07/2007.

22) Em 02/01/2008 o oponente emitiu o cheque n°... sacado sobre o ..., no valor de 1.374,89€, para efeitos de pagamento em execuções fiscais pendentes contra a sociedade comercial.

23) Tal cheque foi devolvido em 10/01/2008 por falta de provisão e o ato de pagamento anulado.

24) Entre 2008 e 2010 foram levadas a cabo diligências no sentido de apurar bens susceptíveis de penhora para satisfazerem os valores em cobrança.

25) Nomeadamente em 18/10/2010 foi efectuada deslocação ao local do estabelecimento, encontrando-se o mesmo encerrado sem vestígios de actividade.

26) A sociedade executada encontra-se cessada para efeitos de IVA desde 01/01/2010.

27) Perante a inexistência de bens penhoráveis na titularidade da executada foi apurado existir um único responsável subsidiário com referência à gerência da devedora.

28) Nessa sequência, foi proferido despacho para audição com vista à reversão da execução do responsável P..., oponente nestes autos.

29) O domicílio fiscal do oponente situa-se em Quinta da ..., Lugar de ..., Quinta Nova ..., em ....

30)Tal domicílio do oponente é o que consta da procuração passada a favor do seu mandatário em 07/12/2010.

31) A notificação do oponente para efeitos de exercício do direito de audição prévia teve lugar em 25/10/2010.

32) Não foi exercido tal direito.

33) Em 11/11/2010 foi proferido despacho de reversão da execução fiscal contra o oponente o qual menciona como fundamentos "Dos administradores, directores ou gerentes e outras peoas que exerçam ainda que somente de facto funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida quando o prazo legal de pagamento / entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo (art.24°, n°1, al. b) da LGT)".

34) Foi notificado deste despacho em 15/11/2010.

35) Em 26/11/2010 o oponente requereu a emissão de certidão ou notificação da fundamentação de facto e de direito que originou as liquidações.

36)Tal requerimento foi indeferido mediante despacho notificado em 07/12/2010.

37)Em 14/12/2010 apresentou ao Serviço de Finanças de ... a petição inicial que deu origem aos presentes autos.

38) O oponente contratou para barman do bar explorado pela sociedade devedora A... em data não apurada da segunda metade da década de 90.

39) O oponente dispunha de pouca disponibilidade para permanecer no bar sendo tal situação agravada desde há 16 anos com a sua passagem a director de programas de uma rádio - Rádio ... - e editor de um jornal - ... – cuja propriedade era de seu pai.

40) Até data não apurada o gerente e sócio L... encontrava-se com regularidade no bar da sociedade.

41) Em período não concretizado trabalhou no bar um indivíduo de nacionalidade brasileira.»

Consta ainda da sentença recorrida que: «Os factos considerados relativos à execução, reversão e altura a que se reporta o imposto, constituem factos de conhecimento oficioso do Tribunal, dispensando a respectiva alegação (nos termos do art.514° do CPC), face ao constante dos autos. Quanto ao demais consideraram-se os elementos documentais juntos aos autos, que não foram impugnados ainda que sobre os mesmos incida diversa interpretação pelas partes, e ainda a prova testemunhal produzida na parte em que se mostrou congruente com aqueles. No demais entendeu-se que tal prova não merecia qualquer credibilidade seja pela incoerência demonstrada nos depoimentos de cada uma e, ainda, entre cada uma das testemunhas, seja porquanto estes derivavam na sua essência de conversas mantidas com o oponente.»

E, a título de «Factos Não Provados» lê-se que: «Com incidência directa sobre a decisão a proferir e da prova produzida não resultou demonstrado que:
- o oponente somente exerceu as funções de gerente de 1996 até 2000 abandonando-as de vez;
- o oponente desinteressou-se da actividade explorada pela sociedade;
- a factualidade mencionada nos arts.18° a 31°;
- a gerência esteve a cargo de L... desde 2000 e por pessoas de nacionalidade brasileira.
A falta de prova quanto aos citados factos alegados pelo oponente deriva da circunstância de somente ter indicado prova testemunhal para sua demonstração e esta não se ter mostrado credível ou sequer esclarecida quanto a tais matérias. Com efeito, a testemunha que havia trabalhado no estabelecimento somente conhecia o que decorria durante a sua permanência no local de trabalho, o que é limitativo do conhecimento real dos actos de gerência. A segunda testemunha era um mero cliente, pouco assíduo ao estabelecimento e com parcos conhecimentos do seu funcionamento. Por turno a última das testemunhas inquiridas somente transmitiu o que, por sua vez, lhe fora comunicado pelo oponente.».

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B.DE DIREITO
Das invocadas nulidades da sentença

Começa o recorrente por arguir nulidades da sentença recorrida, como se colhe das conclusões a) a g) e h) a l) supra transcritas.

Assim, principia tal arguição apontando a nulidade prevista na alínea c) do n.º1 do artigo 615º do CPC, alegando que o Tribunal a quo a partir dos depoimentos testemunhais, deveria dar como provados «[o]s factos constantes dos artigos 18.º a 31.º da P.I. deveriam ter sido dados como provados, devendo-se, de igual modo, julgar provado que: - O oponente somente exerceu funções de gerência de 1996 a 2000, abandonando-as de vez;- O oponente desinteressou-se da actividade explorada pela sociedade e; - A gerência esteve a cargo de L... desde 2000 e por pessoas de nacionalidade brasileira.».

A nulidade tipificada na alínea c) do n.º1 do artigo 615º do CPC, ocorre quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão, sanciona o vício de contradição formal entre os fundamentos de facto ou de direito e o segmento decisório da sentença. Manifestamente, que alegação produzida pelo recorrente está longe de preencher o dispositivo legal contido na alínea c) do n.º1 do artigo 615º do CPC, porquanto, apena manifesta a sua discordância ou inconformismo relativamente à matéria dada por não provada.

Se a interpretação e a relevância que a sentença deu a certos factos e se a conclusão que deles se extraiu foram, ou não, as mais correctas, é questão que tem a ver com o mérito da decisão e com um eventual erro de julgamento, mas que não está associada à construção lógica da sentença, a qual se mostra correctamente formulada.

E, assim sendo, como é, estamos no plano do erro de julgamento da matéria de facto. Tal não significa, que não possa ser apreciado, uma vez que o juiz é livre na determinação e na interpretação da lei aplicável, nos termos do disposto no artigo 5º do CPC.

O recorrente entende, ainda que a sentença sofre de nulidade, por omissão de pronúncia por não se ter pronunciado « [q]uanto à importância, relevância] da certidão de registo comercial junta aos autos.

Prevista no artigo 125º do CPPT e na alínea d) do artigo 615º nº 1 do CPC, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o constante do artigo 608º nº 2 do CPC segundo o qual «[O] juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)».

Por isso, só existe omissão de pronúncia quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão que haja sido chamado a resolver, a menos que o seu conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio, dado que lhe incumbe o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras, nos termos do disposto no citado nº 2 do artigo 608° do CPC, ex vi do artigo 2° al.e) do CPPT.

Com efeito, embora o julgador não tenha que analisar todas as razões ou argumentos que cada parte invoca para sustentar o seu ponto de vista incumbe-lhe a obrigação de apreciar e resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, isto é, todos os problemas concretas que haja sido chamado a resolver no quadro do litigio (tendo em conta o pedido, a causa de pedir e as eventuais excepções invocadas), ficando prejudicada pela solução dada a outras. E questão, para este efeito (contencioso tributário), é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade do acto tributário impugnado.

E não sofre dúvida que, a relevância que a sentença deu a certo documento é questão que tem a ver com o mérito da decisão e com um eventual erro de julgamento e, por conseguinte, aquilo que se acabou de expressar é suficiente para concluir que não existe omissão de pronúncia.

Pelo que vem dito, carece de fundamento a arguição efectuada ao abrigo do disposto nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.

Do erro de julgamento da matéria de facto

O recorrente, como já o dissemos, vem sindicar o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo quanto à matéria de facto, referindo neste particular que a partir dos depoimentos testemunhais, deveria terem resultado como provados «[o]s factos constantes dos artigos 18.º a 31.º da P.I. deveriam ter sido dados como provados, devendo-se, de igual modo, julgar provado que: - O oponente somente exerceu funções de gerência de 1996 a 2000, abandonando-as de vez;- O oponente desinteressou-se da actividade explorada pela sociedade e; - A gerência esteve a cargo de L... desde 2000 e por pessoas de nacionalidade brasileira.».

O recorrente satisfez os ónus a que alude o artigo 640º do CPC, pelo que, nada obsta a reapreciação da matéria de facto impugnada e, uma vez formada a nossa convicção, se for o caso, proceder à modificação da decisão da matéria de facto.

Nesta matéria, convirá começar por recordar que «[q]ue no julgamento da matéria de facto e na sequência dos princípios da imediação, da oralidade e da concentração, o tribunal aprecia livremente as provas, segundo a sua prudente convicção, artigo 607º, nº 5 do CPC (princípio da livre apreciação da prova), ou seja, depois da prova produzida, o tribunal tira as suas conclusões, em conformidade com as suas impressões recém-colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as regras da ciência, do raciocínio, e das máximas da experiência, que forem aplicáveis, salvo previstos no nº 2 do mesmo artigo.» (Acórdão do STJ de 11-02-2016, proferido no processo n.º 907/13.5TBPTG.E1.S1, disponível em texto integral em www.dgsi.pt)

Os depoimentos testemunhais, que o recorrente pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pelo Tribunal a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (cfr. artigos 396º do Cód. Civil e 607º, n.º 1, do CPC) .

Ouvido o CD contendo a gravação dos depoimentos das testemunhas A..., J... e A..., não existe qualquer motivo para dar como assente os factos não provados e pretendidos aditar à matéria assente.

A testemunha A..., que como razão de ciência indica a circunstância de ter sido empregado na sociedade executada desde a década de 90 a 2008, «... – Sociedade de Exploração de Hotelaria e Similares, Lda», tendo conhecimento dos factos em virtude dessa sua qualidade de trabalhador, disse o Sr. L... é que pagava os ordenados e tratava dos “ assuntos do bar”.

E, por sua vez, a testemunha J..., que como razão de ciência indica a circunstância de conhecer o recorrente acerca de 30 anos, durante o seu depoimento relatou que ficou com a convicção que o Sr. L... é que geria a sociedade , pela « maneira educada de me receber, muito prestável, de falar».

Por fim, a testemunha A... que como razão de ciência indica a circunstância de conhecer o recorrente por razões profissional, declarou que era sua convicção que a partir do momento em que o recorrente passou a efectivo no jornal e na rádio, desligou-se do bar.

Ora, não obstante se ter constatado que os depoimentos prestados pelas referidas testemunhas tiveram o teor transcrito pelo recorrente, não estão situados no tempo, pelo que, não permitirão que se lhes dê relevo. E, por outro lado, como é sabido, para o que aqui importa, as convicções das testemunhas, por se traduzirem em juízos de valor não relevam.

Assim, não se evidenciando qualquer afrontamento às regras da experiência comum, ou qualquer apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, assente em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis, nenhuma censura pode merecer o juízo valorativo acolhido em 1ª instância.

Desde modo, concluímos, portanto, que não foi feita prova de molde a proceder à pretendida alteração da matéria de facto.

DO MÉRITO DO RECURSO

A execução fiscal, por dependência da qual foi deduzida a presente oposição, respeita a dívidas de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas (IRC) dos anos de 2003, 2004, 2005, 2006 e 2008 e Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) do 4º Trimestre dos anos de 2003, 2004 e 2005 no montante de € 37.874,70, inicialmente exigida à sociedade «..., Sociedade de Exploração de Hotelaria e Similares, Lda».

Para julgar improcedente a oposição à execução fiscal em presença considerou o Tribunal a quo em síntese, que ficou demonstrada a gerência efectiva do recorrente na devedora originária, na medida em que, para além de ser o único socio gerente durante o período de constituição e vencimento da dívidas exequendas, resultou provado que no ano de 2005, procedeu ao registo da prestação de contas da sociedade e em 2006 alterou a sede da sociedade para o próprio local em que reside.

O recorrente, vem insurgir-se contra a sentença, por esta ter entendido que a partir de um acto isolado, cheque emitido em 02.01.2008, ter extraído a conclusão que o mesmo exerceu a gerência da devedora originária durante os anos de 2003 a 2008.

Vejamos, então.

Como é sabido, o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), e no caso, não vem questionado a aplicabilidade do regime previsto no artigo 24º da LGT.

Este artigo 24º, n.º 1 da LGT estabelece o seguinte:

«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (…).».

À luz do regime da responsabilidade subsidiária descrito em qualquer uma das suas alíneas a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência (neste sentido, entre muitos outros, vide o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2011, proferido no processo n.º 944/10, disponível em texto integral em www.dgsi.pt) .

No que respeita ao ónus da prova, como bem salienta a sentença recorrida, louvando-se do entendimento da nossa jurisprudência, aliás pacífica e uniforme, é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária.

Vale aqui, o sustentado, no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.2.2007, proferido no processo n.º 1132/06, onde se escreve que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova, sob pena de contra si ser valorada a falta sobre o efectivo exercício da gerência.

O mesmo entendimento está ínsito no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 21.11.2012, proferido no processo n.º 0474/12 e que se transcreve (parcialmente), atento o interesse para a presente causa: « (…) Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346° do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova» (fim de citação, sublinhados nossos)(disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

A gerência de direito do recorrente quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram não vem questionada, contudo, como é sabido, não há uma disposição legal que estabeleça que a titularidade da qualidade de gerente faz presumir o exercício efectivo do respectivo cargo. Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (cfr. artigos 350º e 351º do Cód. Civil). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

A este propósito, escreveu-se no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.12.2008, proferido no processo n.º 861/08, «[o] facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.). Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.». (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

O que equivale dizer, que o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

Ora, no caso vertente, entendemos nós que há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido.

E isto, porquê?

Em primeira linha, face às regras do funcionamento da gerência que foram estipuladas no contrato social da devedora originária, estamos sem dúvida perante uma gerência singular (cfr. artigo 252º, n.º1 do Código das Sociedades Comerciais). Efectivamente, como resulta da matéria assente, o recorrente é o único sócio gerente da devedora originária no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas. Assim, há que admitir, que a intervenção do recorrente se impunha necessária à normal actividade da dita sociedade.

Esta circunstância constitui um indício no sentido de que o recorrente geria a vida societária da devedora originária. Aliás, não vem dada como provada matéria atinente à inactividade da sociedade no período da constituição das dívidas e respectivo pagamento voluntário.

Em segunda linha, resultou ainda provado, que a Prestação de Contas Individual relativa ao ano de 2005, foi apresentada pelo recorrente ( cfr. 10 ponto do probatório), que embora se apresente como o único facto praticado pelo recorrente enquanto gerente da sociedade, ele revela o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do artigo 260°, nº 4, do Código das Sociedades Comerciais.

De resto, não explicou o recorrente a razão, porque em 19.10.2006, alterou a sede da devedora originária para o local do seu domicílio. ( cfr. ponto 9 e 20 do probatório)

Tudo isto relacionado e conjugado entre si e seguindo um raciocínio lógico a partir das regras elementares de vivência comum permite concluir que a Fazenda Pública demonstrou suficientemente o exercício da gerência de facto pelo recorrente.

Importa, agora, perguntar se o recorrente logrou demonstrar que não exerceu de facto a gerência da sociedade executada originária.

A esta pergunta respondemos negativamente.

Por um lado, não explicou o recorrente como é que a devedora originária exercia a sua actividade, sem a sua participação, já que, como supra se afirmou, o pacto de constituição estatui que aquela se obriga unicamente com a sua assinatura e este era o único gerente.

Parece-nos claro, que a sociedade nunca poderia funcionar sem a participação activa do recorrente, designadamente, através da sua assinatura em contratos de natureza bancária e com fornecedores e ainda nas relações com a Segurança Social e a Autoridade Tributária.

Por outro lado, não se apresenta legítimo retirar a conclusão, como faz o recorrente, que não exerceu a gerência efectiva se ele é o único gerente de direito da devedora originária, pois que a eventual gerência de facto exercida por L... não poderia deixar de ser considerada como uma gerência consentida pelo recorrente e em seu nome, tanto mais que para obrigar a sociedade é, como se reafirma, necessária a assinatura do recorrente.

Acresce dizer que pelos factos provados, não se retira que L... tivesse poderes de representação (ou alguma vez sequer os tivesse tido) da devedora originária.

Ademais, sempre se diga, que não é pelo facto de o Recorrente vir invocar «[p]ouca disponibilidade para permanecer no bar sendo tal situação agravada desde há 16 anos com a sua passagem a director de programas de uma rádio - Rádio ... - e editor de um jornal - ... » (cfr.ponto 38 do probatório) que o impedia de tomar as decisões necessárias à gestão do estabelecimento.

Atento tudo o que supra se expendeu, apenas se poderá concluir o caso concreto, que a Administração Tributária fundamentou suficientemente a sua actuação, no sentido da gerência efectiva do recorrente na devedora originária, o que não se mostrou infirmado pelo recorrente.

Aqui chegados, atendo o regime a que alude o artigo 24º, al.b) da LGT ((diz o preceito: «Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: (…) b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.(…) »cabia ao recorrente provar que a falta de pagamento da dívida revertida não lhe é imputável.

Neste sentido, pode ler-se o acórdão do STA de 05.02.2014, proferido no processo n.º 01113/12 «De harmonia com o disposto no artº 24º, nº 1 da Lei Geral Tributária os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Como foi sublinhado no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 23.06.2010, recurso 304/10, inwww.dgsi.pt, «a bipartição de regimes quanto à repartição do ónus da prova que a LGT introduziu através das duas alíneas do n.º 1 do seu artigo 24.º (de forma inovadora em relação ao antes disposto no artigo 13.º do Código de Processo Tributário), parte da distinção fundamental entre "dívidas tributárias vencidas" no período do exercício do cargo e "dívidas tributárias vencidas" posteriormente (cfr. a alínea c) do n.º 15 do artigo 2.º da Lei n.º 41/98, de 4 de Agosto), sendo este igualmente o sentido que lhe atribui a generalidade da doutrina que ex professo versou o tema em face do regime actual..»

Assim a alínea a) é aplicável às dívidas tributárias:

- cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo, mas postas à cobrança posteriormente à cessação do mesmo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício.

Já a alínea b) é aplicável quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, o que significa que está aqui abrangida a situação em que nesse período concorrem o facto constitutivo e a cobrança (Vide, também neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.09.2010, recurso 498/10, in www.dgsi.pt.).

Ora relativamente a estas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo a Lei Geral Tributária (alínea b), n º 1, do artigo 24º) faz incidir sobre o gerente ou o administrador o ónus de provar que a falta de pagamento das dívidas tributárias pela sociedade não lhe é imputável.». (disponível em texto integral em www.dgsi.pt).

Acontece que nada ficou alegado e/ou demonstrado no que respeita a esta matéria, ou seja, a não culpa do recorrente pela falta de pagamento das dívidas exequendas.

Assim sendo, conclui-se pela improcedência, in totum, do recurso.

V. CONCLUSÕES

I. As sociedades por quotas são administradas pela gerência, que pode ser singular ou plural (cfr. artigo 252º, nº 1 do CSC).

II. Para efeitos de responsabilização segundo o normativo constante no artigo 24º da Lei Geral Tributária não basta a mera gerência nominal ou de direito, dependendo a responsabilidade subsidiária da gerência efectiva ou de facto.

III. No caso como o dos autos em que o Oponente foi nomeado único gerente no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas e tendo ficado provado que ele agiu em representação da executada originária, ainda que num só momento, e sem que tenha demonstrado que aquela exercia ou podia exercer a sua actividade sem a sua participação, é de concluir, à luz das mais elementares regras de vivência comum, que a Fazenda Pública demonstrou suficientemente o exercício da gerência de facto pelo Oponente.

V.DECISÃO

Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 8 de Junho de 2017.

[Ana Pinhol]

[Jorge Cortês]

[Cristina Flora]