II - Deste modo, nada se tendo provado sobre a efectiva gerência de facto do Oponente entre 2000 e 2004, a Oposição não pode deixar de ser julgada procedente e o Oponente parte ilegítima com a consequente extinção dos referidos processos de execução fiscal.

Todavia, o facto de o Oponente já não ser gerente de direito da sociedade executada na data em que as dívidas se venceram não obsta que o mesmo possa ser responsabilizado pelas mesmas, pois, como resulta do citado artigo 24º da LGT [onde se refere expressamente “pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”], o que é decisivo para se afirmar a responsabilidade subsidiária dos gerentes é a demonstração do exercício efectivo ou de facto da gerência, não se exigindo sequer a denominada gerência nominal ou de direito - cf., entre outros, acórdão do TCAN de 14/1/2010, Processo nº 82/03.

E aqui chegados, importa saber se o Oponente foi ou não gerente de facto da sociedade devedora originária.

Esta questão já foi decidida por Acórdão deste TCAS de 19/02/2015, Proc. 07303/14, disponível em www.dgsi.pt, onde o oponente era o mesmo, a sociedade devedora originária era a mesma,e em que a inquirição de testemunhas foi a mesma por aproveitamento da inquirição deste processo para aquele. Assim, escreveu-se no referido Acórdão:

«Questões distintas são as de saber se, face aos factos apurados, é acertado concluir que o Recorrente foi ou não gerente de facto e, em caso afirmativo, se o era à data de constituição da dívida ou ao tempo em que legalmente era exigível que o tributo tivesse sido pago.

Quanto à primeira das questões postas em concurso não temos dúvidas: o Oponente foi gerente de direito e de facto da sociedade.

Foi gerente de direito entre 25 de Agosto de 1986 e 23 de Janeiro de 2003, como o comprova, conjugadamente, a factualidade vertida sob os n.ºs 16., 18.º e 20.º do ponto III supra. [aqui leia-se alínea M) do probatório]

E foi gerente de facto como o comprova, desde logo, o facto de se ter provado que era o Oponente que na estrutura da empresa era o responsável pela elaboração, negociação de contratos e a produção de filmes.

É certo, poder-se-á dizer que este facto, assim singelamente considerado, é pouco para lhe atribuir a gerência de facto da sociedade.

Todavia, esse facto já é sobremaneira relevante no juízo a realizar se atentarmos na demais factualidade com a qual deve ser conjugadamente interpretado, a saber:

- Aquela produção de filmes era o concreto objecto da sociedade, isto é, a sociedade dedicava-se precisamente a produzir filmes por cuja realização, como vimos, o Oponente era responsável;

- era também o Oponente que era responsável pela negociação dos contratos tendo em vista a realização desses filmes e

- era o Oponente que os celebrava, isto é, enquanto gerente de direito que também era, que vinculava a sociedade ao cumprimento desses contratos.

É certo que apenas se sabe que, além dessas funções, o Oponente exerceria outras, desconhecendo-se, em concreto, quais.

Mas esse é, diga-se sem receios, um dado (ignorado) irrelevante, já que não pode existir dúvidas quanto a ao Oponente caberem funções de gerente (de direito) e ter sido gerente de facto, isto é, praticado actos típicos de gerência, qualidade que não deixa de lhe poder ser atribuída apenas porque a outros sócios ou gerentes tenham sido cometidas outras funções, designadamente as estritamente financeiras ou contabilísticas (como em sede de audiência prévia o Oponente defendeu e a AF no despacho de reversão combateu), uma vez que nem a lei exige que a sociedade apenas tenha um gerente (podendo os sócios acordar o número de gerentes que bem entender), nem que determinadas funções podem ou devam caber a cada um dos gerentes nomeados, matéria que, igualmente, se integra na liberdade de conformação social dos sócios.

Em suma, sendo o Oponente gerente de direito e, nessa qualidade, negociado e celebrado contratos com terceiros que vinculavam a sociedade, em especial contratos de produção de filmes em cuja realização intervinha como máximo responsável e sendo este o principal objecto da empresa, não se vê como pode concluir-se que o exercício dessa função e a prática de tais actos não constituem actos típicos de gerência de facto desta sociedade concreta ou que através daquele exercício não estava o Oponente a exercer essa gerência de facto.

Tais actos são, naturalmente, actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro, constituindo a administração assim densificada, mais do que um poder ou direito, um verdadeira imposição, um dos vectores essenciais e genéticos da existência de gestores, qualidade que, inequivocamente, através da actuação descrita, o Oponente assumiu.

Porém, como dissemos, outra questão se coloca, ainda no plano desta gerência de facto e consequente responsabilização do Recorrido: saber se o Oponente era gerente de facto à data de constituição do tributo ou do terminus legal do seu pagamento.

Ora, quanto a esta questão, nada no probatório nos permite responder afirmativamente.

(…)

Ora, não obstante resultar da factualidade exposta no probatório sob o n.º 2, que parte dessas dívidas têm na sua génese factos tributários nascidos antes da renúncia expressa à gerência de direito por parte do Oponente e outros posteriormente, o certo é que nada no probatório nos permite concluir que entre 2000 e 2005 (datas em que se constituíram os tributos em causa) o Oponente ainda era gerente de facto.

Note-se que o Recorrido alegou que “Nos últimos anos da década de 90 a situação instável da sociedade tinha levado a litígios inconciliáveis entre os sócios que determinaram a cessação da actividade da ....................– ........................., Lda.», que no «exercício de 1999 a sociedade já não funcionava”, sendo mesmo física e em termos logísticos impossível desenvolver qualquer actividade porque todos os seus bens (secretárias, televisões, mesas, cadeiras, computadores, telefones, etc.) tinham sido penhorados (cfr. artigos 99.º a 101.º da petição de Oposição). Isto é, o Oponente alegou a inexistência de actividade de facto e, consequentemente, gerência de facto desde finais da década de 90.

E, relativamente a esta matéria, a Administração Fiscal nada alegou ou provou, limitando-se, quer no seu despacho de reversão, quer nos posteriores articulados dos autos, quer, por último, neste recurso, a insistir pela irrelevância dessa factualidade por, face ao disposto nos artigos 191.º e 253.º do CSC se ter de presumir como gerentes e responsáveis todos os sócios.

Não sendo assim, como já deixamos suficientemente explanado, e nada se tendo provado sobre essa efectiva gerência de facto do Oponente entre 2000 e 2005, a Oposição não pode deixar de ser julgada procedente e o Oponente parte legitima com a consequente extinção dos referidos processos de execução fiscal.

Decisão que, a final, será a nossa, confirmando-se, assim, com estes fundamentos, a decisão recorrida.»

Concordamos inteiramente com a fundamentação do Acórdão supra citado, que tem inteira aplicação nos presentes autos.

No caso em apreço, estamos perante dívidas de IRC dos anos de 2000 a 2004.

Do probatório não se retira a resposta quanto a saber se o Oponente era gerente de facto à data de constituição do tributo ou do terminus legal do seu pagamento, pelo que não podemos concluir que entre 2000 e 2004 (datas em que se constituíram os tributos em causa) o Oponente ainda era gerente de facto..

Até porque o oponente, ora recorrido alegou (arts. 43º e 44º da p.i.) que “Este cenário determinou a insustentabilidade da I..., que acabou por cessar totalmente a sua actividade em finais de 1998, não tendo a sociedade tido qualquer actividade subsequente”. E ainda “De 2004 a 2006, exercícios em causa nos presentes autos, a sociedade não teve qualquer actividade, pelo que não gerou facturação nem proveitos.”

Assim, o Oponente alegou a inexistência de actividade de facto e, consequentemente, da gerência de facto desde finais de 1998.

E, relativamente a esta matéria, a Administração Fiscal nada alegou ou provou.

Deste modo, nada se tendo provado sobre a efectiva gerência de facto do Oponente entre 2000 e 2004, a Oposição não pode deixar de ser julgada procedente e o Oponente parte ilegítima com a consequente extinção dos referidos processos de execução fiscal.

Decisão que, a final, será a nossa, confirmando-se, assim, com a presente fundamentação, a decisão recorrida.

Face ao agora decidido, encontram-se prejudicadas quaisquer outras questões.

Termos em que, acordam os Juízes da 1ª Subsecção da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida, com a presente fundamentação, e consequentemente, julgando totalmente procedente a presente oposição, e o Oponente parte ilegítima com a consequente extinção dos processos de execução fiscal.

Custas pelo Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 30 de Setembro de 2021

[O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 03.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Maria Cardoso e Catarina Almeida e Sousa]

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(1) CAMPOS, Diogo Leite et Al., LEI GERAL TRIBUTÁRIA: Comentada e Anotada, 4ª Ed, 2012, Encontro da Escrita, pág. 236.