O Sindicato dos Trabalhadores Civis das Forças Armadas, Estabelecimentos Fabris e Empresas de Defesa, devidamente identificado nos autos, em representação dos seus associados, I..., M..., M..., J..., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datado de 05/06/2012 que, no âmbito da ação administrativa especial instaurada contra o Ministério da Defesa Nacional (Força Aérea Portuguesa), julgou a ação improcedente, absolvendo o Réu do pedido, referente à anulação do despacho de 09/01/2008 do Tenente-General Comandante do Pessoal da Força Aérea e o reconhecimento do direito aos seus representados de serem posicionados no escalão 6, índice 218, da categoria de Chefe de Mesa, desde agosto de 2007, com o consequente pagamento das correspondentes diferenças remuneratórias calculadas desde aquela data, acrescidas de juros legais, até ao seu integral pagamento.

“- Reiterando os argumentos produzidos no processo, considera o Agravante que “in casu” se constata uma inequívoca violação do princípio da igualdade, vertido no artigo 59º n.º 1 alínea a) da CRP;

- Dado que os trabalhadores representados pelo Agravante são mais antigos na carreira e categoria e foram ultrapassados na categoria de cozinheiro-chefe por outros colegas, com menor antiguidade em ambas as situações;

- Como se conclui do douto Acórdão n.º 323/2005, do Tribunal Constitucional e demais jurisprudência, nomeadamente do Acórdão do STA, de 17.11.2004, Proc. 357/03;

- Pelo que, entendendo o contrário, a douta sentença recorrida se fundamentou em errados pressupostos de direito, infringindo, nomeadamente o citado artigo 59º n.º 1 alínea a) da CRP.”.

Pede que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra.

“a) Segundo o regime retributivo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 353-A/89, entretanto revogado pelo art.º 116.º, al. u), da Lei n.º 12-A/2008, a evolução remuneratória do funcionário público, através das diversas escalas indiciárias, resultava dum sistema misto que se traduzia em aquele poder evoluir por simples mudança de escalão, dentro da mesma categoria (progressão), ou por transição para diferente escalão da categoria superior (promoção), com a particularidade de, em grande parte das carreiras, os índices dos últimos escalões das categorias imediatamente inferiores serem superiores aos índices dos primeiros escalões das categorias seguintes.

b) Muitos dos funcionários não percorriam a totalidade dos escalões de determinada categoria, sendo promovidos, à categoria imediata, muito antes de progredirem até ao último escalão, independentemente das repercussões, nem sempre favoráveis, que tal mudança lhes pudesse originar na sua futura evolução remuneratória.

c) A ultrapassagem dos Autores, na categoria de empregado de mesa/chefe de mesa, por colegas mais modernos, teve uma justificação objetiva e racional tendo a evolução nas respetivas carreiras em momentos distintos, não sendo o seu posicionamento posto em causa pelo ora Agravante.

d) Os funcionários em questão progrediram e foram promovidos em diferentes momentos temporais. Por isso, a evolução nas respetivas carreiras é distinta, não se podendo afirmar que é violador do princípio da igualdade o facto de ocorrer uma ultrapassagem de um funcionário mais antigo por outro de menor antiguidade.

e) No caso dos autos, não se verificou, assim, a violação do princípio da igualdade pelo que a douta sentença recorrida não infringiu o art.º 59.º, n.º 1, al. a), da CRP.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do CPTA e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão suscitada resume-se, em suma, em conhecer do erro de julgamento de direito da sentença recorrida, por violação do princípio da igualdade, vertido no artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Constituição.

III. FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assente a seguinte factualidade:

“1) Os representados do A. foram nomeados na categoria de chefe de mesa, da carreira de empregado de mesa, do quadro de pessoal civil da Força Aérea, nos seguintes momentos:

a) I..., por despacho do diretor do pessoal da Força Aérea, de 25 de fevereiro de 2002, tendo a respetiva aceitação ocorrido a 25 de fevereiro de 2002;

b) M..., por despacho do diretor do pessoal da Força Aérea, de 24 de dezembro de 2002, tendo a respetiva aceitação ocorrido a 11 de janeiro de 1994;

c) M..., por despacho do diretor do pessoal da Força Aérea, de 12 de maio de 1997, tendo a respetiva aceitação ocorrido a 5 de junho de 1997;

d) J…, por despacho do diretor do pessoal da Força Aérea, de 8 de novembro de 1993, tendo a respetiva aceitação ocorrido a 29 de novembro de 1993; e

e) M…, por despacho do diretor do pessoal da Força Aérea, de 31 de maio de 1999, tendo a respetiva aceitação ocorrido a 15 de julho de 1999 (cfr. fls. não numeradas do processo administrativo e Diário da República, II Série, n.º 8, de 11 de janeiro de 1994).

2) À data da propositura da presente ação, os representados do A. exerciam funções da categoria de chefe de mesa, da carreira de empregado de mesa, do quadro de pessoal civil da Força Aérea, estando posicionados no escalão 4 índice 199, exceto M..., que se encontrava posicionada no escalão 3, índice 189 (acordo e fls. não numeradas do processo administrativo).

3) Por despacho de 20 de agosto de 2007, do diretor de Pessoal da Força Aérea, no uso da subdelegação de competências do comandante do Pessoal da Força Aérea, foram nomeados na categoria de chefe de mesa, da carreira de empregado de mesa, do quadro de pessoal civil da Força Aérea, entre outros, M…, J…, B…, J…, J… e H…, tendo a respetiva aceitação ocorrido a 6 de setembro de 2007 (cfr. processo administrativo e Diário da República, II Série, n.º 172 de 6 de setembro de 2007).

4) Os funcionários referidos em 3), à data da sua nomeação, foram posicionados no índice 218, escalão 6, da categoria de Chefe de Mesa (acordo e fls. não numeradas do processo administrativo).

5) Os funcionários identificados em 3), evoluíram na carreira de empregado de mesa, nos termos constantes dos mapas integrantes do processo administrativo, cujo teor se dá integralmente por reproduzido, estando posicionados, no momento que antecedeu a nomeação referida em 3) no escalão 7, índice 204, da categoria de empregado de mesa (fls. não numeradas do processo administrativo)

6) Os representados do A. apresentaram requerimentos individuais, dirigidos ao General Chefe do Estado Maior da Força Aérea, dos quais consta designadamente o seguinte:

“-… A(O) Requerente tomou conhecimento de que, por despacho de 20/08/2007 do Sr. Director de Pessoal, do Comando de Pessoal da Força Aérea, foram promovidos à categoria de Chefe de Mesa diversos colegas, relacionados nesse despacho.

Sucede que, em consequência dessas promoções, a(o) requerente foi ultrapassada(o), na categoria de Chefe de Mesa, por alguns dos promovidos, porquanto:

- A(o) Requerente está posicionada(o) no escalão 4, índice 199;

- Vários dos promovidos foram posicionados em escalões e índices superiores, no máximo no escalão 6, índice 218.

Ora, a(o) requerente (...) [é] maís antiga(o) na carreira e na categoria do que qualquer dos promovidos.

Consequentemente, impõe-se dar cumprimento ao Acórdão 323/2005, do T. Constitucional, rectificando o posicionamento da(o) requerente, na medida em que esse Acórdão decretou, com força obrigatória geral, a “inconstitucionalidade, por violação do art. 59. º, n.º 1 alínea a) da Constituição, enquanto corolário do princípio constitucional da igualdade consagrado no seu artigo 13.º, da norma constante do artigo 17.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 353-A/89 de 16 de Outubro, aditada a este diploma pelo artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 de 18 de Dezembro, quando conjugada com os anexos ao referido Decreto- Lei n.º 404-A/98 e ao Decreto-Lei n.º 412-A/98 de 30 de Dezembro, na medida em que permite o recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira”.

É por demais evidente que, neste caso, se verificam cumulativamente os citados dois requisitos: - A(o) requerente é mais antiga(o) na carreira e na categoria do que os promovidos.

Assim, requer a V. Ex.a que se digne determinar a urgente avaliação da matéria e, em consequência, determine, ao abrigo do citado Acórdão 323/2005 do T. Constitucional, o reposicionamento da(o) requerente, conferindo-se-lhe, pelas razões indicadas, pelo menos o escalão 6 índice 218 da categoria de Chefe de Mesa…” (cfr. fls. 20 a 24, dos autos, e fls. não numeradas do processo administrativo).

7) Na sequência dos requerimentos referidos em 6), foram proferidos despachos, de 9 de janeiro de 2008, pelo Tenente-General Comandante do Pessoal da Força Aérea, dos quais consta designadamente o seguinte:

“Assunto: REQUERIMENTO PARA REPOSICIONAMENTO EM DIFERENTE ESCALÃO E ÍNDICE DA CATEGORIA DE CHEFE DE MESA

1. A(o) chefe de mesa (...) requer o seu posicionamento no escalão 6 índice 218 da categoria de chefe de mesa.

2. Para tanto, alega que (...) foi ultrapassada(o) por colegas seus que, tendo sido promovidos à categoria de chefe de mesa, apenas, em Agosto de 2007 ficaram posicionados no escalão 6 índice 218 ou seja num escalão bastante superior aquele em que se encontra posicionada (escalão 4 índice 199).

3. Mais alega a(o) requerente dever ser dado cumprimento ao Acórdão do Tribunal Constitucional n. º 323/2005 (...)

4. O pedido da( o) requerente, porém, carece de fundamento legal. Com efeito, o posicionamento dos colegas da(o) requerente, na categoria de chefe de mesa, em escalão superior ao seu, não resultou da aplicação do disposto n.º 3 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, mas sim do facto de os mesmos, na categoria de empregado de mesa, se encontrarem a auferir vencimento por um índice que, acrescido dum mínimo de 10 pontos imposto pelo n.º 2 do citado art.º 17.º, implicou a ultrapassagem da requerente.

5. A invocação, pela (o) requerente, da doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional n. 323/2005 não tem qualquer cabimento, no caso vertente, uma vez que o n. 3 do citado art.º 17.º, declarado inconstitucional, não foi aplicado na promoção dos colegas que a(o) ultrapassaram.

6. Na realidade, esta ultrapassagem deve-se, simplesmente, ao facto de as escalas indiciárias das categorias de empregado de mesa e de chefe de mesa não serem, totalmente, hierarquizadas, entre si, havendo índices da primeira daquelas categorias superiores a alguns dos índices da categoria de chefe de mesa, podendo, assim, originar, como aconteceu no caso presente, a ultrapassagem, no escalão remuneratório, de funcionários mais antigos por funcionários com menor antiguidade na categoria.

7. Assim, pelos fundamentos expostos, (...) indefiro o presente requerimento” (cfr. fls. 25 a 34 dos autos, e fls. não numeradas do processo administrativo).

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, por violação do princípio da igualdade, previsto na alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição.

Sustenta o Recorrente que sendo os seus representados mais antigos na carreira e na categoria foram ultrapassados na categoria por outros colegas, com menor antiguidade em ambas as situações, o que constitui uma situação de inversão das posições relativas dos trabalhadores representados pelo Autor, em comparação com outros seus colegas.

Defende que não interessa saber se a referida inversão de posições decorre da aplicação de normas concretas do sistema retributivo, nomeadamente as constantes do artigo 17.º do D.L. n.º 353-A/89, de 16/10, mas sim que dessa aplicação decorreu uma notória inversão de posições relativas dos trabalhadores que representa, sendo ultrapassados nas suas categorias profissionais por colegas recentemente promovidos nessas mesmas categorias, apesar de possuírem menor antiguidade na carreira e categoria.

Mais alega que se verificam os pressupostos do Acórdão n.º 323/2005, do Tribunal Constitucional.

Vejamos.

De forma a decidir o mérito do recurso e sobre a questão de direito suscitada, quanto a apurar se o acórdão recorrido incorre em erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do princípio da igualdade remuneratória, vertido na alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, que o Recorrente considera violado, importa atender à concreta matéria de facto apurada.

Conforme se extrai da matéria de facto assente, no ponto 2 do probatório, à data da instauração da presente ação administrativa, os representados do Autor encontravam-se posicionados no escalão 4, índice 199, da categoria de chefe de mesa, da carreira de empregado de mesa, do quadro de pessoal civil da Força Aérea, à exceção de uma das suas representadas, que se encontrava posicionada no escalão 3, índice 189.

Nos termos dos n.ºs 4 e 5 do probatório, os trabalhadores colegas dos representados do Autor, referidos no ponto 3, encontravam-se posicionados no escalão 7, índice 204, na mesma categoria e carreira, tendo posteriormente sido nomeados e em consequência, sido posicionados no índice 218, escalão 6.

No presente recurso não se mostra impugnado o julgamento da matéria de facto constante do acórdão recorrido, pelo que relevam os factos dados por demonstrados, nos seus precisos termos.

Resulta, por isso, provado do ponto de vista factual que os outros trabalhadores com os quais o Autor estabelece uma base de comparação, antes de serem nomeados já se encontravam providos em escalão e índice superiores àqueles em que se encontravam posicionados os representados do Autor, limitando-se o posicionamento ocorrido após essa nomeação a ocorrer para escalão e índice superior àqueles em que se encontravam posicionados.

Como se extrai do acórdão recorrido, o Decreto Regulamentar n.º 24/91, de 27/04, veio estabelecer a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias do pessoal civil dos departamentos das Forças Armadas e dos outros serviços e organismos dependentes do Ministério da Defesa Nacional não previstas no D.L. n.º 353-A/89, de 16/10.

No mapa I, anexo a este decreto regulamentar, estavam elencadas as carreiras do pessoal civil dos departamentos das Forças Armadas, sendo que a carreira de empregado de mesa abrangia duas categorias, a de empregado de mesa e a de chefe de mesa.

As categorias em causa estavam estruturadas em termos que, aos dois últimos escalões da categoria de empregado de mesa, os escalões 6 e 7, correspondiam índices remuneratórios superiores aos primeiros escalões da categoria de chefe de mesa (v. ainda as atualizações resultantes do Decreto Regulamentar n.º 17/2000, de 22/11).

Atendendo à nomenclatura introduzida pelo D.L. n.º 248/85, de 15/07, que reestrutura as carreiras da função pública e no qual são definidas as carreiras horizontais, verticais e mistas, a estrutura da carreira de empregado de mesa corresponde a uma carreira mista, na qual a progressão na categoria, não dependendo de concurso, dependia da permanência em cada um dos escalões por períodos de 3 anos e a progressão da categoria de empregado de mesa para chefe de mesa dependia, pelo menos, da permanência no escalão 3 da categoria de empregado de mesa com classificação mínima de bom (cfr. artigo 5.º).

Por outro lado, a carreira não está construída com uma estrutura completamente hierarquizada, na medida em que, como se disse, aos escalões 6 e 7, da categoria de empregado de mesa, correspondiam índices remuneratórios superiores aos índices dos primeiros escalões da categoria de chefe de mesa.

Por seu turno, o D.L. n.º 353-A/89, de 16/10, que estabelecia regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas, no seu artº 17.º (na redação que lhe foi dada pelo DL n.º 404-A/98, de 18/12), determinava que:

“1 - A promoção a categoria superior da respetiva carreira faz-se da seguinte forma:

a) Para o escalão 1 da categoria para a qual se faz a promoção;

b) Para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponde o índice superior mais aproximado, se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1.

2 - Sempre que do disposto no número anterior resultar um impulso salarial inferior a 10 pontos, a integração na nova categoria faz-se no escalão seguinte da estrutura da categoria.

3 - Se a remuneração, em caso de progressão, for superior à que resulta da aplicação dos números anteriores, a promoção faz-se para o escalão seguinte àquele que lhe corresponderia por força daquelas regras, exceto se o funcionário tiver mudado de escalão há menos de um ano”.

O Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 323/2005, de 15/06, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 198, de 14/10/2005, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do n.º 3 do citado D.L. n.º 353-A/89, de 16/10, o que motiva a alegação do Recorrente na ação e no presente recurso.

Extrai-se desse aresto do Tribunal Constitucional, o que ora se transcreve, em súmula, por ser diretamente convocado no presente recurso e no acórdão recorrido:

“O Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, no desenvolvimento do regime jurídico definido pelo Decreto-Lei n.º 184/89, veio estabelecer regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas, o designado novo sistema retributivo. Das diversas alterações que sofreu, destaca-se a introduzida pelo Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, (…), que veio estabelecer regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas carreiras e categorias de regime geral, bem como as respectivas escalas salariais e de que emerge a norma agora em apreciação.

A evolução remuneratória do pessoal da Administração Pública a que o novo sistema retributivo se aplica resulta de progressão, que se faz por mudança de escalão nas categorias em função de módulos de tempo, e de promoção a categoria superior da carreira (ou de nova carreira, nos casos de intercomunicabilidade vertical). A evolução remuneratória na carreira é, portanto, fruto de um sistema misto, em função quer da antiguidade ou tempo de serviço (embora não em absoluto, porque o demérito ou mérito insuficiente obsta à progressão - cf. n.º 3 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 353-A/98 e artigos 7.º e 23.º, n.º 2, da Lei n.º 10/2004), quer do mérito (embora a promoção dependa também de um tempo mínimo efectivo na categoria imediatamente inferior - cf. n.º 4 do artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 184/89 e os requisitos de recrutamento para as diversas carreiras a que se refere o Decreto-Lei n.º 404-A/98). Outro aspecto fundamental e caracterizador do sistema retributivo, que importa desde já reter, consiste na sua estruturação de tal modo que aos últimos escalões de cada categoria correspondem índices salariais superiores aos primeiros da categoria imediatamente superior.

E, por outro lado, o regime de acesso à categoria superior não exige que o interessado tenha atingido o último escalão da categoria de origem, pelo que podem ser promovidos à mesma categoria funcionários que, na categoria anterior, se apresentavam posicionados em escalões com índices remuneratórios diferentes e a quem a promoção garante uma melhoria mínima de 10 pontos indiciários.

Deste modo (…) pela articulação do sistema retributivo dos trabalhadores da Administração Pública com o regime de desenvolvimento das respectivas carreiras, a trabalhadores com a mesma categoria em determinada carreira, portanto com o mesmo conteúdo funcional, correspondem remunerações diversificadas em função do tempo de serviço de cada um na categoria ou, em menor grau, do nível remuneratório atingido na categoria anterior (que é essencialmente função do tempo de serviço nela) e que condiciona o escalão de ingresso de cada funcionário na nova categoria e que trabalhadores da categoria inferior nos últimos escalões possam ser remunerados por índice mais elevado que alguns da categoria superior (embora sem a potencialidade de evolução que a estes assiste).

No que respeita ao posicionamento nos escalões de promoção, o artigo 17.º, na redacção inicial do Decreto-Lei n.º 353-A/89, estabelecia as seguintes regras para a promoção a categoria superior dentro da mesma carreira: 1) a promoção faz-se para o escalão 1 da categoria superior [artigo 17.º, n.º 1, alínea a)]; 2) ou para o escalão a que na estrutura remuneratória da categoria para a qual se faz a promoção corresponde o índice superior mais aproximado, se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1 [artigo 17.º, n.º 1, alínea b)]; 3) em qualquer caso, nunca pode resultar para o funcionário, da promoção realizada, uma valorização inferior a 10 pontos indiciários (artigo 17.º, n.º 2).

O Decreto-Lei n.º 404-A/98, (…) veio aditar um n.º 3 àquele dispositivo, cujo teor se recorda: «[S]e a remuneração, em caso de progressão, for superior à que resulta da aplicação dos números anteriores, a promoção faz-se para o escalão seguinte àquele que lhe corresponderia por força daquelas regras, excepto se o funcionário tiver mudado de escalão há menos de um ano».

(…) a referida regra teve como propósito imediato obstar a que os funcionários promovidos à categoria superior viessem, designadamente por aplicação das regras constantes dos n.ºs 1, alínea b), e 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, a perceber remuneração inferior à que obteriam se permanecessem na categoria inferior e nela progredissem.

Compreende-se, pois, a intenção do legislador em alterar as regras do posicionamento nos escalões no caso de promoção, através da actual redacção do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, por forma que o regime deixasse de se revelar mais benéfico para o funcionário que não concorresse à promoção, aguardando que a progressão na mesma categoria lhe trouxesse uma valorização salarial maior. No fundo, optou o legislador, no âmbito do artigo 17.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 353-A/89, por ficcionar a progressão para o escalão seguinte - que ocorreria caso não se tivesse entretanto dado a promoção -, premiando desta forma o esforço e desempenho do funcionário que foi promovido, num exercício que tutela a expectativa deste na ideia de que a promoção trará sempre benefícios, designadamente em termos salariais, face à opção de permanência na mesma categoria e de evolução através da mera progressão, e o interesse do empregador público na motivação e selecção dos mais aptos para as tarefas presumivelmente de maior exigência dentro de cada carreira.

(…) não será constitucionalmente vedado ao legislador, face ao referido princípio, ordenar o sistema retributivo por forma a reflectir, na determinação da remuneração dos trabalhadores da Administração Pública, o tempo de serviço na carreira, ainda que daí resulte o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria.

(…) Deste modo, não se apresenta como solução normativa destituída de fundamento material face ao princípio da igualdade a diferenciação remuneratória na categoria superior, mesmo que implique o recebimento de remuneração superior pelo funcionário menos antigo nessa categoria, que resulte do diferente posicionamento atingido nos escalões da categoria de origem, desde que isso corresponda a um factor objectivo, susceptível de repercutir-se nas características do trabalho prestado ou nas capacidades e qualificações profissionais dos trabalhadores em causa, como sucede com a maior antiguidade na carreira. Face à substancial homogeneidade do conteúdo funcional das diversas categorias que a compõem, a valorização da experiência profissional inerente ao maior tempo de serviço na carreira não colide com os parâmetros da igualdade retributiva da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição visto que não é desrazoável presumir que essa maior experiência global se possa traduzir num melhor desempenho. Por outro lado, não se trata de uma solução dirigida a beneficiar ou desfavorecer uma classe de funcionários determinada segundo um elemento arbitrariamente fixado, porque a antiguidade ou tempo de serviço na carreira é uma característica que todos compartilham e com que todos contam na melhoria da sua situação retributiva.

Assim, na medida em que a diferenciação remuneratória na categoria de promoção reflecte a maior antiguidade na carreira, a «inversão de posições relativas» denunciada pelo Provedor de Justiça não pode ser censurada pelo Tribunal por violação do referido princípio constitucional, cabendo na discricionariedade legislativa quanto à conformação do sistema retributivo da função pública.

(…) De todo o exposto resulta que a norma constante do artigo 17.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, aditada a este diploma pelo artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, quando conjugada com os anexos ao referido Decreto-Lei n.º 404-A/98 e ao Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de Dezembro, viola o princípio constitucional «para trabalho igual salário igual», mas apenas na medida em que conduz ao recebimento de remuneração superior por funcionários que, cumulativamente, detenham menor antiguidade na categoria e na carreira.” (sublinhados nossos).

No caso dos presentes autos, o posicionamento ocorrido após a nomeação dos outros trabalhadores deu-se para o índice e escalão superior àquele em que se encontravam, sem que se traduza em qualquer inversão de posições remuneratórias, por já antes tais trabalhadores se encontrarem posicionados em escalão e índice superiores àqueles que se encontram posicionados os representados do Autor, não se encontrando, por isso, em situação mais desfavorável.

Acresce que, como entendido no acórdão recorrido, o presente caso enquadra-se no disposto no n.º 2 e não no âmbito do n.º 3 do art.º 17.º, do D.L. n. 353-A/89, de 16/10.

Os trabalhadores referidos no ponto 3 do probatório, tiveram a sua evolução na carreira de empregado de mesa, categoria de empregado de mesa, evolução essa paralela e em momentos distintos da evolução na carreira dos representados do Autor.

No presente caso foi entendido ser aplicável aos trabalhadores referidos no ponto 3 da matéria de facto, aquando da sua promoção a chefes de mesa, o escalão 6, índice 218, atendendo a que, no momento anterior à sua promoção, estavam posicionados no escalão 7, índice 204, da categoria de empregado de mesa (índice determinado atendendo ao constante no Decreto Regulamentar n.º 24/91, de 27/04, bem como no D.L. n.º 404-A/98, de 18/12, no D.L. n.º 70-A/2000, de 05/05, no D.L. n.º 23/2002, de 01/02, no D.L. n.º 54/2003, de 28/03, e no D.L. n.º 57/2004, de 19/03), posicionamento que não é posto em causa nos autos.

A ratio desta norma prende-se com o facto de não ser aceitável que a progressão na categoria implicasse uma perda remuneratória.

Esta realidade fáctico-jurídica não constitui uma violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º, da Constituição, segundo o princípio de que “a trabalho igual salário igual”, pois como decorre do ponto 3 do probatório, os funcionários colegas dos representados do Autor, antes de terem sido promovidos para a categoria de chefe de mesa, já auferiam remuneração superior.

Tal decorre de os representados do Autor e os funcionários referidos no ponto 3 dos factos assentes, terem tido diferentes evoluções nas respetivas carreiras e categorias, paralelas e em momentos distintos, que veio a determinar que os segundos, na categoria de empregados de mesa, auferissem remuneração correspondente ao escalão 7 índice 204, da categoria de empregado de mesa, índice superior ao auferido pelos representados do Autor, enquanto chefes de mesa.

Como já assinalado, esta situação decorre de as categorias da carreira de empregado de mesa não serem perfeitamente hierarquizadas, permitindo que os escalões mais elevados da categoria de empregado de mesa correspondam a índices remuneratórios superiores aos dos escalões mais baixos da categoria de chefe de mesa.

Pela circunstância de os funcionários referidos no ponto 3 dos factos assentes terem atingido, na categoria de empregado de mesa, um determinado escalão remuneratório, e por aplicação do n.º 2 do artigo 17.º do D.L. n.º 353-A/89, de 16/10, tais funcionários foram posicionados no escalão que lhes garantisse a remuneração que já auferiam na categoria de empregado de mesa, no caso, no escalão 6, índice 218.

Assim, tal como se concluiu no acórdão recorrido, a situação dos autos não colide com o princípio da igualdade, por os representados do Autor e os trabalhadores referidos no ponto 3 da matéria de facto terem tido evoluções distintas nas respetivas carreiras e categorias, em momentos distintos, não sendo o seu percurso comparável.

O princípio da igualdade material, acolhido no disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição determina que o igual seja tratado como igual e o diferente como diferente, pelo que, sendo as situações em causa distintas, não é possível fazer a comparação referida pelo Autor, porquanto seria tratar de forma igual situações em si mesmas distintas.

Por isso, a nomeação em causa não se traduz em qualquer situação de inversão de posições remuneratórias entre trabalhadores da mesma carreira e categoria profissional.

Ao mesmo entendimento se chega com a doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 313/89, Processo n.º 265/88, de 09/03/1989 sobre a alínea a), do n.º 1 do artigo 60.º, atual alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, nos termos do qual:

“O direito de que aqui se trata é um direito de igualdade – mas de uma igualdade material que exige se tome sempre em consideração a realidade social em que as pessoas vivem e se movimentam –, e não de uma igualmente meramente formal e uniformizadora (cf. Francisco Lucas Pires, Uma Constituição para Portugal, Coimbra, 1975, pp. 62 e segs.).

Uma justa retribuição do trabalho é, no fundo, o que os princípios enunciados no preceito transcrito visam assegurar: a retribuição deve ser conforme à quantidade, natureza e qualidade do trabalho; deve garantir uma existência condigna; e a trabalho igual – igual em quantidade, natureza e qualidade – deve corresponder salário igual.

O princípio «para trabalho igual salário igual» não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feita por pessoas com mais ou menos habilitações possuem e mais tempo de serviço têm.

O que o princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço.

O que, pois, se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas.

Se as diferenças de remuneração assentaram em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas, e não discriminatórias.

Tratar por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual – eis o que exige o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição (…)

O princípio da igualdade analisa-se, pois numa proibição do arbítrio e da discriminação e numa obrigação de diferenciação (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 1984, p. 149).

Por um lado, são inadmissíveis diferenciações de tratamento irrazoáveis, sem fundamento material, ou tendo por base meras categorias subjectivas. Por outro lado, impõe-se tratar diferentemente o que é desigual.” (sublinhados nossos).

Por esta circunstância, não pode proceder o alegado erro de julgamento de direito, por violação do princípio da igualdade, vertido no disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, tendo o acórdão recorrido procedido a uma correcta interpretação e aplicação dos factos ao direito aplicável.

Pelo que, será de negar provimento ao recurso, por não provado o seu fundamento.

I. Tendo os representados do Autor e os trabalhadores seu colegas, tido diferentes evoluções nas respetivas carreiras e categorias, paralelas e em momentos distintos, tal veio a determinar que os segundos, auferissem remuneração por índice superior ao auferido pelos representados do Autor.

II. Esta situação decorre de as categorias da carreira de empregado de mesa não serem perfeitamente hierarquizadas, permitindo que os escalões mais elevados da categoria de empregado de mesa correspondam a índices remuneratórios superiores aos dos escalões mais baixos da categoria de chefe de mesa.

III. Pela circunstância de os trabalhadores em causa terem atingido, na categoria de empregado de mesa, um determinado escalão remuneratório, por aplicação do n.º 2 do artigo 17.º do D.L. n.º 353-A/89, de 16/10, foram posicionados no escalão que lhes garantisse a remuneração que já auferiam na categoria de empregado de mesa.

IV. Tal situação não colide com o princípio da igualdade, por os trabalhadores em causa terem tido evoluções distintas nas respetivas carreiras e categorias, em momentos distintos, não sendo comparável o seu percurso.

V. O princípio da igualdade material, acolhido no disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição determina que o igual seja tratado como igual e o diferente como diferente, pelo que, sendo as situações em causa distintas, não é possível tratar de forma igual situações em si mesmas distintas.

Sem custas.

Registe e notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Cristina Santos)

(Catarina Jarmela)

Catarina Jarmela
Voto de vencida, pois foi alegado na petição inicial e foi confessado no artigo 8.º, da Contestação, que os associados do A. são mais antigos na categoria e mais antigos na carreira (do PA resulta que os associados do A. entraram para a carreira entre 1984 e Fevereiro de 1987 e os funcionários descritos em 3) de Outubro de 1989 a 1992), facto que implica a violação do princípio da igualdade.