I. RELATÓRIO
· MASSA INSOLVENTE DE ... intentou

Processo cautelar contra
· ... , SA;
· ... , SA,
· ... , SA;
· ... , SA.

Pediu ao T.A.C. de Lisboa o seguinte:

- Que a 1ª requerida seja impedida de accionar as garantias bancárias que lhe foram prestadas pela requerente até ao trânsito em julgado da decisão que ponha termo à acção principal;

- Que a 2ª requerida seja impedida de proceder ao pagamento da garantia bancária n°. N0036S565 antes do trânsito em julgado da decisão que ponha termo à acção principal;

- Que a 3ª requerida seja impedida de proceder ao pagamento da garantia bancária n°.0046 0392 504 0000 0000725 antes do trânsito em julgado da decisão que ponha termo à acção principal;

- Que a 4ª requerida seja impedida de proceder ao pagamento da garantia bancária n°125-02-1731413 antes do trânsito em julgado da decisão que ponha termo à acção principal.

*

Por decisão de 5-2-14, o referido tribunal decidiu julgar:

- «Procedente a verificação da inutilidade superveniente quanto aos pedidos de decretamento de providência cautelar com referência à 1ª, 2ª e 4ª requerida, em face do cancelamento das garantias bancárias, com fundamento no que se decreta a extinção da instância;

- «Procedente, por fundamentado e provado, o pedido de decretamento de providência cautelar de abstenção de conduta, ficando a 1ª e a 3ª requeridas, respectivamente, impedidas, a 1ª de executar a garantia bancária prestada pela 3ª requerida ... , SA, e a 3ª requerida ... , SA, de prestar a garantia perante a 1ª requerida».

*

Inconformada, a Co-Requerida REN recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

«Omissis»

*

A recorrida requerente contra-alegou, concluindo:

«Omissis»

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

Teremos presente o seguinte: (i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que serve a dignidade humana e o bem comum; (ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes; (iii) o tipo de sociedade plural reflectido na nossa Constituição (estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a C.D.F./U.E., e ainda (iv) o primado do direito da U.E. como definido pelos juizes do TJUE.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

«Omissis»

ADITA-SE a seguinte matéria de facto alegada e provada:

8-

No âmbito deste segundo contrato (Contrato de Instalação Elétrica Geral), a REN pagou á ... , a título de prestação inicial/adiantamento, um valor correspondente a 10% do preço contratual, ou seja, € 244.746,39 (duzentos e quarenta e quatro setecentos e quarenta e seis euros e trinta e nove cêntimos).

9-

Por ofício datado de 8 de fevereiro de 2012, a REN comunicou. à ... que a data de conclusão da obra de instalação inicial da Subestação de Pegões foi adiada para outubro de 2014.

10-

No seguimento da celebração do Contrato de Construção Civil e do Contrato de Instalação Eléctrica Geral, a REN solicitava no mesmo oficio que a ... considerasse o adiamento do início da obra (que estava previsto para 2012) para uma data que se estimava que fosse Maio de 2013.

11-

A ... não colocou quaisquer máquinas ou meios humanos no terreno.

12-

Nem a REN alguma vez solicitou, ordenou ou autorizou que o fizesse.

13-

Em 14 de junho de 2012, o Tribunal do Comércio de Lisboa proferiu sentença de declaração de insolvência da ... .

14-

Os cabos elétricos referidos pela Requerente já foram pagos pela REN ao consórcio (cf. faturas adiante juntas como documentos n.°s 6 a 14, que aqui se dão por reproduzido para todos os efeitos, protestando-se documentos comprovativos do respetivo pagamento).

15-

Até à data, a Requerente não restituiu Requerida a prestação inicial por aquela efetuada (o adiantamento) no valor de € 244.746,39.

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II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

OBJECTO DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, o presente recurso demanda a apreciação, ante a decisão recorrida, das questões abaixo discriminadas de modo expresso.

O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito(1), preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o direito como uma ordem com pretensão de correcção ou justiça, fundada numa auto-pressuposição axiológica dos cidadãos enquanto pessoas de certa comunidade política.

O tribunal fá-lo de acordo com os valores, os princípios estruturantes do Estado, as normas jurídicas(2) e os postulados ou máximas da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de “gramática do Direito”), (i) no facto óbvio de que o juiz também cria Direito, pois não há leis perfeitas que resolvam automaticamente os litígios da vida em sociedade, bem como (ii) na destrinça entre o art. 9º do nosso C.C. (onde predomina o modelo lógico da subsunção) e a interpretação à luz da Constituição dos comandos jurídicos que visem concretizar um dever-ser ideal (onde predominam as máximas da igualdade e da proporcionalidade, no âmbito do modelo aritmético da ponderação e do sopesamento). (3)

Vejamos, pois.

A)

DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL

A competência dos tribunais judiciais é residual; pelo que será competente para conhecer da presente lide se a apreciação dela não estiver legalmente deferida aos tribunais da jurisdição administrativa.

É sabido que a competência dos tribunais em razão da matéria se afere pelo pedido que se lhes dirija, esclarecido ou iluminado pela «causa petendi».

«In casu», a essencial pretensão cautelar consiste em provisoriamente prevenir que a dona da obra accione junto dos bancos requeridos as garantias, ainda que autónomas ou «on first demand», que a recorrente prestara no âmbito de um contrato assumido e submetido ao C.C.P.

E essa pretensão – que, encarada «a se», ainda poderia suscitar hesitações sobre qual a ordem jurisdicional competente – funda-se no facto de a ora recorrente clamar que, tendo executado bem e fielmente o contrato de empreitada de obras públicas, é injustificada a ameaça da dona da obra de passar ao accionamento daquelas garantias.

Sendo assim, não há dúvida que a «causa petendi» da providência cautelar reside na boa execução da empreitada – em conjugação com o risco de que, mau grado isso, as garantias sejam accionadas. E o facto destas serem «on first demand» e terem, portanto, uma natureza e uns efeitos jurídicos que fortemente as desligam da vida do contrato é irrelevante para o fim de se apurar a competência dos tribunais, porque o processo cautelar visa, precisamente, paralisar tais natureza e efeitos da garantia, fazendo-o a partir de uma discussão centrada no (in) cumprimento do contrato, contrato que é logicamente causa da garantia autónoma.

Ora, saber se essa paralisia é possível «in casu» é já um problema ligado ao mérito do procedimento cautelar – e não à mera designação do tribunal competente para o resolver.

Perante isto, e deparando-se-nos na base do actual dissídio um contrato de empreitada de obras sujeito ao C.C.P., torna-se seguro que o conhecimento do meio cautelar incumbe à jurisdição administrativa. É que as providências pedidas respeitam a questões relativas à execução de um contrato administrativo, ou seja, partem de uma discussão sobre o bom ou mau cumprimento de um contrato cujo regime substantivo é regulado por normas de direito público.

Donde logo se segue que o dito procedimento cautelar deve ser conhecido pelos tribunais administrativos, por o caso perfeita e harmoniosamente se enquadrar numa das hipóteses do art. 4º, n.º 1, al. f), do ETAF.

Cfr. assim: Ac. T. Conflitos de 31-10-2013, P. nº 034/13.

Improcede, pois, esta questão do recurso.

B)

DOS ERROS NO JULGAMENTO DOS FACTOS

A recorrente REN considera que há uma imprecisão no facto provado nº 3 (dever-se-ia qualificar o contrato como “de construção civil”) e que faltou dar como provada a factualidade constante dos seguintes artigos da Oposição:

«Omissis»

Quanto ao facto provado nº 3, é irrelevante o ora invocado pela recorrente. Não interessa o nome do contrato; sim o seu teor, de empreitada.

Quanto à alegada factualidade provada omitida, entendemos o seguinte: o teor dos artigos 51, 52 e 79 contém meras conclusões e não factos, pelo que irreleva; já os restantes estão provados com a base probatória bem referida pela ora Recorrente.

Procede, pois, parcialmente esta questão do recurso.

C)

DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 120º/1 DO C.P.T.A.

C.1. Fumus boni iuris muito forte

A fundamentação jurídica para a decisão recorrida consta de um simples parágrafo, em que a Mm. Juiza a quo considerou haver ilegalidade simples e manifesta (cf. artigo 120º/1-a) do CPTA: fumus boni iuris muito forte) no accionamento da garantia prestada pela Co-Requerida ... , SA, uma vez que a REN já tinha resolvido o contrato.

É claro que, aqui, o tribunal decidiu mal.

Com efeito, a REN resolveu o contrato ao abrigo do artigo 333º/1/h) do CCP. Dos fundamentos desta resolução a ora Requerente discorda aqui e na acção principal.

O artigo 333º/3 do CCP permite o accionamento da garantia e a Requerente pode obter a invalidação jurisdicional da resolução-sanção prevista no artigo 333º/1 cit., o que efectivamente ela está a prosseguir aqui.

Mas, contra a tese recorrida, é claro que a cit. resolução-sanção não impede o accionamento das garantias, antes pelo contrário.

Donde resulta que o raciocínio do tribunal a quo, em sede de al. a) do artigo 120º/1 do CPTA, não está correcto.

Procede, portanto, esta questão do recurso: não está preenchida a previsão do artigo 120º/1/a) do CPTA.

C.2. (em substituição)

Por outro lado, quando à al. b) do artigo 120º/1 do CPTA, consideramos que a factualidade apurada e atrás descrita não demonstra qualquer periculum in mora.

O accionamento desta garantia não vai causar a insolvência da requerente, já insolvida (cf. ainda os artigos 95º, 50º e 181º do CIRE); por outro lado, não se descortina nos factos provados qualquer prejuízo de difícil reparação no sentido de que, sem a providência cautelar, a reintegração da legalidade no plano dos factos se perspectiva difícil ou que os prejuízos que sempre se produzirão ao longo do tempo não serão integralmente reparáveis com tal reintegração, no caso de o processo principal proceder.

Em suma: não existe periculum in mora.

C.3. (em substituição)

Caso houvesse periculum, sempre seria de afirmar o seguinte quanto ao fumus non malus iuris:

-não se tratando, logicamente, de discutir a natureza independente ou on first demand da garantia (aspecto relevante entre quem garante e quem acciona a garantia), o relevante é aquilo que a Requerente aponta aqui e na acção principal contra um ilegal recurso ao artigo 333º/1/h) do CCP por parte da REN.

Isto é, haverá aparência do bom direito, em termos fracos (fumus non malus iuris), quanto àquilo (abuso de direito pela REN, inexistência de crédito contra a requerente e caducidade da garantia pelo facto da insolvência) que a Requerente aponta contra a REN em sede de uso ilegal da faculdade prevista no artigo 333º/1/h) do CCP?

Respondendo perfunctoriamente, diremos que a factualidade alegada e provada nos diz que não está claro que a requerente não tenha razão quanto àqueles fundamentos, especialmente quanto ao abuso de direito pela REN e à inexistência de crédito contra a requerente. Ou seja, haverá fumus nom malus iuris.

*

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com o disposto nos artigos 202º/1-2 e 205º/2 da Constituição, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e indeferir o pedido cautelar.

Custas a cargo da recorrente, sendo que, não revelando os autos grande e especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atenderá ao valor resultante da Tabela I-B anexa ao Regulamento Custas Processuais. Mantém-se o valor do processo para efeitos tributários.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 10-7-2014

Paulo H. Pereira Gouveia (relator)

Catarina Jarmela

Cristina Santos





1- Aliamos preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores, (ii) com uma fundamentação jurídico-racional breve ou longa conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver e (iii) com citações de textos académicos (originais) quando isso seja absolutamente necessário ou útil.
A (i) escolha, (ii) a explicitação e (iii) a justificação externa das premissas de facto e de direito das sentenças é algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença racional e efectivamente justificada, o que ganha especial acuidade quando o poder executivo também pode fazer leis. Essa escolha, essa explicitação e essa justificação externa das premissas são, pois, postulados para a interpretação, e não meros problemas lógico-jurídicos. Sobre isto, cfr. o alemão ROBERT ALEXY, The weight formula, trad., in Studies in the Philosophy of Law: Frontiers of the Economic Analysis of Law, Krakau, J.U.Press, 2007, pp. 9-27; A construção dos direitos fundamentais (2009), trad., in Direito & Política, nº 6, 2014, pp. 38-48; JULIAN RIVERS, Proportionality, discretion and the second law of balancing, in Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford, Hart Pub., 2007, pp. 167-188; MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 301-468; e PAULO PEREIRA GOUVEIA, O método e a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in O Direito, Ano 145º, 2013, I/II, pp. 51-91.
Encontramo-nos, portanto, na perspectiva procedimental-argumentativa-racional-democrática do direito (orientada por I. Kant, R. Alexy e K. Günther), que consegue suprir as falhas dos jusnaturalismo e do positivismo.

2- As normas são enunciados que comandam, proíbem ou permitem algo. Temos:
(i) os Princípios Jurídicos, que são normas que contêm comandos a serem optimizados in concreto de acordo com um dever-ser ideal, impondo o sopesamento do seu objecto ante o que é fáctica e juridicamente possível no caso concreto através das máximas da coerência e da igualdade, bem como através dos três exames próprios da máxima aplicativa da proporcionalidade (sendo o 3º exame, a ponderação ou sopesamento, dominado por um postulado de paridade), culminando a final na criação de uma regra, adstrita à Constituição, para o caso concreto; os princípios correspondem, pois, à dimensão ideal ou crítica do direito e têm sobretudo a ver com a justiça ou correcção material;

e temos (ii) os preceitos ou Regras Jurídicas, que são normas que comandam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva, para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação da correspondência, centra­da na finalidade que lhes dá suporte e nos princípios que lhes são axio­logicamente subjacentes, entre a construção conceptual da descrição normativa e a construção conceptual dos factos; correspondem ao dever-ser real, à dimensão real ou institucional do direito, e têm sobretudo a ver com o princípio formal da segurança jurídica, razão pela qual contêm já uma averiguação das possibilidades fácticas e jurídicas.

3-Afinal, o direito público tem uma “condição bifrontal”, o direito administrativo e o direito constitucional – cfr. RAINER WAHL, Los Últimos Cincuenta Años de Derecho Administrativo Alemán, Madrid, Marcial Pons, 2013, pp. 108-109). Nesse contexto, atendemos logicamente às normas jurídicas pertinentes, que se descobrem em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa, que pressupõe na aplicação as máximas ético-jurídicas da igualdade e da proporcionalidade constitucionais (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (cf. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º, 13º e 18º da CRP).

A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade muito diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. Tal resolução estadual e pública de casos da vida concreta implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. RADBRUCH, Apêndice I, in Filosofia do Direito, 6ª ed., Coimbra, Almedina, 1979, p. 396). Por isso, num Estado democrático e social de Direito material, como o nosso, o juiz deve considerar acima de tudo o ponto de vista da Lei Fundamental (de um Estado democrático constitucional).