| Decisão Texto Integral: | ACÓRDÃO
X
RELATÓRIO
X PEDRO …………………. (E OUTRO), com os demais sinais dos autos, deduziu salvatério dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.229 a 238 do presente processo, através da qual julgou totalmente improcedente o recurso, estruturado ao abrigo do artº.146-B, do C. P. P. Tributário, da decisão do Director-Geral dos Impostos de derrogação do sigilo bancário de todas as contas existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas, de que seja titular o recorrente e relativamente aos anos de 2007 e 2008. X O recorrente termina as alegações (cfr.fls.245 a 257 dos autos) do recurso formulando as seguintes Conclusões:
1-No que respeita à nulidade do Procedimento de Inspecção Tributária, a nulidade invocada não radica apenas no facto de ter sido extravasado o prazo legalmente fixado para a conclusão do procedimento de inspecção tributária, ao contrário do entendimento da sentença recorrida;
2-O recorrente alegou expressamente que entre a data de notificação prévia e a data de assinatura da ordem de serviço, a A.T. não praticou qualquer acto de programação e planeamento, diligência ou acto substantivo de inspecção, o que não foi objecto de conhecimento e pronúncia na douta sentença, pese embora tal conclusão se possa retirar da matéria de facto provada;
3-É a própria A.T. que o reconhece quando no Despacho (ponto II - Factos Relevantes no Âmbito da Acção, nº.1), afirma que foi no âmbito da acção de inspecção à sociedade Nova Expressão que foi detectada a emissão de cheques e a conta do recorrente, sendo aí identificados os cheques e a conta em que foram depositados;
4-A questão é que não se pode estar perante um verdadeiro procedimento de inspecção tributário, externo, quando não foram praticados quaisquer actos de execução da inspecção e os constantes do despacho foram apurados em sede de outro procedimento inspectivo realizado a contribuinte diferente;
5-Na verdade, a A.T. apenas praticou as formalidades de notificação do recorrente, abstendo-se de praticar qualquer acto, como a recolha de elementos informáticos, documentos e outros;
6-Nos casos em que não existem actos de execução da inspecção, não se poderá admitir que a A.T. prolongue indefinidamente o acto de inspecção, para se precaver, eventualmente, dos efeitos da caducidade do direito à liquidação;
7-Ao fim de 2,5 anos, a partir da notificação prévia, a A.T. não concluiu o procedimento de inspecção e veio autorizar a derrogação do sigilo bancário, sem qualquer fundamento ou necessidade que o legitime;
8-Tanto mais, que a A.T. declara no Despacho do Director Geral dos Impostos, transcrito no ponto 5 dos factos provados (ponto II - Factos Relevantes no Âmbito da Acção, nº.1), que apenas desconhece o destino do cheque nº…………………., de 19/06/2008, mas que mesmo assim considera ter sido emitido a ordem do recorrente, tendo identificado todos os restantes bem como a conta em que foram depositados;
9-Considerando a A.T. que tinha à sua disposição os elementos pretendidos, para efeitos de fixação do rendimento sujeito a tributação e liquidação, a derrogação do sigilo bancário não está legitimada;
10-A A.T. notificou o recorrente, nos termos do nº.3, do artº.89-A, da L.G.T. (manifestações de fortuna), onde fazia referência expressa à realização de avaliação indirecta da matéria tributável, considerando ainda encontrarem-se reunidas as condições para procederem à fixação do rendimento tributável que seriam considerados rendimentos da categoria G, conforme doc.4 que se juntou no Recurso do Despacho do Director Geral de 15/11/2011;
11-Este documento de prova não foi levado em linha de conta, devendo ser aditado à matéria de facto provada, nos termos do artº.712, do C.P.C.;
12-A actuação da A.T. viola os princípios da adequação e proporcionalidade previstos no artº.7, do R.C.P.I.T.;
13-Por outro lado, a perpetuação no tempo do procedimento inspectivo, viola o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T., porque, o efeito da inspecção deixa de ser o apuramento da situação tributária do sujeito passivo, passando a visar apenas evitar a caducidade do direito à liquidação e cobrança do imposto, utilizando ainda o procedimento de crime de fraude fiscal para esse efeito;
14-Para evitar estas condutas, o R.C.P.I.T. estabelece um limite temporal para a realização do procedimento em causa, bem como uma norma de conteúdo ético no artº. 6-A, do C.P.A.;
15-Destarte, a questão não se resume ao aspecto formal, a fiscalização judicial tem que abranger a apreciação do procedimento, face ao aproveitamento que é feito do mesmo por via da conduta da A.T., caso contrário prevalece a forma sobre a substância;
16-O que determina a nulidade do Procedimento de Inspecção Tributária e demais actos com este relacionados;
17-A A.T. fundamenta a derrogação do sigilo bancário no artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.T. (na redacção introduzida pela Lei 55-B/2004, de 30/12), onde se dispõe que a A.T. tem o poder de aceder aos documentos bancários quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária e quando constam factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado;
18-De acordo com a douta sentença, os indícios da prática do crime surgem como consequência e na dependência, da existência de factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado;
19-Da matéria factual dada como assente não se pode retirar tal conclusão, porque esses factos indicadores carecem de prova efectiva;
20-Não resulta claro e inequívoco do despacho de 15/11/2011 que existam indícios concretos que indiciem a prática de crime em matéria fiscal ou a falta de veracidade quanto ao declarado;
21-Por um lado, o recorrente foi notificado em 24/03/2010, mas no âmbito do procedimento de inspecção tributária à sociedade Nova ………… e não ao recorrente, sendo que esse aspecto não é focado pelo despacho do Director Geral;
22-O recorrente prestou os esclarecimentos necessários, como representante comercial da sociedade O……….. em Portugal, tendo confirmado o recebimento desses valores em nome e representação daquela sociedade;
23-Para efeitos do crime em matéria tributária, nomeadamente fraude fiscal, o crime que a A.T. indicia, cai no âmbito de previsão do artº.103, do R.G.I.T., devendo aí constar obrigatoriamente o montante da vantagem patrimonial ilegítima obtida pelo contribuinte;
24-Ora, a A.T. identifica os cheques e os montantes, mas não define o montante da vantagem patrimonial;
25-Tanto mais, considerando as obrigações fiscais decorrentes dos serviços prestados e facturados pela Outlook Ltd., integralmente cumpridas, conforme subalínea 7), da alínea c), do nº.3, com o nº.4, ambos do artº.4, do C.I.R.C.;
26-O recorrente alegou no artº.29, do recurso interposto do despacho que os valores constantes dos cheques, que resultaram da prestação de serviços da Outlook à sociedade Nova Expressão, foram sujeitos a tributação em Portugal, tendo a Nova Expressão efectuado a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15%, tendo igualmente procedido à entrega do respectivo I.V.A.;
27-A A.T. não impugnou tal facto, tendo recebido aquele imposto e apenas refere no artº.39, da sua contestação que tal facto é irrelevante porque não está em causa a situação tributária da Outlook, sendo que em consequência tal facto deveria ser aditado à matéria de facto;
28-Tendo a A.T. recebido o imposto sobre os valores da prestação de serviços (retenção na fonte e I.V.A.), pela sociedade prestadora, não pode, simultaneamente, considerá-los rendimentos não declarados do recorrente;
29-Acresce que a existência de depósitos, só por si, não podem justificar a existência de factos indicadores de falta de veracidade do declarado, como o faz o Mmº. Juiz recorrido;
30-Na verdade, tal como consta dos factos provados existia um contrato de prestação de serviços entre a O……….. e a Nova …………., sendo que essas prestações de serviços foram tributadas;
31-Não se pode perder de vista, que compete à A.T. o ónus de alegação e prova de que se verificam todos os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa derrogar o sigilo bancário - artºs.74, da L.G.T., 342, do C.C., e 266, nº.2, da C.R.P. - o que no caso concreto, salvo melhor opinião, não se verificou;
32-As declarações do contribuinte presumem-se verdadeiras, nos termos do artº.75, da L.G.T., cabendo por isso, à A.T. o ónus da prova;
33-Se não conseguir fazer a prova da realidade dos elementos em que apoiou o seu juízo ou se esses elementos se mostram insuficientes ou inaptos para suportar tal juízo, a questão relativa à legalidade do seu agir terá que ser resolvida contra a A.T.;
34-Torna-se evidente que a douta sentença ao sancionar a decisão de derrogação do sigilo, viola o artº.63-B, da L.G.T., o princípio da legalidade e o princípio constitucional plasmado no artº.268, nº.3, da C.R.P. (dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos), bem como os princípios da adequação e proporcionalidade previsto no artº.7, do R.C.P.I.T., e o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T.;
35-Nestes Termos, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e, por via disso, ser a douta decisão recorrida substituída por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências.X Contra-alegou o recorrido, o qual pugna pela confirmação do julgado (cfr.fls.266 a 274 dos autos), sustentando, nas Conclusões, o seguinte:
1-A douta sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, com data de 31/08/2012, que o recorrente pretende ver substituída por outra, é válida, por não enfermar de quaisquer vícios, ou causas de nulidade, pelo que deve a mesma manter-se, negando-se provimento ao recurso;
2-Nos pontos 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 23 e 34 das suas conclusões, o recorrente apresenta argumentos, ou fundamentos jurídicos “novos”, no sentido de que não foram esgrimidos na contestação, sendo que os mesmos não são referidos na douta sentença - ou seja, não constituem parte da fundamentação da mesma;
3-Assim, tais argumentos não constituem fundamentos susceptíveis de pôr em crise a decisão judicial recorrida e, como tal, não têm qualquer relevância, não devendo sequer ser apreciados pelo Tribunal “ad quem”, porquanto o âmbito do recurso circunscreve-se, apenas e tão só, isolada ou conjuntamente, dependendo do teor do mesmo, à apreciação pelo Tribunal superior da fundamentação de facto e ou de direito da decisão judicial de que se recorre, da decisão propriamente dita e, caso seja invocada omissão de pronúncia, das alegações das partes produzidas em juízo que não foram apreciadas e que, alegadamente, o deveriam ter sido, não constituindo o recurso, reconhecida e irrefutavelmente, uma nova apreciação da mesma causa, mas sim o sindicar de uma decisão judicial;
4-Sem conceder, e na eventualidade de assim não vir a ser entendido, o recorrente não tem qualquer razão, relativamente ao vertido nos pontos das conclusões, acima referidos, como adiante se assinalará;
5-Por outro lado, e sobre tudo, nas alegações de recurso - assim como no requerimento de interposição - o recorrente não imputa, ou assaca, à douta sentença qualquer vício, ou invoca qualquer causa de nulidade da mesma, como resulta do teor dos pontos das conclusões 1), 2), 11), 15), 18), 19), 27) e 34) - em que o recorrente se refere à sentença;
6-Ora, uma vez que as conclusões das alegações de recurso definem, ou delimitam, o objecto do recurso “ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr. art°s. 685-A, do C. P. Civil; art° 282, do C. P. P. Tributário)", como se considerou no Acórdão do TCA Sul, de 08-08-2012, no recurso 05859/12, e não tendo o recorrente imputado qualquer vício à sentença nas conclusões das suas alegações, maxime nas acima referidas, devem as alegações do recorrente serem consideradas totalmente improcedentes, negando-se provimento ao recurso, como vem entendendo a Doutrina e declarando a Jurisprudência;
7-Sem conceder em todo o exposto, e na eventualidade de assim não vir a ser entendido, não tem o recorrente qualquer razão, em relação ao vertido nos pontos das alegações e das conclusões referidos no nº.5 destas conclusões - e nos demais directamente relacionados - pelos motivos que se passam a mencionar;
8-No ponto 1 das suas conclusões, o recorrente não indica qualquer segmento, ou excerto, da sentença recorrida, sendo que não tem qualquer razão quando alega que se verifica a nulidade do procedimento de inspecção tributária, pelos motivos referidos no título “l- Quanto à nulidade do procedimento de inspecção tributária;” da douta sentença, a fls.8 da mesma, em que o Meretíssimo Juiz fez uma correcta interpretação das normas jurídicas ali referidas e aplicação das mesmas ao caso concreto dos autos;
9-No ponto 2 das suas conclusões, o recorrente vem invocar que alegara, na petição inicial, que “entre a data de notificação prévia e a data de assinatura da ordem de serviço, a A.T. não praticou qualquer acto de programação e planeamento, diligência ou acto substantivo de inspecção” e “o que não foi objecto de conhecimento e pronúncia na douta sentença, pese embora tal conclusão se possa retirar da matéria de facto provada.”;
10-Sendo certo que, no artº.4, da p.i., os recorrentes efectuaram essa alegação, não se verifica qualquer omissão de pronúncia, por parte da douta sentença;
11-Como se pode ler no ponto 4 do Sumário do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11/09/2012, no recurso 03145/09 - publicado no site do ITIJ - “4. Relativamente à matéria de facto, o Juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.art°s.508-A, n°.1, al. e), 511 e 659, todos do C. P. Civil) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, n°.2, do C. P. P. Tributário).";
12-Ora, em face das causas de pedir que fundamentam os pedidos do recorrente, é inegável que essa alegação não “interessa para a decisão”, pelo que não deverá constar da selecção da matéria de facto que foi efectivamente seleccionada - vide terceiro parágrafo de fls.7 da douta sentença e “Factos Provados” constantes dos pontos 1 a 6 que antecedem aquele parágrafo;
13-Ademais, o recorrente, nas suas alegações e respectivas conclusões, não deu cumprimento ao ónus referido no ponto 5 do Sumário do mesmo Acórdão, onde pode ler-se que “5. No que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1a. Instância, relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, n°.1, do C. P. Civil, “ex vi” do artº.281, do C. P. P. Tributário).”;
14-Todo o vertido nos pontos 12) e 13) destas conclusões - com fundamento no ponto 11) das mesmas - aplica-se ao alegado nos pontos 19. e 20. das alegações do recorrente, não se verificando, por parte da douta sentença, qualquer omissão de pronúncia- concretamente não “devendo ser aditada à matéria de facto provada, nos termos do artº. 712, do CPC.”, contrariamente ao que o recorrente sustenta;
15-Todo o vertido nos pontos 12) e 13) destas conclusões - com fundamento no ponto 11) das mesmas - aplica-se ao alegado nos pontos 40., 41. e 42. das alegações do recorrente e aos pontos 26) e 27) das respectivas conclusões, não se verificando, por parte da douta sentença, qualquer omissão de pronúncia - concretamente não “devendo ser aditado à matéria de facto provada, nos termos do artº.712, do CPC.”, contrariamente ao que o recorrente sustenta. Aliás, e como ponto prévio, repudia-se a afirmação constante da conclusão 27 do recurso - de que “A A.T. não impugnou tal facto”- porquanto no artº.39, da contestação afirmou-se “a ser verdade”, o que não equivale a aceitação dessa alegada factualidade;
16-No ponto 15) das respectivas conclusões, o recorrente limita-se a proferir uma afirmação, sem atacar directamente qualquer segmento da douta sentença, pelo que devem estas alegações ser consideradas totalmente improcedentes;
17-No ponto 19) das suas conclusões - com fundamento nos pontos 18), 20), 21) e 22) - o recorrente, depois de invocar que a sentença “fez uma errada interpretação da lei”- sem precisar qualquer norma, pelo que esta alegação deve ser considerada totalmente improcedente - alega que “Da matéria factual dada como assente não se pode retirar tal conclusão, porque esses factos indicadores carecem de prova efectiva”, referindo-se à alegada conclusão referida no ponto 18);
18-Ora, a douta sentença apreciou - a fls.8, 9 e 10 da mesma - de forma correcta e adequada sob o título “II- Quanto aos pressupostos legais que permitem o acesso pela Administração Tributária aos documentos e informação bancária.”, essa “questão a resolver” - vide último parágrafo de fls.7 da sentença - em termos distintos dos referidos pelo recorrente, que tem uma visão assaz redutora e que não corresponde ao entendimento do Meretíssimo Juiz;
19-Na verdade, em face de todo o vertido nos primeiros parágrafos desse título - e da correspondente matéria factual, ou dos “Factos provados” - está devidamente suportado, ou fundamentado, o penúltimo e último parágrafos desse título - bem como a “DECISÃO” da douta sentença;
20-Por sua vez, nos pontos 23), 24) e 25) das suas conclusões, o recorrente não alude a qualquer excerto da sentença, sendo que a mesma nem, sequer, se debruçou sobre o invocado crime, pelo que devem estas alegações ser consideradas totalmente improcedentes;
21-No ponto 34) das conclusões do recurso do recorrente, este alega que a douta sentença ao sancionar a decisão de derrogação do sigilo, viola o artº.63-B, da L.G.T., o princípio da legalidade e o princípio constitucional plasmado no artº.268, nº.3, da C.R.P. (dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos), bem como os princípios da adequação e proporcionalidade previsto no artº.7, do R.C.P.I.T., e o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T., logo, sem lhe imputar qualquer vício, ou causa de nulidade, pelo que devem tais alegações ser consideradas totalmente improcedentes;
22-Sem conceder, não pode deixar de se assinalar que uma eventual violação do “artº. 63-B, da L.G.T.”, do “princípio da legalidade e o princípio constitucional plasmado no artº. 268, nº.3, da C.R.P. (dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos)”, pressupõe que se esteja perante um acto administrativo - e não de uma sentença;
23-Ainda, e sem conceder, não pode deixar de assinalar-se que uma eventual violação dos “princípios da adequação e proporcionalidade previsto no artº.7, do R.C.P.I.T., e o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T.”, pressupõe que se esteja perante um procedimento de inspecção tributária, ou procedimento inspectivo - e não de uma sentença;
24-Ademais, urge salientar que nos pontos 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 12), 13), 14), 15), 16), 21) e 22) das conclusões do recurso do recorrente, este alude ao procedimento inspectivo, ou de inspecção tributária de que foi alvo a sociedade Nova …………… - invocando a sua nulidade - e, bem assim, às alegadas repercussões na decisão de derrogação de sigilo bancário em questão, sem que tenha qualquer razão, como se assinalou na contestação apresentada, cujos argumentos se reiteram, reafirmando-se, aqui, todo o afirmado nos pontos 2), 3), 5) e 6) e no ponto 18) - desde o seu início até à expressão “questão a resolver” - destas conclusões, e a total irrelevância do alegado na parte final do ponto 21) das conclusões do recurso;
25-Assim, não tendo o recorrente razão quanto ao alegado nos pontos 1) a 8) das conclusões do seu recurso, também não o tem em relação ao constante do ponto 9), o mesmo sucedendo com o vertido nos pontos 12) a 16);
26-Quanto aos pontos 17), 18), 19), 20), 23) e 24) das conclusões do recurso do recorrente, em que este alude à decisão de derrogação de sigilo bancário reafirma-se todo o vertido nos pontos 17), 18), 19) e 20) das presentes conclusões;
27-Em relação aos pontos 26) e 27) das conclusões do recurso do recorrente, reafirma-se todo o vertido no ponto 15) destas conclusões, sendo que relativamente aos pontos 28), 29), 30), 31), 32) e 33) das conclusões do recurso do recorrente, este não tem qualquer razão pelo vertido no ponto 18) destas conclusões;
28-Em face de todo o acima exposto, a sentença recorrida fez um correcto julgamento da matéria de facto, não se verificando qualquer omissão de pronúncia, assim como fez uma correcta interpretação das normas jurídicas invocadas e aplicação das mesmas ao caso concreto dos autos, sob o título “l- Quanto à nulidade do procedimento de inspecção tributária;” e sob o título “II- Quanto aos pressupostos legais que permitem o acesso pela Administração Tributária aos documentos e informação bancária.”, não enfermando de qualquer vício, ou causa de nulidade, pelo que deve o recurso, a ser apreciado, ser julgado totalmente improcedente;
29-Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Ex.ªs deve o presente recurso subordinado ser julgado improcedente, mantendo-se a douta sentença recorrida, assim se fazendo Justiça.X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer (cfr.fls.286 a 289 dos autos) no sentido de se negar provimento ao recurso e manter-se a douta sentença recorrida. X Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo (cfr.artº.707, nº.4, do C.P.Civil; artº.146-D, nº.1, do C.P.P.T.), vêm os autos à conferência para decisão.X
FUNDAMENTAÇÃO
X
DE FACTO
X A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.230 a 235 dos autos):
1-Pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa foi instaurado ao ora recorrente procedimento de inspecção tributária, de natureza externa, e âmbito parcial, relativo a I.R.S., referente aos anos de 2007 e 2008 (cfr.cópia de informação dos Serviços de Inspecção Tributária junta a fls.114 a 124 dos presentes autos);
2-Através do ofício nº.067447, de 09/08/2010 dos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, e no âmbito da Ordem de Serviço nº.OI201005397, foi endereçada aos ora Recorrentes "Carta Aviso", da qual consta o seguinte excerto:
“Nos termos da alínea I) do n.° 3 do artigo 59.° da Lei Geral Tributária (LGT) e do artigo 49.° do Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária (RCPIT) fica(m) notificado(s) de que, a muito curto prazo, se deslocará(ão) à morada acima referenciada, técnico(s) dos Serviços de Inspecção Tributária.
A visita do(s) técnico(s) tem como finalidade a verificação do cumprimento das correspondentes obrigações tributárias e terá o âmbito e extensão a seguir indicados": "Parcial", "IRS", “2008”…” (cfr.documento junto a fls.107 e 108 dos presentes autos);
3-Através do ofício nº.035298, de 15/04/2011 dos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, e no âmbito das Ordens de Serviço nºs.OI201005393 e OI201005397, foi endereçada aos ora Recorrentes "Carta Aviso", da qual consta o seguinte excerto:
"Nos termos da alínea I) do n.° 3 do artigo 59° da Lei Geral Tributária (LGT) e do artigo 49.° do Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária (RCPIT) fica(m) notificado(s) de que, a muito curto prazo, se deslocará(ão) à morada acima referenciada, técnico(s) dos Serviços de Inspecção Tributária.
A visita do(s) técnico(s) tem como finalidade a verificação do cumprimento das correspondentes obrigações tributárias e terá o âmbito e extensão a seguir indicados": "Parcial", "IRS", "2007", "2008"…” (cfr.documento junto a fls.109 a 111 dos presentes autos);
4-Os sujeitos passivos, ora recorrentes, assinaram as Ordens de Serviço nºs. OI201005393 e OI201005397, em 23 de Maio de 2011 (cfr.documento junto a fls.109 a 111 dos presentes autos);
5-Culminando o procedimento de Inspecção Tributária efectuado a coberto das Ordens de Serviço n.°s OI201005393 e OI201005397, foi elaborada a seguinte informação (cfr. cópia de informação dos Serviços de Inspecção Tributária junta a fls.114 a 124 dos presentes autos):
“…I - DERROGAÇÃO DO DEVER DE SIGILO BANCÁRIO AO ABRIGO DAS ALÍNEAS A) E B) DO N.° 1 DO ARTIGO 63° - B DA LEI GERAL TRIBUTÁRIA (LGT)
No âmbito da acção inspectiva sob as Ordens de Serviço n.°s 01201005393 e 01201005397 ao sujeito passivo Pedro …………………….., N l F. ………., procedeu-se à recolha de informação com vista â verificação e comprovação da situação tributária em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) dos anos de 2007 e 2008.
Este procedimento resultou da recolha de elementos nas acções de inspecção OI200903094 e OI200905480, ao sujeito passivo Nova Expressão-Planeamento de Média e Publicidade, S. A., N l F. ………….., adiante designado apenas por Nova …………. No âmbito das mesmas foi detectada a emissão de cheques a favor do sujeito passivo Pedro ……………, e cheques ao portador que foram depositados na conta bancária deste sujeito passivo, no decurso dos anos de 2007 e 2008.
A análise aos elementos constantes das declarações de rendimentos modelo 3 de IRS, permite constatar que os valores depositados na conta bancária de Pedro ……………., não foram sujeitos a tributação pelas normas de incidência do Código do IRS (ClRS).
Face ao exposto, e em especial, atendendo aos elementos conhecidos pela Administração Tributária, considerou-se existirem factos concretos indiciadores da falta de veracidade dos rendimentos declarados nos anos de 2007 e 2008, merecedores de uma análise aprofundada recorrendo a informações e documentos bancários.
Perante a necessidade de averiguar esta situação, procedemos à notificação do sujeito passivo, através do n/ofício n°048829 de 02/06/2011, no sentido de ser autorizada à Administração Fiscal, a consulta ou solicitação junto de quaisquer instituições de crédito ou sociedades financeiras, de todos os documentos bancários, incluindo os referentes a operações realizadas mediante utilização de cartões de crédito, nos anos de 2007 e 2008. Tal pretensão foi negada pelo sujeito passivo (vd. Anexo 1)
Neste contexto, face aos factos relevantes detectados no âmbito da acção inspectiva, devidamente descritos no capítulo seguinte, verificaram-se indícios da prática de crime em matéria tributável e falta de veracidade do declarado pelo sujeito passivo, pelo que se apela junto de Sua. Ex.a. o Sr. Director Geral dos Impostos, a derrogação do dever sigilo bancário relativamente ao sujeito passivo em apreço, com referência aos anos de 2007 e 2008, nos termos das alíneas a) e b) do n.°1 e n.°4 do artigo 63-B da LGT.
II - FACTOS RELEVANTES NO ÂMBITO DA ACÇÃO
1. Elementos detectados do âmbito da acção inspectiva à sociedade Nova …………. - Planeamento de Media e Publicidade, S.A., NIF. ………., com referência ao sujeito passivo Pedro ……………….
No âmbito das acções de inspecção n°s Q/200903094 e Q/200905480, à sociedade Nova …………, foi detectada a emissão de cheques a favor do sujeito passivo Pedro ……………, e cheques ao portador que foram depositados na conta bancária do mesmo, no decurso dos anos de 2007 e 2008.
A saber,
Ano de 2007: (vd. Anexo 2)
Data N ° do Cheque Conta Creditada (………..-B……….) Valor Observações
17-04-2007 5351992526 €8.963,25 Cheque emitido para pagamento
da factura n.° 46 da ………………………………..,Ltd.
17-04-2007 3551992528 €50.245,00 Cheque emitido para pagamento da
Factura n.º 44 da ……………..,Ltd.
03-07-2007 6217960498 €26.843,00 Cheque emitido para pagamento da
factura n.° 48 da ……………..,Ltd.
13-09-2007 4019192907€ 24.735,00 Cheque emitido para pagamento da
factura n.º 48 da Outlook Company,Ltd.
22-11-2007 9520183799 €19.546,20 Cheque emitido para pagamento da
factura n.° 50 da ………….,Ltd.
Total: €130.332,45
Ano de 2008: (vd. Anexo 3)
Data N ° do Cheque Conta Creditada Valor Observações
06-03-2008 5222088776 (51/947466Banif) €31.620,00
Cheque emitido para pagamento da factura n.° 53 da …………, Ltd
19-06-2008 3923481719 €104.644,16
Cheque emitido para pagamento da factura n.º 54 da ………..pany, Ltd.
18-09-2008 4924381436 (51/947466Banif) €50.955,64
Cheque emitido para pagamento da factura n.° 55 da ……………any, Ltd.
Total: €187.219,80
A totalidade dos cheques supra identificados foram emitidos pela sociedade Nova ………. e prendem-se com o pagamento de facturas emitidas pela sociedade não residente O…………. Ltd., NIF ………., com sede em Gibraltar.
Pedro Jorge …………… foi trabalhador dependente da sociedade Nova ….. no período compreendido entre o ano de 2000 e 2006.
Ouvida em termos de declarações a 24/03/2010, Ana ……….. (...), na qualidade de directora financeira da sociedade Nova …….., quando inquirida sobre a relação do sujeito passivo Pedro ………………… com a empresa O …………….. Ltd., respondeu que o mesmo era membro não executivo desta.
A sociedade O………….Ltd., para além de não residente, não designou representante fiscal no território nacional. No cadastro da DGCI consta como tendo domicílio na Calçada ………, n.° 3, com código postal 2750 (….. ).
Entre a sociedade O ……….., Ltd. e a Nova………., foi celebrado um contrato de prestação de serviços a 19/12/2001. No mesmo outorga com representante da sociedade não residente, T ……………., com NIF inexistente no cadastro da DGCI. (vd. Anexo 4)
Face aos elementos recolhidos, podemos afirmar que os cheques em apreço foram objecto de depósito na conta bancária nº……………. do B………, conta pertencente ao sujeito passivo inspecionado, conforme deriva da análise efectuada à frente e verso de alguns dos cheques e da indicação dada pelo sujeito passivo quanto ao NIB (...) para efeitos de reembolso de IRS do ano de 2008 - NIB ………………….. Desconhece-se apenas o destino do cheque nº……….. de 19/06/2008, na medida em que não foi possível obter o seu verso. Contudo, o mesmo foi emitido à ordem de Pedro ………..
Pedro ……….. foi notificado a 24/03/2010, ao abrigo do artigo 59.° da LGT (...), no intuito de justificar o recebimento de cheques emitidos pela Nova ……….. no ano de 2008. Em resposta, o sujeito passivo informou que:
«1. O signatário é agente e distribuidor de várias empresas nacionais e estrangeiras na área da publicidade, nomeadamente planeamento de campanhas publicitárias, planeamento de meios de publicidade, compra de espaço publicitário e definição de estratégias de campanha. (...) 3. No âmbito dessa actividade o signatário representou a sociedade estrangeira O ………….. Ltd., tendo prestado trabalhos na área de publicidade a empresas nacionais e empresas estrangeiras também suas clientes ou representadas. (...) 5. Nessa medida, o signatário recebeu verbas ou pagamentos destinados à sociedade O ……….., em nome e representação desta, para efectuar pagamentos de serviços ou despesas com estas relacionadas e descritos no ponto 1. Que eram devidos a outras empresas. 6. Assim, foi nesse âmbito e para essa finalidade que o signatário recebeu os cheques referidos na notificação. (...)». (vd. anexo 5)
Não obstante os esclarecimentos prestados pelo sujeito passivo, não foram presentes quaisquer elementos corroborantes da justificação apresentada para o recebimento dos meios de pagamento em apreço.
Tendo em conta a situação detectada, procedemos à notificação do sujeito passivo, através do n/ ofício n° 048829 de 02/06/2011, no sentido de ser autorizada à Administração Fiscal, a consulta ou solicitação junto de quaisquer instituições de crédito ou sociedades financeiras, de todos os documentos bancários, incluindo os referentes a operações realizadas mediante utilização de cartões de crédito, nos anos de 2007 e 2008. Tal pretensão foi negada pelo sujeito passivo (vd. Anexo 1)…”;
6-Culminando o procedimento, o Director-Geral dos Impostos proferiu despacho, datado de 15 de Novembro de 2011, autorizando que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que seja titular o ora recorrente Pedro Jorge Rodrigues Loureiro, relativamente aos anos de 2007 e 2008, ao abrigo das alíneas a) e b) do nº.1 e nº.4, do artº.63-B, da L.G.T. (cfr.documento junto a fls.21 dos presentes autos).X A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Com interesse para a decisão da causa, apenas se provaram os factos integrados no probatório supra enunciado…”.X A fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, constantes dos autos, conforme referido a propósito de cada item do probatório…”.X Dado que a decisão da matéria de facto em 1ª. Instância se baseou, essencialmente, em prova documental constante dos presentes autos e apenso e que o recorrente impugna parcialmente a mesma, este Tribunal julga provada a seguinte factualidade que se reputa relevante para a decisão e aditando-se, por isso, ao probatório nos termos do artº.712, nº.1, al.a), do C. P. Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P. Tributário):
7-A informação identificada no nº.5 do probatório é datada de 7/11/2011, da mesma constando, igualmente, que o rendimento bruto global declarado pelo recorrente e sua esposa, em sede de I.R.S. e nos anos de 2007 e 2008, foi, respectivamente, de € 44.482,30 e 64.309,06 (cfr.cópia de informação dos Serviços de Inspecção Tributária junta a fls.114 a 124 dos presentes autos);
8-Através de ofício datado de 7/6/2011, o recorrente foi notificado ao abrigo do artº.89-A, nº.3, da L.G.T., com vista à comprovação dos rendimentos por si declarados nos anos de 2007 e 2008, dado somente ter declarado rendimentos de categoria A, nas declarações mod.3, confrontando com o depósito em conta bancária de diversos cheques, mais lhe concedendo o prazo de dez dias para fazer prova de que correspondem à realidade os rendimentos declarados e de que é outra a fonte dos rendimentos que não esteja obrigado a declarar, tudo conforme ofício de notificação cuja cópia se encontra junta a fls.170 a 172 e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido;
9-No despacho identificado no nº.6 supra, o Director-Geral dos Impostos concorda expressamente com a informação e parecer prévios, no sentido de se verificarem os condicionalismos previstos, além do mais, no artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.Tributária (cfr.documento junto a fls.21 dos presentes autos cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido). X Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto aditada, no teor dos documentos referidos em cada um dos números do probatório.X
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
X Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida ponderou, em síntese, julgar totalmente improcedente o presente recurso deduzido por Pedro Jorge Rodrigues Loureiro, ora recorrente, em consequência do que manteve a decisão recorrida de derrogação do sigilo bancário e identificada no nº.6 da matéria de facto supra exarada.X Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.685-A, do C.P.Civil; artº.282, do C.P.P.Tributário).
O recorrente discorda do decidido sustentando, em primeiro lugar e como supra se alude, que alegou expressamente que entre a data de notificação prévia e a data de assinatura da ordem de serviço a A.T. não praticou qualquer acto de programação e planeamento, diligência ou acto substantivo de inspecção, o que não foi objecto de conhecimento e pronúncia na douta sentença, pese embora tal conclusão se possa retirar da matéria de facto provada (cfr.conclusão 2 do recurso), com base em tal alegação pretendendo, supomos, invocar a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.
Examinemos se procede a nulidade da sentença suscitada pelo recorrente.
A sentença é uma decisão judicial proferida pelos Tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativo-tributárias. Tem por obrigação conhecer do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para o caso concreto. Esta peça processual pode padecer de vícios de duas ordens, os quais obstam à eficácia ou validade da dicção do direito:
1-Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
2-Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artº.668, do C.P.Civil.
Nos termos do preceituado no citado artº.668, nº.1, al.d), do C.P.Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1º. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº.660, nº.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente). Ora, como se infere do que já deixámos expresso, a omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Por outras palavras, haverá omissão de pronúncia, sempre que a causa do julgado não se identifique com a causa de pedir ou o julgado não coincida com o pedido. Pelo que deve considerar-se nula, por vício de “petitionem brevis”, a sentença em que o Juiz invoca, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido). No entanto, uma coisa é a causa de pedir, outra os motivos, as razões de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir. E nem sempre é fácil fazer a destrinça entre uma coisa e outra. Com base neste raciocínio lógico, a doutrina e a jurisprudência distinguem por uma lado, “questões” e, por outro, “razões” ou “argumentos” para concluir que só a falta de apreciação das primeiras (ou seja, das “questões”) integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões (cfr.Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.53 a 56 e 142 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.37).
No processo judicial tributário o vício de omissão de pronúncia, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artº.125, nº.1, do C. P. P. Tributário, no penúltimo segmento da norma (cfr.Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2006, pág.911 e seg.; ac.S.T.A-2ª.Secção, 24/2/2011, rec.50/11; ac.T.C.A. Sul, 1/3/2011, proc.2442/08; ac.T.C.A. Sul, 3/5/2011, proc.4629/11).
Trata-se, em qualquer caso, nesta nulidade, de falta de pronúncia sobre questões e não de falta de realização de diligências instrutórias ou de falta de avaliação de provas que poderiam ter sido apreciadas. A falta de realização de diligências constituirá uma nulidade processual e não uma nulidade de sentença. A falta de avaliação de provas produzidas, tal como a sua errada avaliação, constituirá um erro de julgamento da matéria de facto. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão (cfr.artºs.508-A, nº.1, al.e), 511 e 659, todos do C.P.Civil) e referir se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).
Mais, a nulidade de omissão de pronúncia impõe ao juiz o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Se o Tribunal entende que o conhecimento de uma questão está prejudicado e o declara expressamente, poderá haver erro de julgamento, se for errado o entendimento em que se baseia esse não conhecimento, mas não nulidade por omissão de pronúncia.
Por último, embora o Tribunal tenha também dever de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes (cfr.artº.660, nº.2, do C.P.Civil), a omissão de tal dever não constituirá nulidade, mas sim um erro de julgamento. Com efeito, nestes casos, a omissão de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso deve significar que o Tribunal entendeu, implicitamente, que a solução das mesmas não é relevante para a apreciação da causa. Se esta posição for errada, haverá um erro de julgamento. Se o não for, não haverá erro de julgamento, nem se justificaria, naturalmente, que fosse declarada a existência de uma nulidade para o Tribunal ser obrigado a tomar posição explícita sobre uma questão irrelevante para a decisão. Aliás, nem seria razoável que se impusesse ao Tribunal a tarefa inútil de apreciar explicitamente cada uma das questões legalmente qualificadas como de conhecimento oficioso sobre as quais não se suscita controvérsia no caso concreto, o que ressalta, desde logo, da dimensão da lista de excepções dilatórias de conhecimento oficioso (cfr.artºs.494 e 495, do C.P.Civil), e da apreciável quantidade de vícios geradores de nulidade contida no artº. 133, nº.2, do C.P.Administrativo (cfr.ac.S.T.A-2ª.Secção, 28/5/2003, rec.1757/02; ac. T.C.A.Sul, 25/8/2008, proc.2569/08; ac.T.C.A.Sul, 18/9/2012, proc.3171/09; Jorge Lopes de Sousa, ob.cit., pág.912 a 914).
No caso “sub judice”, o que o recorrente pretende, se bem percebemos, é que o Tribunal “a quo” não abordou o facto por si alegado de entre a data de notificação prévia e a data de assinatura da ordem de serviço a A.T. não ter praticado qualquer acto de programação e planeamento, diligência ou acto substantivo de inspecção.
Ora, tal matéria não se coloca no âmbito da validade formal da sentença. Ou seja, tal não conhecimento poderá constituir um erro de julgamento, mas não implica a nulidade da sentença devido a omissão de pronúncia, desde logo porque não nos encontramos perante uma verdadeira “questão” conforme se alude acima.
Por outras palavras, a factualidade em exame poderia redundar na evocação de eventual erro de julgamento de direito da decisão recorrida, mas não no apelo à existência de uma nulidade da sentença devido a omissão de pronúncia.
Em suma, não se vê que a sentença recorrida tenha omitido pronúncia sobre qualquer questão suscitada, não ocorrendo, portanto, a respectiva nulidade e, nestes termos, devendo improceder este fundamento do recurso.
Mais aduz o recorrente que a A.T. o notificou, nos termos do nº.3, do artº.89-A, da L.G.T. (manifestações de fortuna), onde fazia referência expressa à realização de avaliação indirecta da matéria tributável, considerando ainda encontrarem-se reunidas as condições para procederem à fixação do rendimento tributável que seriam considerados rendimentos da categoria G, conforme doc.4 que se juntou no Recurso do Despacho do Director Geral de 15/11/2011. Que este documento de prova não foi levado em linha de conta, devendo ser aditado à matéria de facto provada, nos termos do artº.712, do C.P.C. Que o recorrente alegou no artº.29 do recurso interposto do despacho que os valores constantes dos cheques, que resultaram da prestação de serviços da Outlook à sociedade Nova Expressão, foram sujeitos a tributação em Portugal, tendo a Nova Expressão efectuado a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15%, tendo igualmente procedido à entrega do respectivo I.V.A. Que a A.T. não impugnou tal facto, tendo recebido aquele imposto e apenas refere no artº.39 da sua contestação que tal facto é irrelevante porque não está em causa a situação tributária da Outlook, sendo que em consequência tal facto deveria ser aditado à matéria de facto (cfr.conclusões 10, 11, 26 e 27 do recurso), com base em tal alegação pretendendo, supomos, consubstanciar erro de julgamento de facto da decisão recorrida.
Analisemos se a decisão recorrida sofre de tal vício.
Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.655, do C.P.Civil; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).
Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.508-A, nº.1, al.e), 511 e 659, todos do C.P.Civil) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).
Mais se dirá que o erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.
“In casu”, começando pelo exame da alegada necessidade de levar ao probatório da factualidade relativa à notificação do recorrente nos termos do nº.3, do artº.89-A, da L.G.T., dir-se-á, antes de mais, que nos encontramos perante factualidade instrumental no que diz respeito à decisão do processo. Apesar disso, remete-se o apelante para o nº.8 da matéria de facto aditada.
Passando à factualidade alegada nos artºs.29 e 30 da p.i. que originou os presentes autos (que os valores constantes dos cheques, que resultaram da prestação de serviços da Outlook à sociedade Nova Expressão, foram sujeitos a tributação em Portugal, tendo a Nova Expressão efectuado a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15%, tendo igualmente procedido à entrega do respectivo I.V.A.), encontramo-nos perante matéria de facto somente passível de prova documental, a qual não foi junta aos autos, pelo que não vislumbra o Tribunal “ad quem” que a sentença recorrida padeça do examinado erro de julgamento de facto neste segmento, assim sendo forçoso julgar improcedente este fundamento do recurso.
Mais alega o recorrente que relativamente à nulidade do Procedimento de Inspecção Tributária, a nulidade invocada não radica apenas no facto de ter sido extravasado o prazo legalmente fixado para a conclusão do procedimento de inspecção tributária, ao contrário do entendimento da sentença recorrida. Que entre a data de notificação prévia e a data de assinatura da ordem de serviço, a A.T. não praticou qualquer acto de programação e planeamento, diligência ou acto substantivo de inspecção. Que não se pode estar perante um verdadeiro procedimento de inspecção tributário, externo, quando não foram praticados quaisquer actos de execução da inspecção e os constantes do despacho foram apurados em sede de outro procedimento inspectivo realizado a contribuinte diferente. Que a actuação da A.T. viola os princípios da adequação e proporcionalidade previstos no artº.7, do R.C.P.I.T. Por outro lado, a perpetuação no tempo do procedimento inspectivo, viola o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T., porque, o efeito da inspecção deixa de ser o apuramento da situação tributária do sujeito passivo, passando a visar apenas evitar a caducidade do direito à liquidação e cobrança do imposto, utilizando ainda o procedimento de crime de fraude fiscal para esse efeito. Que para evitar estas condutas, o R.C.P.I.T. estabelece um limite temporal para a realização do procedimento em causa, bem como uma norma de conteúdo ético no artº.6-A, do C.P.A. Que tais constatações determinam a nulidade do Procedimento de Inspecção Tributária e demais actos com este relacionados (cfr.conclusões 1 a 7 e 12 a 16 do recurso), com base em tal alegação pretendendo, supomos, consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Analisemos se a decisão recorrida sofre de tal vício.
Refira-se, antes de mais, que na p.i. do presente processo o apelante somente chama à colação o prazo (por mais de um ano) em que decorre o procedimento de inspecção, de tal constatação retirando a consequência da invalidade do mesmo procedimento (cfr.artºs.1 a 9 e 45 da p.i.).
Quanto a este fundamento do recurso, a decisão recorrida conclui pela sua improcedência, dado que o procedimento inspectivo apenas se iniciou em 23/5/2011, com a assinatura das ordens de serviço por parte do recorrente, sendo que o despacho a ordenar o levantamento do sigilo bancário (15/11/2011) se situa dentro do prazo de seis meses a contar do seu início, tudo de acordo com o disposto nos artºs.36, nº.2, e 51, nº.2, ambos do R.C.P.I.T. Atenta a factualidade provada (cfr.nºs.4 a 7 do probatório), concorda este Tribunal com a sentença recorrida neste segmento.
No que diz respeito aos restantes vectores alegados pelo recorrente quanto a este fundamento do recurso (a defendida violação dos princípios da adequação e proporcionalidade e da verdade material), encontramo-nos perante questões novas que o recorrente não aduziu na p.i. que originou o presente processo, pelo que não podem ser conhecidas por este Tribunal.
Assim é, porquanto, o direito português segue o modelo do recurso de revisão ou reponderação (modelo que tem as suas raízes no Código Austríaco de 1895). Daí que o Tribunal “ad quem” deva produzir um novo julgamento sobre o já decidido pelo Tribunal “a quo”, baseado nos factos alegados e nas provas produzidas perante este. Os juízes do Tribunal de 2ª. Instância, ao proferirem a sua decisão, encontram-se numa situação idêntica à do juiz da 1ª. Instância no momento de editar a sua sentença, assim valendo para o Tribunal “ad quem” as preclusões ocorridas no Tribunal “a quo”. Nesta linha, vem a nossa jurisprudência repetidamente afirmando que os recursos são meios de obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos Tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do Tribunal de que se recorre, visto implicar a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 22/1/1992, rec.13331; ac.S.T.J., 25/2/1993, proc.83552; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 1/3/2011, proc.2442/08; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/8/2012, proc.5857/12). Não vale, contudo, também entre nós, em toda a sua pureza, o modelo de recurso de reponderação. Além de outras excepções (v.g.as partes podem acordar, em 2ª. Instância, a alteração ou ampliação do pedido - cfr.artº.272, do C.P.Civil), o Tribunal “ad quem” pode conhecer de questões novas, ou seja, não suscitadas no Tribunal recorrido, desde que de conhecimento oficioso e ainda não decididas com trânsito em julgado. E essas questões podem referir-se, quer à relação processual (v.g.excepções dilatórias, atento o disposto no artº.495, do C.P.Civil), quer à relação material controvertida (v.g.prescrição e duplicação de colecta - cfr.artº.175, do C.P.P.Tributário). No que respeita à matéria de direito, são os Tribunais de recurso inteiramente livres quanto à determinação, interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso ajuizado, devendo, mesmo, tomar em consideração as modificações da lei sobrevindas após o julgamento ocorrido na instância inferior, caso elas abranjam a relação jurídica litigiosa (cfr.António Santos Abrantes Geraldes, Recurso em Processo Civil, Novo Regime, 2ª. Edição Revista e Actualizada, 2008, Almedina, pág.92 e seg.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.153 e seg.; Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Recursos, AAFDL, 1982, pág.174).
No caso “sub judice”, deve concluir-se que os vectores fundamento de recurso ora sob apreciação (a alegada violação dos princípios da adequação e proporcionalidade e da verdade material no âmbito do procedimento inspectivo) constituem questões que não foram invocadas na petição inicial pelo que não podem ser agora apreciadas, já que também não são de conhecimento oficioso.
Concluindo, o recorrente pretende a emissão de pronúncia sobre questões novas, o que o mesmo é dizer que o tema suscitado nas conclusões apelatórias em análise excede o objecto do recurso, implicando a sua apreciação a preterição de um grau de jurisdição, pelo que delas se não conhece.
Por último, aduz o recorrente que a A.T. fundamenta a derrogação do sigilo bancário no artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.T. (na redacção introduzida pela Lei 55-B/2004, de 30/12), onde se dispõe que a A.T. tem o poder de aceder aos documentos bancários quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária e quando constam factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado. Que de acordo com a douta sentença, os indícios da prática do crime surgem como consequência e na dependência, da existência de factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado. Que da matéria factual dada como assente não se pode retirar tal conclusão, porque esses factos indicadores carecem de prova efectiva. Que não resulta claro e inequívoco do despacho de 15/11/2011 que existam indícios concretos que indiciem a prática de crime em matéria fiscal ou a falta de veracidade quanto ao declarado. Que para efeitos do crime em matéria tributária, nomeadamente fraude fiscal, o crime que a A.T. indicia, cai no âmbito de previsão do artº.103, do R.G.I.T., devendo aí constar obrigatoriamente o montante da vantagem patrimonial ilegítima obtida pelo contribuinte. Que a A.T. identifica os cheques e os montantes, mas não define o montante da vantagem patrimonial. Que tendo a A.T. recebido o imposto sobre os valores da prestação de serviços (retenção na fonte e I.V.A.), pela sociedade prestadora, não pode, simultaneamente, considerá-los rendimentos não declarados do recorrente. E acresce que a existência de depósitos, só por si, não podem justificar a existência de factos indicadores de falta de veracidade do declarado, como o faz o Mmº. Juiz recorrido. Que é evidente que a douta sentença ao sancionar a decisão de derrogação do sigilo, viola o artº.63-B, da L.G.T., o princípio da legalidade e o princípio constitucional plasmado no artº.268, nº.3, da C.R.P., dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos (cfr.conclusões 17 a 20, 23 e 24 e 28 a 34 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo, supõe-se, consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Analisemos se a decisão recorrida sofre de tal vício.
Antes de mais, diremos que a decisão de derrogação do sigilo bancário em exame nos presentes autos fundamenta-se no artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.Tributária, na redacção resultante da Lei 55-B/2004, de 30/12, atentos os anos fiscais em causa, os anos de 2007 e 2008 (cfr.artºs.12 e 63, nº.9, da L.G.T.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª. edição, 2012, pág.568).
A primeira concretização legislativa do sigilo bancário, no nosso país, data de 1967 e surgiu com o dec.lei nº.47909, de 7/9/1967. Mais tarde, a matéria do segredo bancário passou a ser disciplinada pelo dec.lei nº.729-E/75, de 22/12/1975. Seguidamente, surge-nos o dec.lei nº.2/78, de 9/1, diploma que pretendeu instituir um regime de segredo bancário de âmbito geral, de molde a abranger também as instituições de crédito não nacionalizadas, operando, em consequência, a revogação do diploma de 1975. O dec.lei nº.2/78, de 9/1, foi, entretanto, revogado pelo dec.lei nº.298/92, de 31/12, diploma este que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, cujos artºs.78 a 84 vieram reformular a disciplina jurídica do segredo bancário (cfr.para uma resenha histórica do segredo bancário poderá ver-se em Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2.ª edição, Coimbra, pág.346 e seg.; uma extensa abordagem da evolução legislativa do segredo bancário, também no acórdão do Tribunal Constitucional nº.278/95, publicado no Diário da República, II Série, de 28 de Julho de 1995; Noel Gomes, Segredo Bancário e Direito Fiscal, Almedina, 2006, pág.229 e seg.).
O dever de sigilo bancário a que se encontram adstritas as instituições de crédito e as sociedades financeiras, tem subjacente, na nossa ordem jurídica, a salvaguarda de interesses públicos e privados. Os interesses públicos prendem-se com o regular funcionamento da actividade bancária, o qual pressupõe a existência de um clima generalizado de confiança nas instituições que a exercem. Os interesses privados com a perspectiva que consiste na finalidade do instituto do segredo bancário ser também do interesse dos clientes, para quem o aspecto mais significativo do encorajamento e tutela do aforro se consubstancia na garantia da máxima reserva a respeito dos próprios negócios e relações com a banca. Com o sigilo bancário o legislador pretende, pois, rodear da máxima discrição a vida privada das pessoas, quer no domínio dos negócios, quer dos actos pessoais a eles ligados (cfr.ac.S.T.A-2ª.Secção, 16/2/2005, rec.35/05; ac.S.T.A-2ª.Secção, 30/3/2011, rec.196/11).
Sustenta-se a necessidade de compatibilizar o segredo bancário com os deveres inspectivos da administração fiscal, partindo-se da ideia de que a tributação segundo o lucro real, constituindo a concretização de um princípio constitucional de igualdade (artº.104, da C.R.P.), exige uma distribuição justa dos encargos tributários entre os contribuintes e implica necessariamente a possibilidade de investigação administrativa dos elementos contabilísticos e documentais respeitantes às operações bancárias (cfr.Saldanha Sanches, Segredo Bancário e Tributação do Lucro Real, Ciência e Técnica Fiscal, nº.377, Janeiro-Março de 1995, pág.23 e seg.). Nesta perspectiva, poderia entender-se que os artºs.134, do C.I.R.S. e 125, do C.I.R.C., na medida em que facultam o livre acesso dos funcionários da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos aos locais destinados ao exercício de actividades tributáveis e ao exame dos livros e documentos que as suportam, representam, desde logo, um regime de excepção ao dever de segredo profissional por parte das entidades que disponham de informação relevante relativamente aos sujeitos passivos de imposto. Consentindo em considerar que o segredo bancário se fundamenta no direito à reserva da privacidade dos cidadãos e representa um instrumento necessário à dinâmica da actividade bancária e do sistema financeiro, justifica-se o dever de cooperação das instituições de crédito para com a administração fiscal com base na necessidade de harmonizar esses valores com o dever fundamental de pagar impostos e com as exigências sociais de arrecadar justa e atempadamente as receitas fiscais.
Em reforço deste entendimento poderia, ainda, apontar-se a extensão da regra de confidencialidade aos funcionários da administração tributária, relativamente aos dados recolhidos sobre a situação tributária dos contribuintes, instituída pelo artº.64, da L.G.T., que poderia significar o reconhecimento implícito, por parte do legislador, da necessidade de preservar o sigilo bancário na relação interna entre a banca e fisco.
A questão central que se coloca nesta matéria parece residir, porém, na maior ou menor amplitude com que se delimite a área de tutela da norma impositiva do sigilo bancário. Considerando-se que o bem jurídico protegido é a privacidade no seu círculo mais extenso poderá melhor compreender-se uma compressão do seu âmbito em função de valores ou interesses supra-individuais. Pelo contrário, colocando-se o assento tónico do dever de segredo na esfera mais intensa da intimidade da vida privada, apenas se justificará uma intromissão externa nos casos especialmente previstos e em articulação com os mecanismos do direito processual. O Tribunal Constitucional pronunciou-se já sobre esta matéria, tomando clara posição em favor da segunda alternativa. A situação económica do cidadão espelhada na sua conta bancária, incluindo as operações activas e passivas nela registadas, fazem parte do âmbito de protecção do direito à reserva da intimidade da vida privada condensado no artº.26, nº.1, da Constituição, surgindo o segredo bancário como um instrumento de garantia desse direito. Numa época histórica caracterizada pela generalidade das relações bancárias, em que grande parte dos cidadãos adquire o estatuto de cliente bancário, os elementos em poder dos estabelecimentos bancários, respeitantes, designadamente, às contas de depósito e seus movimentos e às operações bancárias, cambiais e financeiras, constituem uma dimensão essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada constitucionalmente garantido. Não sendo um direito absoluto, e podendo ceder perante a necessidade de salvaguardar o interesse público da cooperação com a justiça e outros interesses constitucionalmente protegidos, é de aceitar que as restrições ao segredo bancário apenas possam derivar de lei formal expressa e que a sua aplicação concreta possa ser objecto de um adequado controlo jurisdicional (cfr.ac.Tribunal Constitucional nº.278/95, publicado no Diário da República, II Série, de 28/7/1995; Noel Gomes, Segredo Bancário e Direito Fiscal, Almedina, 2006, pág.316 e seg.).
Nestes termos, caminha-se claramente no sentido da flexibilização das situações em que o sigilo bancário pode ser afastado por via administrativa, por parte das autoridades fiscais, sempre que estejam em causa situações de suspeita de fraude ou evasão fiscal, lesivas do erário público, no limite pondo em causa a satisfação das necessidades colectivas, mas igualmente dos próprios interesses dos particulares não relapsos, devido a violação do princípio da igualdade e do dever fundamental de pagar impostos. O novo equilíbrio entre os valores mencionados assenta no reconhecimento de que a perspectiva mais garantística e restritiva do sigilo bancário pode dar cobertura a situações pouco transparentes, tanto para a A. Fiscal, a qual se vê privada de elementos essenciais para o apuramento do imposto, como para os próprios particulares, dado que o eventual benefício do instituto do segredo bancário pode gerar uma desigual repartição da carga tributária (cfr.Maria Eduarda Azevedo, O Segredo Bancário, Fisco, nº.33, Julho de 1991, pág.14; Noel Gomes, Segredo Bancário e Direito Fiscal, Almedina, 2006, pág.127 e seg.).
Independentemente de se tomar partido por uma das posições que ficaram expressas acima, o sigilo bancário não se apresenta hoje, na ordem jurídica portuguesa, com carácter absoluto, podendo sofrer compressões impostas pela necessidade de salvaguardar determinados direitos ou princípios (v.g.combate à fraude e evasão fiscais de que é expoente a Lei 30-G/2000, de 29/12).
“In casu”, a decisão de revogação do sigilo bancário objecto do presente processo foi efectuada ao abrigo do artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.Tributária, na redacção da Lei 55-B/2004, de 30/12.
É a seguinte a redacção do preceito em análise:
Artigo 63º.-B
“Acesso a informações e documentos bancários” 1-A administração tributária tem o poder de aceder a todas as informações ou documentos bancários sem dependência do consentimento do titular dos elementos protegidos:
a)Quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária;
b)Quando existam factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado.
…
Haverá, portanto, que examinar se estão reunidos os pressupostos legais da decisão de derrogação do sigilo bancário objecto do presente recurso, de acordo com o regime previsto no aludido artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.Tributária, na redacção da Lei 55-B/2004, de 30/12.
Na exegese da norma deve mencionar-se, desde logo, que o conceito de documento bancário utilizado pelo preceito se encontra previsto no artº.63-B, nº.10, da L.G.Tributária.
Com a distinção operada pela redacção dada ao nº.1, do artº.63-B, da L.G.T., ficou claro que a Administração Fiscal, a partir da entrada em vigor da Lei 55-B/2004, de 30/12, pode ter acesso a elementos protegidos pelo segredo bancário sempre que, na pendência ou na sequência de acções desenvolvidas num determinado procedimento tributário e da apreciação levada a cabo relativamente aos factos apurados, conclua pela existência de indícios de crime em matéria tributária (doloso ou não) ou de contra-ordenação (simples ou grave), neste último caso suportados em factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado. Mais se dirá que as informações bancárias obtidas pela Fazenda Pública ao abrigo deste regime jurídico, não se destinam a ser utilizados em processos criminais, nem mesmo contra-ordenacionais, tendo antes como destino fins meramente administrativos, designadamente a instrução de procedimentos tributários que tenham como objectivo a correcta quantificação da matéria colectável e a liquidação de tributos (cfr.artº.63-B, nº.9, da L.G.T.; Noel Gomes, Segredo Bancário e Direito Fiscal, Almedina, 2006, pág.283 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª. edição, 2012, pág.572 e seg.).
“In casu”, de acordo com a matéria de facto provada, no despacho objecto do presente recurso, através da remissão operada para as informações e pareceres que o fundamentam, deve concluir-se pelo enquadramento da situação do recorrente no artº.63-B, nº.1, al.b), da L.G.Tributária, na redacção da Lei 55-B/2004, de 30/12, a qual legitima a derrogação do sigilo bancário por parte da A. Fiscal.
Assim é, porquanto, invoca a A. Fiscal que foi detectada a emissão de cheques a favor do ora recorrente Pedro Jorge Rodrigues Loureiro, e cheques ao portador que foram depositados na sua conta bancária, no decurso dos anos de 2007 e 2008, nos montantes de € 130.332,45 e € 187.219,80, respectivamente (relembre-se que o rendimento bruto global declarado pelo recorrente e sua esposa nos anos de 2007 e 2008 foi, respectivamente, de € 44.482,30 e 64.309,06). Refere ainda a A.T. que a análise aos elementos constantes das declarações de rendimentos modelo 3 de I.R.S., permite constatar que os valores depositados na conta bancária de Pedro Jorge Rodrigues Loureiro, não foram sujeitos a tributação, por não haverem sido declarados nos mesmos anos fiscais (cfr.nºs.5 e 7 do probatório). Por sua vez, o recorrente alega, mas não faz prova, de que tais montantes depositados na sua conta bancária não correspondem a rendimentos seus, mais sendo tais valores resultantes da prestação de serviços da Outlook à sociedade Nova Expressão, já tendo sido sujeitos a tributação em Portugal, visto que a Nova Expressão efectuou a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15%, tendo igualmente procedido à entrega do respectivo I.V.A.
Face ao exposto, se é certo que o montante correspondente a tais depósitos não pode ser considerado, desde já, rendimento do recorrente, mas a verificação da sua existência, sem outra justificação, constitui indício suficiente da falta de veracidade do declarado, que, em face dos documentos bancários, se poderá, ou não, confirmar. Concluindo, também neste segmento, deve este Tribunal confirmar a decisão recorrida.
O recorrente chama, igualmente, à colação o princípio constitucional plasmado no artº.268, nº.3, da C.R.P., de dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
Ora, quanto ao alegado dever de fundamentação constitucionalmente consagrado, apenas se referirá que o despacho a autorizar o levantamento do sigilo bancário do recorrente (cfr.nºs.6 e 9 do probatório), se deve considerar devidamente fundamentado, para tal fundamentação contribuindo a remissão expressa constante do mesmo para a informação e parecer prévios que substanciam o presente processo de derrogação do sigilo bancário (cfr.ac.S.T.A-2ª.Secção, 9/1/2008, rec.1022/07; ac.S.T.A-2ª.Secção, 19/3/2009, rec.135/09).
Por último, o apelante clama em sua defesa pelo princípio da legalidade.
É o artº.103, nº.2, da C.R.Portuguesa, que consagra o citado princípio da legalidade tributária, um dos elementos essenciais do Estado de Direito constitucional, princípio este de onde emana, desde logo, a regra da reserva de lei formal para a criação e definição dos elementos essenciais dos impostos (cfr.J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4ª. Edição, 1º. Volume, Coimbra Editora, 2007, pág.1090 e seg.).
“In casu”, não vislumbra o Tribunal em que possa a actuação da A. Fiscal (ou a decisão recorrida) ter violado o dito princípio da legalidade tributária (recorde-se que o recorrente também nada concretiza neste domínio), sendo forçosa a improcedência do presente fundamento do recurso.
Em conclusão, encontram-se preenchidos os pressupostos de derrogação do sigilo bancário consagrados no artº.63-B, nº.1, al.b), da L.G.Tributária, na redacção da Lei 55-B/2004, de 30/12.
Finalizando, sem necessidade de mais amplas ponderações, julga-se improcedente o presente recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida (embora com a presente fundamentação) a qual não padece dos vícios que lhe são assacados, ao que se procederá na parte dispositiva deste acórdão. X
DISPOSITIVO
X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica.X Condena-se o recorrente em custas.X Registe.
Notifique.X
Lisboa, 20 de Dezembro de 2012
(Joaquim Condesso - Relator) (Lucas Martins - 1º. Adjunto)
(Aníbal Ferraz - 2º. Adjunto) |
