Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:3182/09
Secção:Contencioso Tributário
Data do Acordão:11/25/2009
Relator:Eugénio Sequeira
Descritores:IMPUGNAÇÃO JUDICIAL. IRC. MÉTODOS INDIRECTOS. MATÉRIA FACTO. FIXAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. DERROGAÇÃO DO DEVER DE SIGILO BANCÁRIO. ÂMBITO.
Sumário:1. A matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida não deve ser alterada quando a recorrente não indica quais os concretos pontos incorrectamente julgados e, oficiosamente, pelo Tribunal, também se ajuíza pela sua desnecessidade;
2. O pedido do procedimento de revisão da matéria tributável apurada por métodos indirectos tem efeito suspensivo da liquidação até à respectiva decisão da comissão de revisão, sendo esta de notificar ao contribuinte;
3. Porém, a consequente liquidação adicional pode ter lugar depois de tal fixação mas antes desta notificação, cuja falta não contende com a sua legalidade mas tão só com a sua eficácia;
4. A lei não proíbe que a AT em sede de procedimento de inspecção, possa aproveitar elementos de prova legalmente recolhidos por derrogação do sigilo bancário dos sócios-gerentes da contribuinte, a propósito de exercício anterior, para, ao lado de outros, constituírem os pressupostos para a passagem a métodos indirectos, em exercício seguinte, na prossecução do interesse público e da descoberta da verdade material.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:


A. O Relatório.
1. O ... – Construções, SA, identificada nos autos, dizendo-se inconformada com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa - 2.ª Unidade Orgânica - que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:


1. Os factos dados como provados na douta sentença padecem de omissões e inexactidões, designadamente,
2. Facto provado em C) - Interessa para apreciação do pedido, que se inicia o procedimento inspectivo externo a 25 de Setembro de 2006, que a data da conclusão do relatório é no ano de 2007, a recorrente é notificada pessoalmente do relatório final a 12 de Março de 2007 e a fixação da matéria colectável ocorre, nos termos do que determina o n.º 6 do artigo 92.º da LGT a 11 de Junho de 2007.
3. Facto provado em D) - O verdadeiro mote que dá causa à correcção da matéria colectável, facto não dado como provado, assumido pela inspecção tributária no ponto 4 do relatório, é a derrogação do sigilo bancário autorizada pelo Director Geral dos Impostos, no âmbito do procedimento inspectivo ao exercício de 2001.
4. Facto provado em E) - Faz presumir, que foi no âmbito da acção inspectiva aos exercícios de 2002 e 2003, que autorizou o Director Geral dos Impostos o acesso à conta bancária da impugnante. Mas de facto não foi. Os serviços da administração fiscal acederam à conta bancária, dos sócios, não como é referido, da impugnante. E, foi no âmbito do procedimento inspectivo externo ao exercício de 20012 (SIC) e 2003.
5. Facto provado em H) - Ambas as liquidações foram emitidas a 9 de Maio e não como se indica 11 e 14 de Maio de 2007.
6. A convicção do Tribunal, funda-se na prova documental junta aos autos no processo administrativo em apenso, com entrada no Tribunal a 21 de Fevereiro de 2008.
7. Crê, que a notificação ao Representante da Fazenda Pública tenha ocorrido na data de 5 de Novembro de 2007. Não dispõe de elementos suficientes para aferir se foi aquela contestação tempestivamente apresentada.
8. A ter sido o acto intempestivo, deixou o Mmo Juiz de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar e bem assim, conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento e na medida em que a convicção do Tribunal se funda estritamente na prova documental junta aos autos no processo administrativo a sentença é nula.
9. Admitindo que a pratica do acto é tempestiva, pronuncia-se a recorrente sobre contestação e processo administrativo, por a convicção do Tribunal se fundar em exclusivo, nessa prova.
10. No artigo 9.º do processo administrativo, não é referida a data do início da acção inspectiva.
11. O artigo 10.º, igualmente do processo administrativo, é omisso, relativamente ao facto da derrogação do sigilo bancário, ter servido os propósitos do procedimento inspectivo externo apenas para o exercício de 2001.
12. A inspecção tributária, não se pronuncia em sede de análise à audição prévia, sobre factos relevantes conexionados com as correcções que leva a efeito.
13. Na mesma linha também o ERFP defende, artigo 14.º que não foram carreados aos autos elementos susceptíveis de alterar a posição dos Serviços (...)
14. No artigo 15.º não é igualmente referido, a data em que é notificada a fixação da matéria colectável, pelo Director de Finanças, 11 de Junho de 2007, nem a data em que são notificadas as liquidações ao contribuinte.
15. Passa imediatamente do artigo 16.º, contraditório, omitindo o acto de notificação da liquidação, para a instauração da execução a 11 de Julho de 2007, artigo 17.º.
16. Conforme inadequadamente se afirma no artigo 19.º do processo administrativo, não alega a aqui recorrente, falta de notificação para efeitos de audição prévia, o seria um absurdo, já que exerceu o direito de audição, petição com entrada nos serviços a 19 de Fevereiro de 2007 (vide artigo 26.º do processo administrativo)
17. No artigo 24.º e seguintes do processo administrativo pronuncia-se o ERFP, sobre a inexistência do nexo de causalidade entre os princípios jurídicos fundamentais por si alegados e o caso sub Júdice e que, a contradita oferecida pela impugnante não merece credibilidade.
18. De facto, foi desencadeado processo de derrogação do sigilo bancário, contudo, tal ocorre estritamente no âmbito do procedimento inspectivo ao exercício de 2001.
19. Mais, referindo os acórdãos do 2.º Juízo do TCA Sul, não diz que foi dado provimento ao Recurso deduzido pelo sócio Mário Matias, nem como acedeu aos elementos bancários, violando a decisão judicial.
20. No artigo 34.º do processo administrativo, vem agora defender, que os métodos indirectos não foram aplicados em função dos acórdãos supra referidos, mas a partir dos registos de contabilidade, melhor descritos no ponto 4.1 (...). Para o efeito, basta ler o ponto 4 do relatório, completamente esclarecedor.
21. No artigo 53.º do processo administrativo, consta, que poderia o contribuinte ter usado a faculdade prevista no artigo 37.º do CPPT, relativamente à falta de fundamentação alegada pelo sujeito passivo. O artigo 37.º do CPPT, serve ao pedido de requisitos que tenham sido omitidos e não ao pedido de elementos que nem sequer constem da fundamentação do acto.
22. Quanto ao Parecer, anexo ao processo administrativo, verifica a recorrente, que os factos dados como provados na douta sentença do Tribunal a quo, são um decalque do que se escreveu naquele parecer, designadamente a nível das incorrecções e omissões já invocadas e das conclusões, exactamente iguais, às da douta decisão.
23. Decididamente que não andou bem a douta decisão, ao apoiar a sua convicção, exclusivamente no processo administrativo apenso.
24. Quanto à fundamentação de Direito, apresenta a decisão do Tribunal a quo, três questões a decidir, constantes a folhas 4 da sentença, que se dão por integralmente reproduzidas.
25. Sobre o prazo do procedimento de revisão da matéria colectável, conclui a douta decisão que, não se vislumbra por que forma tal facto lesa ou prejudica qualquer direito ou interesse legítimo da impugnante.
26. Quanto à violação do n.º2 do artigo 92.º da LGT, entende igualmente a douta decisão, que o facto do seu conhecimento ser posterior ao da notificação da liquidação não lesou ou prejudicou, qualquer direito ou interesse legitimo da impugnante.
27. Acrescentando ainda, que diversamente do alegado pela impugnante, o efeito suspensivo do pedido de revisão se verificou, considerando que as liquidações apenas foram emitidas após a decisão da fixação da matéria colectável.
28. Caberá referir, que o procedimento de revisão dura 60 dias, ao invés de 30 dias, sendo certo que o efeito suspensivo da liquidação do tributo, não se verificou.
29. Nos termos do que determina o n.º6 do artigo 77.º da LGT, a eficácia da decisão depende da notificação. E, essa decisão proferida a 7 de Maio de 2007, nos termos do n.º6 do artigo 92.º da LGT, só vem a ser notificada ao contribuinte a 11 de Junho de 2007.
30. Sendo as liquidações emitidas a 9 de Maio de 2007, para os dois exercícios (2002 e 2003) sem que antes tivesse sido conferida eficácia à decisão da fixação da matéria colectável, não foi respeitado o efeito suspensivo da liquidação do tributo.
31. O acto lesou e prejudicou direito e interesses legítimos da recorrente, em pelo menos 14943,40 €, equivalente a dois meses em que foi antecipada a autuação do processo executivo
32. Quanto à terceira questão a decidir, entende a douta decisão não assistir razão à impugnante, na medida em que, a utilização da derrogação do sigilo bancário não foi uma forma de preparar o procedimento de inspecção.
33. A recorrente discorda em absoluto da douta decisão, não só porque é inspecção tributária que expressa o afirma no ponto 4 do relatório, mas sobretudo, porque não aprecia a sentença do Tribunal a quo, em absoluto, questões sérias e importantes levadas à apreciação e relacionadas com a derrogação do sigilo bancário.
34. Reproduz a recorrente, de novo, o que literalmente se escreve no ponto 4. (...) com base nos Acórdãos produzidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul e Tribunal Constitucional, no exercício dos seus poderes de acção inspectiva, acedeu, por derrogação do dever de sigilo bancário, nos termos da alínea c), n.º 2 do artigo 63.º B da Lei Geral Tributária, aos movimentos de conta bancária nº. 144-10-000201-9 do Balcão da Venda do Pinheiro.
35. Titulada pelos senhores Mário Fonseca Matias, Joel Fonseca Matias, Armando Fonseca Matias e João Santos, sócios da empresa vendedora
36. Sobre a derrogação do dever de sigilo bancário, indicado no ponto 4 do relatório, não tem o sujeito passivo conhecimento de qualquer procedimento que se tenha iniciado, no âmbito da inspecção aos exercícios de 2002 e 2003.
37. O procedimento inspectivo externo, inicia-se a 25 de Setembro de 2006. Contudo, nem antes nem depois de iniciado o procedimento se verificou qualquer notificação de projecto de decisão do Director Geral dos Impostos, para efeitos do exercício do direito de audição.
38. Ou notificação de decisão do Director Geral dos impostos, de autorização do dever de derrogação de sigilo bancário, relativamente aos exercícios de 2002 e 2003, para efeitos de interposição de recurso judicial.
39. Não tendo ocorrido qualquer das notificações referenciadas, a invocação e utilização de informação bancária que foi obtida de forma ilegal, não pode ser considerada, muito menos para fundamentar a correcção à matéria colectável por métodos indirectos, aos exercícios de 2002 e 2003.
40. A manter-se a decisão do Tribunal a quo, equivale, a que a autorização do Director Geral que serviu para o procedimento de 2001, vai ser utilizada ab aeterno, violando assim direitos Constitucionalmente protegidos.
41. Atente-se no ponto 5, pág. 19 do relatório definitivo, "Foi com base nas decisões judiciais ...de que certamente foi dado conhecimento aos recorrentes em devido tempo pela entidade competente, que...solicitamos à instituição bancária Montepio Geral Caixa Económica, cópia do extracto da conta n.º 144-10-000201-9...”.
42. Mesmo admitindo que pretendia a administração tributária que a sua actuação se inserisse no âmbito do disposto nos artigos 44.º n.º1 alínea a) do CPPT e 44.º n.º1 e 2 do RCPIT, "acção preparatória" há que aferir se foi feita a interpretação correcta.
43. Por um lado temos a recolha de informação que conduz ao processo de levantamento de sigilo bancário, integrando-se esta actuação numa sucessão ordenada de actos, devidamente prevista na alínea a) do n.º1 do artigo 44.º do CPPT.
44. Por outro lado, temos o artigo 63.º da LGT que estabelece no seu n.º1, que os órgãos competentes podem, nos termos da lei, desenvolver todas as diligências necessárias ao apuramento da situação tributária dos contribuintes.
45. No entanto, o artigo 44.º n.º1 do RCPIT, delimita, as acções que devem ser consideradas como abrangidas pelo âmbito do procedimento tributário.
46. E, o artigo 54.º n.º1 da LGT, dispõe ainda, que este compreende toda a sucessão de actos dirigida à declaração de direitos tributários, nomeadamente, na alínea a), as acções preparatórias ou complementares de informação e fiscalização tributária.
47. Ao abrigo deste enquadramento legal, pode entender-se que a actuação da administração tributária (acesso às contas bancárias) está situada à margem dessa necessidade, de se inserir num procedimento nos termos em que o delimita o RCPIT, já que, o que se fez, foi utilizar a derrogação do dever de sigilo bancário como forma de preparar o procedimento de inspecção de 2002 e 2003.
48. Por todas as implicações que acarreta, com inequívoco prejuízo para o inspeccionado, não pode ser utilizada como instrumento de preparação de um procedimento inspectivo e dessa forma, estar sujeito a critérios de discricionariedade e oportunidade por parte da administração fiscal.
49. Mais do que a preterição de qualquer formalidade no âmbito de tal Procedimento, estamos perante uma total ausência de formalidade, independentemente, como antes se referiu, da verificação ou não dos pressupostos de que a lei substantiva faz depender a derrogação do sigilo bancário.
50. Vide Acórdão do TCA sul, processo n.º 01187/06 de 11.07.2006 e já antes também posição há muito defendida por Martins Alfaro, que no seu artigo "Sigilo Bancário e dever de abertura de procedimento de inspecção tributária" escreve o citado autor "as actuações da administração tributária, consistentes no pedido de elementos, no pedido de informações e na vontade de aceder livremente a contas bancárias do sujeito passivo, integram-se indubitavelmente no elenco de actuações previstas no artigo 2.° n.º2 do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária.
51. Constituem por tal motivo, actuações contidas no procedimento administrativo tributário especial, designado por procedimento de inspecção tributária".
52. E, caso não seja respeitado este pressuposto, continua referindo o mesmo autor, a administração tributária estará a proceder a uma inspecção externa de facto à situação tributária do particular, sem que para tal tenha aberto qualquer procedimento de inspecção, nos termos da LGT e RCPIT.
53. A correcção levada a efeito pela administração tributária, à custa dos elementos obtidos pela derrogação do sigilo bancário no âmbito do procedimento inspectivo de 2001, não pode subsistir, justamente, por não haver procedimento inspectivo externo iniciado, anterior à derrogação do sigilo bancário.
54. Efectivamente, carece de sustentação que a derrogação do sigilo bancário, fosse um meio ao dispor da Direcção Geral dos Impostos para preparar uma eventual acção inspectiva, independentemente, da verificação ou não dos pressupostos de que a lei substantiva faz depender a derrogação do sigilo bancário.
55. Não andou bem a douta sentença ao ter decidido como decidiu, pois para além das omissões e inexactidões apontadas, não apreciou matéria que lhe competia ter apreciado extremamente relevante a uma boa decisão.

Termos em que nos melhores de direito devem as presentes alegações ser recebidas porque em tempo, decidindo o Tribunal ad quem, pela revogação da decisão do Tribunal a quo, por erro de julgamento e omissão de pronuncia, anulando-se as liquidações impugnadas, na medida em que os factos dados como provados padecem de omissões e inexactidões relevantes, sendo a convicção do tribunal consubstanciada apenas no processo administrativo, também este padecendo de incorrecções e omissões graves, para além da intempestividade da contestação do ERFP e mormente, porque não aprecia o Tribunal matéria proeminente a uma justa decisão da causa.


Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.


A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, não enfermando a sentença recorrida do vício de omissão de pronúncia, nem de erro de julgamento quanto à matéria de facto e também se mostrar correctamente aplicado o direito ao caso.


Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.


B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida deve ser alterada quando a recorrente não indica quais os concretos pontos incorrectamente julgados e, oficiosamente, pelo Tribunal, também se ajuíza pela desnecessidade dessa alteração; Se a sentença recorrida padece do vício formal de omissão de pronúncia conducente à declaração da sua nulidade; Se a liquidação adicional ocorrida depois da decisão da fixação da matéria tributável por métodos indirectos, mas antes da sua notificação à contribuinte, constitui qualquer ilegalidade desta, conducente à sua anulação; E se a liquidação adicional de IRC é ilegal, por a sua matéria tributável ter sido apurada por métodos indirectos, fundados, também, em elementos de prova recolhidos através da derrogação do sigilo bancário dos seus sócios-gerentes, legalmente obtida, para um anterior exercício.


3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade a qual igualmente na íntegra se reproduz:
A) A impugnante exerce a actividade de Construção e Venda de Edifícios desde 1997.
B) Em sede de IRC encontra-se enquadrada no regime geral de tributação.
C) A impugnante foi objecto de uma acção de inspecção em cumprimento da ordem de serviço OI200508784, cujo relatório foi concluído em 6/03/2006 na Direcção de Finanças de Lisboa, fixando-se a seguinte matéria colectável:
a. Exercício de 2002 - €1.230.021,31;
b. Exercício de 2003 - € 985.608,69;
D) A matéria colectável mencionada na alínea anterior foi fixada com recurso a métodos indirectos nos termos do disposto no art.º 87.º alínea b) e 88.º da LGT, e art.º 53.º do CIRC, por despacho de 09/03/2007 do Director de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças de Lisboa, que concordou com o parecer do Chefe de Divisão e de Equipa e com o relatório da acção de inspecção, no qual apuraram-se, com relevo para a decisão, os seguintes factos que aqui se dão como provados:
a. Em relação à vendas declaradas pela impugnante em 2002 e 2003, os respectivos adquirentes, melhor referenciados no relatório de inspecção, confirmaram a divergência dos valores declarados no acto da escritura e o preço realmente pago pela aquisição do imóvel, comparecendo voluntariamente nos serviços de finanças competentes, procedendo ao pagamento do imposto municipal de Sisa adicional;
b. Nos exercícios de 2002 e 2003 foram alienadas 36 fracções, e relativamente a estas alguns adquirentes confirmaram os valores das escrituras, entregando cópias das mesmas, outros, enviaram as escrituras e outros elementos, confirmando o valor das escrituras, e alguns receberam as notificações e não responderam, e por últimos outros ainda confirmaram que entregaram ao construtor outros valores mas não possuem comprovativos dos mesmos;
c. Nos exercícios de 2002 e 2003 da generalidade das fracções em causa o valor dos empréstimos com hipoteca é superior ao valor constante da escritura de compra e venda.
E) No âmbito da acção de inspecção os serviços da administração fiscal acederam a conta da impugnante por derrogação do dever do sigilo bancário, nos termos da alínea c) n.º2 do art.º 63.º-B da LGT.
F) A impugnante apresentou reclamação para a comissão de revisão em 11/04/2007 da decisão de fixação da matéria colectável mencionada na alínea C).
G) Em 7/05/2007 reuniu a comissão de revisão que decidiu manter os valores fixados pelos serviços de inspecção tributária.
H) Em 11/05/2007 e 14/05/2007, respectivamente, foram emitidas as liquidações de IRC relativa ao exercício de 2002, n.º 2007 8310013145, no valor de € 423.343,53 e liquidação de IRC relativa ao exercício de 2003, n.º 2007 8310013159 no valor de € 323.826,29, cujas datas limites de pagamento voluntário terminaram em 20/06/2007.
I) A impugnante foi notificada das liquidações mencionadas na alínea anterior em 18/05/2007 e 22/05/2007, respectivamente.
J) Em 11 de Junho de 2007 a impugnante foi notificada pessoalmente da fixação da matéria colectável.

Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, no processo administrativo em apenso.

Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.


4. Para julgar improcedente a impugnação judicial deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que a ultrapassagem do prazo previsto no art.º 92.º, n.º2, da Lei Geral Tributária (LGT), para a comissão de revisão deliberar constitui vício não invalidante da posterior liquidação, sendo um prazo meramente ordenador, que a liquidação efectuada depois da fixação da matéria colectável mas antes desta ter sido notificada à contribuinte também não constitui qualquer vício invalidante da liquidação e que a utilização pela AT de matéria apurada com derrogação do sigilo bancário na liquidação em causa, também a não afecta, já que foi apurada matéria suficiente para a passagem aos métodos indirectos em que a revelada através da derrogação do sigilo bancário apenas constituiu mais um elemento de prova.

Para a recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, contra esta fundamentação utilizada, mas apenas nas duas últimas questões apreciadas na sentença recorrida se vem insurgir, desta forma tendo “deixado cair” a primeira delas (da natureza meramente ordenadora do prazo fixado na norma do art.º 92.º, n.º2, da LGT), continuando a pugnar que o efeito suspensivo da liquidação do tributo se não verificou – conclusões 28 a 31 – e que o aproveitamento dos elementos apurados com base no levantamento do dever de sigilo bancário do exercício de 2001 não pode servir para fundar as liquidações dos exercícios posteriores de 2002 e 2003, aqui em causa, para além de invocar diversa matéria como padecendo de errado julgamento da matéria de facto e omissão de pronúncia – conclusões 1. a 23.

Vejamos então.
Quanto ao errado julgamento da matéria de facto, conforme consta da matéria das suas conclusões do recurso nas suas primeiras 23 conclusões, insurge-se a ora recorrente, quer quanto aos factos que na sentença recorrida foram dados como provados, quer quanto àqueles que foram dados como não provados, embora não elencando e não especificando os que foram dados como provados e o não deveriam ter sido, bem aqueles que foram dados como não provados e o deveriam ter sido, desta forma não dando cumprimento ao disposto no art.º 690.º-A do Código de Processo Civil (CPC), que dispõe que, quando se impugne a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados bem quais os concretos meios probatórios, constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Tal norma impõe ao recorrente um ónus alegatório acrescido, ao pretender impugnar a matéria de facto, especificando concretamente esses pontos que considera incorrectamente julgados, que destacará (1), bem como quais os meios de prova constantes dos autos que, em seu entender, levariam a que outra fosse a matéria provada, sob pena de o recurso não poder deixar de naufragar nesta parte.

Como a ora recorrente não deu cumprimento ao que em tal norma se dispõe, não tendo vindo especificar qual a concreta factualidade que deveria ser considerada como provada e a que não o deveria, e bem assim quais os concretos meios de prova constantes dos autos que impunham sobre tal matéria decisão diversa da recorrida, e não se vendo também que a mesma matéria provada e não provada, careça de ser alterada, oficiosamente, pelo Tribunal, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º1 do art.º 712.º do CPC, é a mesma de manter, já que a aí contida é a relevante para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito – cfr. art.ºs 123.º, n.º2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e 511.º do CPC.


Também a invocada omissão de pronúncia assacada à sentença recorrida pela ora recorrente, por a mesma se não ter pronunciado pela intempestividade da dedução da contestação pelo Representante da Fazenda Pública – cfr. matérias das conclusões 8. e 9. e pedido formulado a final – foi questão que a ora recorrente jamais veio invocar ao longo dos autos, designadamente quando foi notificada do teor da contestação e dos documentos com ela juntos (cfr. despacho de fls 121 dos autos), não podendo por isso ter ocorrido omissão de pronúncia sobre questão que a ora recorrente jamais havia colocado ao conhecimento do Tribunal “a quo”, e que, poderia/deveria ter colocado para ela poder ser apreciada, desta forma não podendo existir violação da regra contida no n.º2 do art.º 660.º do CPC, a fulminar de nulidade tal decisão, quando ocorra, nos termos do art.º 668.º, n.º1, alínea d) do mesmo Código, sendo certo que, o não conhecimento de questão de conhecimento oficioso por parte do tribunal, não gera este vício formal, mas sim de errado julgamento, conducente, não à declaração da sua nulidade, mas sim à sua revogação, como constitui jurisprudência firmada (2).


Passemos agora a conhecer da invocada violação da norma do art.º 91.º, n.º2, da LGT, por a liquidação ter sido efectuada depois da fixação da matéria colectável, mas antes desta fixação lhe ter sido notificada, já que tais liquidações tiveram lugar em 11.5.2007 e 14.5.2007, respectivamente, e só dessa fixação foi notificada em 18.5.2007 e 22.5.2007, respectivamente – cfr. alíneas H) e I) do probatório – em que a sentença recorrida, em contrário da recorrente, entende que tal facto em nada colide com a legalidade dessas mesmas liquidações.

Dispõe a norma do citado n.º2, do art.º 91.º da LGT, no âmbito do pedido de revisão da matéria colectável, que a dedução de tal pedido tem efeito suspensivo da liquidação do tributo, ou seja, enquanto não se encontrar decidida a fixação do quantum de tal matéria colectável apurada por métodos indirectos e nessa parte, não pode ter lugar a liquidação consequente.

No caso, como bem se fundamenta na sentença recorrida, tais liquidações só ocorreram depois da fixação dessas matérias colectáveis para esses dois exercícios – a fixação ocorreu em 7.5.2007 e as liquidações só tiveram lugar em 11.5.2007 e 14.5.2007, respectivamente (cfr. alíneas G) e H) do probatório fixado na sentença recorrida – pelo que quando estas liquidações tiveram lugar já tal fixação tinha ocorrido.
É certo que as notificações consequentes de tais liquidações só tiveram lugar depois das mesmas liquidações terem tido lugar, mas a citada norma do n.º2 do art.º 91.º não alarga tal período de suspensão da liquidação até tais notificações mas tão só até à respectiva decisão, pretendendo a ora recorrente fazer uso de um pressuposto legal vinculado que a lei não contempla.

E nem a norma do art.º 77.º, n.º6 da LGT, invocada pela recorrente, que determina que a eficácia da decisão do procedimento, em geral, depende da sua notificação, pode ser interpretada no sentido de que perante tal falta de notificação da decisão de fixação da matéria colectável possa constituir qualquer vício invalidante da consequente liquidação.

Invalidade da consequente liquidação que nem a ora recorrente, com este fundamento, ousou invocar, mas antes e apenas, que por tal falta teve um prejuízo de pelo menos € 14.943,40 – cfr. matéria da sua conclusão 31. – questão esta que não cabe no âmbito do conhecimento da presente impugnação, sabido que a mesma apenas se destina a declarar nula ou a anular qualquer tributo ou outro acto que a lei destine igual meio processual, quando eivados de qualquer ilegalidade que o afecte na sua validade – cfr. art.ºs 95.º e 101.º da LGT e 97.º e 99.º do CPPT – que não na sua eficácia, improcedendo também a matéria das conclusões relativas a esta questão.


Passemos agora a conhecer da última questão suscitada pela recorrente, qual seja a de que os elementos legalmente recolhidos quanto à impugnante e ora recorrente, no âmbito da derrogação do sigilo bancário legalmente ocorrido quanto ao exercício de 2001, puderem ser utilizados, conjuntamente com outros, na acção inspectiva aos exercícios de 2002 e 2003, de molde a que todos eles tenham contribuído para apurar a matéria colectável nestes dois últimos exercícios.

Para a sentença recorrida, esta actuação da AT não enferma de qualquer ilegalidade e nem viola qualquer direito ou interesse legalmente protegido da ora recorrente, por a utilização da derrogação do sigilo bancário não ter sido nenhuma forma de preparar o procedimento de inspecção relativo a 2002 e 2003, tendo as correcções à matéria tributável sido efectuadas com o recurso a métodos indirectos depois da recolha de indícios fortes que justificavam e fundamentaram a actuação da AT, como fosse a omissão de proveitos, as declarações de terceiros adquirentes das fracções, tendo a documentação bancária constituído, tão só, mais um elemento de prova e não o único.

Do processo instrutor apenso, de suas fls 86 e segs, consta o relatório da acção inspectiva efectuada à ora recorrente a coberto da ordem de serviço OI200508784, relativo aos exercícios de 2002 e de 2003, em que no seu ponto 4. – Descrição dos factos e fundamentos das correcções à matéria colectável – inicia nos seguintes termos, como a ora recorrente, em parte, vem transcrevendo desde a altura em que exerceu o direito de audição prévia (cfr. fls 104 e segs do mesmo PI e conclusões recursivas sob os pontos 34. e 35.:
A Administração Fiscal, no exercício dos seus poderes de acção inspectiva, acedeu por Derrogação do dever de sigilo bancário nos termos da alínea c), n.º2 do artigo 63.º-B da Lei Geral Tributária, (LGT), com base nos Acórdãos produzidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul e Tribunal Constitucional, aos movimentos da conta bancária n.º 144-10-000201-9 do Balcão da Venda do Pinheiro do Montepio Geral, (Anexo I), titulada pelos Senhores Mário Fonseca Matias, Joel Fonseca Matias, Armando Fonseca Matias e João Santos, sócios da empresa vendedora, movimentos esses que não são reflectidos nos registos da contabilidade da sociedade.
Os proveitos gerados nos anos de 2002 e 2003 respeitam na totalidade à venda de imóveis, fracções autónomas dos prédios urbanos sitos, um, a Rua das Acácias, freguesia de Venda do Pinheiro, concelho de Mafra, inscrito desde 2001, na matriz predial respectiva sob o artigo 435 e outro, lote 26, sito no casal do Almirante, freguesia de Santo antónio dos Cavaleiros, concelho de Loures, inscrito desde 2003, na respectiva matriz sob o artigo n.º 2078.
4-1 – Proveitos
4.1.1. Vendas declaradas em 2002
...
4.1.2 – Vendas declaradas em 2003
...
5 - Fundamentos e critérios que determinam o recurso a métodos indirectos
5.1 – Os factos descritos no ponto 4.1, demonstram inequivocamente que a matéria colectável evidenciada nas declarações do contribuinte, apresentadas nos termos do artigo 109.º n.º1, alínea c) e artigo 113.º n.º1 ambos do Código do IRC, não tem por base o rendimento real gerado pela actividade, uma vez que os registos da contabilidade não reflectem integralmente os proveitos do exercício da sua actividade económica.
Com efeito, é clara e objectiva a divergência entre os proveitos contabilizados e que, consequentemente contribuíram para o apuramento de resultados que determinaram a matéria colectável declarada e os proveitos efectivamente gerados.
...
Da leitura e análise de tal relatório da inspecção tributária levado a efeito pela AT, mesmo apenas pelos excertos ora transcritos supra, fácil é concluir que os fundamentos para a matéria colectável destes exercícios de 2002 e de 2003 assentam, em conjunto, nos movimentos bancários das contas dos sócios aí referidos, não reflectidos nos registos da contabilidade da sociedade, que foram legalmente obtidos no âmbito da derrogação do sigilo bancário para o exercício de 2001, e nos proveitos omitidos nas vendas das fracções autónomas nos mesmos exercícios, num total de 19 fracções autónomas, objecto cada uma delas da sua análise específica, de molde a também obter o critério operativo para quantificação da matéria colectável dos exercícios em causa.

Assim, como bem se fundamenta na sentença recorrida, o recurso aos elementos obtidos através da derrogação do dever de sigilo bancário, relativo a exercício anterior, aos sócios da ora recorrente, foi apenas mais um elemento de prova, já que a AT carreou para o procedimento elementos suficientes que indiciavam a omissão de proveitos por parte desta, e a impossibilidade de comprovação e quantificação directa da matéria tributável, designadamente pela colaboração de alguns dos adquirentes das fracções autónomas que para tanto facultaram meios de prova, como consta da matéria fixada na alínea D) do probatório da sentença recorrida, não se vendo também, que esta utilização desses elementos legalmente obtidos através da derrogação do sigilo bancário, para anterior exercício, possa ofender qualquer norma ou princípio enformador no âmbito da protecção dos direitos do contribuinte.

É que no procedimento de inspecção, os órgãos competentes podem, nos termos da lei, desenvolver todas as diligências necessárias ao apuramento da situação tributária dos contribuintes, nos termos do disposto no n.º1 do art.º 63.º da LGT, que no procedimento tributário administrativo vigora o princípio do inquisitório, no âmbito do qual, nos termos do art.º 58.º da mesma LGT, a administração tributária deve, no procedimento realizar todas as diligências necessárias à satisfação do interesse público e à descoberta da verdade material, não estando subordinada à iniciativa do autor, e que nos termos do n.º2 do art.º 83.º da mesma LGT, a avaliação indirecta visa a determinação do valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que a administração tributária disponha, não se vendo pois, como poderia a AT ser conhecedora de informação relevante sobre a situação contabilística da recorrente, legalmente obtida a propósito de certo exercício, e a não pudesse utilizar em exercício diferente daquele para que foi obtida, quando ela para estes exercícios posteriores também algum relevo pudesse ter!

E nem se diga como faz a recorrente – cfr. matéria das suas conclusões 45. e 46. – que as normas dos art.ºs 44.º, n.º1 e 54.º, n.º1 do RCPIT, aprovado pelo art.º art.º 1.º do Dec-Lei n.º 413/98, de 31 de Dezembro, restringem o âmbito da aplicação das normas dos art.ºs 58.º e 63.º da LGT, quando aquele Regulamento contém disciplina meramente regulamentar que em confronto com a disciplina contida na LGT, por esta ser de valor reforçado, sobre aquela deve prevalecer.

Por outro lado, também a norma do art.º 63.º-B da LGT, no seu n.º5, aditada pela norma do art.º 13.º, n.º2, da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, então vigente, apenas proíbe que os elementos de prova já obtidos através da derrogação do dever de sigilo bancário seguem utilizados para qualquer efeito em desfavor do contribuinte, quando este obtenha provimento no recurso que contra o despacho proferido pela entidade competente para o efeito e que o derrogara, e não, ao contrário, quando este não obteve tal provimento, como no caso se não coloca, nada havendo também aqui na lei, nas normas da derrogação do dever do sigilo bancário, a restringir esse elementos de prova, validamente obtidos, desde que possam ter relevo no apuramento da matéria colectável para exercícios seguintes, como no caso aconteceu.

De resto, a periodização do lucro tributável, necessária para segmentar a vida das empresas em períodos de certo modo independentes entre si, em ordem a atender a necessidades não só de índole fiscal, como também de natureza económica, contabilística e de gestão, contido em, entre outros normas, na do art.º 18.º e segs do CIRC, é um princípio relativo, que pode ser afastado em diversas situações, podendo este ser apurado por períodos diferentes do ano civil, não se vendo também, que possa violar qualquer norma ou princípio a observar, que tal aproveitamento de elementos de prova tendentes ao apuramento do lucro tributável possam ser aproveitados para um outro diverso daquele em que motivou tal despacho de derrogação do dever de sigilo bancário.

Quanto ao acórdão deste TCAS de 11.7.2006, recurso n.º 1187/06, citado pela ora recorrente na matéria da sua conclusão 50., que concedeu provimento ao recurso interposto contra a sentença que mantivera o despacho que autorizava a derrogação do sigilo bancário, a sua fundamentação, em nada nos adianta para a solução pretendida neste recurso, apenas afirmando a necessidade da existência de um procedimento de inspecção para que possa haver lugar à derrogação do dever de sigilo bancário, que naquele caso não houvera, daí a sua ilegalidade, questão que nestes autos se não coloca, tendo, aliás, tal acórdão tido como 1.º Adjunto o Relator do ora presente, que igualmente o votou.


Improcedem assim, todas as conclusões do recurso, sendo de lhe negar provimento e de confirmar a sentença recorrida que no mesmo sentido decidiu.


C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.


Custas pela recorrente.

25/11/2009

(1) Cfr. neste sentido, entre muitos outros, o acórdão do TC n.º 122/2002 e acórdão do TCAN de 31.1.2008, recurso n.º 65/03.
(2) Cfr. entre muitos outros, os acórdãos do STA de 27.10.1999, recurso n.º 22.554 e de 3.11.1999, recurso n.º 22.754.