| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
(1) A…… J….., (2) F….. J……, (3) J…… M……., (4) E…… J…. , (5) A…… R……, (6) R…. M….. , (7) B….. J……, (8) C…… J……., (9) N…… A…… e (10) L…… F…… (todos devidamente identificados nos autos), autores na ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário (Procº nº 2124/08.7 BELS) inconformados com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa em 04/12/2009, pela qual foi julgada improcedente a ação, vêm dela interpor recurso para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas suas alegações de recurso as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
«1. Os factos alegados nos arts. 4°, 5°, 23°., 35°., 47°., 59°., 71°., 83°., 95°., 105°. e 115°. da p.i., que não foram especificadamente contestados pelo réu Estado Português deveriam ter sido considerados pela sentença recorrida no âmbito da decisão sobre matéria de facto;
2. Nos factos referidos no número precedente são enunciadas as razões concretas que justificaram a atribuição aos autores de uma remuneração adicional pelo exercício de funções na Alemanha no âmbito de uma missão de acompanhamento e fiscalização da construção de submarinos, a vinculação expressa assumida pelo réu Estado Português que assegurou o direito a essa retribuição e a inexistência de qualquer alteração nas razões de facto e de direito que a justificaram, continuando os autores a executar as tarefas que lhes foram confiadas;
3. Tais factos são absolutamente essenciais para o apuramento da verdade material e para a boa decisão da causa e não foram considerados na sentença recorrida;
4. Ao não tomar em consideração na matéria de facto provada os factos alegados nos artigos da p.i. identificados em l, a sentença recorrida violou o disposto no art. 511° do CPC;
5. Na portaria n° 1157/2004, de 5 de Novembro, o réu Estado Português considerou expressamente que a missão de acompanhamento e fiscalização da construção de submarinos confiada aos autores revestia elevada complexidade, especificidade e sofisticação face à tecnologia envolvida naquele processo de construção;
6. Pelos motivos expostos no número precedente o réu Estado Português considerou que importava "atribuir aos militares nomeados um regime de remunerações e outras regalias idêntico ao consagrado para o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro," determinando no número cinco que aos elementos nomeados "são assegurados" o direitos às remunerações adicionais e outras regalias previstas no art. 8º do DL 56/81, de 31 de Março.
7. O art. 8º do DL 56/81, de 31 de Março determinava que as remunerações adicionais e restantes abonos seriam fixados em despacho conjunto do Chefe do Estado Maior General das Forças Armadas e do Ministério das Finanças e do Plano e deveriam ser estabelecidas com "base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro".
8. A possibilidade de ajustamentos ou alterações à retribuição adicional só seria possível desde que decorresse da alteração do critério que presidiu à sua fixação ou seja, do critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros;
9. A retribuição base e a retribuição adicional dos autores constituem realidades retributivas distintas, pois enquanto a primeira se reporta à condição de militar de cada um dos autores, com os direitos e deveres inerentes a essa condição, e é diferenciada segundo o posto que ocupam, já a segunda é atribuída em função de uma missão específica e temporária que lhes foi confiada, missão essa reconhecidamente de elevada complexidade, especificidade e sofisticação face à tecnologia empregue e valores envolvidos, sendo a diferenciação efectuada em função do nível da responsabilidade no âmbito da missão.
10. A extinção da parte adicional da remuneração dos autores durante a sua permanência e exercício de funções na Alemanha, no âmbito da delegação da MCSUB, promovida de forma abrupta e fora do contexto do critério referido no número 8 das presentes conclusões, sem que ocorressem quaisquer circunstâncias de facto que alterassem os pressupostos que justificaram a fixação do regime retributivo adicional assegurado pelo Estado Português aos autores, constituiu um acto arbitrário e profundamente vexatório, que violou o seu direito fundamental à retribuição e o direito à protecção da confiança dos cidadãos;
11. A mera atribuição de uma ajuda de custo não substitui a retribuição extinta na medida em que aquela não constitui contrapartida do trabalho realizado, não tem carácter obrigatório nem tem a mesma protecção constitucional, pois destina-se apenas ao ressarcimento de despesas realizadas pelos trabalhadores no interesse do empregador;
12. A justificação apresentada pelo réu Estado Português - interesse exclusivo deste réu na fixação de um regime único de abonos aos militares que integram missões de acompanhamento e fiscalização da execução de contratos - não constitui fundamento que possa sequer ser considerado como mera hipótese para fundamentar a extinção do direito à retribuição, por violação dos disposto no art. 59°, n° l, a) da CRP;
13. Não faz qualquer sentido apelar-se ao princípio da igualdade previsto no art. 13°. da CRP para justificar a legitimidade da extinção do regime remuneratório específico da missão de acompanhamento à construção dos submarinos (que se considerou expressamente de elevada complexidade, especificidade e sofisticação), substituindo-o pela atribuição de umas ajudas de custo, por forma a que o regime daquela missão seja igual ao das restantes missões de deslocação / acompanhamento / fiscalização no estrangeiro que não têm elevada complexidade, especificidade e sofisticação. Não se pode pretender tratar de forma igual o que é diferente, nem o nivelamento por baixo enquanto fonte de "igualitarização" do que é diferente está previsto naquele preceito constitucional;
14. O réu Estado Português no processo de actualização do regime de abonos dos militares em missões junto da OTAN, que também seguia o regime do pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros, definiu uma norma transitória por via da qual estabeleceu "nos casos em que da aplicação do presente despacho, resulte para os militares actualmente em comissões de serviço, uma redução dos abonos percebidos, a estes continuará a ser aplicado, até ao termo das respectivas comissões, o regime que vigorava no momento em que iniciaram funções" (art. 3° da Portaria 27676/2007, de 10 de Dezembro, cópia junta aos autos como documento n° 5 anexo à p.i.)
15. O n° 13 do despacho n° 4.182/2008, do Ministro das Finanças e Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, de 18 de Fevereiro e o número único da portaria conjunta do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional n° 611/2008, de 2 de Maio, que revogou o n° 5 da portaria n° 1157/2004 (2a Série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, 2a Série, n° 260, de 5 de Novembro de 2004, cuja aplicação determinou o cancelamento a partir do dia l de Julho de 2008, do pagamento da remuneração adicional assegurada aos AÃ. pelo Estado Português, violaram o disposto no art. 59°, n° l, a), e no art. 18°, n° 3 e 2° da Constituição da República Portuguesa, sendo por esse motivo normas inconstitucionais.»
Concluem pugnando dever ser concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, proferindo-se outra que condene o réu nos pedidos.
O recorrido Ministério da Defesa Nacional contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso com manutenção da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
«35. O nível de complexidade e especificidade da MCSUB é similar ao de outras missões de acompanhamento e fiscalização que se encontram em curso no âmbito de projetos de construção e aquisição de equipamentos militares, efetivado pelo Estado Português junto de entidades estrangeiras, a serem integrados nos três ramos das Forças Armadas.
36. Neste contexto, não fazia sentido a coexistência de regimes de atribuição de remunerações adicionais diversos para situações iguais, constituindo esta situação, a manter-se, uma violação do princípio da igualdade inserto no artigo 13.° da CRP, pelo que se tornou necessário proceder à alteração do regime em vigor promovendo a sua uniformização.
37. O que veio a acontecer com a publicação do Despacho n° 4182/2008 e Portaria n° 611/2008, no âmbito dos quais a anteriormente existente remuneração adicional foi substituída pelas ajudas de custo diárias acrescidas do pagamento das despesas de alojamento.
38. Por outro lado, sendo certo que a natureza da remuneração base e da remuneração adicional é diversa, a verdade é que o que as distingue não é tanto o objeto da contraprestação, estando em causa prestações de trabalho diferentes, como alegam os Recorrentes, mas o fim em concreto das remunerações.
39. Destarte, enquanto que a remuneração base se consubstancia num abono mensal, divisível, devido aos militares na efetividade de serviço, sendo determinada pelo índice correspondente ao posto e escalão em que o militar se encontra posicionado, acrescido de um "suplemento de condição militar", atribuído com fundamento no regime especial de prestação de trabalho, designadamente nos ónus e restrições especificas da condição militar, a remuneração adicional mais não é do que um "suplemento", que é atribuído aos militares que se encontrem deslocados, integrados em missões de acompanhamento de fiscalização, tendo como principal objetivo permitir que estes possam fazer face à despesas e encargos inerentes a tais deslocações.
40. Neste sentido, a remuneração adicional não se insere no conceito de remuneração constante na alínea a) do n° l do artigo 59.° da CRP, porquanto este se reporta apenas à remuneração diretamente relacionada com o trabalho prestado pelo trabalhador, e esta, no que aos presentes autos respeita, não sofreu quaisquer alterações.
41. Na verdade, a entrada em vigor do Despacho n° 4182/2008 e da Portaria n° 611/2008, não afetou o direito fundamental dos Recorrentes à retribuição porquanto essa continua a ser assegurada, através do pagamento da remuneração mensal enquanto militares e bem assim os respetivos suplementos inerentes à sua condição militar, acrescidos dos abonos das ajudas de custo diárias e despesas com o alojamento, não se verificando assim, qualquer violação do direito à remuneração, consagrado no artigo 59 da CRP, não estando o Despacho n° 4182/2008 e Portaria n° 611/2008, feridos de inconstitucionalidade.
42. Por último, refira-se que, contrariamente ao alegado pelos Recorrentes não se pode falar no caso concreto em extinção inesperada do pagamento da parte adicional da remuneração, porquanto o Despacho posto em crise, pese embora tenha sido publicado em DR em 18 de Fevereiro de 2008, no que aos Recorrentes diz respeito, só entrou em vigor em l de Julho de 2008.
43. Assim, tiveram aqueles cerca de cinco meses para se adaptarem às novas regras e condições, caindo assim por terra o argumento da imprevisibilidade.
44. Concluindo-se assim que, bem andou o Tribunal a quo, ao julgar improcedente a ação, ora objeto de recurso.»
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA não emitiu Parecer.
Colhidos os vistos legais foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pelos recorrentes, importa aferir se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento:
1º- ao não considerar os factos alegados nos artigos 4.º, 5.º, 23.º, 35.º, 47.º, 59.º, 71.º, 83.º, 95.º, 105.º e 115.º da Petição Inicial, com violação do disposto no artigo 511º do CPC (o então em vigor – o aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129 de 28 de Dezembro de 1961) - vide conclusões 1ª a 5ª das alegações dos recorrentes;
2º - ao julgar improcedente a ação, não reconhecendo aos recorrentes o direito a receberem, mesmo após 01/07/2008, as quantias que auferiam nos termos fixados de acordo com o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de Outubro, enquanto permaneceram em exercício de funções da MCSUB na delegação da Alemanha, por não ter considerado inconstitucional o n.º 13 do despacho n.º 4182/2008 de 18 de fevereiro e o estatuído na Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, por violação do disposto nos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP – vide conclusões 6ª a 15ª das alegações dos recorrentes.
* 3. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
1) A…… J…… é oficial da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
2) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Capitão-de-Mar-e-Guerra. Acordo das partes.
3) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar com o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, A….. J……, foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
4) Naquela data, Outubro de 2004, A….. J…… detinha o posto de Capitão-de-Fragata.
5) A…… J…… desde 22 de Novembro de 2004 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável técnico no que respeita ao acompanhamento e fiscalização por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
6) A remuneração adicional de A…… J…… em 30 de Junho de 2008 (para além da correspondente ao seu posto e escalão) era de €7 597,16 assim discriminada:
- remuneração base: 3300USD - €3660,16
- representação: 2250 USD - €2495,57
-cônjuge: 400 USD - €443,66
- descendentes: 2x150 USD - €332,74
- despesas de educação: 2 x 300 USD - €665,48. Acordo das partes
7) Como consequência da aplicação do despacho 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a A……. J…… da remuneração adicional de €7 597,16 a partir de l de Julho de 2008.Acordo das partes.
8) A partir de l de Julho de 2008 passou a ser pago a A….. J…… uma ajuda de custo no valor diário de €101,30 calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de € 3 039. Acordo das partes.
9) F…… J……. é oficial da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
10) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Capitão-de-Fragata. Acordo das partes.
11) Por despacho do Ministro da Defesa Nacional com o n° 16 816/2006, de 28 de Julho de 2006, publicado no D.R. II série, n° 160, de 21 de Agosto de 2006, foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 61 dos autos.
12) F…… J……, desde l de Outubro de 2006 que integra a delegação MCSUB e presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela formação e treino no que respeita ao acompanhamento e fiscalização por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos.
13) Em 30 de Junho de 2008 a sua remuneração adicional (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €6155,73 assim discriminada:
- remuneração base: 3300 USD - €3660,16
- representação: 2250USD - €2495,57. Acordo das partes.
14) Como consequência da aplicação do despacho n°4182/2008 e da Portaria n°611/2008, foi cancelado o pagamento a F…… J……. da remuneração adicional de €6 155,72, a partir de l de Julho de 2008.Acordo das partes.
15) A partir de l de Julho de 2008 com base no número quatro do despacho conjunto n° 4182/2008, passou a ser pago a F…… J……. uma ajuda de custo no valor diário de €101,30 calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias, corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
16) J….. M…… é oficial da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
17) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Capitão-de-Fragata. Acordo das partes.
18) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar com o n°23 408/2004 (2a série) de 29 de Outubro de 2004, J….. M……. foi nomeado para integrar a MCSUB. Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
19) Desde Novembro de 2004 que J…. M…. presta serviço na Alemanha, exercendo funções de acompanhamento técnico e fiscalização na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
20) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de J….. M….. estava fixada em €7597, 16 assim discriminada:
- remuneração base: 3300USD - €3660,16
- representação: 2250 USD - €2495,57
-cônjuge: 400 USD - €443,66
- descendentes: 2x150 USD - €332,74
- despesas de educação: 2 x 300 USD - €665,48. Acordo das partes.
21) Como consequência da aplicação do despacho 4 182/2008 e da Portaria n° 611/2008 foi a partir de l de Julho de 2008 cancelado o pagamento a J….. M…… da remuneração adicional de € 7597,61. Acordo das partes.
22) A partir de l de Julho de 2008, com base no número quatro do despacho conjunto 4 182/2008, passou a ser pago a J….. M……, uma ajuda de custo no valor diário de €101,30, calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
23) E….. J….. é oficial da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
24) Em Setembro de 2008 E….. J…… detinha o posto de Capitão -Tenente. Acordo das partes.
25) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, E……J……., foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
26) E…… J…….. desde l de Outubro de 2007 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
27) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de E….. J……. (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €7 597,16 assim discriminada:
- remuneração base: 3300USD -€3660,16
- representação: 2250 USD - €2495,57
-cônjuge: 400 USD - €443,66
- descendentes: 2 x 150 USD - €332,74
- despesas de educação: 2 x 300 USD - €665,48. Acordo das partes.
28) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a E…… J…… da remuneração adicional de € 7 597, 61 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
29) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a E…… J…… uma ajuda de custo no valor diário de 101, 30€ calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
30) A….. R…… é oficial da Marinha Portuguesa.
31) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Capitão-Tenente. Acordo das partes.
32) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, A……. R……., foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
33) A…… R….. desde Novembro de 2004 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
34) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de A…… R…… (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €6932,13 assim discriminada:
- remuneração base: 3300USD - €3660,16
- representação: 2250 USD - €2495,57
-cônjuge: 400 USD - €443,66
- descendentes: 2 x 150 USD - €332,74
35) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a A…… R……. da remuneração adicional de € 6932, 13 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
36) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a A…… R…… uma ajuda de custo no valor diário de 101, 30€ calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
37) R…. M….. é oficial da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
38) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Capitão Tenente. Acordo das partes.
39) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, R….. M……, foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
40) R…… M…… desde 22 de Novembro de 2004 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
41) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de R….. M…… (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €6 932,12 assim discriminada:
- remuneração base: 3300USD -€3660,16
- representação: 2250 USD - €2495,57
-cônjuge: 400 USD - €443,66
- descendentes: 2x150 USD - €332,74 Acordo das partes.
42) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a R…… M……. da remuneração adicional de € 6 932,12 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
43) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a E……. J……. uma ajuda de custo no valor diário de 101, 306 calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
44) B…… J…… é oficial da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
45) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Primeiro-Tenente. Acordo das partes.
46) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, B….. J……, foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
47) B…… J…… desde Novembro de 2004 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
48) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de B….. J…… (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €6 377,55 assim discriminada:
- remuneração base: 3300USD - €3660,16
- representação: 1750 USD - €1940,99
-cônjuge: 400 USD - €443,66
- descendentes: 2x150 USD - €332,74. Acordo das partes.
49) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a B….. J….. da remuneração adicional de € 6 277,55 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
50) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a B….. J…… uma ajuda de custo no valor diário de 101, 30€ calculada nos termos do Decreto-lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
51) C…… J….. é Sargento da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
52) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Primeiro-Sargento. Acrodo das partes.
53) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, C…….. J….., foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
54) C…… J….. desde l de Julho de 2005 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
55) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de C….. J…… (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €4 907,94 assim discriminada:
- remuneração base: 2475USD -€2745,12
-representação: 1312,50 USD - €1455,75
-cônjuge: 300 USD - €323,74
- descendentes: l x 112,50 USD - €124, 78
- despesas de educação: l x 225 USD - €249, 56. Acordo das partes.
56) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a C…… J…… da remuneração adicional de € 4 907,941 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
57) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a C……. J…… uma ajuda de custo no valor diário de 101, 30€ calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
58) N….. A….. é sargento da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
59) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Primeiro Sargento. Acordo das partes.
60) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, N…… A…… , foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
61) N…… A…… desde l de Julho de 2005 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
62) Em 30 de Junho de 2008 a remuneração adicional de N….. A…… (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em € 4 658, 37 assim discriminada:
- remuneração base: 2475USD - €2745,12
- representação: l 312,50 USD - €1 455,75
-cônjuge: 300 USD-€332,74
- descendentes: l x 112,50 USD - €124,78. Acordo das partes.
63) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a N….. A….. da remuneração adicional de € 4 658,37 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
64) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a E….. J…… uma ajuda de custo no valor diário de 101, 30€ calculada nos termos do Decreto-Lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
65) L….. F…… é Sargento da Marinha Portuguesa. Acordo das partes.
66) Detinha em Setembro de 2008 o posto de Primeiro-Sargento. Acordo das partes.
67) Por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e Assuntos do Mar o n°23 408/2004 (2a Série) de 29 de Outubro de 2004, publicado no Diário da República II Série, n° 269, de 16 de Novembro de 2004, L…. F….., foi nomeado para integrar a missão da Construção dos Submarinos (MCSUB). Cfr. documento de folhas 40 dos autos.
68) L…… F….. desde 22 de Novembro de 2004 que integra a delegação da MCSUB que presta serviço na Alemanha, sendo responsável pela transferência de tecnologia por parte do Estado Português na execução do contrato de construção de submarinos. Acordo das partes.
69) Em 30 de Julho de 2008 a remuneração adicional de L…… F…… (para além da correspondente ao seu posto e escalão) estava fixada em €5 032,72 assim discriminada:
- remuneração base: 2475USD -€ 2 745,12
- representação: l 312,50 USD - €1 455,75
-cônjuge: 300 USD - €332,74
- descendentes: 2x112,50 USD - €249, 56
- despesas de educação: l x 225 USD - € 249, 56. Acordo das partes.
70) Como consequência da aplicação do despacho n° 4182/2008 e da Portaria 611/2008 foi cancelado o pagamento a L…… F……. da remuneração adicional de € 5 032, 72 a partir de l de Julho de 2008. Acordo das partes.
71) A partir de l de Julho de 2008, com base no número 4 do despacho conjunto 4182/2008 passou a ser pago a L…. F….. uma ajuda de custo no valor diário de 101, 30€ calculada nos termos do Decreto-lei n° 192/95, de 28 de Julho, que em meses de 30 dias corresponde ao valor mensal de cerca de €3 039. Acordo das partes.
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B – De direito
Da decisão recorrida
Os recorrentes, autores na ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário que instauraram no TAC de Lisboa (Procº nº 2124/08.7 BELS), peticionam nela a condenação do recorrido a pagar-lhes as remunerações com o valor que estes auferiam em 30 de Junho de 2008, nos termos fixados no nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série) de 22 de Outubro, publicada no Diário da República, II Série, nº 260, de 5 de Novembro de 2004, enquanto permanecerem em exercício de funções na MCSUB (Missão da Construção dos Submarinos) na delegação da Alemanha, com efeitos a 1 de Julho de 2008, acrescidas de juros de mora à taxa legal a contar do dia 31 de cada um dos meses que estiver em falta e até integral pagamento.
E fundam tal pedido na inconstitucionalidade do nº 13 do despacho nº 4182/2008 do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional de 18 de Fevereiro e do número único da Portaria conjunta do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e da Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional nº 611/2008, de 2 de Maio, que revogou o nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, II Série, nº 260, de 5 de Novembro de 2004, por violação do disposto nos artigos 59º, nº1, alínea a), artigo 18º, nº 3 e 2º da CRP, que invocaram.
Visam assim, pela desaplicação daqueles normativos com fundamento na sua inconstitucionalidade com a concomitante reposição do quadro normativo anterior, obter o direito às remunerações e abonos que naquele eram até então consagradas, e que são de valor superior.
Pelo TAC de Lisboa foi proferida decisão de mérito em sede de despacho saneador, o que é admissível à luz das disposições conjugadas dos artigos 508º, nº 1 e 510º, nº 1 do CPC (o à data em vigor, anterior ao CPC novo aprovado pela Lei nº 41/2013), ex vi dos artigos 35º, nº 1 e 42º, nº 1 do CPTA, se o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas, ainda que não tenha feito expressamente referência a tais normativos.
Tendo, após fixação da matéria de facto que ali foi dada como provada, julgado improcedente a ação, por entender não ocorrer a invocada inconstitucionalidade do nº 13 do despacho nº 4182/2008 do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional de 18 de Fevereiro e do número único da Portaria conjunta do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e da Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional nº 611/2008, de 2 de Maio, que revogou o nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, II Série, nº 260, de 5 de Novembro de 2004, absolvendo assim o recorrido do pedido de condenação das remunerações nos termos propugnados pelos recorrentes.~ Da tese dos Recorrentes
Inconformados com a decisão de improcedência da ação, vêm dela interpor o presente recurso, pugnando dever ser concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, proferindo-se outra que condene o recorrido no pedido, invocando para o efeito:
- que ao não considerar os factos alegados nos artigos 4.º, 5.º, 23.º, 35.º, 47.º, 59.º, 71.º, 83.º, 95.º, 105.º e 115.º da Petição Inicial, a decisão violou o disposto no artigo 511º do CPC (vide conclusões 1ª a 5ª das alegações dos recorrentes);
- que devia ter sido julgada procedente a ação, reconhecendo-se aos recorrentes o direito a receberem, mesmo após 01/07/2008, as quantias que auferiam nos termos fixados de acordo com o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de Outubro, enquanto permaneceram em exercício de funções da MCSUB na delegação da Alemanha, por inconstitucionalidade do n.º 13 do despacho n.º 4182/2008 de 18 de fevereiro e do estatuído na Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, por violação do disposto nos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP (vide conclusões 6ª a 15ª das alegações dos recorrentes).~ Análise e apreciação do objeto do recurso
Como já se disse supra, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pelos recorrentes, importa aferir se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento:
1º- ao não considerar os factos alegados nos artigos 4.º, 5.º, 23.º, 35.º, 47.º, 59.º, 71.º, 83.º, 95.º, 105.º e 115.º da Petição Inicial, com violação do disposto no artigo 511º do CPC (o então em vigor – o aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129 de 28 de Dezembro de 1961) - vide conclusões 1ª a 5ª das alegações dos recorrentes;
2º - ao julgar improcedente a ação, não reconhecendo aos recorrentes o direito a receberem, mesmo após 01/07/2008, as quantias que auferiam nos termos fixados de acordo com o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de Outubro, enquanto permaneceram em exercício de funções da MCSUB na delegação da Alemanha, por não ter considerado inconstitucional o n.º 13 do despacho n.º 4182/2008 de 18 de fevereiro e o estatuído na Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, por violação do disposto nos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP – vide conclusões 6ª a 15ª das alegações dos recorrentes.
Vejamos, então.~ 1. Da invocada violação do disposto no artigo 511º do CPC
Sustentam os recorrentes que a decisão recorrida violou o disposto neste artigo 511.º do CPC ao não ter considerado os factos alegados nos artigos 4.º, 5.º, 23.º, 35.º, 47.º, 59.º, 71.º, 83.º, 95.º, 105.º e 115.º da Petição Inicial, que não foram especificadamente impugnados na contestação e que são absolutamente essenciais para o apuramento da verdade material e para a boa decisão da causa.
Dispunha o invocado artigo 511º do CPC, em vigor à data (o aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129 de 28 de Dezembro de 1961, na redação que lhe foi dada pelo DL. nº 180/96, de 25 de Setembro), o seguinte: “Artigo 511.º
(Seleção da matéria de facto) 1. O juiz, ao fixar a base instrutória, seleciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.
2. As partes podem reclamar contra a seleção da matéria de facto, incluída na base instrutória ou considerada como assente, com fundamento em deficiência, excesso ou obscuridade.
3. O despacho proferido sobre as reclamações apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final.”
Ora não obstante a invocação que os recorrentes fazem deste artigo 511º do CPC (que sustentam ter sido violado pela decisão recorrida), o que se depreende do defendido pelos recorrentes é que a factualidade que alegaram nos identificados artigos da sua Petição Inicial deveria ter sido elencada na decisão recorrida como factos provados ou assentes, por terem sido alegados na petição inicial, serem essenciais para a decisão da causa e não terem sido especificadamente impugnados na contestação. O que nos remete, na situação dos autos, por estarmos perante um saneador-sentença (já que a decisão de mérito da ação foi proferida em sede de despacho-saneador) para o disposto no artigo 659º nºs 2 e 3 do CPC, em vigor à data (o aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44 129 de 28 de Dezembro de 1961, na redação que lhe foi dada pelo DL. nº 34/2008, de 26 de Fevereiro), nos termos do qual na fundamentação da sentença deve o juiz “descriminar os factos que considera provados” tomando em consideração “os factos admitidos por acordo”.
Temos assim, que os recorrentes fazem incidir o objeto do presente recurso sobre o julgamento da matéria de facto que o Tribunal a quo fez na decisão recorrida. O que fazem defendendo terem sido omitidos na decisão do tribunal a quo (o saneador-sentença recorrido) factos que deveriam ter sido ali dados como provados (assentes por acordo em face da falta de impugnação especificada na contestação).
Não se mostra, no entanto, violado o disposto no artigo 511º do CPC, nem resulta que o tribunal a quo tenha incorrido em erro (por omissão) ao não elencar na factualidade dada como provada os factos a que aludem os recorrentes.
Vejamos porquê.
Compulsada a Petição Inicial temos que:
- alegam os recorrentes no artigo 4.º da sua Petição Inicial que as razões concretas que justificaram a atribuição aos autores de uma remuneração adicional pelo exercício de funções na Alemanha, no âmbito de uma missão de acompanhamento e fiscalização da construção de submarinos, se prendem com a elevada complexidade, especificidade e sofisticação e o avanço tecnológico do PRAS, que exige vastos conhecimentos técnicos que a Marinha dispõe, e considerando que uma delegação da missão será instalada, durante toda a execução do contrato, em Kiel e/ou Emden, Alemanha, determinou o Estado Português a aplicação aos militares nomeados de um regime de remunerações e outras regalias idêntico ao consagrado para o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro;
- referem os recorrentes no artigo 5.º da sua Petição Inicial que o Estado Português determinou que aos elementos nomeados que prestassem serviços permanente na delegação da MCSUB na Alemanha, lhes era assegurado, para além das remunerações correspondentes ao respetivo posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de Março;
- sustentam os recorrentes nos artigos 23.º, 35.º, 47.º, 59.º, 71.º, 83.º, 95.º, 105.º e 115.º. da sua Petição Inicial, em suma, a inexistência de qualquer alteração nas razões de facto e de direito, relacionadas com as funções, continuando os autores, após 01/07/2008, a executar exatamente as mesmas funções na Alemanha.
Compulsada a vasta seleção dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, extrai-se, para além do mais:
- que foi atribuído aos autores uma remuneração adicional ao abrigo do regime fixado na Portaria n.º 1157/2004, de 5 de novembro, pelo exercício de funções na Alemanha no âmbito de uma missão de acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa (PRAS), designada “Missão da construção dos submarinos” (MCSUB) (conforme, por exemplo, resulta da leitura do despacho do Ministro da Defesa Nacional com o n.º 16 816/2006, referido em 11) da factualidade dada como provada);
- e que, os recorrentes, após 01/07/2008, data a partir da qual entrou em vigor o despacho conjunto n.º 4182/2008, continuaram a exercer as mesmas funções na Alemanha.
Temos, assim, que a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida confirma o alegado nos artigos 23.º, 35.º, 47.º, 59.º, 71.º, 83.º, 95.º, 105.º e 115.º da Petição Inicial. Sendo que o referido nos artigos 4º e 5º da Petição Inicial mais não é do que uma reprodução do que consta no preâmbulo da Portaria n.º 1157/2004, publicada no DR II Série, n.º 260.
Não se mostra, pois, violado o disposto no artigo 511º do CPC, na dimensão referida, nem incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento no que tange à matéria de facto, já que elencou no saneador-sentença recorrido a matéria de facto dada como provada (quer com base em documentos quer a assente por acordo), relevante para a decisão da causa.
Improcede, pois, nesta parte o recurso.~ 2. Da invocada inconstitucionalidade do n.º 13 do despacho n.º 4182/2008 de 18 de fevereiro e do estatuído na Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, por violação do disposto nos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP.
Sustentam os recorrentes que a decisão recorrida errou ao julgar improcedente a ação, não reconhecendo aos recorrentes o direito a receberem, mesmo após 01/07/2008, as quantias que auferiam nos termos fixados de acordo com o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de Outubro, enquanto permaneceram em exercício de funções da MCSUB na delegação da Alemanha, por não ter considerado inconstitucional o n.º 13 do despacho n.º 4182/2008 de 18 de Fevereiro e o estatuído na Portaria n.º 611/2008, de 2 de Maio, por violação do disposto nos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP (vide conclusões 6ª a 15ª das alegações).
Atentemos no enquadramento do caso.
Pela Portaria nº 1157/2004, publicada no Diário da República II Série, nº260, de 5 de Novembro de 2004, foi criada a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa (PRAS), designada “Missão da construção dos submarinos” (MCSUB), encarregue de proceder à gestão técnica e de garantir um rigoroso e pontual cumprimento do contrato de aquisição dos submarinos, celebrado no dia 21 de Abril de 2004 entre o Estado Português e o G…….
Nos termos do nº 2 daquela Portaria nº 1157/2004 a MCSUB é constituída por um presidente e por um número máximo de 14 elementos nomeados, em comissão normal, por despacho do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, sob proposta do Chefe do Estado-Maior da Armada.
Estabelecia-se no nº 5 daquela mesma Portaria nº 1157/2004 que “aos elementos nomeados ao abrigo do nº 2 a prestar serviço permanente na delegação da MCSUB na Alemanha são assegurados, para além das remunerações correspondentes aos respetivos posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março” (sublinhado nosso).
O artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março (diploma que reformulou a estrutura do quadro das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro com vista à sua equilibrada definição), para que remetia o nº 5 daquela Portaria nº 1157/2004, dispunha que “além dos vencimentos normais, como se estivesse na efetividade de serviço nos departamentos militares onde pertence, o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro terá direito às remunerações adicionais fixadas em despacho conjunto do Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e do Plano, as quais devem ser estabelecidas com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável no Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro” (nº 1) (sublinhado nosso) e que “serão também fixados a este pessoal, por despacho conjunto do Chefe do Estado-Maior- General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e do Plano, os quantitativos respeitantes a abonos para despesas de instalação individual, transporte, seguro e embalagem de móveis e bagagens e despesas eventuais, bem assim como quaisquer outros abonos estabelecidos quando chamados a Portugal ou mandados deslocar em serviço extraordinário dentro do país em que estão acreditados ou fora dele. Estes quantitativos deverão, também, atender aos quantitativos em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro.” (nº 2) (sublinhado nosso).
Entretanto, no Diário da República II Série, nº 34, de 18 de Fevereiro de 2008 foi publicado o Despacho nº 4182/2008 do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, de 16 de Janeiro de 2008, no qual se referia designadamente o seguinte:
“O acompanhamento das fases de desenvolvimento dos programas de reequipamento das Forças Armadas, designadamente da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados entre o Estado Português e entidades estrangeiras, é efetuado por missões de acompanhamento e fiscalização integradas por militares, que, para exercerem as respetivas funções, deverão deslocar-se ao e no estrangeiro e, em alguns casos, aí permanecer por períodos de tempo mais ou menos longos, enquanto durar a missão.
Presentemente, o regime de abonos aplicável a esses militares não está uniformemente estabelecido para todas as Missões de natureza semelhante.
Neste contexto, impõe-se definir o regime de abonos a aplicar aos militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar.
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 8º do Decreto nº 42211, de 14 de Abril de 1959, os Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional determinam o seguinte:
1- Os militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização (MAF) dos contratos celebrados pelo Estado Português, com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da lei de Programação Militar, e se desloquem ao estrangeiro e aí devam permanecer por motivo das suas funções para além das remunerações correspondentes ao posto e escalão detidos, têm direito ao abono de ajudas de custo diárias, nos termos da lei, por motivo de deslocação ao estrangeiro e no estrangeiro, enquanto aquela missão se mantiver. (sublinhado nosso)
2 - Salvo o disposto no nº 6, as deslocações ao estrangeiro devem ser temporalmente limitadas, não excedendo os 30 dias de duração seguida ou os 60 de duração interpolada, ao longo de um ano.
3 - Sempre que uma missão integre militares de diferentes postos, o valor das respetivas ajudas de custo será igual ao auferido pelo militar do posto mais elevado.
4 - Os militares a que se refere o número 1 podem optar pelo alojamento em estabelecimento hoteleiro de três estrelas ou equivalente, acrescido do montante correspondente a 70% do valor da ajuda de custo diária, deduzida de 30%, nos termos do nº5 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 192/95, de 28 de Julho. (sublinhado nosso)
5 - Quando o militar tenha de se deslocar em serviço no estrangeiro, tem direito a que lhe sejam suportadas as despesas de viagem e alojamento, mas não recebe ajudas de custo adicionais. (sublinhado nosso)
6 - Quando motivos de interesse público e as características do programa em causa o justifiquem objetivamente, pode ser sujeita à aprovação do Ministro da Defesa Nacional e do ministro responsável pela área das Finanças uma missão de acompanhamento e fiscalização que tenha natureza residente junto do local de fabrico e ou teste dos equipamentos em aquisição.
7 - Da fundamentação da proposta devem constar os elementos que permitam aferir a necessidade de acompanhamento in loco, a justificação para o número de elementos a participar e, bem assim, as razões para a duração proposta.
8 - Nos casos previstos nos números anteriores, e quando a permanência no estrangeiro tenha duração superior a seis meses, os militares podem optar pelo reembolso das despesas efetuadas com o alojamento, deixando de lhes ser suportado o custo de alojamento em hotel de três estrelas a que se refere o nº4. (sublinhado nosso)
9 - As despesas referidas no número anterior incluem o arrendamento, as despesas de eletricidade, água e, quando seja o caso, combustível para aquecimento, sendo ressarcidas mediante apresentação dos respetivos comprovativos, respeitando os valores médios dos custos com alojamento na localidade ou região em que se encontram e da época do ano correspondente, até ao limite máximo de € 3.000,00 mensais. (sublinhado nosso)
10 - Aquando do início da missão, e quando esta tenha duração superior a seis meses, os militares têm direito ao abono adiantado das respetivas ajudas de custo, consoante a duração da mesma, até ao montante máximo correspondente a 30 dias de ajudas de custo.
11 - Quando a missão de acompanhamento e fiscalização que integram tenha duração superior a seis meses, os militares têm direito a ser reembolsados, uma vez a cada doze meses, pelas despesas de viagem a Portugal, em meio de transporte e classe correspondente ao previsto na lei para deslocações oficiais. (sublinhado nosso)
12 - A interrupção da participação na missão por motivo de morte de familiar ou por doença do militar, desde que a duração previsível do período de doença não determine prejuízo para a realização da missão, não interrompem o abono de ajudas de custo.
13 - O disposto no presente despacho é aplicável aos militares a nomear para integrarem a missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes ou que venham a ser criadas, a partir da data da sua entrada em vigor, e aos restantes militares que já integram as referidas missões a partir de 1 de Julho de 2008. (sublinhado nosso)
O presente despacho entra em vigor na data da sua publicação.”
Posteriormente, no Diário da República, II Série, nº 125 de 1 de Julho de 2008 foi publicada a Portaria nº 611/2008 de 2 de Maio de 2008, dos Ministros de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional (aprovada ao abrigo do disposto na alínea c) do artigo 199º da Constituição e no artigo 4º da Lei Orgânica nº 1/2003, de 13 de Maio), pela qual, com “efeitos a partir de 1 de Julho de 2008” (cfr. artigo 2º), foi “revogado o nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, 2ª série, nº 260, de 5 de Novembro de 2004” (cfr. artigo 1º) – (sublinhado nosso). Discorrendo esta Portaria nº 611/2008 o seguinte no seu preâmbulo: “A Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, publicada no Diário da República, 1ª Série, nº260, de 5 de Novembro de 2004, que criou a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa, designada por Missão da construção dos submarinos (MCSUB), atribuiu aos elementos nomeados para prestar serviço permanente na respetiva delegação na Alemanha, para além das remunerações correspondentes aos respetivos posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº56/81, de 31 de Março.
O despacho nº 4182/2008, de 16 de Janeiro, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2ª série, nº34, de 18 de Fevereiro de 2008, veio definir um novo regime de abonos para os militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da Lei de Programação Militar, sendo que, nos termos do disposto no seu nº13, este novo regime é aplicável aos militares que já integram as missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes a partir de 1 de Julho de 2008.
Neste contexto, afigura-se pertinente proceder à revogação do nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, o que se efetiva pela presente portaria.”
Na situação dos autos os recorrentes, mesmo após terem integrado a MCSUB, continuaram a auferir “os vencimentos normais, como se estivessem na efetividade de serviço nos departamentos militares” a que pertencem, nos termos da primeira parte no nº 1 do artigo 8º do Decreto- Lei nº 56/81, de 31 de Março ou, na terminologia do nº5 da Portaria nº 1157/2004, as “remunerações correspondentes ao respetivo posto e escalão”.
Sendo que a tais vencimentos acresciam ainda as remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, nos termos do nº 5 da Portaria nº 1157/2004.
Situação que se alterou a partir de 1 de Julho por efeito da revogação deste nº 5 da Portaria nº 1157/2004, efetuada pela Portaria nº 611/2008, de 2 de Maio e do Despacho n.º 4182/2008 de 18 de Fevereiro.
Os recorrentes visam, pela desaplicação destes normativos com fundamento na sua inconstitucionalidade, obter a reposição à sua situação concreta do quadro normativo anterior, e com ele o direito às remunerações e abonos que naquele eram até então consagradas, e que são de valor superior ao que resulta da aplicação da Portaria n.º 611/2008, de 2 de Maio e do Despacho n.º 4182/2008 de 18 de Fevereiro.
Com efeito o que os recorrentes sustentaram na Petição Inicial para suportar a sua pretensão condenatória (no pagamento das remunerações com o valor que auferiam em 30 de Junho de 2008, nos termos fixados no nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série) de 22 de Outubro, publicada no Diário da República, II Série, nº 260, de 5 de Novembro de 2004, enquanto permanecerem em exercício de funções na MCSUB - Missão da Construção dos Submarinos, na delegação da Alemanha) é que o nº 13 do despacho nº 4182/2008 do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional de 18 de Fevereiro e o número único da Portaria conjunta do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e da Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional nº 611/2008, de 2 de Maio, que revogou o nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, II Série, nº 260, de 5 de Novembro de 2004, violam o disposto no artigo 59º, nº 1, alínea a), no artigo 18º, nº 3 e no 2º da CRP, defendendo que a remuneração no âmbito do exercício da função militar reveste como características fundamentais o facto de ser obrigatória, por força de lei ou contrato individual, ter valor patrimonial e constituir contrapartida do trabalho prestado; que a sua relevância é de tal ordem significativa na ordem portuguesa que a Constituição determina no seu artigo 59º nº 1 alínea a) que todos os trabalhadores, qualquer que seja a função exercida, têm direito à retribuição do trabalho prestado segundo a quantidade, natureza e qualidade do mesmo; que a remuneração do trabalho é um direito fundamental, sendo-lhe aplicável o disposto no artigo 18º da CRP; que nos termos do artigo 18º nº 3 da CRP estão abrangidos pela proibição do carácter retroativo das leis que restrinjam direitos, liberdades e garantias, as situações de retroatividade autêntica, em que as leis restritivas de direitos afetam posições jusfundamentais já estabelecidas no passado ou, mesmo, esgotadas, e que ela abrange também alguns casos de retrospetividade ou de retroatividade inautêntica (em que a lei proclama a vigência para o futuro mas afeta direitos ou posições radicados na lei anterior) sempre que as medidas legislativas se revelem arbitrárias, inesperadas, desproporcionadas ou afetarem direitos de forma excessivamente gravosa e impróprias as posições jusfundamentais dos particulares; que a razão de ser deste requisito está intimamente ligada à ideia de verem atribuir aos seus atos passados ou às situações transatas efeitos jurídicos com que razoavelmente não podiam contar; que se trata ao fim e ao cabo de consubstanciar um dos traços do princípio de Estado de Direito democrático afirmado no artigo 2º da CRP; que consciente do âmbito de tal proibição no âmbito do Despacho nº 27.676/2007 de 8 de Novembro do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional determinou que nos casos em que de aplicação daquele despacho resultasse para os militares atualmente em comissões de serviço uma redução dos abonos percebidos a estes continuasse a ser aplicado, até ao termo das respetivas comissões, o regime que vigorava no momento em que iniciaram funções; que no caso dos autos tendo em consideração a elevada complexidade, especificidade e sofisticação e o avanço tecnológico do PRAS (Programa Relativo à Aquisição de Submarinos), que exige vastos conhecimentos técnicos, foi assegurado aos militares da Marinha Portuguesas que prestassem funções na delegação da MCSUB na Alemanha, que lhes seria paga uma remuneração com a seguinte composição: i) uma parte correspondente à remuneração respeitante ao seu posto e escalão; ii) uma parte adicional determinada nos termos do artigo 8º do DL. nº 56/81, de 31 de Março, da Portaria nº 1157/2004 e do Despacho nº 23.408/2004; que o cancelamento inesperado do pagamento da parte adicional da remuneração durante a sua permanência e em exercício de funções na Alemanha, no âmbito da delegação da MCSUB, sem que existissem quaisquer circunstâncias de facto no exercício das funções para que foram nomeados que alterassem os pressupostos que justificaram a fixação do regime retributivo assegurado pelo Estado Português aos militares em causa, constituiu um ato arbitrário e profundamente vexatório, que violou o seu direito fundamental à retribuição que lhe foi assegurada e lhes causa prejuízos gravíssimos; e que a atribuição de uma ajuda de custo não substitui a parte da remuneração cancelada, consubstanciando realidades, de facto e de direito, distintas e independentes, não sendo as ajudas de custo contrapartida do trabalho prestado destinando-se apenas a ressarcir o trabalhador de despesas que realiza em serviço do empregador ou no interesse deste (vide artigos 126º a 135º da Petição Inicial).
Debruçando-se sobre a questão que assim lhe foi levada o Tribunal a quo julgou a ação improcedente por considerar que os normativos em causa não violavam os artigos 59º nº alínea a), 18º nº 3 e 2º da Constituição, o que fez pelos fundamentos que assim verteu, e que se passam a reproduzir:
“Estabelece o artigo 59º, nº1, alínea a) da Constituição que “Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito: a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna.”
O direito à retribuição no trabalho não obstante não constituir um direito liberdade e garantia, porque aquele direito já se encontra consagrado no Título III da Constituição relativo aos direitos e deveres económicos, sociais e culturais (e não no Título II relativo aos Direitos, liberdades e garantias) constitui um direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, a que se aplica pois o regime destes nos termos do artigo 17º da Constituição.
Estatui o artigo 18º, nº3 da Constituição que “As leis restritivas de direitos. Liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”
Os autores, mesmo após terem integrado a MCSUB, continuaram a auferir “os vencimentos normais, como se estivessem na efectividade de serviço nos departamentos militares” a que pertencem, nos termos da primeira parte no nº1 do artigo 8º do Decreto- Lei nº 56/81, de 31 de Março ou, na terminologia do nº5 da Portaria nº1157/2004, continuaram a ter direito às “remunerações correspondentes ao respectivo posto e escalão”.
O que está em causa nos presentes autos é apenas a determinação do montante da remuneração adicional e outras regalias (concedidas aos militares em missão no estrangeiro, por esse facto, e para além do vencimento base) cujo montante foi alterado pelo despacho nº4182/2008, de 16 de Janeiro e pela Portaria nº611/2008, de 2 de Maio. O que está em causa pois, é saber se a aplicação da nova fórmula de cálculo das remunerações adicionais – apenas destas (menos favoráveis aos militares em missão) quando aplicada (após 1 de Julho de 2008) mesmo aos militares que já se encontravam em missão em Fevereiro de 2008, viola o estatuído no artigo 59º, nº1, alínea a), no artigo 18º, nº3 e no artigo 2º da Constituição.
A nova fórmula de cálculo das remunerações militares foi definida pelo Despacho nº4182/2008 para todos “os militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização dos contratos celebrados pelo Estado Português com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da lei de Programação Militar.” Não teve em vista, em particular, nem a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa, designada por Missão da construção dos submarinos (MCSUB), nem especificamente os militares que a integram (os ora autores).
Aquela nova fórmula de cálculo foi definida por despacho conjunto de 16 de Janeiro de 2008, publicado em Diário da República em 18 de Fevereiro de 2008 para entrar em vigor ou na data da sua publicação (para os militares a nomear) e a partir de 1 de Julho de 2008 (para os militares que já integravam as missões). Não detendo pois efeito retroactivo.
Mas vejamos ainda se aquela nova fórmula de cálculo das remunerações adicionais dos militares em missão de acompanhamento e fiscalização no estrangeiro, por constituir fórmula mais desfavorável à que existia, não frustra a expectativa na manutenção da situação de facto inicialmente alcançada pelos militares integrados na MCSUB (quando iniciaram a missão na Alemanha) de forma irrazoável e excessiva.
A protecção da confiança dos cidadãos relativamente à acção dos órgãos do Estado é um elemento essencial, não apenas da segurança da ordem jurídica, mas também da própria estruturação do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de Direito.
É jurisprudência do Tribunal Constitucional que o princípio da protecção da confiança enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático como princípio geral (consagrado no artigo 2º da Constituição), a respeitar também pelo legislador, impõe que se determine se a alteração do regime jurídico em causa produz uma frustração intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva ou onerosa de expectativas dos seus destinatários. A “ideia geral de inadmissibilidade” deverá ser aferida pelo recurso a dois critérios: a) Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes (deve recorrer-se aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no nº2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão. Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária.” Ou dito de outra forma, há por um lado que avaliar “o merecimento e dignidade objectiva de protecção da confiança que o particular depositava no sentido da inalterabilidade de um quadro legislativo que o favorecia” e por outro lado avaliar “o peso relativo do interesse público que conduziu à alteração legislativa” sem perder de vista que o legislador democrático em Estado de direito detém uma margem própria de livre conformação. Os militares que integram a MCSUB quando integraram a missão, é razoável admitir que tivessem a expectativa de que o regime das respectivas remunerações adicionais se mantivesse o mesmo durante o decurso da missão (de toda a missão). Porém a lei é clara quando refere que aquele regime é fixado por despacho conjunto atendendo ao “critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro”. E portanto pode sofrer ajustamentos e alterações.
Aquele regime foi alterado para todos os militares em missão de acompanhamento e fiscalização no estrangeiro no sentido de fazer equiparar o montante das remunerações adicionais ao montante do abono de ajudas de custo diárias, nos termos da lei, por motivo de deslocação ao estrangeiro e no estrangeiro.
Para aqueles militares que já integravam aquelas missões em Janeiro de 2008 (data em que o despacho nº4182/2008 foi proferido) a alteração que foi publicada em Diário da República em Fevereiro de 2008, só entrou em vigor em 1 de Julho de 2008. Assim em Julho de 2008 os destinatários das normas em causa não é razoável admitir que não pudessem contar com a alteração em causa que tinha já mais de quatro meses. Quatro meses afigura-se um prazo razoável para uma eventual reorganização e readaptação às novas condições (em termos de abonos adicionais) da missão ou até, eventualmente, a uma reponderação da permanência na missão.
Não se afigura de qualificar a alteração em causa como inadmissível porque excessivamente compressora de direitos, porquanto a mesma prevê como remuneração adicional o pagamento das despesas efetuadas com alojamento e bem assim o abono da ajuda de custo diária de acordo com a tabela em vigor (para todo o pessoal que se desloque ao estrangeiro e no estrangeiro, por motivo de serviço público nos termos do Decreto-Lei nº192/95, de 28 de Julho). Não se vê que em concreto seja atingido o núcleo essencial do direito à retribuição no trabalho. Nos termos do artigo 18º nº 2 da Constituição a restrição do direito à remuneração adicional pelo exercício de funções no estrangeiro (em causa nos autos) não pode ser arbitrária, gratuita, desmotivada. [O artigo estatui que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”]
As leis restritivas estão pois teleologicamente vinculadas à salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos.
O fundamento invocado para a alteração do regime dos abonos dos militares integrados em missões de acompanhamento e fiscalização no estrangeiro foi (e como se refere expressamente no teor do Despacho) a conveniência em estabelecer um regime uniforme “para todas as missões de natureza semelhante.” Ora, uma das dimensões do princípio da igualdade (consagrado no artigo 13º da Constituição) é precisamente a proibição de discriminação positiva ou negativa, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre cidadãos baseadas em categorias meramente subjetivas, ou em razão dessas categorias.
Afigura-se assim constitucionalmente admissível (sendo até um imperativo constitucional) que constatada a diferenciação positiva quanto ao abono da respetiva retribuição acessória de determinados funcionários relativamente a outros funcionários também deslocados no estrangeiro, se promova a harmonização do respetivo regime.
Razão por que cabe julgar a presente ação improcedente.”
Os recorrentes insurgem-se quanto ao assim entendido, criticando a decisão jurisdicional em crise, sustentando que nela foi feita errada interpretação e aplicação da lei no que tange ao princípio proteção da confiança.
E fazem-no dizendo que o primeiro aspeto merecedor de crítica tem a ver com a circunstância da decisão recorrida ignorar por completo as razões objetivas que justificaram a atribuição aos recorrentes de um regime remuneratório específico, dizendo que a missão que integram (de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato de fornecimento de submarinos) assume elevada complexidade, especificidade e sofisticação face à tecnologia empregue na construção dos submarinos; que consequentemente as pessoas nomeadas tinham de dispor de consideráveis conhecimentos no domínio da construção naval e em particular na construção de submarinos, para poderem executar devidamente as tarefas que lhes foram confiadas; que tinham também de saber lidar com a vertente financeira inerente à execução do contrato, cuja responsabilidade é elevadíssima face aos montantes consideráveis envolvidos; que tinham de estar preparados para um período de longa ausência do país (cerca de sete anos que é o prazo de construção) com todas as implicações daí decorrentes para a vida familiar e pessoal; que assim a missão de acompanhamento da construção dos submarinos não foi configurada pelo Estado Português como uma missão rotineira de aquisição de equipamentos militar, nem como uma mera missão comercial ou destinada à ocupação de um qualquer posto burocrático numa organização militar ou diplomática, uma vez que foi o próprio Estado que lhe atribui especial relevância face à natureza especialmente complexa da tecnologia em causa e aos elevados montantes envolvidos; que assim o regime remuneratório criado para os membros da missão mais não fez do que reconhecer essa especificidade determinada pela complexidade do trabalho e, consequentemente, definiu uma remuneração compatível, realidade esta que foi expressamente assumida pelo Estado Português através do regime específico fixado na Portaria nº. 1157/2004, de 5 de Novembro; que a conhecimento científico superior deve ser superiormente retribuído sob pena de se igualizar a retribuição do medíocre com a retribuição do notável; que neste contexto não faz qualquer sentido apelar-se ao princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP para justificar a legitimidade da alteração do regime remuneratório da missão de acompanhamento à construção dos submarinos por forma a que seja igual às restantes missões rotineiras de deslocação/acompanhamento/fiscalização no estrangeiro; que não se pode pretender tratar de forma igual o que é diferente, nem o nivelamento por baixo enquanto fonte de "igualitarização" do que é diferente está previsto naquele preceito constitucional.
Criticam também a decisão jurisdicional recorrida no que ao entendimento, que dizem ter sido nela feito, da possibilidade de o regime remuneratório fixado na Portaria nº 1157/2004, de 5 de Novembro poder sofrer "ajustamentos e alterações", sem referir concretamente as circunstâncias em que esse facto poderia ter lugar, sustentado que como se regista na introdução justificativa da Portaria nº 1157/2004, de 5 de Novembro, o Estado Português entendeu que importava "atribuir aos militares nomeados um regime de remunerações e outras regalias idêntico ao consagrado para o pessoal das missões militares junto dos representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro," determinando no número cinco que aos elementos nomeados "são assegurados" o direitos às remunerações adicionais e outras regalias previstas no art. 8° do DL 56/8l, de 31 de Março; que por sua vez este preceito determinava que as remunerações adicionais e restantes abonos seriam fixados em despacho conjunto do Chefe do Estado Maior General das Forças Armadas e do Ministério das Finanças e do Plano, que deveriam ser estabelecidas com "base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro"; que este critério legal foi inexplicavelmente ignorado na decisão recorrida; que assim quando na sentença recorrida se refere que os recorrentes podiam prever a eventual ocorrência de "ajustamentos e alterações" na sua situação retributiva, teria de obrigatoriamente de se acrescentar: desde que essa alteração ou ajustamento ocorresse no critério definido na lei, ou seja o critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro; que não o tendo feito adulterou-se o conteúdo do preceito; que assim seria razoável conceber que ocorrendo alteração no sistema remuneratório e de abonos em vigor para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro, tal alteração se refletisse no sistema remuneratório e de abonos em vigor para os recorrentes, uma vez que este foi estabelecido em função daquele; que nestas circunstâncias poderia efetivamente falar-se em previsibilidade por parte dos recorrentes da possibilidade de alteração ou ajustamento do seu sistema remuneratório; que no entanto não é nada disto que se passa com o regime fixado pelo Despacho nº 4182/2008, de 18 de Fevereiro, o qual manda aplicar aos militares em missões de acompanhamento de programas de reequipamento das Forças Armadas, indiscriminadamente, um abono de ajudas de custo diárias; que esta alteração nada tem a ver com o critério em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro; que assim se está perante uma decisão avulsa e totalmente imprevisível porque não enquadrada nos princípios definidos Portaria nº 1157/2004, de 5 de Novembro nem no artigo 8° do DL 56/81, de 31 de Março, com consequências desastrosas ao nível dos seus efeitos; que assim sendo, não se vislumbra com que legitimidade se pode falar em previsibilidade quando se alteram as regras de forma unilateral e abusiva, sem qualquer correspondência na vinculação expressamente assumida em diploma legal e sem que ocorra qualquer alteração na situação de facto que justificou a emanação dessas mesmas regras.
Insurgem-se ainda os recorrentes quanto à decisão jurisdicional recorrida na parte em que concluiu que com a publicação e entrada em vigor do Despacho nº 4182/2008, de 18 de Fevereiro, não foi atingido o núcleo essencial do direito dos recorrentes à retribuição no trabalho (se bem que digam compreender que a fundamentação desta conclusão assenta na circunstância de aos recorrentes se continuar a pagar a sua retribuição base, acrescida das despesas com alojamento e ajuda de custo diária) propugnando que a sentença recorrida falha por completo na análise que faz da situação retributiva dos recorrentes na medida em que não conseguiu discernir a natureza e o âmbito da retribuição base e o da retribuição adicional, por enquanto a primeira se reporta à condição de militar de cada um dos recorrentes, com os direitos e deveres inerentes a essa condição, e é diferenciada segundo o posto que ocupam, já a segunda é atribuída em função de uma missão específica e temporária que lhes foi confiada, missão essa reconhecidamente de elevada complexidade, especificidade e sofisticação face à tecnologia empregue e valores envolvidos, sendo a diferenciação efetuada em função do nível da responsabilidade no âmbito da missão; sustentando que se está assim perante realidades retributivas completamente distintas na medida em que a retribuição base e a retribuição adicional constituem a contraprestação devida por diferentes prestações de trabalho e, consequentemente direitos e deveres distintos, como resulta dos motivos que estiveram na base da sua definição e pelo seu carácter temporário diretamente ligado à execução dos objetivos da missão; que da análise da situação de cada um dos recorrentes se constata a extinção pura e simples da retribuição adicional, que lhes havia sido foi assegurada; que através da revogação do artigo 5º da Portaria nº. 1157/204, de 5 de Novembro, a Portaria nº 611/2008, de 1 de Julho, extinguiu o direito à retribuição adicional dos recorrentes pela prestação de trabalho de elevada complexidade e sofisticação que estes vinham a realizar e continuam a realizar na Alemanha, retribuição essa que lhes tinha sido assegurada no início da missão; que deste modo, se apenas se admite a redução da remuneração em situações limite, então terá de se concluir que não ocorrendo estas a possibilidade de redução da remuneração estará por natureza constitucionalmente excluída; e que, consequentemente, e por maioria de razão, a extinção pura e simples do direito à remuneração é uma hipótese que nem é sequer admissível em termos constitucionais, pelo que a eliminação do direito à retribuição no caso dos autos, promovida através da Portaria nº 611/2008, de 1 de Julho, ofende expressamente o art. 59°, nº 1, a) da CRP; e que a justificação apresentada para tal – o interesse do Estado na fixação de um regime único de abonos aos militares que integram missões de acompanhamento e fiscalização da execução de contratos - não constitui, logo à partida, fundamento que mereça sequer ser examinado como mera hipótese para fundamentar a extinção do direito à retribuição por a lei constitucional não admitir tal possibilidade.
Diga-se desde já que não merece censura, em qualquer destas invocadas vertentes, a decisão jurisdicional recorrida. A qual, ademais, se apoiou e é conforme com a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional, mormente a respeito do direito fundamental à remuneração consagrado no artigo 59º nº 1 alínea a) da CRP, e respetiva garantia constitucional (artº 18º da CRP) e do princípio da proteção da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2º da CRP.
É verdade que a Portaria nº 1157/2004 atribuiu aos militares nomeados para tal missão um regime de remunerações e outras regalias idêntico ao consagrado para o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, em face da circunstância de uma delegação da missão dever ser instalada, durante toda a execução do contrato, na Alemanha e considerando “as elevadas complexidade, especificidade e sofisticação e o avanço tecnológico do PRAS” (Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa) que exige os vastos conhecimentos técnicos de que a Marinha dispõe”. “Remunerações e outras regalias” (na terminologia utilizada pela Portaria nº 1157/2004) que foram afastadas e substituídas pelas ajudas de custos previstas no Despacho n.º 4182/2008 de 18 de Fevereiro.
Como é certo que se constata que no decurso da missão para a qual os foram nomeados, e a partir de 1/Julho/2008, por força dos novos normativos, cuja inconstitucionalidade invocam, os recorrentes viram reduzidos os abonos mensais que acresciam aos seus vencimentos normais (correspondentes ao respetivo posto e escalão). O que resultou de terem deixado de auferir as remunerações mensais adicionais (correspondentes às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, para que remetia o nº 5 da Portaria nº 1157/2004) e passarem a receber as ajudas de custos previstas no Despacho n.º 4182/2008 de 18 de Fevereiro. O que na prática significou uma redução do valor (total) correspondente aos abonos que acresciam, enquanto permanecessem na missão, sobre os seus vencimentos normais. Sendo certo que tal redução não foi de igual montante nem proporção para cada um dos recorrentes, já que as remunerações adicionais (correspondentes às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, para que remetia o nº 5 da Portaria nº 1157/2004) que mensalmente cada um deles recebia até então, e que se situavam entre 4 658,37 € (caso do 9º recorrente N…. A…..) e 7 597,16 € (caso dos 1º, 3º e 4º, respetivamente A….. J….., J….. M….., E….. J…..) - vide 62), 6), 20), 27) do probatório - variavam em função da situação particular de cada um, como resulta do probatório.
Todavia, nenhum dos argumentos esgrimidos pelos recorrentes é de molde a concluir-se pela propugnada inconstitucionalidade do novo quadro normativo, por violação dos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP.
Não há dúvida que, como propugnam os recorrentes e foi também reconhecido na decisão jurisdicional recorrida, o direito à retribuição consagrado no artigo 59º nº 1 alínea a) da CRP (lembre-se, direito “à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”), se configura como um direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, gozando, assim, de idênticas garantias (cfr. artigo 18º da CRP) - vide neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, pág. 770. Mas, tal como se entendeu no Acórdão nº 396/2011 do Tribunal Constitucional, uma coisa é o direito à retribuição como tal consagrado no artigo 59º nº 1 alínea a) da CRP, outra é o invocado direito a um concreto montante dessa retribuição, irredutível por lei, não podendo entender-se que a intocabilidade salarial constitui uma dimensão garantística contida no âmbito de proteção do direito à retribuição do trabalho acolhido no artigo 59º nº 1 alínea a) da CRP ou que uma redução do quantum remuneratório traduza uma afetação ou restrição desse direito.
Com efeito, se bem que seja de reconhecer que não pode ser descurada a destrinça, que os recorrentes fazem, entre remuneração e ajudas de custo, não é verdade que a Constituição consagre uma garantia (constitucional) de irredutibilidade do salário, em que os recorrentes aparentam suportar-se ao defenderem que os moldes em que o mesmo se encontrava “assegurado”, como dizem, à data em que iniciaram funções na MCSUB (Missão da Construção dos Submarinos) na delegação da Alemanha, deveria ser mantido até final da missão.
Sendo certo que ademais, tal regra, que apenas vale no direito ordinário, infraconstitucional, o que proíbe, em termos absolutos, é apenas que a entidade empregadora (seja privada seja pública), diminua arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo. (vide neste sentido, e a este respeito, o Acórdão nº 396/2011 do Tribunal Constitucional , Plenário, Proc. nº 72/11, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos).
Ora, como tem entendido o Tribunal Constitucional (vide, entre outros, os acórdãos nº 303/90, n.º 786/96, n.º 141/2002 e n.º 620/2007), inexistindo uma regra, com valor constitucional, de diretamente proíba a diminuição das remunerações e não sendo essa garantia inferível do direito fundamental à retribuição, então só por referência a parâmetros valorativos decorrentes de princípios constitucionais como o princípio da proteção da confiança, se poderá concluir pela inconstitucionalidade da solução normativa que conduziu, no caso, à redução dos acréscimos remuneratórios dos recorrentes a partir de 01/Julho/2008, e que estes repudiam, propugnando pela continuidade da aplicação do quadro normativo anterior.
Os recorrentes fazem essa invocação, sustentando precisamente, ocorrer violação do princípio da proteção da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito, como tal consagrado no artigo 2º da Constituição. Pelo que avancemos pelo seu exame.
Como tem vindo a ser entendido, em jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional, a proteção da confiança traduz a incidência subjetiva da tutela da segurança jurídica, representando ambas uma exigência da realização do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º da CRP). Pelo que as normas que revogaram o regime dos complementos remuneratórios devidos aos recorrentes no âmbito do exercício das suas funções na MCSUB (Missão da Construção dos Submarinos) na Alemanha substituindo-os por novos (agora a título de ajudas de custos), traduzindo na prática uma redução do montante mensal dos que até então vigoraram, serão inconstitucionais por violação do princípio da proteção da confiança se for de considerar que os seus destinatários (os recorrentes) não pudessem razoavelmente contar com a sua mutação e simultaneamente for de concluir que a alteração das normas não foi ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devendo, quanto a este particular, recorrer-se ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da CRP. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 287/90, bem como o Acórdão n.º 303/90 (proferido precisamente a respeito da questão de saber se a diminuição no montante do vencimento de uma certa categoria de funcionários afetaria o princípio da proteção da confiança), neste se podendo ler o seguinte: “A questão residirá, assim, em saber se aquela afetação se reveste de jeito inadmissível, arbitrário ou excessivamente oneroso, sendo que o primeiro daqueles modos — a inadmissibilidade —, se é implicante de uma mudança na ordem jurídica, com repercussão nas situações de facto já alcançadas, com a qual, razoável e normalmente, os cidadãos destinatários das normas pré-existentes e das que operaram a modificação, não podiam e deviam contar, terá também de ser completado com a circunstância de a mutação normativa afetadora das expectativas não ter sido imposta por prossecução ou salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e que, na dicotomia com os afetados, se postem em grau tal que lhes confira prevalência, pois, se não se postarem, haverá, então, falta de proporcionalidade e, logo, uma forma de arbítrio”.
E a jurisprudência do Tribunal Constitucional, tem vindo a renovar a adoção de tais critérios de aferição da tutela jurídico-constitucional da confiança, os quais vieram a ser reconduzidos a quatro requisitos, assim enunciados: “é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa” (cfr. Acórdãos n.º 128/2009, nº 188/2009 e nº 3/2010).
Ora a esta luz não é de considerar, na situação em causa nos autos, que a revogação do regime dos complementos remuneratórios devidos aos militares no âmbito do exercício das suas funções na MCSUB (Missão da Construção dos Submarinos) na Alemanha, operada pelos normativos em causa seja inconstitucional por violação do princípio da proteção da confiança.
É que desde logo a substituição, quanto aos militares que integravam a delegação, na Alemanha, da MCSUB (“Missão da construção dos submarinos”), das remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, nos termos do nº 5 da Portaria nº 1157/2004, que até então vinham recebendo por força do nº 5 da Portaria nº 1157/2004, pelas ajudas de custo previstas no Despacho nº 4182/2008 do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, de 16 de Janeiro de 2008, que lhes passaram a ser pagas, decorreu precisamente da necessidade de aplicação homogénea daquele regime aos militares que “integrassem missões de acompanhamento e fiscalização de contratos celebrados pelo Estado Português, com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da lei de Programação Militar, e se desloquem ao estrangeiro e aí devam permanecer por motivo das suas funções” (cfr. nº 1 do Despacho nº 4182/2008), como era o caso dos recorrentes.
Com efeito, naquele Despacho nº 4182/2008 do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, de 16 de Janeiro de 2008, é dito, a título de exposição de motivos para o estabelecimento de um novo «regime de abonos a aplicar aos militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar», que “o acompanhamento das fases de desenvolvimento dos programas de reequipamento das Forças Armadas, designadamente da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados entre o Estado Português e entidades estrangeiras, é efetuado por missões de acompanhamento e fiscalização integradas por militares, que, para exercerem as respetivas funções, deverão deslocar-se ao e no estrangeiro e, em alguns casos, aí permanecer por períodos de tempo mais ou menos longos, enquanto durar a missão”; que “presentemente, o regime de abonos aplicável a esses militares não está uniformemente estabelecido para todas as Missões de natureza semelhante” e que em tal contexto se impõe “definir o regime de abonos a aplicar aos militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar”.
Regime que nos termos do disposto no nº 13 deste Despacho nº 4182/2008 é aplicável aos militares a nomear para integrarem a missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes ou que venham a ser criadas, a partir da data da sua entrada em vigor, e aos restantes militares que já integravam as referidas missões a partir de 1 de Julho de 2008.
Em tal contexto veio a Portaria nº 611/2008 de 2 de Maio de 2008 expressamente revogar, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2008, o nº 5 da Portaria nº 1157/2004, afastando assim, a aplicação, a partir dessa data, aos militares que integravam a delegação, na Alemanha, da MCSUB (“Missão da construção dos submarinos”), das remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, e substituindo-a pelas ajudas de custo previstas no Despacho nº 4182/2008. Discorrendo, a título de exposição de motivos para tal que “a Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, publicada no Diário da República, 1ª Série, nº260, de 5 de Novembro de 2004, que criou a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa, designada por Missão da construção dos submarinos (MCSUB), atribuiu aos elementos nomeados para prestar serviço permanente na respetiva delegação na Alemanha, para além das remunerações correspondentes aos respetivos posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº56/81, de 31 de Março”; que “o despacho nº 4182/2008, de 16 de Janeiro, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2ª série, nº34, de 18 de Fevereiro de 2008, veio definir um novo regime de abonos para os militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da Lei de Programação Militar”; que, nos termos do disposto no nº 13 daquele Despacho 4182/2008 o “novo regime é aplicável aos militares que já integram as missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes a partir de 1 de Julho de 2008”; que “neste contexto, afigura-se pertinente proceder à revogação do nº 5 da Portaria nº 1157/2004 (2ª série), de 22 de Outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, o que se efetiva pela presente portaria.”
Aqui chegados temos que a alteração do regime remuneratório dos recorrentes no que tange aos acréscimos remuneratórios devidos durante e por causa das funções por si exercidas na delegação na Alemanha da MCSUB (“Missão da construção dos submarinos”), do qual decorreu uma redução dos valores mensais que até então vinham percebendo, se deveu e se encontra justificada pela necessidade de harmonização do regime de abonos a aplicar aos militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar, perante a constatação de que então o regime de abonos aplicável a esses militares não estava uniformemente estabelecido para todas as Missões de natureza semelhante. E essa uniformização, só poderia ser alcançada com a sua aplicação aos militares que integravam já missões dessa natureza, como era o caso dos recorrentes, sob pena de estar-se, em contraponto, a violar o princípio da igualdade. Não merecendo acolhimento a tese dos recorrentes, no sentido de que deveria ter sido salvaguardada a posição dos militares que já haviam sido nomeados até ao final da missão.
A aplicabilidade daquele novo regime de abonos a partir de 1/Julho/2008 a militares que já integravam à data a missão foi, assim, ditada pela salvaguarda de um princípio constitucionalmente garantido. Pelo que não se pode concluir estarmos perante uma desproteção da confiança constitucionalmente desconforme. E é apenas nesse campo que nos encontramos, em face dos moldes em que foi configurada quer a ação quer o presente recurso da decisão jurisdicional que em primeira instância a julgou improcedente.
Sendo certo que não se vislumbram ocorrer motivos justificadores de tratamento diferenciado dos recorrentes, já que os mesmos integram precisamente, uma missão no estrangeiro de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar, no caso, de submarinos.
O que, aliás, leva o recorrido nas suas contra-alegações a contrapor que “o nível de complexidade e especificidade da MCSUB é similar ao de outras missões de acompanhamento e fiscalização que se encontram em curso no âmbito de projetos de construção e aquisição de equipamentos militares, efetivado pelo Estado Português junto de entidades estrangeiras, a serem integrados nos três ramos das Forças Armadas”; que “neste contexto, não fazia sentido a coexistência de regimes de atribuição de remunerações adicionais diversos para situações iguais, constituindo esta situação, a manter-se, uma violação do princípio da igualdade inserto no artigo 13.° da CRP, pelo que se tornou necessário proceder à alteração do regime em vigor promovendo a sua uniformização”.
Percebendo-se concomitantemente a consideração feita pelo Tribunal a quo de que “a nova fórmula de cálculo das remunerações militares foi definida pelo Despacho nº4182/2008 para todos “os militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização dos contratos celebrados pelo Estado Português com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da lei de Programação Militar.” Não teve em vista, em particular, nem a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa, designada por Missão da construção dos submarinos (MCSUB), nem especificamente os militares que a integram (os ora autores).”
Devendo dizer-se, além do mais, que o juízo de inconstitucionalidade, por violação do princípio de proteção da confiança, feito no Acórdão nº 141/2002, que os recorrentes invocam em abono da sua tese, relativamente a norma que impunha, com efeitos imediatos, um diverso, e substancialmente mais baixo, limite máximo de remuneração para determinadas categorias de funcionários públicos, teve por fundamento a circunstância de não se descortinarem, nem sequer terem sido invocados, quaisquer motivos que pudessem “justificar” a adoção da medida com efeitos retrospetivos, nomeadamente particulares razões de interesse público ou uma qualquer alteração objetiva e concreta das condições de trabalho do pessoal afetado. O que não é manifestamente, a situação dos autos, como se viu.
Por outro lado, no justo balanceamento entre os valores (e interesses) contrapostos, à luz do artigo 18º da CRP, não se mostra desrespeitado o limite da proporcionalidade aceitável, no sacrifício imposto aos recorrentes, com a aplicação a partir de 1/Julho/2008 do novo regime de abonos acrescidos devidos pela integração da missão de acompanhamento da construção dos submarinos na Alemanha, que a partir dessa data passou a vigorar para todos os militares que integrassem no estrangeiro missões idênticas (acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar). Quer pela sua dimensão, quer pela sua intensidade. Com efeito, trata-se, a um tempo, de acréscimos remuneratórios, deixando, por conseguinte, intocável, a remuneração (normal) de cada um dos militares, por categoria e posto. A outro tempo tais acréscimos não foram suprimidos mas substituídos por outros, agora a título de ajudas de custos, ainda que de menor valor total. Sendo certo que redução do seu valor não foi de igual montante nem proporção para cada um dos recorrentes, já que as remunerações adicionais (correspondentes às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8º do Decreto-Lei nº 56/81, de 31 de Março, para que remetia o nº 5 da Portaria nº 1157/2004) que mensalmente cada um deles recebia até então, variavam em função da situação particular de cada um, situando-se entre 4 658,37 € (caso do 9º recorrente N….. A……) e 7 597,16 € (caso dos 1º, 3º e 4º, respetivamente A….. J…., J…. M…., E…. J….) - vide 62), 6), 20), 27) do probatório – tendo no novo regime, e a partir de 1/Julho/2008, cada um deles passado a receber o acréscimo mensal de 3.039,00 € (a título de ajudas de custos previstas no Despacho n.º 4182/2008 de 18 de Fevereiro).
Importando ainda mencionar que se trata de valores a perceber por um período limitado de tempo, até final da missão de acompanhamento da construção dos submarinos na Alemanha. Por isso, como o Tribunal Constitucional disse no Acórdão nº 396/2011 (a respeito da redução de certos subsídios operada pela Lei de Orçamento de Estado para 2011) trata-se de prestações complementares, com uma causa específica, pelo que “à partida, por força dessa natureza, não suscitam expectativas legítimas de manutenção com consistência equivalente às que a retribuição, propriamente dita, dá azo”, até porque “não estão abrangidas pela garantia infraconstitucional de irredutibilidade”.
O que também, e concomitantemente, nos leva a concluir não se mostrar atingido o núcleo essencial do direito dos recorrentes à retribuição no trabalho, como foi por estes sustado, não ocorrendo, por conseguinte, violação do artigo 18º nº 3 da CRP, como invocaram.
Aqui chegados, e por tudo o visto, não pode concluir-se pela inconstitucionalidade do n.º 13 do despacho n.º 4182/2008 de 18 de fevereiro e do estatuído na Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, por violação do disposto nos artigos 59º nº 1 alínea a), 18º nº 3 e 2º da CRP, nas dimensões invocadas.
E assim, sendo, não colhem as conclusões 6ª a 15ª das alegações dos recorrentes, improcedendo consequentemente o presente recurso.
* III. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar total provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a decisão recorrida, pelos fundamentos antecedentes.~ Custas pelos Recorrentes - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 4 de Dezembro de 2014
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela (voto a decisão, mas com distinta fundamentação, conforme declaração junta em anexo, constituída por 7 folhas)
Declaração de voto:
Voto a decisão por considerar que o recurso jurisdicional deve improceder na sua totalidade, mas com base em distinta fundamentação.
Com efeito, a Constituição da República Portuguesa (CRP) no art. 112º, sob a epígrafe “Actos normativos”, determina no seu n.º 1 que são actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais. Trata-se de uma enumeração taxativa, já que no n.º 5 desse art. 112º o legislador constitucional expressamente vedou que a lei criasse outras categorias de actos legislativos ou conferisse a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
Diferentemente, com excepção dos decretos regulamentares, referidos no n.º 6 desse art. 112º, a CRP optou por não definir quais as formas que os regulamentos podem revestir.
Assim sendo, o recorte das categorias de actos regulamentares faz-se de forma negativa, isto é, se os actos legislativos só podem revestir a forma de lei, decreto-lei ou decreto legislativo regional, os restantes actos normativos que não revistam uma destas formas consubstanciam-se em actos regulamentares.
Prescreve o art. 112º n.º 7, da CRP, na redacção da Lei Constitucional 1/2004, de 24/7, que “Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.”.
Assim, por imposição constitucional vale, entre nós, o princípio da precedência de lei, que se traduz numa dupla exigência:
i) por um lado, impõe que toda a actividade regulamentar seja precedida de lei, e,
ii) por outro lado, determina que as normas regulamentares devem citar a lei habilitante.
Deste modo, serão inconstitucionais, por violação do disposto no art. 112º n.º 7, da CRP, os regulamentos emitidos sem prévio acto legislativo habilitante ou que não citem expressamente a lei habilitante.
O Tribunal Constitucional tem entendido que a indicação da norma habilitante deve ser expressa – recusando, deste modo, a legitimidade de referências meramente implícitas à base legal autorizante -, não impondo, contudo, a lei constitucional que “a indicação da lei definidora da competência conste de um qualquer trecho determinado do regulamento” - neste sentido, entre outros, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 220/2001, 490/2000, 357/99 e 1140/96.
Como explicam Gomes Canotilho e Vital Moreira, na Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, 1993, pág. 516, “(…) a função da exigência de identificação expressa [da lei habilitante] consiste não apenas em disciplinar o uso do poder regulamentar (obrigando o Governo e a Administração a controlarem, em cada caso, a habilitação legal de cada regulamento) mas também em garantir a segurança e a transparência jurídicas, sobretudo relevante à luz da principiologia do Estado de direito democrático”.
Retomando o caso vertente, cumpre verificar se o n.º 5 da Portaria 1157/2004, no qual os recorrentes assentam o pedido que formulam, obedece às exigências do princípio da precedência de lei nas duas vertentes enunciadas, começando-se por analisar se tal norma regulamentar cita as normas habilitantes.
Do preâmbulo da Portaria 1157/2004, consta que a mesma é emitida pelos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas “ao abrigo do disposto na alínea c) do artigo 199º da Constituição Portuguesa e do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 1/2003, de 13 de Maio”.
Deste modo, o diploma regulamentar ora mencionado cumpre a segunda exigência do princípio da precedência de lei [supra enunciada sob o ponto ii)].
O referido princípio constitucional só se terá por observado, contudo, se as normas citadas puderem, efectivamente, ser consideradas como “leis habilitantes” para efeitos do art. 112º n.º 7, da CRP [primeira exigência supra enunciada sob o ponto i)].
Sobre as funções da lei habilitante o Tribunal Constitucional escreveu o seguinte no Ac. n.º 268/88:
«(...) os regulamentos (…) estão umbilicalmente ligados a uma lei, à lei que necessariamente precede cada um deles, e que, por força do n.º 7 do artigo 115.º da Constituição tem de ser obrigatoriamente citada no próprio regulamento.
O papel dessa lei precedente – di-lo o n.º 7 do artigo 115.º – não é sempre o mesmo.
Umas vezes, a lei a referir é aquela que o regulamento visa regulamentar. Será esse o caso dos regulamentos de execução stricto sensu ou dos regulamentos complementares.
Outras vezes, a lei a indicar é a que define a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão. De facto, no exercício do poder regulamentar têm de ser respeitados diversos parâmetros, e assim é que “cada autoridade ou órgão só pode elaborar os regulamentos para cuja feitura a lei lhe confira competência, não podendo invadir a de outras autoridades ou órgãos (competência subjectiva)” e nessa “feitura deverá visar-se o fim determinante da atribuição do poder regulamentar (competência objectiva)”».
Apenas os órgãos com competência legislativa podem emitir leis habilitantes para efeitos do disposto no art. 112º n.º 7, da CRP, pelo que a norma habilitante deve conter-se num diploma que revista a forma de lei, decreto-lei ou decreto legislativo regional [sem prejuízo da lei habilitante ser uma norma de direito internacional ou comunitário - cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 184/89].
Esta conclusão retira-se da interpretação sistemática e teleológica do segmento normativo – constante do referido art. 112º n.º 7 - “leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão”, como se passa a demonstrar.
Efectivamente, o art. 112º, da CRP, consagra dois grupos de actos normativos: os actos legislativos e os actos regulamentares.
Ora, se o n.º 1, conjugado com o n.º 5, do art. 112º, da CRP, estabelece o princípio da tipicidade das categorias de actos legislativos e o seu n.º 7 determina que o regulamento deve indicar a “lei” habilitante, então há-de entender-se que o legislador constitucional pretendeu referir-se a uma das três categorias de actos legislativos previstas no n.º 1 desse art. 112º.
Por outro lado, se a exigência de citação expressa da lei habilitante visa funcionar como uma garantia de que o poder regulamentar não expande o seu domínio de intervenção sem a mediação de um acto legislativo praticado pelos órgãos a quem a Constituição atribui competência legislativa, não faria sentido admitir que a Administração emitisse a própria habilitante do exercício do poder regulamentar.
Quanto ao conteúdo, a lei habilitante há-de, pelo menos, indicar a competência subjectiva e o fim do exercício do poder regulamentar, sob pena de configurar a emissão de um cheque em branco e desprover de sentido útil o princípio da precedência de lei consagrado no art. 112º n.º 7, da CRP.
Como explica Luís Cabral de Moncada, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 77, Setembro/Outubro de 2009, pág. 25 – em comentário ao Ac. do STA de 09.10.2008, proc. n.º 0371/08 -, a norma do 112º n.º 7, da CRP, “(…) deve ser interpretada do seguinte modo: o regulamento está sempre vinculado à lei ordinária, seja ela a lei parlamentar ou um diploma equiparado, podendo, contudo, essa vinculação ser maior ou menor. Mas, no mínimo, a lei deve sempre indicar a referida competência subjectiva e objectiva, ou seja, deve sempre indicar qual o órgão administrativo competente para fazer o regulamento e sobre que matérias o deve fazer.
O legislador pode ir longe na vinculação da Administração à lei, caso em que o regulamento será executivo ou complementar dela, ou pode deixar larga margem de liberdade criativa à Administração, ficando-se pela mera indicação da referida competência subjectiva e objectiva.
No primeiro caso, o regulamento é executivo ou complementar, e no segundo, é independente.”.
Do exposto decorre que a lei habilitante para efeitos do art. 112º n.º 7, da CRP, há-de reunir as seguintes características:
1. revestir a forma de um dos actos legislativos previstos no n.º 1 do referido art. 112º [sem prejuízo da lei habilitante ser uma norma de direito internacional ou comunitário];
2. indicar a entidade que tem competência para emitir o regulamento;
3. especificar, pelo menos, a matéria sobre que pode incidir o regulamento.
Deste modo, cumpre apreciar se o n.º 5 da Portaria 1157/2004, a qual constitui o enquadramento normativo da pretensão dos autores, ora recorrentes, respeita estas exigências.
A Portaria 1157/2004 indica como “leis habilitantes” a alínea c) do artigo 199º da Constituição Portuguesa e o artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 1/2003, de 13 de Maio.
A Lei Orgânica n.º 1/2003, de 13 de Maio é um diploma que reveste a forma de um dos actos legislativos previsto no art. 112º n.º 1, da CRP, pelo que cumpre a primeira característica da lei habilitante supra enunciada, sob o ponto 1.
Cumpre, assim, determinar se em 2004 (ano da publicação da referida Portaria) o art. 4º, da Lei Orgânica n.º 1/2003, de 13 de Maio, podia ser considerado como norma habilitante do n.º 5 da Portaria 1157/2004.
De facto, como se explica no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 144/2009 “(…) vale o princípio tempus regit actum, o qual determina que o parâmetro de aferição da constitucionalidade orgânico-formal de uma certa norma é aquele que vigorava ao tempo da sua formação” (cfr. também no mesmo sentido, o Ac. do Tribunal Constitucional n.º 56/95).
Ora, o art. 4º, da Lei Orgânica n.º 1/2003 respeita à execução da Lei de Programação Militar (a qual incorpora e desenvolve a aplicação de programas de investimento público nas forças, equipamentos, armamento e infra-estruturas das Forças Armadas), não visando habilitar o Governo a emitir um regulamento que discipline as remunerações e outras regalias do pessoal incumbido da fiscalização e acompanhamento da execução de contrato relativo a investimento público no âmbito da lei da programação militar.
Do exposto decorre que o art. 4º, da Lei Orgânica n.º 1/2003 não pode ser considerado como lei habilitante da Portaria 1157/2004, por não revestir a característica supra enunciada no ponto 3.
A segunda norma habilitante citada pela Portaria 1157/2004 é o art. 199º, al. g), da CRP.
No referido art. 199º, da CRP, dispõe-se que:
“Compete ao Governo no exercício de funções administrativas:
(...)
c) Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis;
(…).”.
Esta norma não pode ser entendida como a atribuição ao Governo de um poder regulamentar autónomo da lei, isto é, não deve ser lida como conferindo ao Governo a faculdade de emitir regulamentos sem mediação de um acto legislativo habilitante.
Efectivamente, a Constituição Portuguesa não admite a existência de regulamentos autónomos – isto é, de regulamentos que prescindem da precedência de lei -, pois constitucionalmente “Os regulamentos são sempre actos legalmente derivados, com necessária referência a uma lei ou diploma equiparado” como escreveram Gomes Canotilho e Vital Moreira, cit., 1993, pág. 781, em anotação ao art. 202º, da CRP (actual art. 199º, da CRP).
Como bem salienta Luís Cabral de Moncada, cit., pág. 27, considerando os poderes legislativos que a Constituição atribui ao Governo “(…) não se justifica que (…) possa escolher entre o decreto-lei e o regulamento (…).
Nem tal faria sentido porque aquele regulamento não fica sujeito a determinadas formalidades procedimentais superlativas do decreto-lei. (…)
Do ponto de vista da legitimidade democrático-constitucional, há, portanto, todas as vantagens em que o Governo quando quiser fazer uma norma independente tenha de recorrer ao decreto-lei (…)”.
Como esclarece Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2002, 6ª ed., pág. 835, “Se o Governo tiver necessidade de criar disciplina normativa autónoma e originária dispõe sempre do instrumento dos decretos-leis. Não existe, pois, um poder regulamentar originário e autónomo, constitucionalmente fundado (...)”.
Do exposto decorre que o exercício do poder regulamentar pelo Governo, que se traduz na emissão do n.º 5 da Portaria 1157/2004, não se pode fundar directamente no art. 199º, al. c), da CRP, sob pena de violar o disposto no art. 112º n.º 7, da CRP.
Assim, o art. 199º, al. g), não pode ser considerado lei habilitante 1157/2004, para efeitos do art. 112º n.º 7, da CRP.
Do exposto decorre que o n.º 5 da Portaria 1157/2004 não foi precedido de um acto legislativo habilitante, pelo que é inconstitucional por violação do princípio da precedência de lei (consagrado no art. 112º n.º 7, da CRP, na redacção da Lei Constitucional 1/2004, de 24/7).
Ora, o art. 204º, da CRP, impõe aos tribunais o dever de desaplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.
Assim sendo, o tribunal não pode aplicar o n.º 5 da Portaria 1157/2004.
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