O Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. (Recorrente) interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que, nos autos de providência cautelar de suspensão de eficácia contra si deduzido pela A................... – associação de produtores florestais do alto Alentejo julgou parcialmente procedente a acção cautelar e decidiu:

“a) suspende-se a eficácia da decisão presidente do conselho directivo da entidade demandada, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº…………../0, referente ao pedido de apoio na operação n.º ………….. designada por AA do …………….e Anexas, e a devolução do valor de €166.543,04, designadamente, mas não exclusivamente, a abster-se de lhe exigir a devolução do referido valor ou compensar o referido valor com o valor de outros subsídios;

b) absolve-se a entidade requerida do pedido de intimação a abster-se de suspender o pagamento do valor dos subsídios referentes à operação na AA do ……………. e Anexas e às restantes operações da requerente e

c) absolve-se a entidade requerida do pedido de intimação a abster-se de suspender a análise e aprovação das candidaturas submetidas para a execução de operações em áreas agrupadas e em zonas integradas florestais”.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A. A Douta decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que deferiu o pedido de decretamento da providência cautelar requerida, suspendendo o ato decisório do aqui Recorrente, por ter entendido se encontrarem preenchidos os requisitos dos quais dependia o seu decretamento, previstos no artigo 120° do CPTA, padece de nulidade por excesso de pronúncia e erro de julgamento, também por errada valoração da prova produzida.

B. Conforme se conclui das peças processuais apresentadas ajuízo, a Requerente da providencia cautelar e Autora na acção administrativa principal nunca invocou a falta de fundamentação do ato suspendendo antes invocando que o mesmo padece de fundamentos de facto e de direito.

C. Falta de fundamentação e ausência de fundamentos de facto e de direito não são a mesma realidade, pelo que não poderia o douto tribunal a quo concluir, como concluiu, pela verificação daquele vício formal, tanto mais que, no caso aqui em apreço, sequer foi dado cumprimento ao disposto no artigo 95° do CPTA.

D. Pelo que se será que concluir que a douta sentença emitida padece do vício de excesso de pronúncia, violando assim o artigo 95°, n°1 do CPTA e o artigo 668°, n°1-d) do CPC.

E. Padece ainda douta sentença de um erro de julgamento ao considerar verificado o requisito previsto na parte final do n°1 do artigo 120° do CPTA, o fumus boni iuris, isto é, a probabilidade de a acção principal intentada pela requerente vir a ser considerada procedente, já que tal conclusão se fundamenta em argumentos que não podem proceder.

F. Uma vez que, ao contrário do entendido pelo douto tribunal a quo, a decisão de exclusão da parte das despesas apresentadas pelo promotor relativo à aquisição dos bens e serviços referidos na conclusão anterior do financiamento pelo FEADER, está devidamente acobertada pelo regime comunitário e nacional em vigor no que à elegibilidade de despesas concerne, não se verificando o vicio que lhe é imputada pela requerente.

G. Acresce que, tratando-se esta de questão juridicamente complexa, tal como reconhecido pelo STA acórdão cuja cópia se faz juntar ao presente,

H. Jamais poderia a douta sentença a quo ter concluído como verificada a probabilidade de a Requerente obter vencimento na causa principal.

I. Saliente-se que como resulta do ato impugnado, e ao contrário do invocado pela Requerente, não foram as relações especiais entre a promotora e o fornecedor que fundamentaram a redução do valor de despesa a considerar como elegível, já que tais relações foram tão só o ponto de partida para que fossem efectuadas verificações adicionais aos documentos de despesa apresentados pela Promotora.

J. Conforme definido pelas entidades com competência para tanto (Autoridade de Gestão do Programa e Organismo Pagador Certificado - o aqui Recorrente) nos casos em que se constate o recurso à subcontratação, deverão ser consideradas os valores que os bens e serviços tiveram nesse sub contrato, aplicando-se o que, vulgarmente, se denomina, de "1° preço de venda, ou preço de entrada"

K. Pois que tal preço, tendo sido fixado de acordo com as regras e valores de um mercado concorrencial, será o razoável.

L. Quando, em casos de subcontratação, haja diferença entre esse primeiro preço de venda e o preço cobrado pelo fornecedor ao promotor da operação, deverá ser demostrado, por este, que, ainda assim, o custo final do bem e/ou serviço é razoável, designadamente, demostrando, que a intervenção do seu fornecedor inda além da figura do mero intermediário, trouxe valor acrescentado a tal bem ou serviço, e que essa mais valia justifica e torna razoável o preço final facturado.

M. No caso sub judice, o que se constata, é que a diferença entre os valores que os bens e serviços tiveram em sede de subcontratação e os valores que aos mesmos foi dado pelos fornecedores da Promotora, resulta, em exclusivo, da margem de lucro que os fornecedores sobre os mesmos fizeram incidir, agindo, na verdade como meros intermediários.

N. Não decorrendo, da sua intervenção, qualquer valor acrescentado para tais bens e serviços que pudesse justificar o valor do custo final dos mesmos.

O. De várias disposições constantes da Regulamentação Comunitária - que se citaram em sede de motivação de recurso e cujo teor aqui se dá por reproduzido - resulta de forma clara que caberá aos Estados Membros, uma vez que sejam respeitados alguns princípios gerais sobre elegibilidade (quer seja dos beneficiários, das operações ou de certo tipo de despesas) estabelecer, por intermédio de disposições legislativas, regulamentares e administrativas, as regras sobre elegibilidade, designadamente, e para o que aqui se discute, das despesas apresentadas nos pedidos de pagamento.

P. No caso de Portugal esse regulação foi efectuada não só através do Decreto-Lei n° 37-A/2008, de 5 de Março e das Regulamentos específicos de cada acção, como também através das regras emanadas da Autoridade de Gestão e do organismo pagador certificado (o aqui Recorrente) e compilados no documento a que chamaram " Manual Técnico do Beneficiário do FEADER e FEP que se encontra junto aos autos”.

Q. E no qual se determinou, de forma expressa, o principio a observar na apreciação da elegibilidade das despesas nos casos em que as acções previstas nas Operações sejam realizadas com recurso a subcontratação ou subempreitada, sob a bitola do princípio de que nessa apreciação importa levar em consideração os valores de mercado e a razoabilidade dos custos a financiar pelo FEADER.

R. Ora, a Requerente invocou no seu requerimento inicial (e bem assim na petição da acção principal) que o ato suspendendo não tem suporte legal,

S. Sendo que o Requerido, aqui Recorrente, tal como explanado, defendo que o ato em causa está devidamente acobertado quer pela legislação comunitária, quer pelas normas (legais e regulamentares) nacionais,

T. Daqui resultando que a questão principal dos autos consistirá em saber se o ato em causa tem ou não suporte legal, ou seja, se o mesmo viola ou não a lei, sendo que o quadro jurídico aplicável é complexo, impondo ao julgador uma análise profunda que não se compadece com a avaliação sumária característica dos autos cautelares, muito menos se compadecendo com um juízo de prognose favorável à Requerente em sede de acção principal.

U. Quando, na realidade, face à natureza das questões cuja análise se suscita no pleito tal prognose é impossível de fazer, porquanto a solução depende de uma análise cuidada, exaustiva e minuciosa, que, naturalmente não foi, nem, teria que ser levada a cabo em sede cautelar.

V. Também não se poderia, no caso em concreto, julgar-se por verificada a probabilidade de a Requerente obter vencimento de causa nos autos de acção principal com fundamento em deficiente fundamentação do ato administrativo, no que concerne às despesas de rechega no local 2 e 3, porquanto do ato constam as razões por que no caso 2 as mesmas foram apenas adequadas (ao valor da subcontratação) e porque é que, por referência ao local 3 despesa idêntica foi totalmente excluída, pois que, na visita de verificação ao local, se constatou que naquele local tal operação não havia sido executada.

W. Relativamente a este fundamento, não só não resulta da própria petição inicial que a Requerente não tenha percebido a decisão, resultando até o contrário.

X. Sendo que a não compreensão por parte do tribunal, e por si assumida, apenas se pode ficar a dever ao erro de julgamento, derivado da errada valoração da prova que se encontra junta aos autos e que foi, inclusivamente valorada e aceite, relativamente a outras questões.

Y. Assim, a prognose de probabilidade de vencimento nos autos principais, imposta pelo artigo 120° do CPTA, não pode, no caso em concreto, ser feita, pelo que se impunha considerar como não verificado o requisito do fumus boni iuris, e, assim, ser indeferida a providência requerida.

A Recorrida apresentou contra-alegações, tendo aí concluindo do modo que segue:

1° É manifesto que na petição inicial da providência cautelar a Requerente invocou o vício de falta de fundamentação do ato suspendido;

2° Ainda que assim não sucedesse, emergindo dos factos articulados pela Requerente o vício de falta de fundamentação, ao julgá-lo como verificado, o Tribunal não decidiu em excesso de pronúncia, porquanto não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (cfr. n°3 do art°5° CPC).

3° A sentença "a quo" não padece de vício de excesso de pronúncia, não violando o art°95° n° l CPTA nem o art° 615° n° 1 d) CPC;

4° O ato impugnado fundamenta-se apenas na alegada existência de relações especiais entre a Recorrida e o fornecedor A..... B....., Lda;

5° Ao contrário do que evoca a Recorrente, a questão jurídica da verificação de relações especiais não é questão complexa nem tão pouco controversa;

6° Da matéria de facto dada como provada nos autos resulta não existirem relações especiais entre a Recorrida e a A..... -B....., Lda., à luz do disposto no art°63° CIRC, e da alínea h) do Ponto 6.2. do Manual Técnico do Beneficiário - Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP;

7° O ato impugnado não contém fundamentação de facto ou de direito que suporte a alegada existência de relações especiais, nem relaciona a existência dessas relações especiais com a prática de preços fraudulentos ou contrários às regras de mercado;

8° O critério de elegibilidade de despesas que serve de base ao ato impugnado carece de qualquer suporte legal na legislação nacional ou comunitária aplicável;

9° O Ponto 6.2. - "Disposições Complementares de Elegibilidade da Despesa" -alínea h) - "Relações Especiais" - n° 8, do Manual Técnico do Beneficiário, apenas se aplica quando existem relações especiais entre duas entidades, o que não sucede no caso "subjudice".;

10° Não consta da fundamentação do ato impugnado nem se mostra provado nos autos que a A..... B....., Lda. se limitou a ser um intermediário da prestação de serviços, sem que a sua actuação tenha trazido àqueles bens e serviços, quaisquer mais-valias que justificassem a diferença;

11° Os critérios de apreciação da elegibilidade das despesas de acordo com os princípios dos custos e dos valores de um mercado concorrencial nas operações que abrangem o ciclo florestal, no âmbito dos Programas de Desenvolvimento Rural e do FEP, estão consagrados na matriz de referência elaborada pela CAOF, criada através do Despacho n° 24711/2000, de 2-9, do Senhor Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural;

12° O ato impugnado não se fundamenta no facto dos preços pagos pela Recorrida à A.....-B....., Lda, estarem em desconformidade com os previstos na matriz da CAOF, ou que aqueles preços não respeitem os valores do mercado;

13° O Recorrido errou ao considerar como não ilegíveis as despesas apresentadas pela Recorrente, que se mostram conformes as normas legais, regulamentares e administrativas aplicáveis;

14° A circunstância do Tribunal não dispor de todos os elementos factuais para quantificar a procedência parcial da decisão final, em sede de providência cautelar, não impede de considerar-se como verificado o requisito do fumus boni iuris.

15° A sentença "a quo" decidiu acertadamente, procedendo à correta apreciação dos factos provados nos autos, e interpretando e aplicando devidamente o direito vigente.

16° A sentença apreciou e decidiu acertadamente a verificação dos requisitos previstos no art°120° CPTA para o decretamento da providência cautelar.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se a sentença recorrida é nula por de excesso de pronúncia, violando assim o art. 95.°, n.° 1 do CPTA e o art. 668.°, n.°1, al. d) do CPC.

- Se o Tribunal a quo errou ao suspender a eficácia da decisão presidente do conselho directivo daquela entidade, pelo qual havia sido determinado a alteração do contrato de financiamento nº02033578/0, referente ao pedido de apoio na operação n.º 020000043664, designada por AA do Vale P......... e Anexas, e a devolução do valor de €166.543,04, por ter considerado verificado o requisito previsto na parte final do n°1 do artigo 120° do CPTA (probabilidade de procedência da acção principal).

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis:

1) A autora apresentou candidatura, à qual foi atribuído o n.° de operação 0……………..4, AA do Vale …………e Anexas, ao programa PRODER, Eixo 2 do FEADER, sub-programa gestão sustentável do espaço rural, medida gestão do espaço florestal e agro-florestal, acção valorização ambiental dos espaços florestais, sub-acção protecção contra agentes bióticos nocivos [cf. fls. 2 e 57-14, do processo administrativo PRODER].

2) Em 31/07/2013 a autoridade de gestão do PRODER aprovou a candidatura da autora e concedeu-lhe um apoio no valor de €382.425,73, dizendo €76.485,14 respeito a financiamento nacional e €305.940,59 a financiamento comunitário, o que corresponde a 80% do investimento elegível aprovado de €478.032,17, com início da operação em 01/01/2013 e fim da operação em 30/12/2014, condicionado à obtenção de autorização prévia da AFN para a execução de corte, arranque ou podas de sobreiro e azinheira [cf. fls. 2, do processo administrativo PRODER].

3) Em 05/08/2013 a autora tomou conhecimento da decisão descrita no ponto anterior [cf. fls. 61-64, do processo administrativo PRODER].

4) Em 16/05/2013 a autora e a entidade demandada assinaram o documento designado por “Contrato de Financiamento n.° de contrato ……………/0" com o teor de fls. 5-11, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido.

5) Em 24/01/2014 a autora apresentou o primeiro pedido de pagamento, instruído, além do mais, com a factura n.° 7/2014, datada de 21/01/2014, emitida pela A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., da qual consta o seguinte:
i) quanto ao local 1: a aquisição de 20 armadilhas ao preço unitário de €35, no valor global de €700,00; a aquisição de 50 unidades de feromonas, ao preço unitário de €12,50, no valor global de €625,00; serviço de arranque de 191 árvores mortas, ao preço de €4,55/tonelada, no total de €1.738,51, relativo a 382,09 toneladas; serviço de poda sanitária ao preço unitário de€234,69/tonelada, com o valor global de €89.672,70, correspondendo a 382,09 toneladas e serviço de recolha e queima de resíduos da poda, ao preço unitário de €286,67, com o valor global de €109.533,74, correspondendo a 382,09 toneladas;
ii) quanto ao local 2: a aquisição de 43 armadilhas ao preço unitário de €35, no valor global de €1.505,00; a aquisição de 108 unidades de feromonas ao preço unitário de €12,50, no valor global de €1.350,00; serviço de arranque de 666 árvores mortas, ao preço de €15,85/tonelada, no total de €6.595,82, relativo a 416,14 toneladas, e serviço de rechega de árvores mortas, ao preço de €15,85/tonelada, no total de €6.595,82, relativo a 416,14 toneladas;
iii) quanto ao local 3: a aquisição de 47 armadilhas ao preço unitário de €35, no valor global de €1.645,00; a aquisição de 118 unidades de feromonas ao preço unitário de €12,50, no valor global de €1.475,00; serviço de arranque de 984 árvores mortas, ao preço de €11,76/tonelada, no total de €9.642,85, relativo a 819,97 toneladas, e serviço de rechega de árvores mortas, ao preço de €11,76/tonelada, no total de €9.642,85, relativo a 819,97 toneladas.
[fls. 69-95, do processo administrativo PRODER, maxime fls. 78].

6) Em 30/01/2014 o pedido de pagamento descrito no ponto anterior foi aprovado tendo sido considerado como investimento elegível €253.540,85 - nos quais se incluem os valores constantes da factura descrita no ponto anterior - e como incentivo não reembolsável a pagar à autora €202.832,68 [cf. fls. 85-97, maxime fls. 97, do processo administrativo PRODER].

7) Em 25/11/2014 a autora apresentou o segundo pedido de pagamento, instruído, além do mais, com a factura n.° 25/2014, datada de 20/11/2014, emitida pela A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., da qual consta, em relação ao local 3 da AA do Vale do P......... e Anexas, serviço de poda sanitária, com o valor unitário de €123,24 e quantidade de 470 toneladas, no valor global de €57.922,80, e serviço de recolha e queima de sobrantes da poda, com o valor unitário de €150,54, e a quantidade de 470 toneladas, no valor global de €70.735,80 [cf. fls. 104-128, maxime fls. 116, do processo administrativo PRODER].

8) Em 28/11/2014 o pedido de pagamento descrito no ponto anterior foi aprovado tendo sido considerado como investimento elegível €128.676,00 - nos quais se incluem os valores constantes da factura descrita no ponto anterior - correspondente a um incentivo não reembolsável no valor de €102.941,28 [cf. fls. 129-141, maxime fls. 130, do processo administrativo PRODER].

9) Em 27/03/2015 a autora remeteu para a autoridade de gestão do PRODER uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte: «Serve o presente para denunciar o encerramento do PA n°43664 - Área Agrupada do Vale P......... e Anexas, sendo que deverão considerar o Pedido de Pagamento com o n.° 97894, submetido a 21/11/2014, como sendo o último pedido de pagamento.» [cf. fls. 146, do processo administrativo PRODER].

10) Em 24/06/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram à autora uma mensagem de correio pela qual lhe solicitaram o relatório de encerramento [cf. fls. 188, do processo administrativo PRODER].

11) Em 13/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo efectuaram uma diligência de verificação física de execução do projecto [cf. fls. 193, do processo administrativo PRODER].

12) Em 15/07/2015 a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo o relatório de encerramento, que tem o teor de fls. 189, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido [quanto à data da remessa cf. fls. 190, dos autos em suporte de papel].

13) Em 16/07/2015 a entidade demanda colocou os pedidos de pagamentos descritos em 5) e 7) em reanálise [cf. fls. 192, do processo administrativo PRODER].

14) Em 16/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram à autora uma mensagem de correio electrónico, da qual consta o seguinte:
«No âmbito da Reanálise do 1.° e 2.°pedidos de pagamento da operação n.° 43664 - ÁREA AGRUPADA VALE P.........S E ANEXAS, foi verificado existirem relações especiais entre a empresa prestadora de serviços A.....- B....., Lda. e a PGF Lda. com o promotor.
Solicitamos assim elementos complementares de análise da despesa apresentada nos 1.° e 2.°Pedido de Pagamentos, nomeadamente:
- evidência de que os fornecedores A.....-B..... LDA. e PGF Lda. detêm capacidade/recursos humanos necessários para a realização das tarefas facturadas no âmbito da operação, nomeadamente através da apresentação de uma declaração de remunerações remetida à Segurança Social dos meses dos serviços prestados. Deve ainda discriminar a respectiva afectação dos recursos humanos às tarefas realizadas, com o preenchimento do quadro enviado em anexo;
- mapa do imobilizado dos fornecedores A.....-B....., LDA. e PGF, LDA. de forma a possibilitar a verificação do parque de máquinas que o mesmo dispõe para os serviços prestados, e a respectiva afectação das máquinas aos serviços realizados;
-nas operações manuais ou moto-manuais a que se referem as facturas apresentadas nos pedidos de pagamentos, como os valores apresentados se encontram indexados ao hectare, devem ser apresentados os valores indexados ao n.° de jornas e os respectivos custos unitários por jorna envolvidos;
-caso tenha recorrido à subcontratação para a execução da prestação de serviço ou do fornecimento do bem, tem a entidade fornecedora que apresentar o comprovativo dessa despesa (facturas e respectivos elementos probatórios de pagamento).
Nota:
Facturas apresentadas nos Pedidos de Pagamentos:
1.°PP -Factura n.°07/2014 datada de 21/01/2014 - A.....-B....., LDA.
2.° PP - Factura n.° 25/2014 datada de 20/11/2014 - PGF, LDA.
(...)
Não sendo apresentados por parte de V. Exa. os elementos de acordo com o solicitado, no prazo máximo de 5 dias úteis, vimos informar que não temos informação suficiente da parte do fornecedor que demonstre e comprove a composição do preço final do bem ou serviço em que questão, logo a despesas será considerada como não elegível.» [cf. fls. 183, do processo administrativo PRODER].

15) Em 23/07/2015 a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte:
«Conforme solicitado seguem os documentos que nos foram enviados, foi nos explicado que o que consta na factura 218 da empresa ‘José ……………………, onde na designação está descrito recolha de sobrantes, corresponde ao trabalho efectuado de arranque de árvores mortas na AA Vale P......... e Anexas, o descritivo do local de intervenção tem que ver com o fecho de controlo semanal.
Das armadilhas fomos informados que não é possível identificar por facturas onde são aplicadas, devido à quantidade de armadilhas e facturas, armadilhas estas que são enviadas por transportadora, ficam em armazém, aquando da sua instalação como podem ver no quadro de afectação são colocadas no terreno, as armadilhas como constataram no campo podem ser confirmadas com a cartografia da localização de cada uma. (...)» [cf. fls. 183, do processo administrativo PRODER].

16) Em anexo à mensagem de correio electrónico descrita no ponto anterior a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo, além do mais, os seguintes documentos:
i) factura n.° 0218/B, datada de 26/12/2013, emitida por José ……………………., dirigida à A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., com o valor global de €8.715,85. da qual consta no campo designação «43 horas Recolha de sobrantes de sobreiro na AA V. de P.........»» com o valor unitário de €57,50 e o valor global de €2.472,50 [cf. fls. 169, do processo administrativo PRODER];
ii) comprovativo de transferência bancária da A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. para José ……………………, datado de 20/01/2014, no valor de €8.715,85 [cf. fls. 168, do processo administrativo PRODER];
iii)factura n.° 0094, datada de 16/06/2014, emitida por Joaquim ………………, dirigida à A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., da qual consta do campo designação «73,5 horas - rechega de cepos na AA Vale de P.........», com o valor unitário de €60 e o valor global de €4.410.00, acrescido de IVA no valor de €264.60 [cf. fls. 167, do processo administrativo PRODER];
iv) comprovativo de transferência bancária da A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. para Joaquim ……………………..s, datado de 18/06/2014, no valor de €4.674,60 [cf. fls. 168, do processo administrativo PRODER];
v) factura n.° 1400/000003, datada de 31/03/2014, emitida por C………………, Lda., dirigida à A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., da qual consta do campo descrição «Poda Sanitária», com o valor unitário de €225, com a quantidade de 382 e com o valor global €85.950,00 e «Recolha de Sobrantes», com o valor unitário de €280, com a quantidade de 382 e com o valor global de €106.960,00 [cf. fls. 155, do processo administrativo PRODER] e
vi)comprovativo de transferência bancária da A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. para a C…………….., Lda. no valor de €204.484,60 [cf. fls. 154, do processo administrativo PRODER].

17) Em 24/07/2015 foi assinado o relatório da diligência de verificação descrita em 11), o qual tem o teor de fls. 193, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta «(...) Verificamos que no local 3 não foram executadas as podas e a rechega e queima de resíduos conforme o previsto 819,97ha, o promotor apresentou comprovativos de despesas da execução das podas e da recolha e queima de sobrantes no 2.° PP de 470ha, considera-se assim que o promotor cometeu uma irregularidade ao apresentar uma despesa de uma intervenção que não executou. As restantes operações propostas nos três locais foram executadas de acordo com o previsto e em conformidade com as despesas apresentadas. // Os documentos de despesa serão verificados em sede de análise de pedido de pagamento// (...) Na visita ao local realizada verificou-se que as despesas apresentadas nos 2 pedidos de pagamentos não correspondem aos investimentos realizados no local 3, nomeadamente em relação às podas, rechega e destruição dos sobrantes, onde não foi verificada a execução das podas, considera-se assim esta despesa como não elegível. (...) O projecto encontra-se em situação irregular. (...)».

18) No dia 24/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram para a autora uma mensagem de correio electrónico da qual consta, além do mais, o seguinte:
«Analisada a documentação remetida por V. Exas. no mail de 23de Julho vimos pedir esclarecimentos adicionais:
- Considera-se insuficientes os esclarecimentos prestados relativamente à aquisição de armadilhas e das feromonas por parte da A..... B..... Lda., devem assim identificar as facturas e as quantidades de armadilhas e feromonas adquiridas ao fornecedor Florgenese que foram colocadas em cada PA, neste caso na AA Vale P.........s e Anexas. (...)»[cf. fls. 356, do processo administrativo PRODER].

19) Em 01/07/2015 a autora remeteu para os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo uma mensagem de correio electrónico a coberto da qual enviou os seguintes elementos:
i) factura n.° 78/2013 emitida pela F…..…….., Produtos e Serviços para Agricultura e Florestas, Lda., dirigida à A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., referente à aquisição de 223 unidades de feromonas com o valor unitário de €10,70 [cf. fls. 181, do processo administrativo PRODER];
ii) factura n.° 69/2013 emitida pela F………….., Produtos e Serviços para Agricultura e Florestas, Lda., dirigida à A.....-B....., Gestão Florestal, Lda., referente à aquisição de 172 armadilhas com o valor unitário de €22,15 e 172 unidades de feromonas com o valor unitário de €10,70 [cf. fls. 179, do processo administrativo PRODER];
iii)comprovativos de transferências bancárias relativas às facturas descritas em i) e ii) [cf. fls. 178 e 180, do processo administrativo PRODER];
iv) indicação de que 104 das feromonas referidas na factura descrita em i) foram utilizadas no PA 43664 AA Vale do P......... e Anexas [cf. fls. 182, do processo administrativo PRODER] e
v) indicação de que 110 das armadilhas e 172 das feromonas referidas na factura descrita em ii) foram utilizadas no PA 43664 AA Vale do P......... e Anexas [cf. fls. 182, do processo administrativo PRODER].

20) Os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo remeteram à autora, que recebeu, em 01/10/2015, um ofício com o seguinte teor:
«(…)
«Texto no original»

(...)» [cf. fls. 194-195, quanto ao teor do ofício; cf. fls. 197, quanto à data de recepção].

21) Em 15/10/2015 a autora remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo o requerimento que tem o teor de fls. 199-204, do processo administrativo PRODER, do qual consta o seguinte:
«(…)

«Texto no original»

22) Em 06/11/2015 a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo decidiu enviar o projecto de decisão descrito em 20) e o requerimento descrito no ponto anterior para a entidade demandada [cf. fls. 243, do processo administrativo PRODER].

23) Em 05/02/2016 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo aprovaram a reanálise do primeiro pedido de pagamento de saldo, descrito em 5) e 6), tendo considerado como investimento elegível €213.789,75 e como incentivo não reembolsável a pagar à autora €139.230,92 [cf. fls. 207-214, do processo administrativo PRODER].

24) No montante do incentivo não reembolsável a pagar à autora descrito no ponto anterior:
i) foram consideradas as seguintes despesas quanto ao local 1: €443,00, relativos à aquisição de armadilhas; €535,00, relativos à aquisição de feromonas; €0, relativos ao serviço de arranque de árvores; €85.950,00, relativos ao serviço de poda sanitária e €106.960,00, relativos ao serviço de recolha e queima de sobrantes;
ii) foram consideradas as seguintes despesas quanto ao local 2: €952,45, relativos à aquisição de armadilhas; €1.155,60, relativos à aquisição de feromonas; €0, relativos ao serviço de arranque de árvores; €2.671,49, relativos ao serviço de rechega de árvores mortas e
iii) foram consideradas as seguintes despesas quanto ao local 3: €1.041,05, relativos à aquisição de armadilhas; €1.262,60, relativos à aquisição de feromonas; €0, relativos ao serviço de arranque de árvores; €0, relativos ao serviço de rechega de árvores mortas
iv) foi aplicada a redução prevista no artigo 30.°, n.° 1, 2.a §, do Reg. (UE) n.° 65/2011 da Comissão, de 27/01/2011, do seguinte modo: (€213.789,75 x 80%) = €171.031,80; como 3% de €202.832.68 (incentivo não reembolsável apurado inicialmente) é igual a €6.084,9804 e a diferença entre €202.832,68 e €171.031,80 (incentivo não reembolsável apurado após reanálise) é igual a €31.800,88, nos termos do artigo 30.°, n.° 1 ao montante de €171.031,80 foi subtraído €31.800,88; assim €171.031,80 - €31.800,88 = €139.230,92 [cf. fls. 187, do processo administrativo PRODER].

25) Em 05/02/2016 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo aprovaram a reanálise do segundo pedido de pagamento de saldo, descrito em 7) e 8), tendo considerado como investimento elegível €0 - nos quais se incluem €0 dos valores constantes da factura descrita em 8) - e como incentivo não reembolsável a pagar à autora €0 [cf. fls. 220-225, do processo administrativo PRODER].

26) Os serviços da entidade demandada enviaram à autora, que recebeu, um ofício, assinado pelo presidente do conselho directivo da entidade demandada, invocando agir no uso de competência delegadas pela deliberação n.° 512/2015, publicada no DR, 2.ªSérie, n.° 71, de 13/04/2015, do qual consta o seguinte:
(…)
«Texto no original»

[cf. fls. 20-22, do processo administrativo IFAP].

27) Os serviços da entidade demandada enviaram à autora um ofício, assinado pelo presidente do conselho directivo da entidade demandada, invocando agir no uso de competência delegada pela deliberação n.° 512/2015, publicada no DR, 2.ª Série, n.° 71, de 13/04/2015, do qual consta o seguinte:
«Texto no original»
(...)» [cf. documento n.° 2, junto com a oposição].

28) O documento designado por “Manual Técnico do Beneficiário // Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP’ tem o teor do documento n.° 1, da oposição, do qual consta o seguinte:
«(...) 6.2. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES DE ELEGIBILIDADE DA DESPESA Os casos de verificação da elegibilidade de despesa a que se referem os pontos seguintes são aplicados a cada Medida/Ação com as devidas adaptações, tendo em conta as portarias enquadradoras dos apoios, os seus normativos específicos ou, caso existam, orientações das respetivas autoridades de gestão. Nestas circunstâncias, a entidade competente pela análise do pedido de pagamento procede às seguintes verificações complementares:
(...)
h) Relações especiais Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente entre:
(...)
4. Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha reta;
(...)
No âmbito das relações especiais, o beneficiário deve assegurar que as transações efetuadas são identificadas apropriadamente e relevadas nas demostrações financeiras. No âmbito da análise do pedido de pagamento, podem ser solicitados os seguintes elementos:
• Documentos emitidos pelo fornecedor ou prestador de serviço que demostrem e comprovem a composição do preço final;
• Os preços de aquisição dos bens/serviços pelo grupo, através do dossier de preços de transferência.
A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação, o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação (1.°preço de venda/preço de entrada). (...)».

29) O documento descrito no ponto anterior foi aprovado pelo presidente da entidade requerida em 09/04/2014 [cf. fls.2 do documento n°1, da oposição].

30) Em 13/12/2005 a autora foi constituída, entre outros, por Jaime Manuel de Almeida Guimas, como associação sem fins lucrativos, cujos estatutos têm o teor que consta do documento n.° 1, da petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:
«(…)
«Texto no original»

(…)»
31) Desde 24/06/2011 a direcção da autora é composta por Humberto ………….. (Presidente), Jaime Manuel de Almeida Guimas (Vice-Presidente), Maria ……………. (Tesoureiro), António …………….. (Secretário) e Manuel ……………… (Vogal) [cf. acta junta como documento n.°2 da oposição, da qual resulta que nessa data se procedeu à designação do tesoureiro e secretário, mantendo-se os demais titulares dos cargos sociais].

32) Pelo menos desde 24/06/2011 o conselho fiscal da autora é constituído por Alexandre ……….. (Presidente), José …………….. (Secretário) e Agostinho ………….. (Secretário) [cf. acta junta como documento nº2 da contestação, da qual resulta que nessa data se procedeu à designação do tesoureiro e secretário, mantendo-se os demais titulares dos cargos sociais].

33) Desde a constituição da A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. Alexandre …………… é seu sócio e gerente e desde 27/09/2013 Jaime …………… é seu sócio e gerente [cf. documento n.°4, da oposição].

34) Além da decisão descrita em 26) o presidente do conselho directivo da entidade requerida decidiu alterar outros trezes contratos de financiamento que a requerente celebrou com a entidade requerida, com a consequente devolução de um valor total de €2.007.647,44, relativos à redução dos montantes atribuídos à requerente em treze operações [acordo – facto alegado nos artigos 75.º e 76.º da petição inicial e não foi impugnado pela entidade requerida].

35) A requerente impugnou judicialmente e intentou processos cautelares de suspensão de eficácia de acto em relação às trezes decisões referidas no ponto anterior [acordo – facto alegado no artigo 77.º da petição inicial e não foi impugnado pela entidade requerida].

36) A requerente aplicou o valor do subsídio que lhe foi atribuído e pago no âmbito da operação nº…………., relativa à AA do Vale P......... e Anexas, na aquisição de bens e no pagamento dos trabalhos relativos à execução da referida operação [cf. declarações de parte da requerente, as quais merecem credibilidade, nesta parte, por se mostrarem congruentes com os documentos comprovativos de transferências bancárias constantes do processo administrativo e, ainda, com o depoimento de Joaquim ……………….., contabilista da requerente, que, por esse motivo, relevou possuir conhecimento directo dos documentos comprovativos dos proveitos e despesas da requerente e fluxos financeiros tendo prestado depoimento de forma clara, segura e, por estes motivos, convincente].

37) A requerente não tem capacidade para proceder à restituição determinada pelo acto descrito em 26) nem à restituição do valor referido em 34), nem meios económicos ou bens que permitam constituir garantia de pagamento dos referidos valores [cf. fundamentação infra].

38) Se a requerente tiver que devolver o valor dos subsídios, referidos em 26) e 34), e não receber da entidade requerida pagamentos relativos às operações executadas não poderá pagar aos fornecedores e aos prestadores de serviços que executaram os trabalhos, o que provocará o seu estrangulamento financeiro e conduzirá à sua insolvência [cf. fundamentação infra].

39) Se as candidaturas que a requerente submeteu não forem aprovadas as operações não poderão ser executadas [cf. fundamentação infra].

40) Em 30/06/2016 deu entrada no TAC de Lisboa uma petição inicial que tem o teor que consta de fls. 1-22, do SITAF, do processo n.º 1481/16.6BELSB, ao qual os presentes autos se encontram apenso, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

«(...)

«Texto no original»

(...)

Consta ainda da sentença recorrida que não se provou que:

A)Por causa do acto descrito em 26) a entidade requerida suspendeu os pagamentos à requerente e a análise e aprovação das candidaturas que a requerente submeteu [não foi produzida qualquer prova que permita ao tribunal sustentar a convicção quanto à veracidade dos factos alegados nos artigos 119.º- 121.º do requerimento inicial; com efeito, nem dos autos nem do processo administrativo consta qualquer informação, proposta ou despacho neste sentido; por outro lado do depoimento de parte da requerente – prestado por Jaime ………………… – resulta que a requerente constata que as candidaturas não têm sido decididas e que no ano de 2016 nada recebeu, mas afirma desconhecer se tal se deve à decisão descrita em 26)].

B) A requerente teve em 2015 um resultado líquido negativo antes de impostos de €3.565.763,98 [foi produzida prova em contrário, pois do depoimento de Joaquim …………….., contabilista da requerente, resulta, exactamente, que o balancete geral (não encerrado) e o balanço individual, juntos com o requerimento inicial, para prova do facto alegado no artigo 124.º do requerimento inicial, provam o contrário, e as declarações de informação empresarial simplificada, dos anos 2013-2015, e mapa recapitulativo – fornecedores do IVA, do ano de 2015, nada provam].

No que respeita à motivação da decisão sobre a matéria de facto, consignou-se na sentença recorrida o seguinte “Quanto aos factos descritos nos pontos 37) a 39) a convicção do tribunal assenta nas declarações de parte da requerente, as quais merecem credibilidade, nesta parte, por se mostrarem congruentes com o depoimento de Joaquim ……………, (contabilista da requerente, que, por este motivo, relevou possuir conhecimento directo do património da requerente, da origem das suas receitas – provenientes quase a 100% do pagamento dos subsídios pela entidade requerida –, dos seus custos e da situação financeira geral da requerente, tendo prestado depoimento de forma clara, segura e, por estes motivos, convincente).”

Começa o Recorrente por suscitar a nulidade da sentença recorrida, com fundamento em excesso de pronúncia. Conclui que “a Requerente da providencia cautelar e Autora na acção administrativa principal nunca invocou a falta de fundamentação do ato suspendendo antes invocando que o mesmo padece de fundamentos de facto e de direito” e que a “[f]alta de fundamentação e ausência de fundamentos de facto e de direito não são a mesma realidade, pelo que não poderia o douto tribunal a quo concluir, como concluiu, pela verificação daquele vício formal, tanto mais que, no caso aqui em apreço, sequer foi dado cumprimento ao disposto no artigo 95° do CPTA”.

O excesso de pronúncia existe quando o juiz se pronuncia sobre questão que nenhuma das partes suscitou no processo, excedendo-se, no âmbito da solução do conflito e na causa de pedir, referindo-se aos pontos essenciais de facto e de direito que constituem o centro do litígio, quer seja no que respeita ao pedido como às excepções.

Ora, tal como defendido pela Mma. Juiz a quo no despacho em que se pronuncia sobre a nulidade suscitada, “a única questão que o tribunal conheceu encontra-se elencada no ponto II da sentença recorrida e consiste em saber se se verificavam os pressupostos previstos no artigo 120.º do CPTA para a concessão das providências requeridas”. Mais adiantou que “ao contrário do que entende a recorrente, a requerente/recorrida invocou a falta de fundamentação nos artigos 32.º e 33.º do requerimento inicial, pois da leitura contextual de tais artigos o que decorre é que ao recorrido entende que a entidade requerida limita-se a invocar (de modo conclusivo) o conceito de relações especiais sem exteriorizar as razões porque entende que tal conceito está preenchido na relação com a A.....-B....., Lda., pois não descreve os factos dos quais se possa concluir que tenham sido estabelecidos preços ou condições de execução diferentes das que seriam estabelecidas entre pessoas independentes.”

Assim sendo efectivamente, terá a suscitada nulidade por excesso de pronúncia que improceder, uma vez que o tribunal decidiu a questão que lhe foi posta dentro do âmbito do pedido e causa de pedir.

Vejamos agora do erro de julgamento que vem imputado à sentença recorrida.

Defende o Recorrente que no caso concreto não se verifica uma probabilidade de vencimento nos autos principais, tal se impõe no artigo 120.° do CPTA, pelo que se impunha considerar como não verificado o requisito do fumus boni iuris, e, assim, ter sido indeferida a providência requerida.

A sentença recorrida assentou o decidido no seguinte raciocínio fundamentador:

“(…)

Em relação ao pedido de suspensão de eficácia do acto descrito em 26), dos factos provados, verificam-se as condições de instrumentalidade, em relação ao pedido anulatório, formulado na acção principal [cf. ponto 40), dos factos provados], e de provisoriedade, pois através desta providência a requerente não obterá uma regulação definitiva da situação.

Também se verifica o fumus boni iuris, sendo que à requerente compete apenas fazer prova perfunctória dos factos em que o mesmo assenta, a qual a requerente logrou alcançar.

São os seguintes os vícios que a requerente imputa ao acto descrito em 26), dos factos provados: a) falta de fundamentação e b) erro quanto aos pressupostos de facto.

Independentemente da sorte quanto à invocação do vício formal de falta de fundamentação é provável que o pedido formulado na acção principal venha a ser julgado procedente com base no vício substancial de erro quanto aos pressupostos de facto.

(…)

Do exposto resulta, então, que embora a entidade demandada tenha errado quando considerou existirem relações especiais entre a autora e A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. não está impedida de, para efeitos de elegibilidade de despesas, comparar as mesmas com os valores de mercado e desconsiderar as despesas na parte em que excedam tal valor.

Quanto à aquisição de armadilhas e feromonas provou-se que a A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. as adquiriu, respectivamente, ao preço unitário de €10,70 e €22,15 [cf. ponto 19), subpontos i)-vi), dos factos provados] e que as revendeu à autora ao preço de €12,50 e €35 [cf. ponto 5), dos factos provados].

Quanto à prestação dos serviços de poda sanitária e recolha e queima de resíduos mortas provou-se que a A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. pagou ao seu prestador de serviços, respectivamente, €85.950,00, a €225/tonelada, no total de 382 toneladas, e €106.960,00 a €280/tonelada, no total de 382 toneladas [cf. ponto 16), subpontos v) e vi), dos factos provados] e que cobrou à autora por estes serviços, respectivamente, €89.672,70 e €109.533,74 [cf. ponto 5), dos factos provados].

Do exposto resulta que provou-se, efectivamente, que os bens que a A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. forneceu à autora não foram por si produzidos, tendo sido adquiridos por aquela a terceiros, e que os serviços que a A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. prestou à autora foram executados por terceiros sub-contratados pela A.....-B....., Gestão Florestal, Lda..

A entidade demandada entende que esta circunstância conduz à limitação da despesa elegível ao montante pago pela A.....-B....., Gestão Florestal, Lda. aos seus fornecedores. [sublinhado nosso]

Porém, a entidade demandada nem no acto impugnado, nem na decisão da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo para onde remete, identifica a norma que suporta este critério de não elegibilidade.

A única norma que cita – artigo 31.º do Regulamento n.º 1975/2009, da Comissão, de 07/12 – foi revogada pelo Regulamento n.º 65/2011, da Comissão de 27/01, e o artigo 30.º deste último Regulamento, que sucedeu ao artigo 31.º do Regulamento n.º 1975/2009, limita-se a determinar que «O Estado-Membro estabelecerá (...) O montante pagável ao beneficiário após um exame da elegibilidade do pedido de pagamento», mas não consagra qualquer critério de (in)elegibilidade das despesas.

Em sede de oposição invoca o Manual Técnico do Beneficiário, descrito em 28), dos factos provados, o qual, porém, não cita a fonte normativa, e na contestação à acção principal invoca o artigo 24.º, ponto 3), alínea b), do Regulamento n.º 65/2011, para sustentar tal critério de inelegibilidade.

Contudo, a entidade demandada labora em erro, pois atribuiu um alcance ao artigo 24.º, ponto 3), alínea b), do Regulamento n.º 65/2011, que este não tem, na medida em que o mesmo dispõe que «Os controlos administrativos dos pedidos de pagamento incluem, nomeadamente, e tanto quanto seja adequado relativamente ao pedido em causa, a verificação: (...) Da realidade das despesas declaradas; (...)».

Pretender que tal norma imponha a não ilegibilidade das despesas na parte em que ultrapassem o valor que o fornecedor ou o prestador do serviço da entidade beneficiária da ajuda pagou aos seus próprios fornecedores ou prestadores de serviços é ir claramente além do texto da norma, o qual funciona como ponto de partida e limite da interpretação.

Tal interpretação também não se mostra conforme com o elemento teleológico. Efectivamente, o desiderato da norma é considerar não elegíveis as despesas que não correspondem a uma efectiva prestação de serviços ou aquisição de bens ou que, correspondendo, sejam de tal forma desproporcionadas com o valor de mercado do bem ou serviço que não se traduzam numa despesa real, mas sim numa despesa gerada com o intuito de aumentar o valor da comparticipação a receber.

(…).”

Ou seja, o fundamento em que assenta a decisão de procedência da acção principal prende-se com a erro acerca da (in)eligibilidade das despesas, tendo presente um critério de razoabilidade das despesas em face dos preços praticados no mercado concorrencial. Ou dito de outro modo, no caso de apoio à subcontratação, a demonstração de que os valores cobrados pelo fornecedor estão em desconformidade com os valores de mercado dos bens e/ou serviços. Já o demais invocado pela ora Recorrida como vícios invalidantes da decisão, não foram para o efeito atendidos pelo tribunal.

Ora, sobre esta questão pronunciou-se recentemente o STA no acórdão de 4.10.2017, proc. nº 550/17, onde se sumariou que: “I- É legítimo o IFAP considerar como não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo em que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada, ou 1º preço. // II - O acto administrativo que exclui essas despesas está acobertado pelo regime comunitário e nacional no que respeita à elegibilidade de despesas”.

Entendeu o STA, em situação análoga à presente, o seguinte:

“Enquadremos, portanto, e antes de mais, em termos de direito comunitário e nacional, o exercício administrativo traduzido no acto impugnado pela A………….. e anulado pelas instâncias.

Prescreve o Regulamento [CE] nº1290/2005, do Conselho, de 21.06 - respeitante ao financiamento da política agrícola comum, e aplicável ex vi artigo 119º do Regulamento nº1306/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.12 - no seu artigo 9º - sobre «Protecção dos interesses financeiros da Comunidade e garantias relativas à gestão dos fundos comunitários» - o seguinte: […] «1- Os Estados-Membros devem: a) Adoptar, no âmbito da política agrícola comum, todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas, bem como quaisquer outras medidas necessárias para assegurar a protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade em especial a fim de: [i] Se certificarem da realidade e regularidade das operações financiadas pelo FEAGA e pelo FEADER; [ii] Prevenir irregularidades e proceder judicialmente contra as mesmas; [iii] Recuperar os montantes perdidos devido a irregularidades e negligências; [iv] Criar um sistema eficaz de gestão e controlo, que inclua a certificação das contas e uma declaração de fiabilidade assinada pelo responsável do organismo pagador creditado. 2. A Comissão assegura que os Estados-Membros se certifiquem da legalidade e regularidade das despesas referidas no nº1 do artigo 3º e no artigo 4º, bem como do respeito dos princípios de boa gestão financeira […]» […].

O Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09 - relativo ao «Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural» [FEADER], e aplicável ex vi artigo 88º do Regulamento nº1305/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17.12 - refere nos seus considerandos o seguinte: «61. De acordo com o princípio da subsidiariedade e sob reserva de excepções, devem ser estabelecidas regras nacionais aplicáveis à elegibilidade de despesas». E este mesmo Regulamento, diz, no seu artigo 71º, e sob a epígrafe «Elegibilidade das Despesas», que «[…] 2. As despesas são elegíveis para contribuição do FEADER apenas quando incorridas para a realização de operações decididas pela autoridade de gestão do programa em questão, ou sob a sua responsabilidade, de acordo com os critérios de selecção fixados pelo organismo competente. 3. As regras relativas à elegibilidade das despesas são fixadas ao nível nacional, sob reserva das condições especiais estabelecidas no presente regulamento para determinadas medidas de desenvolvimento rural». E diz ainda, para o que aqui interessa, no seu artigo 74º, nº1, sob a epígrafe «Responsabilidade dos Estados-Membros» que «1. Os Estados-Membros aprovam todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas nos termos do nº1 do artigo 9º do Regulamento [CE] nº1290/2005, a fim de garantir a protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade».

O Regulamento [EU] nº65/2011, da Comissão, de 27.01 - que estabelece «as regras de execução do Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09», relativas «aos procedimentos de controlo e à condicionalidade no que respeita às medidas de apoio ao desenvolvimento rural», e aplicável por força do artigo 43º do Regulamento Delegado nº640/2014, da Comissão, de 11.03 – estipula no seu artigo 24º, sob a epígrafe «Controlos administrativos», que «[…] 2. Os controlos administrativos dos pedidos de apoio incluem, nomeadamente, a verificação: […] d) Do carácter razoável dos custos propostos, que são avaliados através de um sistema de avaliação adequado, tais como custos de referência, comparação de diferentes propostas ou um comité de avaliação; […] 3. Os controlos administrativos dos pedidos de pagamento incluem, nomeadamente, e tanto quanto seja adequado relativamente ao pedido em causa, a verificação: […] b) Da realidade das despesas declaradas; c) Da operação concluída, por comparação com a operação para a qual o pedido de apoio foi apresentado e concedido».

O DL nº37-A/2008, de 05.03 - que estabelece «as regras gerais de aplicação dos programas de desenvolvimento rural [PDR] financiados pelo FEADER», e «aprovados nos termos do Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09, para o período 2007/2013» [alterado pelo DL nº66/2009, de 20.03, que o republica, e pelo DL nº69/2010, de 16.06] - considera como «despesa elegível» [artigo 3º, alínea l)] aquela que é «perfeitamente identificada e claramente associada à concretização de uma operação cuja natureza e data de realização respeitem a regulamentação específica do PDR em causa, bem como as demais regras nacionais e comunitárias aplicáveis».

A Portaria nº1137-D/2008, de 09.10 - aprova o Regulamento de Aplicação da Acção nº2.3.3, «Valorização Ambiental dos Espaços Florestais», da Medida 2.3, «Gestão do Espaço Florestal e Agro-Florestal», integrada no Subprograma nº2, «Gestão sustentável do espaço rural», do «Programa de Desenvolvimento Rural do Continente [PRODER] [e alterada pelas Portarias nº147/2009, de 06.02, nº739-B/2009, de 09.07, nº814/2010, de 27.08, nº228/2011, de 09.06, e nº253/2013, de 07.08] - diz, no seu artigo 11º, que «As despesas elegíveis e não elegíveis são, nomeadamente, as constantes do Anexo I ao presente regulamento» sendo que, no dito Anexo I, se descriminam, nos seus vários pontos, as despesas elegíveis e não elegíveis para cada uma das intervenções, estando tal descriminação efectuada por espécies de despesas. Mas, note-se, não só as despesas, para «serem elegíveis», terão de ser enquadradas numa das espécies expressamente previstas em cada um dos subpontos do ponto 1, como também resulta - do intróito do referido ponto 1 - que o serão atendendo ao respectivo valor de mercado e até ao limite dos valores constantes nas tabelas da Comissão de Acompanhamento para as Operações Florestais [CAOF] quando aplicável.

Por fim, importará referir o chamado «Manual Técnico do Beneficiário - Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER [Investimento] e FEP» - cuja 1ª versão foi «aprovada» em Junho de 2012, e a 2ª versão em Abril de 2014, pelo Presidente do IFAP - que «de uma forma simplificada visa dar a conhecer as principais regras nacionais e comunitárias que os beneficiários dos Programas de Desenvolvimento Rural e do FEP devem adoptar em sede de contratação das operações e na apresentação dos pedidos de pagamento». Ora, segundo este Manual, as «facturas apresentadas a pagamento» no âmbito de operações de financiamento comunitário, devem integrar sempre, como elemento obrigatório, a «Quantidade e denominação dos bens/serviços» adquiridos e prestados, e prescreve o seu ponto «6.2», sobre «Disposições Complementares de Elegibilidade da Despesa», e além do mais, que «A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação [1º preço de venda/preço de entrada]».

Foi este o enquadramento jurídico - comunitário e nacional - que assistiu ao «acto impugnado», e «anulado».

7. E dele ressuma, desde logo, a consagração pelo «direito comunitário» de um dever de protecção eficaz dos interesses financeiros da Comunidade por parte de todos os Estados-Membros, aos quais cabe, respeitados determinados princípios gerais, estabelecer as regras sobre elegibilidade, designadamente, de despesas apresentadas nos pedidos de pagamento, mediante as necessárias «disposições legislativas, regulamentares e administrativas» e podem ser responsabilizados se não o fizerem. E ressuma o dever de respeito pelo princípio da boa-gestão financeira e pelos critérios de selecção de despesas fixados pelo organismo competente, não se podendo prescindir nem da verificação da realidade das despesas declaradas, nem da sua aferição segundo o critério da razoabilidade de custos.

Assim, do referido e citado artigo 24º, do Regulamento nº65/2011, mais do que a mera possibilidade, resulta o dever de o aqui IFAP, regido pelos princípios da boa gestão financeira e da eficaz defesa dos interesses financeiros da Comunidade, excluir, do financiamento pelo FEADER, despesas sem correspondência real, isto é, despesas que não obstante corresponderem a uma acção executada não lhes subjaz o correspectivo bem ou prestação, mostrando-se, por isso, irrazoáveis em termos de mercado concorrencial.

É esta, aliás, e ao que tudo indica, a razão de ser da consagração, no referido «Manual Técnico», do critério do «1º preço de venda/preço de entrada», aplicável no âmbito da subcontratação, e em sintonia com o DL nº37-A/2008, de 05.03, e com a Portaria 1137-D/2008, de 09.10, que exige a ponderação do «valor de mercado» - que é sempre valor de algo, nomeadamente de bens ou serviços - como necessária à elegibilidade das despesas comparticipadas.

E com esse decreto-lei, portaria, e manual técnico, o Estado Português, como Estado-Membro da União Europeia, está precisamente a dar «cumprimento» ao dever que emerge dos supra citados regulamentos comunitários, concretamente ao dever imposto no artigo 9º, nº1 alínea a) do Regulamento [CE] nº1290/2005, do Conselho, de 21.06 [ver, também, o citado artigo 74º, nº1, do O Regulamento [CE] nº1698/2005, do Conselho, de 20.09], que determina a adopção, no âmbito da política agrícola comum, de todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias à protecção eficaz dos interesses da Comunidade, mormente na linha de exigência de uma boa gestão financeira, gerindo e verificando de forma inteligente e arguta, a concessão e aplicação de recursos escassos, que, no fim da linha, encontram os bolsos de todos os cidadãos europeus.

8. Ora, a decisão administrativa tomada pelo «Presidente do Conselho Directivo do IFAP», que determinou a alteração do contrato de financiamento referente à operação «Área Agrupada de Marmelos» e a devolução do valor já recebido pela A……….., insere-se precisamente no âmbito de aplicação deste quadro normativo acabado de abordar.

Efectivamente, e logo na vanguarda normativa, porque se encontravam perante uma situação de despesas emergentes de subcontratação, impunha-se ao IFAP, para as poder considerar «elegíveis» para pagamento, a sua aferição de acordo com os preços de mercado, mas com o limite imposto pelo critério do «1º preço de venda/preço de entrada». Critério este oportunamente aprovado pelo Presidente do IFAP, e, ao que vimos, no exercício de competência perfeitamente legitimada no direito comunitário.

Mas, não só legitimada. É que a fixação desse «critério» está em sintonia com o dever imposto pelo «direito comunitário» aos Estados-Membros, de procederem a uma «boa gestão financeira» dos subsídios comunitários concedidos aos seus nacionais, o que impõe - como já dissemos - uma gestão inteligente, previdente, e arguta, que feche a porta a despesas irreais.

No caso, a A…………, enquanto «promotora» da operação subsidiada, instruiu os dois primeiros pedidos de pagamento com duas facturas - factura nº17/2013 e factura nº14/2014 - ambas emitidas pela B…………, nas quais esta empresa, enquanto fornecedora, adicionava uma margem de lucro ao preço dos bens e serviços que havia subcontratado, sem que lhe correspondesse qualquer mais-valia, qualquer valor acrescentado da sua parte.

Trata-se, portanto, da pura adição de um valor a que não corresponde qualquer contrapartida, sem correspondência real, que abre a porta a preços fictícios e à especulação, e que, nas referidas circunstâncias factuais e jurídicas, não poderá ser qualificado de razoável num mercado concorrencial. Na verdade, os terceiros que forneceram os bens adquiridos e prestaram os serviços solicitados fizeram-no, obviamente, com margem de lucro, pois para isso trabalham, de modo que os valores por eles cobrados já traduziam custos razoáveis, não tendo de ser os dinheiros comunitários a suportar novas, e irreais, margens de lucro.

Por isso mesmo, o IFAP, ao utilizar o critério da razoabilidade do preço que consta do ponto 6.2 do referido «Manual Técnico» - «1º preço de venda/preço de entrada» -, considerando como custos máximos elegíveis, para efeitos de co-financiamento, os limitados aos montantes da subcontratação, não só cumpriu essa disposição administrativa como agiu em consonância com o preceituado no artigo 24º, nº3 alínea b), do Regulamento [EU] nº65/2011, que exclui do financiamento despesas sem correspondência real.

9. Deste modo, e ao contrário do decidido, a decisão administrativa impugnada não está contaminada pelo «erro nos pressupostos» que lhe foi apontado pela autora da acção e requerente cautelar, pois o IFAP podia ter considerado, como considerou, apenas elegível a parte das despesas correspondente ao valor que os bens e serviços tiveram no âmbito da subcontratação”.

Assim sendo, só temerariamente agora se poderia dar como preenchido o pressuposto da existência de fumus boni juris.

Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar, como já se fez, i.a. no acórdão deste TCAS de 20.04.2017, proc. n.º 1197/16.3BESNT, que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

“(…)

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]

Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que no (actual) regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. Embora a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente.

No caso em apreço, que, repete-se, é similar ao decidido pelo STA, a diferença entre o preço original dos bens e serviços e o preço final facturado e para o qual foi pedida a comparticipação financeira comunitária, apenas se terá ficado a dever à margem de lucro que o fornecedor A..... B....., Lda entendeu adicionar, sem que tenha trazido – pelo menos tal não vem demonstrado -, pela sua intervenção quaisquer mais-valias que justificassem a diferença.

Nesta medida, não se demonstrando a provável invalidade do acto suspendendo, não poderá deferir-se a providência requerida, tornando-se assim inútil, sequer conhecer do requisito do periculum in mora; o mesmo sucedendo para o juízo de ponderação de interesses.

Razões pelas quais, uma vez que falece o pressuposto do fumus boni iuris, na procedência do recurso, tem que ser concedido provimento ao mesmo, com a consequente revogação da sentença recorrida.

O que determina, consequentemente, o indeferimento da providência cautelar.

Sumariando:

i) A decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma (art. 120.º, n.º 1, in fine, do CPTA).

ii) É legítimo o IFAP considerar como não elegíveis, para efeito de financiamento pelo FEADER, despesas apresentadas pelo promotor, em pedido de pagamento, consubstanciadas em facturas emitidas por fornecedor subcontratado, naquilo em que tais despesas, sem correspondência real, ultrapassam o chamado preço de entrada, ou 1º preço.

iii) Na falta de demonstração da ilegalidade do acto suspendendo, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e indeferir o pedido cautelar.

Custas pela Recorrida em ambas as instâncias.

Lisboa, 23 de Novembro de 2017