| Decisão Texto Integral: | O Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, com os sinais nos autos e em representação da sua associada, que identifica, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela bem recorrer, concluindo como segue:
1. Decorre do artº 57º nº 7 do Código do Trabalho que em face de um parecer desfavorável à recusa de flexibilidade de horário, o empregador só pode recusar o horário flexível caso disponha de sentença judicial que reconheça a existência de motivo justificativo;
2. A utilização pelo legislador do advérbio de exclusão "só" indica que se pretendeu prever, de forma exaustiva, as situações que possibilitam a recusa de horário flexível após parecer desfavorável: apenas com sentença judicial que reconheça a existência de motivo justificativo;
3. O Recorrido em momento algum alegou que tem uma sentença judicial com um tal teor, ou, sequer, que promoveu processo judicial destinado a obtê-la e, não obstante, continua a determinar à associada do Recorrente o cumprimento do horário sobre o qual a CITE se pronunciou desfavoravelmente;
4. Em ordem ao preenchimento do requisito a que alude a alínea a), do nº 1, do artigo 120.° do CPTA, é necessário que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, sem algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativo s, se capte quase 'de visu'. O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo — pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas;
5. Se a lei apenas prevê uma situação em que, perante um parecer desfavorável da CITE, possa recusar-se o horário flexível - existência de sentença judicial - e se o Recorrido não dispõe de uma tal sentença, é manifesto que não pode aplicar à associada do Recorrente o horário sobre o qual a CITE se pronunciou desfavoravelmente;
6. Não se percebe, assim, onde se exige aturada análise por forma a afastar o preenchimento do requisito a que alude o artigo 120.° n.° l, alínea a), do CPTA, do que se retira que o Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e aplicação daquele preceito normativo, violando-o;
7. Pode retirar-se, entre o mais, do dito n.° l do artigo 56.°, do Código do Trabalho, que o trabalhador com filho menor de 12 aros tem direito a trabalhar em regime de horário flexível, podendo esse direito ser exercido por qualquer dos progenitores ou por ambos;
8. Tenha ou não a associada do Recorrente com quem deixar a filha, o certo é que por todo o tempo que demora a decidir o processo principal não vai poder gozar o direito que o Código do Trabalho lhe confere, o qual como é manifesto, não depende de os filhos menores de 12 anos terem, ou não, quem fique com eles sejam pais, avós, tios, primos ou quejandos;
9. Existe, no caso, o risco de que pelos anos que demorar a resolver o processo principal, a associada do Recorrente se veja impedida de gozar o direito à flexibilidade de horário que a lei lhe confere, nos exactos termos que ali é conferido, uma vez que se esta, no processo principal, pretende que lhe seja reconhecido o direito à flexibilidade, nos termos em que solicitou o respectivo exercício e que foram apreciado pela CITE. e se apenas pode gozar esse direito até a sua filha completar 12 anos de idade, temos que, pelo tempo que o processo se mantiver em tribunal, não poderá gozá-lo;
10. Configura-se, aqui, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pelo que, ao assim não considerar, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação do artigo 56º, n.º l, do Código do Trabalho e do artigo 120.°, n.° l, alínea c), do CPTA, violando-os.
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O Centro Hospitalar de São João, EPE, com sede na Alameda Prof. Hernâni Monteiro, 4202-451, PORTO, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O Tribunal ad quem deverá declarar oficiosamente a caducidade do direito da acção, face aos factos provados E), H) e X), nos termos do art. 69° n.°2 e 3 do CPTA.
2. Não se verifica o requisito previsto na alínea a) do n.° l do art. 120° CPTA, porquanto o próprio Recorrente, em resposta à contestação, vem desenvolver um argumento complexo no sentido de que, naquela altura, era aplicável aos trabalhadores em funções públicas o Código de Trabalho; por outro lado, a análise à caducidade do direito à acção vem afastar a necessária evidência relativamente à pretensão do Recorrente.
3. Não se verifica o requisito previsto na alínea c) do n.°l do art. 120° CPTA porquanto, os factos alegados e subjacentes ao fundado receio não foram dados como provados; por outro lado, o adiamento prolongado da apresentação da acção principal colide manifestamente com a alegada preocupação de que, com a demora desse mesmo processo, se ponha em risco o direito ora em crise.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A trabalhadora Carla ………………… é associada de pleno direito do Sindicato dos Enfermeiros Portugueses (cif. fls.19, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
B. Na qualidade de associada de pleno direito do referido Sindicato, a dita trabalhadora goza, a título gratuito, de apoio jurídico e de patrocínio dos advogados do SEP (cfr. fls. 19, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
C. Sendo que não atinge um rendimento anual ilíquido de 200 UC (cfr. fls. 20, dos autos, em suporte de papei cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
D. A associada do requerente exerce as funções inerentes à categoria de Enfermeiro no Centro Hospitalar de São João, E.P.E., mais concretamente na Unidade Pós-Anestésica deste Centro, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (Acordo).
E. Em 18/2/2014, a associada do requerente dirigiu ao Conselho de Administração do requerido um requerimento no qual solicitava a concessão de horário flexível (cfr. fls. 21, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
F. Fundou-se tal pedido no facto de a associada do requerente ter uma filha, com 5 anos de idade, na circunstância de, por falta de apoio familiar, motivado quer pela sua situação de divórcio quer peto facto de os seus progenitores não residirem no Porto, lhe ser de todo impossível cumprir horário de trabalho em regime de roulement, bem como turnos da parte da tarde e entrada no serviço às 08:00 horas, solicitando que lhe fosse fixado um horário de trabalho das 08:30 horas às 16:30 horas, de segunda a sexta-feira (cfr. fls. 21 a 25, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
G. Mais esclarecendo que ali não incluía fins-de-semana em virtude de a pré-escola não funcionar durante esse período e que estava disposta a ser submetida a mobilidade para qualquer outro serviço caso não fosse possível, na unidade em que actualmente se encontra, fixar um tal horário (cfr. fls. 21 a 25, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
H. Em 27/2/2014 o requerido notificou a associada do requerente de que o pedido de horário flexível era deferido, não nos exactos termos solicitados mas sim com entrada às 08.30 e saída às 15:30, de Segunda a Sexta-fèira, com a condição de compensação de carga horária ao fim-de-semana, aferida às quatro semanas (cfr. fls. 10, do processo administrativo, apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
I. A associada do requerente, no dia 28/2/2014, solicitou reapreciação do seu pedido de flexibilidade de horário, reiterando estar disponível para trabalhar em qualquer outro serviço compatível com as suas necessidades de horário (cfr. fls. 26 dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
J. No dia 5/3/2014 o requerido solicitou à Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE) a emissão de parecer prévio à recusa do pedido de horário flexível apresentado pela associada do requerente, (cfr. fls. 12, do processo administrativo, apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
K. A CITE, em 24/3/2014, emitiu o Parecer n° 68/CITE/2014, parecer esse de que se extrai entre o mais, que o requerido indeferiu o pedido da associada do requerente, determinando que um outro horário - o referido horário das 830 horas às 15:00 horas com compensação ao fim de semana - sem fundamentar, essa decisão (cfr. fls. 27 a 32, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
L. E que, atenta essa falta de fundamentação, a CITE se pronuncia desfavoravelmente à recusa do horário peticionado pela associada do requerente (cfr. fls. 27 a 32, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
M. O requerido, em Maio de 2014, fixou à associada do requerente um horário em que esta tinha de trabalhar dois Sábados - dia 10/5/2014 e dia 24/5/2014 – das 08:00 às 20:00 (cfr. fls. 62 e 85 a 86, dos autos, em suporte de papel, e 32 v°, do processo administrativo, apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
N. E em Junho de 2014, determinou-lhe a prestação e trabalho nos dias 7 e 21 (cfr. fls. 63 e 87 a 88, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
O. Em Julho de 2014, foi determinado à associada do requerente que trabalhasse no dia 12 (cfr. fls. 64 e 89 a 90, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
P. Em Agosto de 2014, o requerido, no horário que fixou para a unidade da associada do requerente, determinou a esta a prestação de trabalhos nos dias 2, 9, 23 e 30 (cfr. fls. 65 e 91 a 92, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
Q. E em Setembro de 2014, nos dias 6, 20 e 27 (cfr. fls. 66, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
R. Em Maio de 2014 a associada do requerente solicitou ao Conselho de Administração do requerido a elaboração de um horário nos termos por si peticionados (cfr. fls. 33, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
S. O que reiterou em Junho de 2014 (cfr. fls. 34, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
T. Em face do dito parecer, o requerido não provocou qualquer decisão judicial que lhe reconhecesse a existência de motivo justificativo para a recusa do horário flexível (Acordo).
U. Nos dias 2, 9, 23 e 30 de Agosto, a associada do requerente faltou ao serviço, sem justificação (cfr. fls. 65, dos autos, em suporte de papei cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
V. A associada do requerente, que é divorciada, tem como único rendimento a remuneração mensal que recebe do requerido (cfr. fls. 20, dos autos, em suporte de papei cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
W. E tem a seu cargo uma filha menor (Acordo e cfr. fls. 22, dos autos, em suporte de papei cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
X. O requerente não interpôs a acção principal de que depende a presente providência cautelar (conforme emerge da pesquisa ao sistema informático SITAF).
Factos indiciariamente não provados
Não se provou que:
1. Se é certo que a associada do requerente conseguiu encontrar quem lhe cuidasse da sua filha menor nos dias 7/6/2014, 21/6/2014 e 12/7/2014, certo é também que tal já não sucedeu nos dias 3, 9, 23 e 30 de Agosto, em que se viu na inelutável necessidade de faltar ao serviço, sem outra justificação que não a de ter de cuidar da sua filha.
2. À associada do requerente, em sede de regulação do poder paternai foi-lhe atribuída a guarda da sua filha menor.
3. Sendo que não tem familiares que residam no Porto.
4. A associada do requerente estará obrigada a faltar sempre que, aos Sábados, não tenha com quem deixar a sua filha menor.
5. O não decretamento da presente providência cria na associada do requerente o receio de se ver a braços com um processo disciplinar por motivo que, nos termos da nova LGTFP, é razão bastante para o despedimento.
6. Ficando, nessa medida, sem rendimentos que lhe permitam satisfizer as suas necessidades pessoais e familiares diárias.
7. A conduta do requerido tem imposto - e irá impor - que a associada do requerente falte, injustificadamente ao serviço.
Motivação da matéria de facto
Quanto aos factos provados, o tribunal assentou a sua convicção nos documentos juntos aos autos e constantes do processo administrativo, apenso aos autos, não impugnados, conforme referido em cada alínea do probatório.
Quanto aos factos não provados, o requerente não produziu qualquer prova dos factos alegados.
DO DIREITO
Nos termos do artº 123º nº 3 CPTA cumpre conhecer da invocada caducidade da providência, invocada expressamente no articulado de oposição, pelo que não carece de contraditório.
1. acção de condenação no acto devido – relação de instrumentalidade;
O regime estatuído no artº 123º nº 1 a) CPTA estabelece sobre o requerente cautelar o ónus de instaurar o processo principal no prazo legal, sob cominação de caducidade do meio cautelar adoptado, isto é, “(..) quando o processo cautelar tenha sido desencadeado como preliminar do processo principal, o decurso do prazo para a instauração do processo principal sem que este tenha sido instaurado conduz à extinção do processo cautelar e à caducidade da providência que nele tenha sido decretada (nº 1 alínea a))
Isto vale desde logo para as acções relativas a actos administrativos, caducando as providências que já tenham sido decretadas se estas não forem propostas dentro dos prazos dos artigos 58º e 69º. (..)”, ou seja, “(..) extinção do processo cautelar por inutilidade superveniente, nos termos gerais do artº 287º, alínea e) do CPC, aplicável ex vi artº 1º (..)” hoje constante do artº 277º e) do CPC vigente (Lei 41/2013). (1)
O ora Recorrente, em representação da associada que identifica, peticiona a intimação do Requerido para adopção de uma conduta, especificada nos seguintes termos: “… atribuir a esta até à decisão definitiva do processo principal, o horário flexível por si requerido e sobre o qual incidiu o parecer do CITE, ou seja, um horário da 08:30 às 16:30, de segunda a sexta-feira”.
O que significa que a relação de instrumentalidade se estabelece entre a presente intimação cautelar e a acção de condenação à prática do acto devido (processo principal), cujo prazo de caducidade é de três meses na hipótese de recusa expressa, em sede de apreciação de requerimento do interessado, correspondente ao prazo geral de impugnação de actos administrativos – vd. artºs. 66º nº 2, 67º nº 1 a), 69º nº 2 e 58º nº 2 b), todos do CPTA.
2. caducidade do direito de acção (processo principal);
No caso em apreço, face à factualidade levada ao probatório nas alíneas E), H) e X), verifica-se que em 27.02.2014 teve lugar a notificação do indeferimento expresso da pretensão da trabalhadora representada pelo ora Recorrente nos exactos termos solicitados por requerimento de 18.02.2014, a saber, de satisfação da pretensão no sentido de lhe ser atribuído o horário de trabalho na modalidade de horário flexível – vd. artºs. 110º nº 1 a) e 111º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei 35/2014 de 20.06, cujo artº 42º nº 1 e) procedeu à revogação da Lei 59/2008 de 11.09.
E tanto assim que, como decorre do probatório, o Centro Hospitalar de São João, EPE ora Recorrido fixou o horário “(..) com entrada às 08.30 e saída às 15:30, de Segunda a Sexta-fèira, com a condição de compensação de carga horária ao fim-de-semana, aferida às quatro semanas (..), ou seja, o ora Recorrido Centro Hospitalar de São João, EPE praticou um acto administrativo cujo conteúdo decisório definiu a situação jurídica da trabalhadora ora representada pelo Sindicato Recorrente no âmbito do procedimento por si desencadeado em que peticionou a atribuição do horário de trabalho na modalidade de horário flexível. (2)
O que significa que contado o prazo de 3 meses da data em que ocorre a notificação do destinatário de que foi indeferida a pretensão – vd. artºs 59º nº 1 ex vi 69º 3 CPTA -, o termo a quo para a interposição da acção de condenação à prática do acto devido, com o alcance de remover da ordem jurídica o efeito desfavorável introduzido pelo acto de indeferimento, começou a correr em 27.Fev.2014 e atingiu o termo ad quem no dia correspondente do 3º mês em que termina o prazo – vd. artº 279º c) C. Civil – ou seja, no dia 27.Maio.2014 (3ª feira).
Todavia, na alínea X) do probatório consignou-se que feita pesquisa ao sistema informático SITAF e tendo como reporte temporal a data da prolação de sentença “o requerente não interpôs a acção principal de que depende a presente providência cautelar”, sendo certo que a presente acção cautelar deu entrada no Tribunal a quo, via correio electrónico, no dia 12.Set.2014, conforme documento comprovativo de entrega no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a fls. 1 dos autos.
Atento o termo a quo e ad quem do prazo substantivo para exercício do direito de acção no domínio do processo principal (prazo de caducidade), respectivamente, 27.Fev.2014 e 27.Maio.2014, temos que tal prazo já se tinha esgotado aquando da interposição da acção cautelar em 12.Set.2014.
3. inutilidade supervenientes da lide cautelar preliminar; extinção da instância - artº 277º e) CPC;
Como já referido, a caducidade do direito de acção reportada ao processo principal conduz à extinção do processo cautelar preliminar por inutilidade superveniente da lide fundada na perda de objecto, sendo que este efeito extintivo perdura no domínio da instância processual em fase de recurso da sentença cautelar que, na circunstância dos presentes autos, indeferiu a providência requerida.
Efectivamente, o conceito normativo de instância deve ser tomado na acepção de processo considerado unitariamente como relação jurídica e, assim sendo, a instância cautelar nasce com a apresentação em juízo do do requerimento inicial, aplicando analogicamente o princípio constante do artº 269º nº 1 CPC (ex 267º nº 1), e extingue-se pelos modos consignados no artº 277º CPC, cabendo salientar que a impossibilidade ou inutilidade da lide tem por consequência a extinção da instância sem apreciação do mérito da causa, cfr. artº 277º e) CPC, o que significa que “(..) o processo não pode continuar (..) [e o juiz] nenhuma providência tem a tomar quanto ao pedido (..)” para usarmos a formulação de Alberto dos Reis. (3)
Neste enquadramento, a extinção da lide cautelar preliminar por virtude da caducidade do direito de acção no processo principal de que a presente providência é mero instrumento, implica que não cumpre entrar na apreciação substantiva dos pressupostos cautelares do fumus boni iuris e periculum in mora.
Pelo exposto, face à caducidade do direito de instauração do processo principal cabe julgar extinta a instância de recurso por inutilidade superveniente da lide cautelar decorrente da perda de objecto – cfr. artº 277º, al.e) CPC, ex vi artº 1º CPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar extinta a instância cautelar preliminar por inutilidade superveniente da presente lide com fundamento na caducidade do direito de acção do processo principal e, consequentemente, não conhecer do objecto do recurso..
Custas a cargo do Recorrente – artºs. 5 e 6 do Reg. Custas Processuais.
Lisboa, 26.02.2015,
(Cristina dos Santos) ...............................................................................................
(Paulo Gouveia) .......................................................................................................
(Nuno Coutinho) …………………………………………………………………..
(1) Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 628/629.
(2) Mário Aroso de Almeida, Manual de processo administrativo, Almedina/2010, págs.326/328 e 90.
(3) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 3º., Coimbra Editora/1946, págs. 21/23, 35 e 368/370; Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. I, págs.31/32; Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 1º, Coimbra Editora/2014, págs.503/504. |
