| Decisão Texto Integral: | Proc. n.º 787/18.4BELSB
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
A sociedade G……….. Portugal, Consultores, S.A. (devidamente identificado nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa contra o MUNICÍPIO DE LISBOA – no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 24/01/2018, do chefe de Divisão de Gestão de Espaço Público e Publicidade, praticado no âmbito do Processo n.º 2……/POEP/2018, que indeferiu o pedido de licenciamento de um painel publicitário na passagem pedonal superior sita na Av. G……, em Lisboa ao abrigo do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa – inconformado com a sentença de 06/07/2018 do Tribunal a quo que julgou improcedente o pedido cautelar, dela interpõe o presente recurso, pugnando pela sua revogação, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
I – A sentença ora posta em crise apresenta-se inquinada com:
a) Erro na apreciação da prova – no que respeita ao segmento final da alínea t) do elenco dos factos provados, que deve ser apartado daquela alínea;
b) Erro na apreciação da prova – no que respeita à necessidade de aditar uma nova alínea no elenco dos Factos provados que complete o teor da alínea n) do mesmo elenco;
c) Erro na aplicação do Direito – em virtude de sufragar uma interpretação restritiva da formalidade essencial de audiência prévia que colide com o direito fundamental à participação dos administrados nas decisões que lhes respeitam e o reduz a uma mera formalidade desprovida de conteúdo e de efeito útil;
d) Erro na aplicação do Direito – em virtude de não reconhecer (atenta a matéria de facto provada – alíneas m) e r) a aplicabilidade do regime previsto no citado artigo 152º do CPA à situação sub-judice;
e) Outro erro na aplicação do Direito – por concluir que o a.a. suspendendo não viola o artigo 21º do RMPL, apesar de aquele ser absolutamente omisso na invocação dos únicos fundamentos que podem suportar a revogação de um a.a. válido;
f) Ainda outro erro na aplicação do Direito – por decidir que o a.a. do Sr. DMAU de 07.09.2012 foi praticado com os poderes necessários e que não viola o artigo 183º do CPA então em vigor e o artigo 11º do DL 390/82.
II – Deve assim dar-se por preenchido o requisito do fumus bonis iuris.
III – Por outro lado, acha-se exuberantemente demonstrado o preenchimento do requisito de periculum in mora.
IV – E a ponderação entre os interesses públicos e privados em conflito permite concluir pela prevalência destes últimos.
V – O que, tudo visto, obriga a que a providência cautelar devesse ter sido julgada procedente e, consequentemente, decretada.
VI – Quanto à limitação do efeito devolutivo do presente Recurso, a demonstrada natureza absolutamente irreversível dos inconvenientes, que resultam da organização e modo de funcionamento do mercado publicitário, torna irreparáveis os danos que a execução da sentença representa para a G……. e legitima a imposição de limitações à execução provisória de sentença que se deixa ao prudente arbítrio do o Tribunal.
O recorrido MUNICÍPIO DE LISBOA contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, a Digna Magistrada do Ministério Público não emitiu Parecer.
* Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DAS QUESTÕES PRÉVIAS A DECIDIR
Da questão prévia do efeito do recurso
O recorrente requereu, nas suas alegações de recurso, que se procedesse à limitação do efeito devolutivo do presente Recurso, dizendo que conferindo o CPTA, ao presente recurso, efeitos meramente devolutivos, estes carecem de ser acompanhados de medidas complementares hábeis para eliminar, ou no mínimo atenuar, os inconvenientes irreversíveis que para a recorrente resultam da execução provisória da sentença.
O que mereceu resposta do recorrido nas suas contra-alegações, no sentido do indeferimento do requerido.
Os autos subiram e recurso sem que tenha sido proferido pelo Juiz a quo despacho que o admitisse, que lhe fixasse os efeitos e regime de subida (cfr. artigo 145º do CPTA e artigo 643º nºs 1 e nº 5 do CPC). E sem que aquele se pronunciasse sobre a requerida limitação do efeito devolutivo do recurso.
É consensual que se bem que a regra, tal como se estabelecida no artigo 143º nº 1 do CPTA, seja o do efeito suspensivo dos recursos, por força do expressamente disposto no nº 2 do artigo 143º do CPTA os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo. Com efeito, como já se constatou no acórdão deste TCA Sul de 18-12-2014, Proc. 11609/14, de que fomos relatores, mostra-se consolidado e reiterado o entendimento jurisprudencial de que o preceito do nº 2 do artigo 143º do CPTA se refere quer às decisões que deferem providências cautelares quer às que as indeferem (vide, designadamente, os Acórdãos do STA de 13/09/2012, Proc. n.º 628/12; de 05/03/2012, Proc. nº 553/12; de 14/02/2013, Proc. n.º 1353/12; de 05/02/2013, Proc. nº 1178/12; de 24/05/2011, Proc. 1047/10; de 24/05/2012, Proc. 225/12; de 08/11/2012, Proc. 849/12; de 31/10/2012, Proc. 850/12; de 31/10/2012, Proc. 793/12, in, www.dgsi.pt/jsta).
Pelo que ao abrigo do disposto no artigo 654º nº 1 do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, se fixa, agora, efeito meramente devolutivo ao presente ao recurso, nos termos previstos no nº 2 do artigo 143º do CPTA.
E é simultaneamente de indeferir a requerida limitação do efeito devolutivo do recurso, por não ter suporte nem fundamento legal, que ademais o recorrente não referiu, como é jurisprudência reiterada (vide, designadamente, os acórdãos deste TCA Sul de 16-03-2017, Proc. nº 754/16.2BELRA e de 19/12/2017, Proc. nº 121/17.5BEPRT
).
A este propósito recupere-se o que se disse no acórdão deste TCA Sul de 19/12/2017, Proc. nº 121/17.5BEPRT, de que fomos relatores:
“O artigo 143º nº 4 do CPTA admite, com efeito, que “quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos”.
E o nº 5 do mesmo artigo dispõe que a “atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos”.
Ambos os dispositivos já constavam, aliás, da redação original do artigo 143º do CPTA. E tal como então sucedia, não podem, também, atualmente, ser lidos e interpretados de forma desgarrada, antes devendo atender-se à sua inserção sistemática, procurando simultaneamente, a partir dos seus elementos literais e considerando a lógica do sistema jurídico, encontrar a sua racio, de modo a fazer-se uma interpretação adequada que vá de encontro à solução que há-de ter sido querida dar pelo legislador (cfr. artigo 9º do Código Civil).
Na sua versão original era a seguinte a redação do artigo 143º do CPTA: “Artigo 143.º
Efeitos dos recursos 1 - Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 - Os recursos interpostos de intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
3 - Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 - Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.
5 - A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”
Na sua versão atual é a seguinte a redação do artigo 143º do CPTA: “Artigo 143.º
Efeitos dos recursos 1 — Salvo disposto em lei especial, os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida.
2 — Para além de outros a que a lei reconheça tal efeito, são meramente devolutivos os recursos interpostos de:
a) Intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias;
b) Decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes;
c) Decisões proferidas por antecipação do juízo sobre a causa principal no âmbito de processos cautelares, nos termos do artigo 121.º
3 — Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, o recorrente, no requerimento de interposição de recurso, pode requerer que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 — Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.
5 — A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”
Importa aqui recuperar o que já se disse, a este propósito, no acórdão deste TCA Sul de 16-03-2017, Proc. 754/16.2BELRA, in, www.dgsi.pt/jtcas, de que fomos relatores, que se passa a citar: «1.3.9 Ora resulta que, quer na versão original, quer na versão atual do artigo 143º do CPTA, os seus nºs 4 e 5 (que se mantiveram inalterados) estão na decorrência do que é disposto no nº 3, o qual se refere às situações em que o efeito suspensivo do recurso (efeito regra previsto no nº 1, sempre que a lei não disponha diferentemente) pode ser modificado por decisão judicial para efeito meramente devolutivo, isto é “…quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos”. E é nessa situação, tendo por base tal circunstância, que os nºs 4 e 5 daquele artigo 143º apelam à ponderação dos danos que possam ser causados com a atribuição (judicial) de efeito meramente devolutivo ao recurso, determinando que, em tal caso, o Tribunal possa determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos (cfr. nº 4) e estatuindo que o pedido de atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso deve ser recusada se for de considerar que os danos que resultariam da atribuição de tal efeito se mostrem superiores àqueles que podem resultar “da sua não atribuição” (i. é, do efeito suspensivo regra do recurso) (cfr. nº 5). 1.3.10 Assim, tendo presente a sua inserção sistemática, e procurando simultaneamente, a partir dos seus elementos literais e considerando a lógica do sistema jurídico, encontrar a sua racio, de modo a fazer-se uma interpretação adequada que vá de encontro à solução que há-de ter sido querida dar pelo legislador (cfr. artigo 9º do Código Civil), tem que concluir-se que o âmbito de aplicação do disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA se restringe às situações em que é requerido ao tribunal, ao abrigo do nº 3, a modificação do efeito suspensivo do recurso enquanto efeito regra (cfr. nº 1), sendo inaplicável quando o efeito devolutivo do recurso decorre imperativamente da lei, como sucede nas situações previstas no nº 2 do artigo 143º do CPTA.»
Razão pela qual se indefere a requerida limitação do efeito devolutivo do recurso. * III. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face das conclusões formuladas pelo recorrente nas suas alegações de recurso, são as seguintes as questões essenciais a decidir:
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto;
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa ao indeferir o decretamento da providência com fundamento na não verificação do requisito do fumus boni iuris;
- saber se a providência cautelar deve ser decretada por se encontrarem verificados os demais requisitos referentes ao periculum in mora e à ponderação dos danos para os interesses em presença.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
a) Em 30/12/1983, a Requerente e o Requerido celebraram um acordo escrito no âmbito do qual a Requerente se obrigou a construir e fazer a manutenção de seis passagens superiores pedonais sobre várias vias existentes na cidade de Lisboa e foi ainda cedida à Requerente a exploração de publicidade comercial a afixar naquelas passagens, durante o prazo de quinze anos a contar da data de construção de cada passagem pedonal – doc. n.º 1 junto com a Oposição;
b) Foi ainda acordado entre as partes que o prazo de concessão do direito à publicidade será renovável, em condições a acordar, por períodos de cinco anos, desde que qualquer das partes manifestasse esse desejo até seis meses antes de terminar o prazo de validade da concessão anterior. Se nenhuma das partes manifestasse esse interesse, ou não se chegasse a acordo nas respectivas condições, o direito à publicidade caducaria no fim do referido prazo. – cláusula 13ª do doc. n.º 1 junto com a Oposição;
c) Em 22/12/1984 foi concluída a construção da passagem superior pedonal sita na Avª G……, 2ª Circular, junto ao c….., designada por P….. – doc. n.º 4 junto com o r.i.;
d) Em 18/06/1999, foi apresentado pela Requerente um pedido de renovação do prazo de concessão da P…. por cinco anos, ao abrigo do art.º 13.º do acordo referido em a) – doc. n.º 4 junto com o r.i.;
e) Em 23/04/2004, foi apresentado pela Requerente um pedido de renovação do prazo de concessão da P….. por cinco anos ao abrigo do art.º 13.º do acordo referido em a) – doc. n.º 5 junto com o r.i.;
f) O Município nada comunicou à Requerente – acordo;
g) Tendo a Requerente continuado a explorar a P…. – acordo;
h) Em 19/02/2009, foi apresentado pela Requerente um pedido de renovação do prazo de concessão da P…. pelo prazo de cinco anos, ao abrigo do acordo de 30/12/1983, referido em a) – doc. n.º 6 junto com o r.i.;
i) O Município nada comunicou à Requerente – acordo;
j) Tendo a Requerente continuado a explorar a P….. – acordo;
k) Em 07/09/2012, o Director Municipal de Ambiente Urbano, exarou despacho sobre a Informação n.º …/DMAU/……/DCE…../12, em que decidiu que “… o prazo concedido … para exploração publicitária das diversas passagens pedonais tenha a sua caducidade no último prazo de vigência, não podendo haver lugar a novas prorrogações” e ainda que todos os dispositivos publicitários a instalar nas P… deviam ser objeto de pagamento de taxas – cfr. doc. n.º 15 junto com o r.i.;
l) O que foi comunicado à Requerente em 03/05/2013, através de Ofício de 29/04/2013 – doc. n.º 3 junto com a Oposição;
m) Através de Ofício datado de 07/04/2014, o Requerido deferiu o pedido de afixação de publicidade na P…., para o período de 15/08/2012 a 15/02/2013, isento de pagamento de taxas e ao abrigo das cláusulas 10º e 11º do acordo de 30/12/1983, referido em a) – doc. n.º 8 junto com o r.i. e doc. n.º 1 junto com a Oposição;
n) Em 11/06/2014, foi apresentado pela Requerente um pedido de renovação pelo prazo de cinco anos para exploração de publicidade na P…., a contar de 22/12/2014, ao abrigo do art.º 13.º do acordo de 30/12/1983, referido em a) – doc. n.º 7 junto com o r.i.;
o) Em 27/03/2015, o Requerido notificou a Requerente da lista das passagens superiores pedonais cujo prazo de concessão de exploração de publicidade havia terminado, entre as quais figura a P…. – doc. n.º 4 junto com a Oposição, que se dá por reproduzido;
p) Em 27/04/2015, a Requerente foi notificada pelo Requerido para retirar a publicidade que continuava afixada em várias passagens superiores pedonais em violação do art.º 6.º do regulamento geral de mobiliário urbano e ocupação da via pública e do art.º 3.º do regulamento de publicidade, entre as quais figurava a P…. – doc. n.º 5 junto com a Oposição, que se dá por reproduzido;
q) Em 18/12/2015 e ao abrigo do regulamento municipal de publicidade (RPML), foi apresentado pela Requerente um pedido de afixação de publicidade na P…. para o período de 08/01/2016 a 08/04/2016 – doc. n.º 2 junto com a Oposição;
r) Tendo tal pedido sido deferido em 05/01/2016 ao abrigo do regulamento de publicidade – fls. 25 a 27-a do processo ..../POEP/2015, junto sob o n.º 2 com a Oposição;
s) O que foi comunicado à Requerente por Ofício datado de 07/01/2016, ficando esta advertida que deveria efectuar o pagamento do montante das taxas apuradas como condição para ficar investida “ … nos direitos conferidos por Lei ao titular, nomeadamente dar execução ao projeto aprovado.” – cfr. fls 25 a 27-a do processo …../POEP/2015, junto sob o n.º 2 com a Oposição;
t) Em 18/10/2017, a Requerente apresentou pedido de renovação de afixação de publicidade que tinha sido concedida no âmbito do processo …../POEP/2015 para a P…., por querer substituir a imagem do mesmo anunciante que já ali se encontrava, para o período de 24/11/2017 a 23/02/2018 e que vinha sendo renovada ao abrigo do art.º 20.º do RPML – doc. n.º 11 junto com o r.i. e doc. de fls. 1 e 20 do P.A.;
u) Em 11/12/2017, foi proferido despacho a determinar a notificação da Requerente, para, querendo, se pronunciar sobre o projecto de indeferimento de tal requerimento, nos termos propostos na Informação ……./INF/DGEPP/…../2017, datada de 11/12/2017, em que se lê:
“Texto integral com imagem”
- doc. de fls. 20 e 21 do P.A.;
v) Em 21/12/2017,através de Ofício datado de 13/12/2017, a Requerente foi notificada do projecto de indeferimento do referido pedido – cfr. docs. de fls. 26 do P.A. e docs. juntos sob o n.º 12 com o r.i., que se dão por reproduzidos;
w) Tendo a Requerente apresentado a sua resposta nos seguintes termos:
“Texto integral com imagem”
- cfr. doc. de fls. 26 do P.A.;
x) Em 24/01/2018 foi proferido despacho de indeferimento nos termos que constam da Informação n.º ……/INF/DGEPP/……/2018, datada de 22/01/2018, onde se lê:
“Texto integral com imagem”
- cfr. doc. de fls. 30 e 31 do P.A.;
y) Através de Ofício datado de 26/01/2018, a Requerente foi notificada do despacho de 24/01/2018, que indeferiu a referida pretensão, nos seguintes termos:
“Texto integral com imagem”
– doc. n.º 1 junto com o r.i. e de fls. 32 do P.A.;
z) A execução do despacho indicado na alínea anterior impossibilitará a Requerente de continuar a cumprir o acordo verbal que tem com a R…., S.A., há mais de dez anos e por força do qual tem afixado na P…. e de forma contínua, publicidade aos produtos desta – declarações de parte prestadas por F….., legal representante da Requerente e de P….., Advogado, que conhece a vida interna da Requerente, por força de relações familiares e profissionais com os administradores desta;
aa) O que a levará a deixar de receber o preço que semestralmente factura pela prestação do serviço - declarações de parte prestadas por F……;
bb) Existindo ainda a possibilidade de poder vir a reembolsar a R…., S.A., pelo investimento por esta feito com a colocação do painel publicitário na P…. - declarações de parte prestadas por F……;
cc) A P…. encontra-se num local privilegiado para fazer publicidade comercial, por ser uma das passagens superiores que apresenta mais visibilidade - declarações de parte prestadas por F….. e depoimento de A…..;
dd) A R….., S.A, tem afixado ali publicidade aos produtos que comercializa por existir ali perto um posto de abastecimento de combustíveis dessa marca - declarações de parte prestadas por F….. e depoimentos de A….. e de ;
ee) Em substituição da publicidade que tem sido afixada na P….., é provável que a R…., S.A., procure outras formas alternativas de publicitar os seus produtos, podendo utilizar nomeadamente painéis laterais à 2ª Circular - declarações de parte prestadas por F…… e depoimento de A……, gerente de agência de marketing e comunicação há cinco anos;
ff) A Requerente não explora painéis laterais à 2ª Circular para colocar publicidade- declarações de parte prestadas por F……;
gg) A retirada da publicidade na P….. poderá levantar a suspeita de que a Requerente se encontra em litígio com o Requerido - declarações de parte prestadas por F….. e depoimento de A……;
hh) O que poderá ser difundido pelos restantes operadores que trabalham no mercado, com o objectivo de angariar clientela da Requerente - declarações de parte prestadas por F.... e depoimentos de A.... e de P....;
ii) O mercado de afixação exterior de publicidade em Lisboa é de pequena dimensão, sendo constituído por micro empresas e por dois grandes operadores, que dominam o mercado - declarações de parte prestadas por F.... e depoimentos de A.... e de P....;
jj) Através do despacho n.º 99/P/2011, de 08 de julho de 2011, publicado no BM n.º 910, de 28 de julho de 2011 procede-se à subdelegação de competências do Exmo. Senhor Vereador S….. no Exmo. Senhor Diretor Municipal de Ambiente Urbano, Eng.º M…… - cfr. n.º 6 do ponto H do referido despacho, doc. 6 junto com a Oposição;
kk) Prescreve o n.º 6 do ponto H do despacho referido na alínea anterior, que o Diretor Municipal de Ambiente Urbano, Eng.º M...., em matéria de gestão de espaço público e às atividades nele desenvolvidas, tem competência para “Estabelecer e gerir os contratos de mobiliário urbano publicitário;” - doc. 6 junto com a Oposição.
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B – De direito
1. Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida o Tribunal a quo julgou Improcedente o pedido cautelar formulado pela ora recorrente – o de decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 24/01/2018, do chefe de Divisão de Gestão de Espaço Público e Publicidade, praticado no âmbito do Processo n.º …./POEP/2018, que indeferiu o pedido de licenciamento de um painel publicitário na passagem pedonal superior sita na Av. G……, em Lisboa, ao abrigo do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa – em face da consideração, que fez, de que no caso não se encontrava preenchido o pressuposto do fumus boni iuris previsto no nº 1 do artigo 120º do CPTA, por referência às causas de invalidade apontadas pelo requerente no requerimento inicial, que enunciou serem a inobservância do art.º 21.º do regulamento municipal de publicidade, a inobservância do direito de audiência prévia e a falta de indicação do ato de delegação de competências ao abrigo do qual foi praticado, contrariamente ao que estatui a al. a), do n.º 1 do art.º 151.º do CPA.
* 2. Da tese do recorrente
A recorrente imputa à sentença recorrida erro quanto ao julgamento da matéria de facto (vide conclusão 1ª a) e b)) e quanto ao julgamento de direito, quanto à apreciação que foi feita na sentença recorrida relativamente a cada uma das causas de invalidade, propugnando que devia ter sido julgado verificado o requisito do fumus boni iuris (vide conclusões 1ª c), d), e) e f) e 2ª).
E defendendo encontrar-se também demonstrado o preenchimento do requisito de periculum in mora, e simultaneamente a ponderação entre os interesses públicos e privados em conflito permitir concluir pela prevalência destes, pugna pelo decretamento da providência cautelar.~ 3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Do invocado erro de julgamento quanto à matéria de facto
3.1.1 Pugna a recorrente que da alínea t) dos factos provados deve ser retirada a menção «…ao abrigo do art.º 20.º do RPML», sustentando que nem do Doc. n.º 11 junto com o r.i. nem do Doc. de fls. 1 e 20 do P.A., em que se suportou a sentença recorrida, se pode concluir que a licença vinha sendo renovada ao abrigo do art.º 20.º do RPML.
3.1.2 A alínea t) dos factos provados verte o seguinte:
«Em 18/10/2017, a Requerente apresentou pedido de renovação de afixação de publicidade que tinha sido concedida no âmbito do processo …./POEP/2015 para a P…, por querer substituir a imagem do mesmo anunciante que já ali se encontrava, para o período de 24/11/2017 a 23/02/2018 e que vinha sendo renovada ao abrigo do art.º 20.º do RPML – doc. n.º 11 junto com o r.i. e doc. de fls. 1 e 20 do P.A.».
A expressão contida na sua parte final verte uma conclusão jurídica, através do enquadrando normativo, que ali é feito, da renovação que vinha sendo feita.
E é por isso que deve ser expurgada do probatório.
Independentemente da sua inocuidade, já que de todo o modo, por constituir um juízo normativo (de subsunção de uma realidade a uma dada previsão normativa), sempre deveria ser considerada por não escrita.
3.1.3 Há, pois, que extrair da alínea t) dos factos provados, a menção «…ao abrigo do art.º 20.º do RPML».
Assim, daquela alínea t) deve passar a constar apenas o seguinte:
t) Em 18/10/2017, a Requerente apresentou pedido de renovação de afixação de publicidade que tinha sido concedida no âmbito do processo ..../POEP/2015 para a P...., por querer substituir a imagem do mesmo anunciante que já ali se encontrava, para o período de 24/11/2017 a 23/02/2018 e que vinha sendo renovada – doc. n.º 11 junto com o r.i. e doc. de fls. 1 e 20 do P.A..
3.1.4 Pugna também a recorrente que deve ser dado por provado, e assim aditado, ao probatório o seguinte:
«O requerimento da Requerente de 11/06/2014 não foi apreciado pelo Município».
Sustenta para tanto que no elenco dos Factos Provados, o Tribunal a quo reconheceu que «Em 11/06/2014, foi apresentado pela Requerente um pedido de renovação pelo prazo de cinco anos para exploração de publicidade na P...., a contar de 22/12/2014, ao abrigo do art.º 13.º do acordo de 30/12/1983, referido em a) – doc. n.º 7 junto com o r.i.” (cfr alínea n) do elenco dos Factos Provados).»; que semelhante matéria foi alegada e demonstrada pela ora Recorrente pelo doc. n.º 7 junto com o r.i.; que também alegou que o Recorrido nada disse (cfr. artigo 25º da p.i.); que na sua Contestação o Recorrido não alegou ter apreciado a sobredita pretensão e que, assim, tal matéria deve ser dada por provada.
3.1.5 Constata-se efetivamente que no artigo 25º do RI a Requerente alegou o seguinte:
«Também ao abrigo do disposto na mesma Cláusula 13ª do contrato, a Requerente requereu, em 11.06.2014 ao Requerido, a renovação do prazo de concessão relativa à P.... por mais 5 anos cada, ou seja, até 22.12.2019 (doc. 7 que se junta e se dá por integralmente reproduzido), sendo que sobre esta pretensão o Município de Lisboa nada disse.»
3.1.6 Já consta da alínea n) do probatório a referência à apresentação daquele requerimento, vertido no Doc. nº 7 junto com o RI. Pelo que o que foi omitido foi a circunstância, alegada e não contestada, de sobre aquela pretensão nada ter sido dito pelo Município de Lisboa.
Cumpre, pois, proceder ao aditamento de tal facto, que se mostra admitido por acordo, sem que os autos revelem o contrário.
Assim, àquela alínea n) deve ser aditada a menção «sendo que sobre esta pretensão o Município de Lisboa nada disse», passando a ser a seguinte a sua redação integral:
n) Em 11/06/2014, foi apresentado pela Requerente um pedido de renovação pelo prazo de cinco anos para exploração de publicidade na P...., a contar de 22/12/2014, ao abrigo do art.º 13.º do acordo de 30/12/1983, referido em a), sendo que sobre esta pretensão o Município de Lisboa nada disse. – doc. n.º 7 junto com o r.i..
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3.2 Do invocado erro de julgamento quanto ao requisito do fumus boni iuris
3.2.1 Comece-se por precisar que, como bem foi considerado na sentença recorrida, são de aplicar ao presente processo cautelar, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, os critérios decisórios ínsitos no artigo 120º do CPTA na sua nova redação, dada pelo DL n.º 214-G/2015, que é a seguinte: “Artigo 120º
Critérios de decisão 1 — Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 — Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
3.2.2 Como é sabido a razão da tutela cautelar é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal.
A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes.
Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. E também motivo pelo qual se faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal ou, pelo menos, da improbabilidade do seu fracasso (fumus boni iuris).
O que significa que a discussão em torno da invalidade do despacho suspendendo trazida ao autos deve ser estritamente resolvida na dimensão adequada da análise perfunctória própria da decisão cautelar, com vista a concluir-se se será provável (ou não) a pretensão impugnatória do ato administrativo suspendendo, em termos que o mesmo deva, naquela ação, vir a ser anulado.
3.2.3 Simultaneamente na fase de recurso, em que nos encontramos, o que importa, como é sabido, é apreciar se a sentença proferida pelo Tribunal a quo deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2 do CPTA e 639º nº 1 e 635º do CPC novo (ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA), às que integram o objeto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso), mas simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, Almedina, págs. 27 e 88-90).
Sendo, pois, os recursos jurisdicionais meios de impugnação de decisões judiciais, não devem ser utilizados como meio de julgamento de questões novas, que não tenham sido oportunamente invocadas. Com efeito, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal de recurso é balizado (i) pela matéria de facto alegada em primeira instância, (ii) pelo pedido (ou pedidos) formulado pelo autor em primeira instância e (iii) pelo julgado na decisão proferida em primeira instância (ressalvada naturalmente a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, do uso de poderes de substituição e de ampliação do objeto por anulação do julgado – cfr. artigos 149º nºs 1, 2 e 3 CPTA e artigo 665º nºs 1, 2 e 3 do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA. Destinando-se a alterar ou a anular a decisão judicial de que se recorre para tribunal superior, dentro dos fundamentos da sua impugnação, e que não lhes cabe o conhecimento ex novo de questões que não foram apreciadas na decisão recorrida, nem aquelas que não foram em primeira instância suscitadas pela parte (a este respeito, vide, António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, Almedina, págs. 27 e 88-90; Miguel Teixeira de Sousa, in, “Estudos sobre o novo processo civil”, Lex, 2a edição, págs. 524 a 526; Alberto dos Reis, in, “Código de Processo Civil anotado”, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 309 e 359, bem como, entre outros, os acórdãos deste Tribunal de 08/05/2014, Proc. 11054/14 e de 19/02/2013, Proc. 06193/12, in.www.dgsi-pt/jtacs).
3.2.4 Pelo que, o objeto do presente recurso deve ser reconduzido à questão de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar não verificado o requisito do fumus boni iuris por referência aos fundamentos de invalidade apontados pelo requerente ao ato suspendendo no requerimento inicial da providência. Que são, afinal, os que integram a causa de pedir.
3.2.5 Na situação presente o ato suspendendo é o despacho de 24/01/2018, do chefe de Divisão de Gestão de Espaço Público e Publicidade, praticado no âmbito do Processo n.º ……/POEP/2018, que indeferiu o pedido de licenciamento de um painel publicitário na passagem pedonal superior sita na Av. G……, em Lisboa ao abrigo do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa. Trata-se, assim, do despacho que aderiu à Informação n.º …../INF/DGEPP/……/2018 datada de 22/01/2018 vertida em x) do probatório.
3.2.6 Na sentença recorrida o Mmº Juiz do Tribunal a quo, com vista a aferir do requisito do fumus boni iuris, debruçou-se sobre as causas de invalidade que foram apontadas pelo requerente ao despacho suspendendo, que assim sistematizou:
- o vício de preterição de audiência prévia;
- o vício de violação de lei por violação do artigo 21.º do Regulamento Municipal de Publicidade;
- o vício de violação de lei por falta de indicação do ato de delegação de competências ao abrigo do qual foi praticado;
- de outros vícios de violação de lei.
3.2.7 No que tange ao vício de preterição de audiência prévia, foi a seguinte a análise feita na sentença recorrida:
«Demonstram os autos que o despacho suspendendo encontra-se fundamentado por remissão, para o teor das Informações n.º ……./OFI/DGEPP/…../2017, de 11/12/2017 e n.º ……/INF/DGEPP/…../2018, de 22/01/2018 – cfr. alíneas u), x) e y) do probatório.
Propôs-se na primeira das referidas Informações o indeferimento da pretensão da Requerente ao abrigo do n.º 3 do art.º 22.º do regulamento de publicidade, aprovado pelo Edital n.º 35/92, com a redação do Edital n.º 42/95, de 26 de Abril, por a Requerente não ter a sua situação tributária regularizada perante o Requerido, dada a existência de dívidas em execução fiscal, não suspensas.
Na última daquelas informações diz-se que a Requerente apresentou alegações em sede de audiência prévia, mas que, após análise das mesmas, considera-se ser de manter o sentido da decisão de indeferimento, com os mesmos fundamentos de facto e de direito, por o alegado pela Requerente em nada alterar a proposta inicial, especificando-se, depois, que esses fundamentos são a existência de dívidas em execução fiscal não suspensas, indicando-se a título de fundamentação de direito o n.º 3 do art.º 22.º do regulamento de publicidade aprovado pelo Edital n.º 35/92, com a redação do Edital n.º 42/95, de 26 de Abril.
Resulta do exposto que a resposta que foi apresentada em sede de audiência prévia foi tida em consideração, conforme ali se refere de forma expressa.
É certo que o Requerido não rebateu de forma expressa, isto é, ponto por ponto, qualquer dos dois argumentos apresentados na resposta da Requerente (a falta de fundamentação e ainda a falta de indicação das razões que levam a tomar uma decisão em sentido contrário ao habitualmente decidido nessas situações).
No entanto, também não o tinha de observar.
O que está obrigado a fazer é exteriorizar os motivos porque decide em determinado sentido, desde que daí resulte também o motivo porque decide não aceitar as razões expostas em sede de audiência prévia – cfr. ac. do STA, de 24/03/1998, recurso n.º 42380, in www.dgsi.pt.
Ora, no caso, basta a mera leitura das duas Informações em que assenta o despacho suspendendo, para se concluir porque é que o Requerido não aceitou as razões apresentadas pela Requerente em sede de audiência prévia: considera que os fundamentos de facto e de direito ali vertidos são os bastantes para tomar a decisão de indeferimento e que a existência de dívidas em execução fiscal não suspensas obsta ao deferimento da pretensão da Requerente.
Tudo indicia, assim, que não se verifica o vício de violação do direito de audiência prévia.»
3.2.8 Insurge-se a recorrente contra o assim decidido, reiterando a argumentação que já havia aduzido no requerimento inicial da providência, imputando erro de julgamento, com violação do artigo 121º do CPA, defendendo, em suma, que a audiência de interessados foi, no caso, reduzida a uma mera formalidade, na medida em que o ato suspendendo não atendeu ao invocado pela requerente nessa sede.
3.2.9 Não ocorre, todavia, o imputado erro de julgamento.
A sentença recorrida atentou corretamente nas circunstâncias do caso, explicitando não só que foi levada a cabo a audiência da interessada, mas também que do teor das informações que antecederam o despacho suspendendo, e em que o mesmo se suportou (e que, assim, integram a respetiva fundamentação – cfr. artigo 153º nº 1 do CPA), que foram tidas em conta as razões alegadas pela requerente em sede de audiência prévia, ainda que desatendidas pela entidade requerida.
3.2.10 Mostra-se, assim, que a audiência de interessados, tal como prevista no artigo 121º do CPA, foi formal e materialmente observada pela entidade requerida.
E se assim é, não pode, com tal fundamento, considerar-se verificado o requisito do fumus boni iuris necessário para o decretamento da providência.
3.2.11 Também não procede o recurso no que tange ao imputado erro de julgamento no que tange à apreciação, que foi feita pelo Tribunal a quo quanto ao invocado vício de violação de lei por violação do artigo 21.º do Regulamento Municipal de Publicidade.
3.2.12 A tal respeito entendeu a sentença recorrida o seguinte:
«Não se vê como a pretensão a deduzir em sede de processo principal possa proceder com fundamento em tal vício. Dir-se-á, antes, que tudo indicia que o despacho suspendendo observa o disposto na al. b) daquele art.º 21.º, uma vez que o fundamento da decisão acaba por ser o incumprimento de normas regulamentares, mais especificamente a prevista no n.º 3 do art.º 22.º do mesmo regulamento de publicidade, que prevê que o licenciamento ou a renovação do pedido de afixação de publicidade possa ser indeferido nos casos em que o requerente tenha dívidas ao Município relacionadas com a publicidade.»
3.2.13 Defende a recorrente que o ato suspendendo, ao revogar uma licença concedida, teria de se fundar nas razões previstas no artigo 21º do mesmo Regulamento.
3.2.14 Resulta dos autos que o despacho suspendendo se fundou no disposto no artigo 22º nº 3 do Regulamento da Publicidade do Município de Lisboa por a requerente “…possuir dívidas à CML relacionadas com a publicidade”, que constitui, precisamente o que consta daquela previsão normativa.
Ora, o artigo 21º alínea b) do Regulamento da Publicidade prevê exatamente como motivo da revogação da licença o não cumprimento, pelo seu titular, das “…normas legais e regulamentares a que está sujeito ou quaisquer obrigações a que se tenha vinculado do licenciamento”.
3.2.15 O entendimento feito na sentença recorrida está, pois, correto.
3.2.16 No que respeita à invocada falta de indicação do ato de delegação de competência, a sentença recorrida considerou o seguinte:
«Alega a Requerente que do despacho suspendendo não consta a indicação da delegação de competência ao abrigo do qual foi praticado, contrariamente ao que estatui a al. a), do n.º 1 do art.º 151.º do CPA, o que, em seu entender, importa a anulabilidade do ato suspendendo nos termos do art.º 163.º do CPA.
A indicação do ato de delegação ou subdelegação de poderes, quando exista, é obrigatória, nos termos da al. a), do n.º 1 do art.º 151.º do CPA. No entanto, o seu incumprimento não importa a invalidade do ato. Trata-se de uma menção que deve constar do documento em que se comunica o ato, mas não é um elemento essencial do ato. A indicação de tal informação pode ter interesse para efeitos de reação contra a decisão tomada. Veja-se, no âmbito da impugnação judicial, o disposto no n.º 4 do art.º 60.º do CPTA, em que a falta de indicação do ato de delegação ou de subdelegação de poderes não é equiparada à omissão de elementos essenciais, mas apenas ao erro sobre esses elementos.»
3.2.17 Dispõe com efeito o artigo 151º nº 1 alínea a) do CPA, sob a epígrafe “menções obrigatórias”, que “sem prejuízo de outras referências especialmente exigidas por lei, devem constar do ato: a) a indicação da autoridade que o pratica e a menção da delegação ou subdelegação de poderes, quando exista”. Explicitando o seu nº 2 que as menções exigidas no nº 1 “…devem ser enunciadas de forma clara, de modo a poderem determinar-se de forma inequívoca o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do ato administrativo”.
Normas que correspondem, ipsis verbis, às que já constavam do artigo 123º nº 1 alínea a) e nº 2 do CPA antigo (aprovado pelo DL. n.º 442/91, de 15 de novembro).
3.2.18 Percorrido o teor do despacho suspendendo, de 24/01/2018, proferido pelo chefe de Divisão de Gestão de Espaço Público e Publicidade (vide x) do probatório) constata-se que nele não consta a menção da subdelegação de poderes, sendo certo que através do despacho n.º 99/P/2011, de 08 de julho de 2011 (publicado no BM n.º 910, de 28 de julho de 2011) foi procedida à subdelegação de competências do Senhor Vereador Municipal S…. no Senhor Diretor Municipal de Ambiente Urbano, Eng.º M.... (cfr. n.º 6 do ponto H do referido despacho, junto sob Doc. 6 com a Oposição – vide jj) do probatório).
3.2.19 É todavia uniforme e reiterada a jurisprudência no sentido de que a falta da menção de delegação ou subdelegação de poderes no ato não acarreta a invalidade deste constituindo mera irregularidade. Veja-se, nesse sentido, e a título exemplificativo:
- o acórdão do STA de 21/01/2003, Proc. nº 044491, in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou designadamente o seguinte: «(…) VI - A falta da menção de delegação de poderes no ato, não acarreta a invalidade deste constituindo mera irregularidade»;
- acórdão do STA de 27/03/2003, Proc. nº 0979/02, in, www.dgsi.pt/jsta em que se sumariou designadamente o seguinte: «(…)II - A falta de menção de delegação de poderes traduz, apenas a preterição de uma formalidade, que se degrada em não essencial, que não afeta a validade do ato, quando se alcança o objetivo pretendido pela lei, no que respeita ao meio de impugnação contenciosa utilizado pelo recorrente»;
- acórdão do STA de 06/03/2008, Proc. nº 0928/07, in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou designadamente o seguinte: «I - A falta de menção, no ato ou na respetiva notificação, da delegação de poderes na autoridade recorrida constitui irregularidade não invalidante. (…)».
3.2.20 Pelo que não seria de concluir pela verificação do fumus boni iuris no que respeita a este fundamento, como foi entendido, e bem, pela sentença recorrida.
3.2.21 No que respeita aos outros vícios de violação de lei a sentença recorrida considerou o seguinte:
«Defende ainda a Requerente que o acordo celebrado entre as partes em 30/12/1983 e por força do qual foi atribuída à Requerente a exploração das mensagens publicitárias afixadas nas passagens pedonais, está em vigor e que o despacho de 07/09/2012, que declarou a extinção desse contrato é nulo, quer por incompetência do seu autor, o Diretor Municipal de Ambiente Urbano, quer por violação dos princípios da legalidade e da boa-fé, quer por não se ter usado da figura do resgate, quer pela forma utilizada e ainda pela inobservância de formalidades essenciais.
Alega também a Requerente que, através do despacho suspendendo, o Requerido, através do despacho de indeferimento cuja suspensão de eficácia peticiona, acabou por proceder à revogação do ato tácito de deferimento que diz ter-se formado na sequência da apresentação do pedido de alteração do painel publicitário que se encontrava afixado na P...., pedido esse que diz ter sido apresentado ao Requerido em 18/10/2017, ao abrigo do acordo celebrado entre as partes em 30/12/1983 e que o Município não decidiu dentro do prazo contratualmente fixado para o efeito, previsto na cláusula 10ª daquele acordo.
Entende, por isso, que, em lugar de um ato primário de indeferimento, estamos perante um ato secundário revogatório de um ato de deferimento tácito constitutivo de direitos. Para além disso diz que o despacho de 07/09/2012 é um ato normativo, por não ter sido praticado na sequência de qualquer pretensão que tivesse sido dirigida ao seu autor e se poder aplicar a casos futuros e indetermináveis, gozando por de generalidade e abstração.
Diz ainda que o acordo celebrado entre as partes em 30/12/1983 mantém-se em vigor, não tendo sido extinto por via do despacho de 07/09/2012 do Diretor Municipal de Ambiente Urbano, que determinou que o prazo concedido para a exploração publicitária das diversas passagens pedonais caducasse no final do último prazo de vigência em curso e não se procedesse a novas prorrogações. Alega que esse despacho é nulo por falta de competência do seu autor (Diretor do DMAU), do princípio da legalidade, da boa-fé, por não ter observado o regime do resgate de concessões e sem a observância de formalidades essenciais.
Nada permite concluir que a pretensão a deduzir no âmbito da ação principal possa vir a proceder com base em tal ordem de considerações.
Através do despacho de 07/09/2012, do Diretor Municipal de Ambiente Urbano, foi determinado que não se procedesse à renovação dos prazos concedidos para exploração publicitária das passagens superiores pedonais a que se refere a Informação, devendo as mesmas ter-se por caducas no final do prazo em curso para cada uma das passagens.
Através do referido despacho, o Requerido usou da faculdade de se opor à renovação do prazo de exploração publicitária de cada uma das passagens pedonais, declarando a sua caducidade, conforme previsto nas cláusulas 10.º e 13.º desse acordo.
Tudo indicia, assim, que o termo do prazo concedido para exploração publicitária da P.... ocorreu em 22/12/2014.
Não se trata de efetuar o resgate de qualquer concessão, mas sim de extinguir o direito de exploração publicitária, nos termos contratualmente fixados pelas partes.
E, para tal, o autor do despacho de 07/12/2012 tinha os necessários poderes – cfr. o despacho n.º 99/P/2011, de 08 de julho de 2011, publicado no BM n.º 910, de 28 de julho de 2011, que procedeu à subdelegação de competências do Exmo. Senhor Vereador S….. no Exmo. Senhor Diretor Municipal de Ambiente Urbano, Eng.º M...., em que o n.º 6 desse despacho prescreve que o Diretor Municipal de Ambiente Urbano, Eng.º M...., tem competência para “Estabelecer e gerir os contractos de mobiliário urbano publicitário” em matéria de gestão de espaço público e às atividades nele desenvolvidas.
E, ao que tudo indica, foi observada a forma devida.
Assim, face ao exposto e porque o acordo celebrado entre as partes em 30/12/1983, no que se refere à exploração publicitária da P...., terminou em 22/12/2014, ao que acresce que o pedido apresentado pela Requerente junto do Requerido em 18/10/2017 o foi à luz do regulamento municipal de publicidade, há que concluir que não se podia ter formado ato tácito de deferimento do pedido de afixação do novo painel de publicidade da R…., S.A., para o período de 24/11/2017 a 23/02/2018, por o Requerido não ter respondido dentro do prazo previsto no acordo de 30/12/1983. Este já não estava em vigor.
Significa isso que nada permite concluir que se verificam os vários vícios de violação de lei invocados pela Requerente, incluindo os relativos à violação dos princípios da legalidade e boa-fé.»
3.2.22 Resulta dos autos que em 30/12/1983, a Requerente e o Requerido celebraram um acordo escrito no âmbito do qual a Requerente se obrigou a construir e fazer a manutenção de seis passagens superiores pedonais sobre várias vias existentes na cidade de Lisboa e foi ainda cedida à Requerente a exploração de publicidade comercial a afixar naquelas passagens, durante o prazo de quinze anos a contar da data de construção de cada passagem pedonal, tendo ainda sido acordado entre as partes que o prazo de concessão do direito à publicidade seria renovável, em condições a acordar, por períodos de cinco anos, desde que qualquer das partes manifestasse esse desejo até seis meses antes de terminar o prazo de validade da concessão anterior. Se nenhuma das partes manifestasse esse interesse, ou não se chegasse a acordo nas respetivas condições, o direito à publicidade caducaria no fim do referido prazo (cfr. cláusula 13ª - doc. n.º 1 junto com a Oposição – vide a) e b) do probatório).
Pelo despacho de 07/09/2012 do Diretor Municipal de Ambiente Urbano, exarado sobre a Informação n.º …../DMAU/DAEP/…../12, este decidiu que “… o prazo concedido … para exploração publicitária das diversas passagens pedonais tenha a sua caducidade no último prazo de vigência, não podendo haver lugar a novas prorrogações” e ainda que todos os dispositivos publicitários a instalar nas P… deviam ser objeto de pagamento de taxas (cfr. doc. n.º 15 junto com o r.i. – vide k) do probatório).
3.2.23 Ressuma, assim, que através daquele despacho o Requerido Município usou da faculdade de se opor à renovação do prazo de exploração publicitária de cada uma das passagens pedonais, declarando a sua caducidade, conforme previsto nas cláusulas 10.º e 13.º desse acordo, como bem considerou a sentença recorrida.
3.2.24 Pelo que, foi correto o enquadramento feito pela sentença recorrida no sentido de não se tratar de efetuar o resgate de qualquer concessão, mas sim de extinguir o direito de exploração publicitária, nos termos contratualmente fixados pelas partes. De modo que não poderá proceder a invocada violação do artigo 183º do CPA e do artigo 11º do DL 390/82.
3.2.25 E tendo o Requerido Município usado, através daquele despacho 07/09/2012, da faculdade de se opor à renovação do prazo de exploração publicitária de cada uma das passagens pedonais, declarando a sua caducidade tem também que se concluir que sempre terá de claudicar a invocação, feita pelo Requerente, de que o acordo celebrado em 30/12/1983 (pelo qual foi cedida à Requerente a exploração de publicidade comercial a afixar nas identificadas passagens superiores pedonais) ainda estaria em vigor.
O que conduz, também, a que não possa vir a proceder a alegação de que sobre o requerimento de 18/10/2017 (vertido em t) do probatório) se tenha formado ato tácito de deferimento no sentido da renovação da afixação da publicidade na identificada passagem pedonal, uma vez que já havia sido operada a caducidade do acordo de exploração da publicidade. O mesmo valendo para o requerimento de 11/06/2014 (vertido em n) do probatório), já que a declaração de caducidade do acordo de exploração publicitária consubstanciado no despacho de 07/09/2012, enquanto declaração receptícia que é, tornou-se logo eficaz aquando do conhecimento do seu destinatário (cfr. artº 224º nº 1 do Código Civil). Pelo que a apresentação daquele requerimento não é adequada a fazer emergir a renovação do acordo para cuja caducidade já havia sido emitida (e recebida) a respetiva declaração.
Caindo, concomitantemente, a invocação da ilegalidade do despacho suspendendo com fundamento de ele se traduzir na revogação de um ato constitutivo de direitos, que na realidade não existe.
3.2.26 Aqui chegados resta concluir que ser correto o ajuizamento feito na sentença recorrida no sentido da não verificação do requisito do fumus boni iuris por referência aos fundamentos de invalidade apontados pelo requerente ao ato suspendendo no requerimento inicial da providência.
3.2.27 E não se mostrando verificado o requisito do fumus boni iuris tinha que improceder o pedido de decretamento da providência cautelar requerida, como bem decidiu a sentença recorrida, face ao caráter cumulativo dos requisitos para a decretação das providências cautelares, à luz do disposto no artigo 120º do CPTA.
Mostrando-se concomitantemente prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso, seja quanto ao requisito do periculum in mora seja quanto à ponderação dos danos a que alude o artigo 120º nº 2 do CPTA, de que assim, nos abstemos de conhecer.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida. ~ Custas pela recorrente, em ambas as instâncias - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
* Notifique.
D.N.* Lisboa, 22 de novembro de 2018
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues Almada Araújo
Paulo Heliodoro Pereira Gouveia
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