Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:1282/17.4BELRA
Secção:CA
Data do Acordão:04/04/2019
Relator:JORGE PELICANO
Descritores:CONTRATAÇÃO PÚBLICA
DIRETIVA 2014/24/EU
EFEITO DIRETO
ILEGITIMIDADE ATIVA
REGULARIZAÇÃO DA PROPOSTA
Sumário:Os candidatos que não retiram qualquer vantagem da anulação do acto de publicação do anúncio destinado a publicitar a rectificação das peças concursais, não têm legitimidade para o impugnar.
Para aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, a entidade adjudicante pode exigir a instrução da candidatura com os documentos a que se refere a parte II do Anexo XII da Directiva 2014/24/EU, aí se incluindo o documento demonstrativo da experiência profissional dos candidatos na área do concurso.
O n.º 3 do art.º 56.º da 2014/24/EU, não contém uma norma clara e suficientemente precisa, cuja aplicação possa ser invocada directamente no ordenamento jurídico nacional pelos candidatos.
A admissão, no procedimento, após o decurso da data fixada para a entrega das candidaturas, da lista do quadro de pessoal e da lista dos quadros técnicos e respectivos currículos, exigidas no P.C., traduzir-se-ia no suprimento de uma irregularidade que teria repercussão sobre o conteúdo da candidatura, que contenderia com o princípio da transparência e da igualdade de tratamento dos candidatos e que não encontraria sustentação no regime previsto no n.º 3 do art.º 56.º da Directiva 2014/24/EU.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul.


O Município de Leiria veio interpor recurso da sentença proferida pelo TAF de Leiria, datada de 20/03/2018, que, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual instaurada pela R.. - R...., Lda. e S.... - S......t, SAS, agrupamento concorrente ao concurso, contra o Município de Leiria e as Contrainteressadas, (a) Agrupamento H…., SA, V….. M….., SA e L…. -, SA; (b) A…. F… - E…., SA, F…. Y …. e P….., SA; (c) E…. - C ….., G…., SA e (d) S…. – S….., SA, julgou procedente o pedido deduzido a título principal pelas AA, tendo anulado o procedimento concursal a partir dos anúncios que publicitaram a prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas, por tais anúncios serem omissos quanto à indicação dos novos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que resultaram da rectificação das peças do procedimento e determinou ainda que a Entidade Demandada procedesse à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões aí detetadas.

O Município de Leiria, nas respetivas alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões:
“I. O Tribunal a quo entendeu que os anúncios publicados pelo Recorrente no Diário da República (DR) e no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação em apreço nos Autos (em consequência da retificações introduzidas nas peças do procedimento), omitiram uma menção do cariz obrigatório, concretamente a menção aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira (tal como resultantes das retificações das peças do procedimento); menção essa que, no entendimento daquele douto Tribunal, deve ser feita de forma expressa e não através de mera remissão para as peças do procedimento,

II. Alegada omissão que, na perspetiva daquele douto Tribunal, consubstancia violação do disposto nos artigos 131.°, 167.° e 175.° do Código dos Contratos Públicos - CCP (aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, de 29 de janeiro, na redação dada pelo DL n.° 214-G/2015, de 2 de outubro, aplicável ao procedimento em causa nos Autos), na Portaria 701.°-A/2003, de 29 de julho, no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como dos princípios da publicidade, da transparência e concorrência, e conduz à anulabilidade do procedimento concursal e determina que a Entidade Demandada proceda à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas, por forma a operar a respetiva sanação.

III. Nessa medida, o Tribunal a quo proferiu a decisão recorrida, por meio da qual anulou o procedimento concursal objeto dos Autos, a partir dos anúncios publicados no Diário da República DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas (em virtude da anulabilidade dos mesmos), e determinou que o Município de Leiria procedesse à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas.
IV. O aresto em recurso incorre em manifesto erro de julgamento na aplicação

do direito,
V. Conforme se retira da factualidade provada nos Autos, a menção aos requisitos mínimos consta, através de REMISSÃO DIRETA PARA AS PEÇAS DO PROCEDIMENTO (in ca.su, por remissão direta para os artigos 8.°, 9.° e 10.° do Programa de Concurso), quer nos anúncios destinados à publicitação do concurso limitado por prévia qualificação, quer nos anúncios destinados à publicitação da decisão de prorrogação do prazo de apresentação de candidatura em virtude das retificações introduzidas nas peças do procedimento.

VI. O modus operandi utilizado pelo Recorrente (de remissão direta para as peças do procedimento) encontra-se legitimada pela posição assumida pela mais autorizada Jurisprudência, que tem vindo a entender que a REMISSÃO DIRETA para as peças do procedimento [in casu, para o programa de Concurso) é válida e equivale à própria enunciação dos elementos a constar do anúncio (cf. Acórdão do STA, de 15/11/2000, proferido no Processo n.° 046558, disponível em www.dgsi.pt).
VII. O aresto em crise fez tábua rasa da posição assumida pela mais autorizada Jurisprudência (do STA), decidindo - erradamente - em sentido diverso, pelo que deve ser revogada.
VIII. Compulsando o quadro normativo vigente, nomeadamente o CCP (artigos 131.°, 167.° e 175.°), a Portaria 701.°-A/2008, de 29 de julho e o Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, constata-se que inexiste qualquer disposição legal (interna ou comunitária) que imponha à entidade adjudicante a obrigação de fazer constar, nos anúncios destinados a publicitar a decisão de prorrogação de prazo de apresentação de candidaturas, uma expressa menção aos motivos subjacentes à referida prorrogação do prazo [quer tal prorrogação se funde na introdução de retificações nas peças do procedimento (maxime quanto aos requisitos de capacidade técnica e financeira), quer se funde em qualquer outro motivo],
IX. Da leitura conjugada das sobreditas disposições normativas resulta o
seguinte:
1. A entidade adjudicante tem a faculdade de rectificar as peças do procedimento;
2. As retificações devem ser disponibilizadas na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta;
3. Todos os Interessados que tenham adquirido as peças do procedimento (e não quaisquer outros) devem ser imediatamente ser imediatamente notificados desse facto;
4. As retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência;
5. Se tais retificações implicarem alterações de aspetos fundamentais das peças do concurso, a entidade adjudicante está obrigada a prorrogar o prazo fixado para a apresentação de candidaturas;
6. A decisão de prorrogação do prazo fixado para a apresentação de candidaturas cabe ao órgão competente para a decisão de contratar e deve ser junta às peças do concurso e notificada a todos os Interessados que as tenham adquirido (e não a quaisquer outros), publicando-se imediatamente aviso da decisão de prorrogação de prazo, nos termos do disposto nos n.°s 1 a 3 do artigo 131.° e no n.° 1 do artigo 167.° do CCP.
X. De igual modo, a Portaria 701-A/2008, de 29 de julho e o Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro (a que se reportam os artigos 131.°, n.° 1 e 167.°, n.° 1, ambos do CCP), de onde constam os "modelos de anúncio" oficiais (para publicitação - no DR e no JOUE - de decisões de prorrogação de prazo para apresentação de candidaturas na sequência de retificações de aspetos fundamentais das peças do procedimento) não contêm qualquer campo destinado a inserir uma expressa menção aos motivos subjacentes à referida prorrogação do prazo [quer tal prorrogação se funde na Introdução de retificações nas peças do procedimento (maxime quanto aos requisitos de capacidade técnica e financeira), quer se funde em qualquer outro motivo],

XI. Sendo certo que resulta, de forma inequívoca, da factualidade assente que o Recorrente Município deu total cumprimento a princípios e leis pelos quais deve nortear a sua atuação [nomeadamente ao disposto nos artigos 131.°, 167.° e 175.° do CCP, na Portaria 701.°-A/2008, de 29 de julho e no Regulamento [CE] 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como aos princípios da publicidade, da transparência e concorrência]. Vejamos:
1. No seguimento da análise dos pedidos de esclarecimentos efetuados pelos interessados, o júri do procedimento verificou, no âmbito das suas funções, existirem alguns erros e omissões nas peças do procedimento (programa de concurso e caderno de encargos), que urgia retificar ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 166.° e n.° 3 do artigo 50.°, ambos do CCP;
2. No dia 26/04/2017, o Júri do procedimento submeteu na plataforma eletrónica (“a....”) uma Informação na qual referiu que o órgão competente iria proceder à retificação das peças do procedimento, informando, outrossim, que havia proposto a prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas;
3. Todos os Interessados que adquiriram as peças do procedimento foram notificados da sobredita informação (nomeadamente da decisão de prorrogação de prazo), sendo certo que as Recorridas foram notificados daquela Informação no próprio dia 26/04/2017;
4. Em 27/04/2017, a Câmara Municipal, depois de analisar o assunto e concordando com a proposta do Júri do Procedimento, deliberou: a) aprovar as retificações das peças do procedimento, nos termos do n.° 1 do artigo 166.° e do n.s 3 do artigo 50.°, ambos do CCP, conforme Informação acima exposta; b) retificar, parcialmente, nos termos do estatuído no artigo 174.° do Código do Procedimento Administrativo, a deliberação da Câmara Municipal de 16.02.2017, nos termos acima expostos; c) autorizar a prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas por um período de 42 dias, nos termos estabelecidos no n.° 1 do artigo 175.° do CCP, em virtude do atraso verificado na comunicação das retificações e esclarecimentos e na salvaguarda de garantir o objetivo da mais ampla concorrência possível; que o novo prazo para a apresentação de candidaturas fosse fixado até às 23h59 do 42.° dia a contar dos términus do prazo inicialmente fixado para apresentação das candidaturas, a contar da data de envio do anúncio para publicação no Diário da República; d) que as peças do procedimento fossem disponibilizadas com as retificações aprovadas, assinaladas a cor diferente, para melhor perceção e entendimento por parte dos interessados, garantido assim a mais ampla salvaguarda do princípio da concorrência e transparência; e) que, nos termos do n.° 4 do artigo 175.°, a decisão de prorrogação do prazo para apresentação das candidaturas, fosse junta às pecas do procedimento e notificada a todos os interessados, publicitando-se imediatamente aviso dessa decisão, nos termos dos nos n.°s 1 a 3 do artigo 131.° e no n.° 1 do artigo 167.° do CCP;
5. Em 28/04/2017, o Recorrente notificou todos os interessados que adquiriram as pecas do procedimento (incluindo as Recorridas) do teor da Deliberação Camarária de 27/04/2017, a qual foi submetida na plataforma eletrónica de contratação pública (a....);
6. Na sequência da referida deliberação camarária, a decisão de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas foi publicitada através do Aviso de Prorrogação de Prazo n.° 608/2017, publicado no Diário da República, n.° 83, de 28 de abril (anúncio que foi disponibilizado na plataforma eletrónica), o qual contém todas as menções legalmente exigíveis (sendo certo que foram preenchidos todos os campos de cariz obrigatório, caso contrário não teria sido possível submeter o anúncio no respetivo sítio);
7. Na mesma data, o Recorrente disponibilizou na plataforma eletrónica de contratação pública “a....” (bem como no site do Município de Leiria e nos serviços municipais), as peças do procedimento contendo as retificações aprovadas, assinaladas a cor diferente (cinzenta), para melhor perceção e entendimento por parte dos interessados, garantido assim a mais ampla salvaguarda do princípio da concorrência e transparência;
8. A decisão de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas foi igualmente publicitada, em 29/04/2017, no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, "0,1/S 584 -29/04/2017-164032-2017- EN” (Anúncio com a referência 2017/S 084 - 164082), o qual contém todas as menções legalmente exigíveis (sendo certo que foram preenchidos todos os campos de cariz obrigatório, caso contrário não teria sido possível submeter o anúncio no respetivo sítio).
XII. O que acima se expendeu (no sentido da admissibilidade da menção aos requisitos de capacidade técnica e financeira por remissão para as peças do procedimento) não sai abalado com a argumentação vertida no aresto em crise na parte em que se refere que a menção expressa aos requisitos de capacidade técnica e financeira tem o objetivo de permitir que os eventuais interessados tenham conhecimento, através da simples leitura do anúncio, das condições mínimas de acesso ao procedimento, sem necessidade de para o efeito se terem de deslocar à sede da entidade adiudicante para consultar as pecas do procedimento, ou que tenham de diligenciar no sentido da obtenção de cópia das mesmas através da plataforma eletrónica utilizada peta entidade adjudicante” (s…).

XIII. Salvo o devido respeito, tal argumentação é falaciosa, na medida em que as peças do procedimento podiam ser consultadas pelos interessados, não só na sede da entidade adjudicante e na plataforma eletrónica por ela utilizada, mas também no site do Município de Leiria.
XIV. Com efeito, os anúncios de publicitação do concurso limitado por prévia qualificação e os anúncios de publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas (publicados no DR e no JOUE) referem, de forma expressa, que as peças também se encontram publicitadas no site do Município de Leiria (wvAv.cm-leiria.pt).



XV. Ou seja, é inegável que as peças do procedimento (na sua versão inicial e depois na sua versão retificada) encontravam-se acessíveis a qualquer Interessado, à distância de um simples clique!
XVI. Sendo certo que os interessados que se quisessem inteirar dos requisitos de capacidade técnica e financeira não tinham sequer que compulsar as peças do procedimento na íntegra, bastando, para o efeito, consultar os artigos 8.°, 9.° e 10.° do Programa de Concurso (os anúncios em apreço nos Autos remetem diretamente para os referidos artigos do Programa do Concurso).
XVII. Donde, não é legítimo afirmar, como se fez na sentença recorrida (a fls. 31/43), que "do teor dos anúncios que aqui se apreciam não é possível aferir que foram efetuadas alterações essenciais aos requisitos de capacidade técnica e financeira, nada resultando do respetivo conteúdo que Indicie sequer a concretização de tais alterações”.

XVIII. Destarte, os sobreditos anúncios não padecem de qualquer omissão passível de gerar a Invalidade (anulabilidade) do procedimento concursal objeto dos Autos, sendo certo que o Recorrente Município deu total cumprimento aos normativos legais (internos e comunitários) aplicáveis, nomeadamente ao disposto nos artigos 131.°, 167.° e 175.° do CCP, na Portaria 701.°-A/2008, de 29 de julho, no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como aos princípios da publicidade, transparência e concorrência.
XIX. Acresce que a mais autorizada Jurisprudência tem vindo a entender que a omissão de elementos exigidos pelas normas internas e europeias nos anúncios de concurso publicados no DR e no JOUE não gera necessariamente a invalidade do(s) ato(s) em crise (cf. Acórdão do STA, de 22/09/2016, proferido no Processo n.° 0870/16, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05/05/2016, proferido no Processo n.° 12897/16, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
XX. Assim, ainda que, por mera hipótese de raciocínio, partíssemos do pressuposto de que os sobreditos anúncios, publicados no DR e no JOUE, não continham elementos exigíveis face à legislação interna e comunitária aplicável, o Tribunal a quo não estava dispensado de avaliar se, atendendo, fundamentalmente, às circunstâncias concretas do caso em discussão nos Autos, ao espírito da obrigação de transparência decorrente do princípio do igual tratamento ou da não discriminação e ao princípio da proporcionalidade, não estamos perante uma MERA IRREGULARIDADE NÃO INVALIDANTE.
XXI. Com efeito, sempre deveria o Tribunal a quo ter atendido às circunstâncias do caso, importando ponderar, além do mais, que tipo de informação foi omitida e qual a situação concreta em que se vêm colocados os potenciais interessados caso pretendam consultar as peças do procedimento. O que não fez.
XXII. Para tal exercício avaliativo, impunha-se, antes de mais, dar resposta às seguintes questões concretas:
1. Os elementos (hipoteticamente) em falta estavam disponíveis e acessíveis aos potenciais interessados num momento anterior ao da apresentação das respetivas candidaturas?
2. As peças do procedimento estavam disponíveis a partir da data em que os anúncios foram publicados?
3. Em termos do conhecimento ou do acesso aos elementos (hipoteticamente) omitidos nos anúncios, os potenciais concorrentes estavam em pé de igualdade?
4. Estava garantido o acesso dos potenciais concorrentes a tais elementos em condições de igualdade? e,
5. É feita referência ao modo como os interessados podem aceder às peças procedimentais para as quais os anúncios remetem ou se é possível, através da informação contida nos anúncios, aceder aos elementos (hipoteticamente) não publicitados nos anúncios?
XXIII. A resposta a dar a todas as questões acabadas de expor, tendo em conta a factualidade assente, só pode ser positiva. Vejamos:
1. Os anúncios referiram, de forma expressa, que as peças do procedimento se encontravam disponíveis e acessíveis, aos potenciais interessados, na Divisão de Aprovisionamento e Património do Município de Leiria (sita no Largo da República, 2414006 Leiria; endereço eletrónico: a…….@cm-leiria.pt), bem como no site do Município de Leiria (www.cm-leiria.pt) e na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante ["A....endereço eletrónico: http://www.a.....com);
2. As peças do procedimento estiveram efetivamente disponíveis e acessíveis nos termos acima explicitados (de forma direta e ilimitada), aos potenciais interessados, desde o dia da publicação - no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia - dos anúncios (anúncios iniciais de publicitação do procedimento concursal/anúncios de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas) e, portanto, em momento anterior ao da apresentação das respetivas propostas;
3. Os anúncios iniciais de publicitação do procedimento concursal e os anúncios de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas remetem, no que concerne aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, para os artigos 8.°, 9.° e 10.° do Programa do Concurso, sendo certo que o Programa de Concurso (como, aliás, as demais peças do procedimento) estiveram disponíveis e acessíveis, a todos os potenciais interessados, nos termos acima explicitados (que tiveram, assim, possibilidade de aceder, através da informação contida nos sobreditos anúncios, aos elementos - hipoteticamente - omitidos nos anúncios [in casu, aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira).
XXIV. Assim, no caso dos Autos, para além de constarem das peças do procedimento os elementos (hipoteticamente) omissos nos anúncios publicados no DR e no JOUE, o certo é que, quer num quer noutro, são expressamente indicados todos os elementos de identificação da entidade adjudicante, bem como a forma de a contactar e de obter as peças do procedimento que os potenciais interessados entendam necessárias.
XXV. Ao acederem a tais anúncios, todos os potenciais interessados ficaram, desde logo, a saber que o Município de Leiria procedeu à abertura de um concurso limitado por prévia qualificação tendo em vista a aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduas urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e de serviços de limpeza urbana no concelho de Leiria), sendo também informados do endereço (eletrónico e imobiliário) da entidade adjudicante e do seu contacto telefónico e da forma de obter as peças do procedimento (nos serviços municipais, no site do Município de Leiria ou na plataforma eletrónica "A....").
XXVI. Deste modo, a obtenção dos elementos em falta nos anúncios do concurso não se apresentava como especialmente difícil e/ou onerosa. Tanto mais que, conforme acima se referiu, os anúncios em crise referiam que as peças do procedimento - na sua versão inicial e retificada - encontravam-se acessíveis a todos os Interessados, no site do Município de leiria (www.cm-leiria.pt), ou seja, à distância de um simples

XXVII. Assim, resulta da factualidade assente que, com a informação constante dos anúncios de publicitação do procedimento concursal e dos anúncios de publicitação da decisão de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, o Recorrente garantiu o acesso dos potenciais concorrentes às peças do procedimento em condições de Igualdade.
XXVIII. Para terem acesso às peças do procedimento, os potenciais interessados nem sequer eram abrigados a registar-se na plataforma eletrónica, podendo obtê-las junto da Divisão de Aprovisionamento e Património do Município de Leiria ou, em alternativa, no site do Município de Leiria.
XXIX. Assim, a admitir-se (por mera hipótese de raciocínio) a omissão de menção, nos anúncios aqui em apreço, aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira (tal como resultantes da retificação das peças do procedimento), nunca tal omissão geraria a invalidade do procedimento concursal, uma vez que a factualidade assente permite-nos afirmar que, sem grande dificuldade, todos os potenciais interessados tiveram a possibilidade de aceder - em pé de igualdade - à informação (hipoteticamente) em falta, e isto, em momento anterior ao da apresentação das respetivas candidaturas.
XXX. Com o que se pode afirmar que a finalidade pretendida com todas as normas e princípios elencados no douto despacho judicial - qual seja a de assegurara sã concorrência entre os vários interessados através do cumprimento, por parte do Recorrente Município, de uma obrigação de transparência tendente a impedira criação de obstáculos injustificados e discriminatórios à abertura dos contratos públicos à concorrência foi amplamente alcançada.
XXXI. Solução diversa da acima propugnada, nomeadamente uma solução que, perante as circunstâncias concretas do caso vertente e em face dos fundamentos invocados, decida - como decidiu o Tribunal a quo - no sentido da invalidade do procedimento concursal objeto dos Autos (como consequência da invalidade dos avisos de prorrogação de prazo de apresentação de candidaturas, dada a alegada - mas inexistente - omissão de menções obrigatórias) é merecedora de crítica por atentar contra o princípio da proporcionalidade, devendo, em consequência ser revogada.
XXXII. A argumentação acima expendida sai reforçada pelo facto de os anúncios de abertura do procedimento não serem uma peça dos concursos limitados por prévia qualificação; só integram esse conceito o programa do procedimento e o caderno de encargos [isso mesmo resulta da interpretação conjugada dos artigos 40.°, n.° 1, alínea c),e n.°s 4 e 5.° e 167.°, n.°s 1 e 2, ambos do CCP],



XXXIII. Os anúncios dos concursos visam, tão-somente, dar a conhecer aos potenciais interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta. Trata-se de assegurar a concorrência no domínio dos contratos públicos, o que exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros.
XXXIV. As informações contidas nesses anúncios devem permitir aos operadores económicos da Comunidade apreciar se os contratos propostos lhes interessam. Todas as menções que constam dos anúncios devem constar também das peças do procedimento, embora aqui com mais desenvolvimentos. Assim, as lacunas ou omissões que se verifiquem nos anúncios do concurso são (ou devem ser) suscetíveis de ser supridas através da consulta do programa do concurso e do caderno de encargos. E se assim acontecer (ou seja, a verificar-se alguma lacuna ou omissão), a falta das informações legalmente obrigatórias nos anúncios de concurso nenhuma consequência tem no que concerne à validade do procedimento concursal.
XXXV. Tanto mais que as indicações constantes dos anúncios têm caráter meramente informativo, não se sobrepõem aos elementos constantes das peças do procedimento (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2000, disponível em www.dgsi.pt; cf. Jorge Andrade da Silva (in "Código dos Contratos Públicos", comentado e anotado, 3.a edição, 2010, Almedina, págs. 170 e 171).


XXXVI. Face ao exposto, o Tribunal deve ter em consideração as exigências decorrentes dos princípios da publicidade, transparência e concorrência, mas deve também não olvidar as exigências que derivam do princípio da proporcionalidade, ou seja: se é verdade que os anúncios se destinam a dar a conhecer aos potenciais Interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta, é igualmente verdade que a diligência exigível a qualquer potencial interessado sempre o obrigaria a consultar e analisar, na íntegra, as peças do procedimento (nomeadamente o Programa de concurso), uma vez que quaisquer menções constantes dos anúncios não dispensam a consulta integral das peças do procedimento e, em caso de divergência entre as indicações constantes dos anúncios e as constantes das peças do procedimento, prevalecem as constantes das peças do procedimento.



XXXVII. Conforme já referido, o Programa de Concurso (e demais peças do procedimento) estiveram sempre acessíveis e disponíveis, a todos os potenciais interessados, nos serviços municipais, no site do Município de Leiria e na plataforma eletrónica "a....1', desde do dia de publicação dos anúncios (de publicitação do procedimento concursal e de prorrogação do prazo do apresentação de candidaturas em virtude das retificações efetuadas nas peças do procedimento), primeiro na sua versão inicial e, posteriormente, na sua versão retificada (sendo certo que as retificações introduzidas foram assinaladas a cor cinzenta).
XXXVIII. Ora, uma vez que tanto os anúncios de publicitação do procedimento concursal, como os anúncios de publicitação da decisão de prorrogação do prazo fixado para apresentação das candidaturas (prorrogação essa derivada de retificações às peças do procedimento) remeteram, de forma direta, no que concerne aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, para os artigos 8., 9.° e 10.° do Programa de Concurso, dúvidas não podem subsistir que impendia sobre as Recorridas (bem como sobre quaisquer interessados) a obrigação de consultar e analisar as peças do procedimento na sua íntegra (nomeadamente os referidos artigos do Programa de Concurso),
XXXIX. E a obrigação de consultar e analisar as peças do procedimento na sua íntegra (nomeadamente os artigos 8.°, 9.° e 10.° do Programa de Concurso) recaía sobre os interessados tanto num primeiro momento (quando são publicitados os anúncios de abertura do procedimento concursal), como num segundo momento (quando são publicitados os anúncios de prorrogação do prazo fixado para efeitos de apresentação de candidaturas).
XL. Argumento que sai reforçado se atentarmos no facto (aliás, provado, cfr. Ponto 7. dos Factos Provados) de as Recorridas, bem como todos os interessados que adquiriram as peças do procedimento (que, conforme acima se referiu, são os únicos que, por força do disposto no artigo 175.°, n.° 4 do CCP, têm que ser notificados), terem sido notificados da decisão de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas.
XLI. Destarte, tal como resulta da factualidade provada, e ao agasalho do entendimento veiculado pela Doutrina e pela Jurisprudência, quaisquer eventuais lacunas ou omissões constantes nos anúncios do concurso eram suscetíveis de ser supridas através da consulta das peças do procedimento (designadamente do programa do concurso e do caderno de encargos), nenhuma consequência tendo no que concerne à validade do procedimento concursal sub judice.
XLII. Ora, o CPA/2015 estabelece de forma expressa, na alínea b) do n.° 5 do artigo 163.°, a exclusão do efeito anulatório naquelas situações em que "o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado par outra via”, pelo que, a admitir-se a (hipotética) omissão, nos anúncios, de elementos exigíveis pela legislação nacional e europeia, sempre a mesma consubstanciaria uma mera irregularidade não invalidante do(s) ato(s) em crise nos Autos (e não qualquer anulabilidade),
XLIII. Por fim, cabe ainda salientar que a sentença recorrida, ao determinar a anulação do procedimento concursal objeto dos Autos a partir dos anúncios publicados no DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas, e a publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas, afigura-se atentatória dos princípios da concorrência e da igualdade.
XLIV. Com efeito, a anulação do procedimento concursal objeto dos Autos a partir dos anúncios publicados no Diário da República DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas, com publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detetadas, irá permitir às Recorridas (e demais candidatos) apresentar nova candidatura, desta feita com conhecimento das candidaturas anteriormente apresentadas pelos demais.
XLV. Assim, o resultado prático decorrente da sentença recorrida é que, por exemplo, um candidato (como as Recorridas), que foi excluído de forma legítima e fundamentada (pelo facto de não ter instruído a sua candidatura com todos os documentos exigidos nas peças do procedimento), venha novamente a jogo, munido de dados que o colocam em vantagem em relação aos demais potenciais interessados,
XLVL Parece-nos, salvo o devido respeito, que o aresto em crise, ao decidir como decidiu, subverte os mais basilares princípios basilares da contratação pública (como sejam os da concorrência e da igualdade).
XLVII. Destarte, a sentença recorrida é merecedora de crítica por atentar contra os princípios da igualdade e da concorrência, pelo que deve ser revogada.
XLVIII. Entende o Recorrente que também não é de acolher a argumentação expendida no aresto recorrido (a fls. 33/43), na parte em que se afirma que "não só não é de afastar a hipótese de existirem outros potenciais interessados que não tenham adquirido as peças do procedimento e que, portanto, não se encontrassem registados na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, como também se exige mais do que as atuações de afastar a hipótese de existirem outros potenciais interessados que não tenham adquirido as peças do procedimento e que, portanto, não se encontrassem registados na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, como também se exige mais do que as atuações enunciadas pela Entidade Demandada’’'' (s…).

XLIX. Com efeito, in casu, inexiste qualquer factualidade assente nas Autos que nos permita concluir que a (hipotética) omissão de tais elementos nos anúncios desmotivou potenciais interessados e, por Isso, diminuiu o leque de candidatos; isto é, que tenha sido posta em causa a concorrência.
L. Efetivamente, por um lado nada foi alegado (e, muito menos, provado) pelas Recorridas nesse sentido (cf. Autos).
LI. Por outro lado, o documento que ora se junta como Doc. 1 (ao abrigo do disposto no artigo 423.°, n.° 3 do CPC) contraria a tese, vertida na decisão recorrida, de que os anúncios (nacionais e europeus) de prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas prejudicaram a concorrência,
LII. É que, depois da publicação dos referidos anúncios, houve várias entidades que acederam à plataforma e consultaram as peças do procedimento, em número muito superior aos concorrentes. O que demonstra que não houve qualquer diminuição do leque de candidatos, não tenso sido posta em causa a concorrência.
LIII. Destarte, porque incorre em erro de julgamento na aplicação do direito (nomeadamente do disposto nos artigos 131.°, 167.° e 175.° do CCP, na Portaria 701.°- A/2008 de 29 de julho e no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como dos princípios da publicidade, da transparência e concorrência), deve a Sentença recorrida ser revogada, com as legais consequências.”.
Pede que seja concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida.

*

As Contrainteressadas, ora Recorrentes, H…, SA, L… - S….., SA e V….., SA, vieram recorrer, formulando as seguintes conclusões:




“I. Através do presente recurso, as Recorrentes insurgem-se contra a sentença tomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em 20.03.2017, que concluiu nos seguintes termos:
"IV DECISÃO

Temos em que, pelos fundamentos expostos, julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência, anulo o procedimento concursal objecto dos autos, a partir dos anúncios publicados no DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas (em virtude da anulabilidade dos mesmos) e determino que a Entidade Demandada proceda à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detectadas.”

II. A decisão recorrida, que se espera venha a ser corrigida por este Tribunal Superior, vem assim anular o procedimento pré-contratual de concurso público limitado por prévia qualificação, lançado pelo Município de Leiria, para aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos, resíduos de construção e demolição, da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria.
III. A acção foi proposta pelas ora Recorridas, as quais participaram como candidatas na fase de qualificação do referido procedimento, tendo a sua candidatura sido excluída, nos termos da alínea e), do n.° 2, do art.° 184.° do CCP, por não terem sido apresentados alguns dos documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação da candidatura tal como exigido no art.° 11.° do Programa.
IV. Quanto ao mais, dá-se por integralmente reproduzida a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, a qual não merece qualquer reparo.
V. Vindo impugnar o acto de exclusão da sua candidatura, as Recorridas apresentam como pedido principal da sua acção, não a declaração de invalidade de tal acto acto de exclusão, mas sim o seguinte, tal como o resumiu a decisão sob recurso:



Alegam, em síntese, que:
- em 16.02.2017, a Camara Municipal de Leiria deliberou proceder à abertura de um concurso limitado por prévia qualificação para 'aquisição de serviços de recolha e transporte a destino finai adequado de resíduos urbanos (RU). resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria”', tendo sido o mesmo publicitado através de anúncio no Diário da República e no jornal Oficial das Comunidades:
- no âmbito do procedimento em causa, a Entidade Demandada procedeu à rectificação do programa do concurso e do caderno de encargos, mais deliberando no sentido da prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas por um período de 42 dias:

- a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas foi publicitada por aviso 110 Diário da República e por anúncio no Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades, não constando de tais anúncios, porém, qualquer menção às rectificações das peças do procedimento:

- por deliberação de 08.08.2017,jj a Entidade Demandada aprovou o Relatório Final do júri, mais deliberando excluir a candidatura apresentada pela Autora (com fundamento, em suma, na falta de apresentação de documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para a qualificação dos candidatos) e qualificar os candidatos aqui Contra-Interessados;

- a circunstância de as alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento não terem sido publicitadas nos anúncios publicados no Diário da República e no jornal Oficial das Comunidades (apenas tendo sido dadas a conhecer aos interessados registados na plataforma electrónica), em conjugação com o facto de tais rectificações se referirem aos requisitos mínimos de capacidade técnica, implica violação da Directiva 2014/24/UH e dos princípios da transparência, publicidade e concorrência;

- a omissão mencionada gera a nulidade do procedimento concursal em discussão nos autos, a qual deverá ser declarada, ordenando-se nova publicitação de anúncios de abertura do procedimento nos referidos jornais oficiais;

VI. Salta imediatamente à vista que as Recorridas carecem de legitimidade para formular este pedido, porquanto, ainda que se pudessem encontrar tais invalidades procedimentais nos Anúncios referidos, tal em nada as afectou, não tendo tais questões qualquer relevância para aferir da bondade da decisão que foi tomada pela Entidade Demandada e que determinou a exclusão da candidatura das Recorridas do Concurso.
VII. Como se retira do Acórdão do TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE, de 12.10.2012, largamente citado nas alegações supra, “o ataque às ilegalidades próprias do procedimento pré-contratual, não pode, face ao exposto, ser deduzido por qualquer pessoa./Para além do Ministério Público e das demais pessoas e entidades mencionadas no n.° 2 do artigo 9. ° (hipótese da alínea b), do mesmo preceito, que aqui não se verifica), apenas pode intentar este tipo de acção quem tiver sido prejudicado com a prática das invocadas ilegalidades.”

VIII. Na verdade, em lugar de impugnar o acto que visou a sua esfera jurídica pessoal, as Recorridas, em boa verdade, vêem atacar o próprio procedimento, só depois de dele serem excluídas, por supostos vícios que em nada afectaram a sua posição naquele procedimento.
IX. Aliás, os fundamentos do pedido principal das Recorridas não visam defender os seus próprios direitos e interesses, pelo contrário, visam sim permitir o alargamento do “universo dos potenciais interessados a concorrer ao concurso de forma a que havendo mais concorrência, melhores propostas e preços apareceriam” (cif. art.° 47.° da p.i.).
X. Nos autos não se encontra que as Recorridas tenham sido lesadas, ou sequer minimamente afectadas com as (supostas) omissões dos Anúncios do procedimento.
XI. Espantosamente, a decisão recorrida não só acolheu o pedido das Recorridas, como muito se esforçou para que este fosse assim formulado.
XII. Esforço inusitado esse que também se verifica na fundamentação da sentença, visando justificar uma causa invalidante, mas que nada tem que ver com as Recorridas, nem com as razões que levaram à exclusão da sua candidatura do procedimento.
XIII. Na realidade, o Tribunal a quo na sua decisão não vem ao encontro de quaisquer interesses ou direitos das recorridas. Autoras desta acção, mas sim, evitar “o risco potencial de não se terem apresentado ao procedimento interessados que desconheciam a circunstância de terem passado a cumprir as exigências mínimas de acesso ao procedimento (depois de num momento inicial não preencherem os requisitos mínimos de capacidade técnica) ”, pelo que concluiu não ser possível optar pelo princípio do aproveitamento do acto ou pelo princípio do favorecimento do procedimento concursal, porque, de acordo com o seu entendimento, “as circunstâncias do caso concreto impõem aqui outra conclusão, não sendo o procedimento em causa susceptível de aproveitamento, por se constatar uma efectiva violação da concorrência, tendo-se concretamente colocado em causa as condições de acesso ao procedimento a todos os eventuais interessados em posição de igualdade'”.

XIV. No fundo, o Tribunal a quo, quando escreveu e tomou a sua decisão, esqueceu-se totalmente da existência das Recorridas, transformando uma acção que impugnava um acto de exclusão, numa verdadeira acção popular ou numa acção em prol de interesses virtuais e difusos, tendo em vista uns quaisquer e indeterminados operadores económicos que, em abstracto, possivelmente, potencialmente, ou eventualmente, pudessem ter interesse em participar no concurso, como resulta impressivamente do excerto que aqui se transcreve:
Nessa medida, as rectificações efectuadas às pecas contendem com as próprias condições de acesso ao procedimento por parte dos interessados, através do estabelecimento de requisitos mínimos de capacidade técnica menos restritivos quanto a alguns dos trabalhos a executar.

E conforme já explicitado supra, a alteração efetuada implica, em abstracto, o alargamento do número de operadores económicos que preencham os requisitos mínimos e que se encontram em condições de apresentar candidatura no procedimento em análise.

Sucede contudo que, ao não efectuar a publicidade nos termos legalmente impostos, a Entidade Demandada colocou em situação de desigualdade os interessados que se encontravam inscritos na plataforma electrónica (e que, por esse motivo, foram directamente notificados da decisão de prorrogação de prazo e os que não se encontravam inscritos, antes tendo optado inicialmente por consulta das peças por qualquer das outras vias disponíveis.

É que quanto a estes, reitera-se, não é de afastar a possibilidade de existirem interessados que passaram a cumprir os requisitos mínimos (atenta a versão rectificada das peças) e que não tenham participado no procedimento, precisamente porque não tiveram conhecimento das referidas alterações.

Tanto mais que o que está em causa é um segundo anúncio relativo a este concurso limitado por prévia qualificação. o que implica que o desconhecimento da alteração das condições de acesso ao procedimento (através do estabelecimento de requisitos mínimos de capacidade técnica menos restritos) é decisivo para a não formação da vontade de apresentar candidatura, porquanto a mera leitura dos avisos de prorrogação de prazo não é suficiente para suscitar nos interessados a vontade de procederem a nova consulta das peças do procedimento.

XV. De acordo com o que dispõe o art.° 9.°, n.° 1, do CPTA, “sem prejuízo do disposto no número anterior e no capítulo II do Título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.

XVI. Por sua vez, o art.° 55.°, n.° 1, alínea a), densificando este conceito, estabelece que "tem legitimidade para impugnar um ato administrativo (...) quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”, o qual é aqui plenamente aplicável pela remissão constante do art.° 101.° do CPTA.

XVII. Ora, o pedido principal formulado pelas Recorridas, e a sentença ora em crise, não respondem a quaisquer anseios com origem num interesse directo e pessoal das Autoras desta acção, sendo que a causa de pedir invocada - a suposta invalidade dos Anúncios do procedimento - em nada as afectou.
XVIII. O interesse, para além de ser próprio, tem de ser directo, isto é, imediato, não eventual mas sim actual, indo ao encontro daquilo que verdadeiramente pretende o impugnante e não algo que apenas, e hipoteticamente, poderá vir a satisfazer as suas pretensões.
XIX. Resulta evidente que aquilo que as Recorridas pretendiam com o seu pedido principal não correspondia ao seu interesse directo, mas era, sim, um meio para, indirectamente, talvez poderem vir a conseguir aquilo que verdadeiramente pretendiam: vir a ser qualificadas no procedimento pré-contratual em causa.
XX. Ora, a ilegitimidade é uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso, que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância, como prescreve o art.° 89.°, n.°s 1, 2 e 4, alínea e), do CPTA.
XXL Na Parte II da decisão sob recurso, onde se faz um sumário saneamento do processo - que antes não fora feito - o Tribunal a quo deixou dito que “os partes (...) mostram-se legítimas”.
XXII. Tal decisão, como demonstrado, não está correcta, pois resulta evidente a ilegitimidade activa das Recorridas, Autoras da acção, para a formulação do pedido principal.
XXIII. Para as Recorridas, de facto, foi absolutamente indiferente se as rectificações das peças do procedimento foram ou não anunciadas no Diário da República ou no JOUE, em nada tendo sido impedida de apresentar a sua candidatura, tendo ao seu dispor toda a informação necessária para o poder fazer.
XXIV. Ao decidir em sentido contrário, entendendo encontrar legitimidade activa nas Recorridas para a formulação do pedido principal, e tendo até promovido a acção nesse sentido, a qual desde o início estaria votada ao liminar insucesso, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando as normas constantes dos art.° 9.°, 55.°, n.° 1, alínea a), 89.°, n.°s 1, 2 e 4, alínea e), 95.°, n.° 1, e 100.° todos do CPTA.
XXV. Pelo que deve ser revogada a sentença recorrida, requerendo-se a este Ilustríssimo Tribunal Central Administrativo se digne prover pela reintegração das normas jurídicas violadas pela sentença recorrida, determinando a improcedência do pedido principal por ilegitimidade activa das Recorridas, o que respeitosamente se requer.
XXVI. Acresce que a decisão sob recurso incorre também em nulidade, como determina o disposto no art.° 615.°, n.° 1, alínea b), do CPCiv., aplicável ex vi art.° l.° do CPTA: “é nula a sentença quando (...) não especifique os fundamentos de facto (...) que justificam a decisão”.
XXVII. Na verdade, não consta da fundamentação de facto da decisão recorrida nenhuns elementos, explícitos ou implícitos, directos ou indirectos, nem mesmo instrumentais, que permitissem considerar como certo, ou mesmo como provável, como considera sem fundamento o Tribunal a quo, que quaisquer eventuais interessados tivessem sido impedidos, ou que lhes tivesse sido por alguma forma dificultada a possibilidade, de conhecerem atempadamente e forma integral os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que era obrigatório preencher e comprovar para que uma candidatura fosse admitida e qualificada.
XXVIII. Em sentido contrário, está provado que as peças do procedimento, para além de poderem ser fornecidas através da plataforma electrónica de contratação, estavam disponíveis para consulta através do site da Entidade Adjudicante, de acordo com os pontos 9.1 e 21 do Anúncio de 28.04.2017, cujo teor consta do número 8) da fundamentação de facto, o que evidencia que não só não era necessária uma deslocação á sede da Entidade Adjudicante nem sequer que seria necessária uma incómoda inscrição na plataforma electrónica de contratação utilizada.
XXIX. A sentença está, aqui, sustentada em meras especulações, sem qualquer suporte fáctico, que nem sequer foi alegado, e muito menos demonstrado.
XXX. Aliás, o que pode ficar demonstrado é que, mais de um ano passado desde que publicado o anúncio de rectificação e prorrogação de prazo, muitos meses depois de terminada a fase de qualificação, e já mesmo após ter sido tomado o acto de adjudicação, nenhum interessado concreto veio invocar, seja por que forma for, que tivesse sido prejudicado pela Entidade Adjudicante neste procedimento, nomeadamente pela forma como esta deu publicidade aos trâmites do procedimento.
XXXI. E é manifesto que as Recorridas em nada foram prejudicadas pela forma como os Anúncios foram publicitados.
XXXII. Pelo que, para além de se verificar a ilegitimidade activa das Recorridas, a sentença acaba por incorrer em nulidade ao se sustentar em factos que, não só não foram alegados, como não foram discutidos pelas Partes como, muito menos, foram dados como provados, pelo que merece ser revogada por mais este motivo, o que, respeitosamente se requer.
XXXIII. A todas estas questões prévias acresce que, nem mesmo em substância, a decisão se poderia manter, pois erra nas conclusões de Direito face aos factos em presença, ao concluir que a Entidade Demandada, apesar de ter cumprido o disposto nos art.°s 133.° e 175.°, n.° 4, l.a parte, ambos do CCP, terá desrespeitado a 2.a parte desta última norma, incumprindo o previsto nos art.°s 131.°, n.°s 1 a 3 e 167.°, n.° 1.

XXXIV. De facto, dúvidas não resultam que a Entidade Demandada, tendo procedido a rectificações nas peças do Concurso que determinavam a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, concedeu tal prorrogação, cumprindo o disposto no art.° 175.°, n.° 2, do CCP, e que a publicitou, cumprindo igualmente o n.° 4.

XXXV. Resulta manifesto, através de uma simples e imediata interpretação literal desta norma, que a publicação que importa fazer é das decisões de prorrogação, seguindo evidentemente os modelos de anúncios estabelecidos, tal como já o era relativamente aos anúncios iniciais.
XXXVI. Dos modelos deve constar indicação dos requisitos mínimos exigidos para a capacidade técnica e financeira, sendo que a Entidade Adjudicante remeteu para o que sobre tais requisitos se dispunha no programa do procedimento, indicando expressamente as respectivas regras, como tem vindo a admitir larga jurisprudência, de que aqui se destaca o SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: “É válida a remissão para o programa de concurso feita expressamente no anúncio quanto às exigências de carácter técnico, económico e financeiro que o empreiteiro deva satisfazer.”
XXXVII. Dado que o art.° 132.°, n.° 6, do CCP, estabelece que '‘as normas do programa do concurso prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes”, as indicações que nos anúncios são dadas devem sempre ser conferidas pelos interessados por confrontação com o estabelecido no programa, nomeadamente no que toca aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que se exigem num concurso limitado por prévia qualificação.
XXXVIII. Pelo que, em bom rigor, não é possível manter o entendimento de que a actuação da Entidade Demandada, ao ter incluído nos anúncios uma remissão para as normas do Programa relativas às exigências de capacidade técnica e financeira deve redundar, inexoravelmente, numa anulação de todo o procedimento, pois:
i) Não é possível equiparar uma falta ou um erro nos Anúncios com a remissão que é feita expressamente pela Entidade Demandada para as regras concretas do programa;
ii) Não ficou demonstrado que alguém tenha sido, com isso, prejudicado ou sequer incomodado;
iii) Tal em nada relevou quanto às Recorridas;
iv) Não existe norma que imponha a invalidade do procedimento pelo facto de nos Anúncios se fazer uma remissão para as regras do programa em lugar de ali se indicar integralmente o que consta naquela peça do concurso.
XXXIX. Conforme também se citou largamente nas alegações, o que se fez com a devida vénia, este entendimento é acolhido por este mesmo TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL (Acórdão de 05.05.2016, proc. 12897/16), cujo sumário e respectivo corpo pode praticamente ser adoptado para o caso presente:
“/- Os anúncios do concurso público a que se referem os artigos 130°, n.° 1 e 131° do CCP devem conter obrigatoriamente determinadas menções, as quais se mostram enunciadas, respectivamente, no Anexo I da Portaria n.° 701-A/2008, de 29/07 e Regulamento (CE) n. ° 1564/2005.

II - Nem sempre a falta das menções legalmente obrigatórias determina a invalidade do procedimento; é o que sucede se a autora apresentou (normalmente) a sua proposta, que foi aceite, não havendo notícia que a mesma evidenciasse deficiências por causa das lacunas dos anúncios, nem tão pouco que tivesse sido em resultado destas que a proposta da autora não foi classificada em Io lugar, ou que as mesmas tivessem tido repercussão na sua avaliação.” Em primeiro lugar, é impossível dizer que a remissão feita nos Anúncios deve ser equiparada a uma omissão das menções obrigatórias, sendo disponibilizados vários meios de fácil acesso às peças do procedimento - aliás, à distância de um clic, gratuitamente e sem necessidade de inscrição em qualquer plataforma electrónica de contratação, dado que as mesmas estavam publicadas na página web do Município de Leiria.

XL. Assim, para além da evidente desproporcionalidade da decisão tomada, resulta manifesto que o Tribunal a quo errou ao aplicar o Direito aos factos dados como provados, até porque aplicou o Direito a factos inexistentes e que nada têm que ver com as Recorridas, que em nada foram afectadas, pelo que a sua acção deve ser julgada improcedente, o que se requer respeitosamente venha agora a ser determinado por este Superior Tribunal, revogando a sentença recorrida por erro de julgamento e na aplicação do Direito aos factos em presença, designadamente errando na interpretação e aplicação dos referidos princípios da igualdade, concorrência, transparência e publicidade, assim como nas regras legais constantes dos art.°s 131.°, 167.° e 175.° do CCP.
XL. Assim decidindo, deve ainda ser dado cumprimento ao previsto no art.° 149.° do CPTA, de forma a que fique plenamente resolvidas as questões trazidas à acção pelas ora Recorridas, de onde necessariamente resultará uma decisão de improcedência, como respeitosamente se requer e a seu tempo se demonstrará.”.

Pede que o recurso apresentado seja julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida.

Não foram apresentadas contra-alegações a qualquer dos recursos interpostos.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.° 146.° do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos.

Em 19/07/2018, foi proferido douto acórdão por este TCAS, que entendeu não poder conhecer da excepção de ilegitimidade activa e negou provimento a ambos os recursos, tendo mantido a decisão recorrida.

Foi interposto recurso de revista pelas contrainteressadas H… – Serviços, S.A., L….., S.A. e V…., S.A., insurgindo-se contra o não conhecimento, pelo TCAS, da excepção de ilegitimidade activa por elas deduzida e ainda contra o sentido da decisão final do acórdão recorrido, por entenderem que “as falhas detectadas nos Anúncios do Concurso”, não importam a invalidade do mesmo.

Através de douto acórdão datado de 17/01/2019, o STA deu provimento ao recurso “no tocante à recusa de conhecimento da apelação relativa à decisão sobre a legitimidade activa”, ordenou a baixa do processo a este TCAS para se proceder a esse conhecimento e considerou que ficava prejudicada a apreciação da revista na parte restante.

Do objecto do recurso.

Importa, assim, conhecer da excepção de ilegitimidade activa para dedução do pedido principal formulado na P.I.. No caso de tal excepção proceder e em cumprimento do disposto no n.º 1 e 3 do art.º 149.º do CPC, haverá que decidir os pedidos deduzidos a título subsidiário.

O processo vai, sem vistos das Exmas. Juízas-Adjuntas, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente.

FUNDAMENTAÇÃO

De facto.

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
1) Por decisão proferida em 16.02.2017, sob proposta da Divisão de Desenvolvimento Económico e Ambiente, a Câmara Municipal de Leiria deliberou autorizar a abertura de procedimento de concurso limitado por prévia qualificação para aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria, deliberando ainda (para além do mais) autorizar a realização de despesa, submeter a deliberação à Assembleia Municipal para efeitos de prévia autorização, atendendo à existência de despesas que darão lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico, e aprovar as peças do procedimento - fls. 550 a 557 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
2) Em 24.02.2017, a Assembleia Municipal de Leiria deliberou aprovar a proposta da Câmara Municipal contida na sua deliberação de 16.02.2017 - fls. 549 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
3) O procedimento referido em 1) foi publicitado através de anúncio publicado no Diário da República, 2.a Série, n.° 56, de 20.03.2017, bem como no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, JO/S S58, de 23.03.2017 - fls. 543 a 548 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
4) Do teor do programa do concurso aprovado pela deliberação mencionada em 1) extrai-se, designadamente, o seguinte:
Artigo 8.°

Requisitos de capacidade técnica
1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, devem comprovar, documentalmente, a sua capacidade técnica.

2. A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com as regras

seguintes:

a) Disporem de experiência por um período contínuo igual ou superior a dez anos:

i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos, que inclui os indiferenciados, monstros, verdes e óleos alimentares usados;

ii) Na recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição;

iii) Em serviços de limpeza urbana e higiene pública;

b) Deterem as certificações seguintes:
i) Certificação em sistema de gestão de qualidade segundo a norma NP EN ISO 9001:2015;

ii) Certificação em sistema de gestão de ambiente segundo a norma NP EN ISO 1401:2015;

iii) Para efeitos do disposto nas subalíneas i) e ii) que antecedem, considera-se que pelo período de três anos, contados da data da publicação das normas aí referidas em 15 de setembro de 2015, os candidatos se encontram certificados pelas suas versões anteriores;

iv) Até 15 de setembro de 2018, recai sobre o co-contratante o dever de realizar todas as diligências imprescindíveis à manutenção da validade dos seus certificados.

3. Alocarem à prestação de serviços, recursos humanos que integrem, no mínimo, 2 Engenheiros do Ambiente, 1 Técnico de Qualidade e Ambiente, 1 Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho e 80 cantoneiros.

4. Os requisitos exigidos no número 2 devem encontrar-se cumpridos no momento da entrega da candidatura.

Artigo 9. °

Requisitos de capacidade financeira
1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, preenchem o requisito mínimo de capacidade financeira com a apresentação da declaração bancária a que se refere a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.° do CCP, que obedece ao modelo constante do Anexo VI ao CCP (Anexo I ao presente programa de concurso, dele fazendo parte integrante).

2. Considera-se, igualmente, preenchido o requisito mínimo de capacidade financeira quando um dos membros do agrupamento seja uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado-Membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse estado.

Artigo 10.°

Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos
1. No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito das alíneas e subalíneas do n.° 2 do artigo 8.°, algum dos seus membros o preencha individualmente.

2. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a actividade de recolha e transporte de resíduos deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa atividade.




3. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a atividade de limpeza urbana deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa actividade.

4. Sempre que duas ou mais empresas concorrentes, no presente concurso público, tenham como sócios/accionistas ou gerentes/administradores a(s) mesma(s) pessoa (s), entende-se que, nos termos da Lei n. ° 19/2012, de 8 de maio, entre elas não pode haver concorrência, assim, caso pretendam apresentar proposta terá obrigatoriamente de se constituir como agrupamento concorrente, sob pena de todas essas empresas serem excluídas do concurso.

Artigo 11.°

Documentos destinados à qualificação dos candidatos
Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, enunciados nos artigos 8.°, 9. ° e 10.° as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Declaração(ões) de entidade(s) a que prestam ou prestaram serviços, onde deve constar a data de início ou o período em que os serviços se realizaram;

b) Cópia dos certificados de conformidade que demonstrem a adopção de uma correcta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISSO 9001:2015, ISSO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes aprovados ao abrigo das disposições aplicáveis do estado-membro de estabelecimento do candidato ou outras provas de medidas equivalentes de garantia de qualidade apresentadas pelos operadores económicos.

i) Os certificados deverão estar válidos à data de entrega das candidaturas, sob pena de exclusão dos candidatos;

c) Declaração onde seja assumido o compromisso a que se refere o n.° 3, do artigo 8. ° do presente programa, subordinada aos recursos humanos a alocar à prestação de serviços.

d) Declaração bancária nos termos do artigo 9. ° do presente programa de concurso. (...)” - fls. 411 a 418 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

5) Na sequência da apresentação de pedidos de esclarecimentos por diversos interessados no procedimento identificado em 1), a Câmara Municipal de Leiria deliberou em 27.04.2017, sob proposta do júri do procedimento datada de 21.04.2017, proceder à rectificação das peças do procedimento e prorrogar o prazo de apresentação de candidaturas por um período de 42 dias, “(...) em virtude das rectificações efectuadas implicarem alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento e na salvaguarda de garantir o objectivo da mais ampla concorrência possível" — fls. 360-410, 357-359 e 300-339 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
6) Em virtude da rectificação mencionada no ponto anterior, o programa do concurso passou a ter, designadamente, o seguinte teor:
"(...) Artigo 8.°

Requisitos de capacidade técnica
1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, devem comprovar, documentalmente, a sua capacidade técnica.

2. A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com as regras

seguintes:

a) Disporem de experiência comprovada por um período contínuo igual ou superior a dez anos:

i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos: indiferenciados;

ii) Em serviços de limpeza urbana e higiene pública;
b) Disporem de experiência comprovada por um período contínuo igual ou superior a três anos:

i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos: monstros, verdes e óleos alimentares usados;

ii) Na recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição;


c) Deterem as certificações seguintes:
i) Certificação em sistema de gestão de qualidade segundo a norma NP EN ISO 9001:2015:

ii) Certificação em sistema de gestão de ambiente segundo a norma NP EN ISO 1401:2015:

iii) Para efeitos do disposto nas subalíneas i) e ii) que antecedem, considera-se que pelo período de três anos, contados da data da publicação das normas aí referidas, em 15 de setembro de 2015, os candidatos se encontram certificados pelas suas versões anteriores;

iv) Até 15 de setembro de 2018, recai sobre o co-contratante o dever de realizar todas as diligências imprescindíveis à manutenção da validade dos seus certificados.

d) Disporem no quadro de pessoal permanente, com vista à sua alocação à prestação de serviços, pelo menos dos seguintes recursos humanos: 2 Engenheiros do Ambiente, 1 Técnico de Qualidade e Ambiente, 1 Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho. Quando não pertençam ao quadro de pessoal permanente deverá ser observado o disposto no n.°4 do artigo 168.°do CCP.

3. Os requisitos exigidos no número 2 devem encontrar-se cumpridos no momento da entrega da candidatura.

Artigo 9. °

Requisitos de capacidade financeira
1. Os candidatos, singulares ou em agrupamento, para efeitos de requisito mínimo de capacidade financeira, devem preencher cumulativamente o seguinte:

a) O requisito mínimo de capacidade financeira traduzido pela expressão matemática, constante do Anexo IV do CCP, sendo o factor f’ constante da expressão de 1 (um);

b) O candidato deverá respeitar, cumulativamente, em pelo menos dois dos três anos (2013, 2014, 2015) os seguintes limites mínimos, tendo por base das demonstrações financeiras dos respectivos anos, convertidas para euros:

i. Autonomia financeira (Capital próprio/Activo): > ou = 0,25;

ii. Liquidez geral (activo corrente/passivo corrente): > 1,0;

Ui. Capacidade de endividamento (capitais próprios/capitais permanentes): >

ou = 0,50;
1. Considera-se que equivale ao preenchimento de requisito mínimo de capacidade financeira a apresentação da declaração bancária a que se refere a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.° do CCP, que obedece ao modelo constante do Anexo VI ao CCP (Anexo I ao presente programa do concurso, dele fazendo parte integrante).

2. Considera-se. igualmente, preenchido o requisito mínimo de capacidade financeira quando um dos membros do agrupamento seja uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado-Membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado.

Artigo 10.°

Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos
I. No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica, desde que, relativamente a cada requisito referido no artigo 8. °, algum dos seus membros o preencha individualmente ou alguns dos membros que o integram preencham conjuntamente, devendo respeitar cumulativamente o seguinte:

i. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a actividade de recolha e transporte de resíduos deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa actividade.

ii. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a atividade de limpeza urbana deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa atividade.

a) No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade financeira relativamente a cada requisito referido no artigo 9. ° quando:

i. Algum dos seus membros os preencha individualmente, desde que esse seja detentor de uma percentagem de participação no agrupamento de empresas superior a 50% (cinquenta por cento);

II. Alguns dos membros que o integram os preencham conjuntamente.

2. Sempre que duas ou mais empresas concorrentes, no presente concurso público, tenham como sócios/accionistas ou gerentes/administradores a(s) mesma(s) pessoa (s), entende-se que, nos termos da Lei n. ° 19/2012, de 8 de maio, entre elas não pode haver concorrência, assim, caso pretendam apresentar proposta terá obrigatoriamente de se constituir como agrupamento concorrente, sob pena de todas essas empresas serem excluídas do concurso.

Artigo 11.°
Documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação dos candidatos
Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira, enunciados nos artigos 8.°, 9.° e 10.° as candidaturas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

a) Anexo IV do CCP, sendo o factor f constante da expressão matemática de 1 (um), ou, em substituição, declaração bancária nos termos da alínea a) do n.° 3 do artigo 179. ° do CCP e conforme modelo constante do anexo VI do CCP;

b) No caso de agrupamentos de entidades, declaração de que se comprometem a constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária, nos termos do previsto no artigo 29. ° antes da celebração do contrato, bem como respectiva participação qualitativa e quantitativa de cada entidade constituinte (com indicação de percentagem ou valor), indicando a entidade designada para representar o agrupamento perante o Município de Leiria, respectivo endereço postal, endereço electrónico para onde deve ser dirigida toda a correspondência e assumindo-se, perante o Município de Leiria, solidariamente responsáveis pela candidatura e, eventual, proposta a apresentar;

c) Relatórios e contas não consolidadas dos últimos três exercícios (2013, 2014 e 2015), ou documentos equivalentes consoante a exigência legal para o tipo de entidade em questão, designadamente relatório de gestão e documentos de prestação de contas;

d) Declaração do candidato, sob compromisso de honra, com indicação dos seguintes elementos, por ano:

EBITDA, Capital Próprio, Activo, Activo corrente. Passivo, Passivo Corrente;

e) No caso de o candidato ser uma empresa com sucursal em Portugal e sede no estrangeiro, a capacidade financeira será avaliada com os dados da empresa mãe, pelo que deverão ser disponibilizados os respectivos documentos, devidamente redigidos em língua portuguesa e com valores em Euros;

f) Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.° 2 do artigo 8. °;

g) Declaração(ões) abonatória(s) prestada(s) pela(s) entidade(s) a quem os serviços a que se refere a alínea anterior foram prestados, indicando valor e objecto contratual, bem como período em que os serviços se realizaram;

h) ) Cópia dos certificados de conformidade que demonstrem a adopção de uma correta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISO 9001:2015, ISO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes aprovados ao abrigo das disposições aplicáveis do estado-membro de estabelecimento do candidato ou outras provas de medidas equivalentes de garantia de qualidade apresentadas pelos operadores económicos;

i)Os certificados deverão estar válidos à data de entrega das candidaturas, sob pena de exclusão dos candidatos.

i) Quadro(s) de pessoal permanente, para verificação do requisito previsto no n. ° 2, do artigo 8. ° do presente programa ou declaração(ões) nos termos de disposto no n. ° 4 do artigo 168. ° do CCP;

i) Lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos Currículos” - fls. 303-310 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

7) As rectificações a que se referem os pontos 5) e 6) foram publicadas na plataforma electrónica onde foi tramitado o procedimento - fls. 338 e 339 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
8) Em 28.04.2017, foi publicado aviso de prorrogação de prazo no Diário da República, 2.a Série, n.° 83, de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:

MODELO DE ANUNCIO DO CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO

Declaração de prorrogação de prazo de anúncio

I - IDENTIFICAÇÂO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDlCANTE
NIF e designação da entidade adjudicante:
…..- Município de Leiria
Serviço/Orgão/Pessoa de contacto: Divisão de Aprovisionamento e Património Endereço: Largo da República Código postal: 2……
Localidade: Leiria
Endereço Eletrónico: …….

1 - OBJETO 1)0 CONTRATO
Designação do contrato: Concurso Limitado Por Prévia Qualificação nº 1/2017/DiAP - Aquisição dos serviços de recolha e transporte a
destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção c demolição (RCDK da responsabilidade do Município, e dos
serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria
Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços
Valor do preço base do procedimento 3 ICO788S.Q0 EUR
Classificação CPV {Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 90000000 Valor: 31007888.00 EUR

(...)




9 ACESSO ÀS PEÇAS IX) CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS E DAS PROPOS TAS
9.1 Consulta das peças do concurso

Designação do serviço da emiclade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados:

Divjsão de Aprovisionamento c Património

Endereço desse serviço: Largo da República

Código postal: ……

Localidade: Leiria

Endereço Eletrónico: ;……;i.pl

9.2 - Meio eletrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante

Ano-Gov (http://www.anogov.com)

10 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS

Até às 23 : 59 do 42 dia a contar da data de envio do presente anúncio

11 - PRAZO PARA A DECISÃO DE QUALIFICAÇÃO -
66 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das candidaturas

12 - REQUISITOS MÍNIMOS
12. 1 - Requisitos mÍnimos de capacidade técnica: Artigos 8º e 10º do Programado do Concurso ;

2.2 - Requisitos mínimos de capacidade financeira: Artigos 9.º e 10. do Programa do Concurso

13 - MODELO DE QUALIFICAÇÃO Modelo simples

13 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS

14 Até às 23 : 39 do 35º dia a cornar da data de envio do convite

16 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÁO -
Mais baixo preço

17 -DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO: Não

18 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS do Órgão de RECURSO ADMINISTRATIVO
Designação: Câmara Municipal de Leiria
Endereço: Largo da Republica

Código postal: ……

Localidade: Leida
Endereço……...pt

V) ~ DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇAO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA

2017/04/28

20 - O PROCEDIMENTO A. QUE ES TE ANUNCIO DIZ RESPEITO TAMbém é PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim

21 – Outras INFORMAÇÓES
Às peças também se encontram publicitadas no sitio do Município de Leiria
Regime de contratação: DL n.º 18/2008, de 29.01 _
Relativamente a este procedimento foi efetuada alguma publicação no âmbito do n°1 do art°2 do DL 34/2009 de 6 de fevereiro: Não

- fls. 296 e 297 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
9) Em 29.04.2017, foi publicado aviso de alterações ou informação adicional no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, OJ/S S84, de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:
Section l: Contracting authority/entity

Name and addresses

1.1) Município de Leiria

Largo da República

Leiria

…..

2414-06 Portugal

E-mail: …..pt

NUTS code: P…..

Internet address(es):

Main address: vwvw.cm-leiria.pt

Section II: Object

II.1) Scope of the procurement

II.1.)Title:

Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria.

Reference number: …. DIAP

Main CPV code 90000000
II.1.3) Type of contract
Services
II.1.4)Short description:
Aquisição dos serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU) e de resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria.

Section VI: complementary jnformation
VI.5) Date of dispatch of this notice:
28/04/2017
VI .6) Original notice reference
NOtice number in the OJ S: 2017/s 058-107843

Section VII: Changes

VII.1) information to be changed or added
V11.1.2) Text to be corrected in the original notice
Section number: IV.2.2
Insteact of:
Date: 01/05/2017
Local time: 23:59
Read:
Date: 18/10/2017
Local time: 23:59
V11.2) Other additional information (…)”
- fls. 295 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

10) No âmbito do procedimento identificado em 1), foram apresentadas candidaturas pelas seguintes entidades:
- R… -…., S.A.;

- S…. – S….., S.A.;

- E…., S.A.;

- Agrupamento constituído por R.. - R...., Lda. e S…. – S….., SAS;

- Agrupamento constituído por F…. E……, S.A., Fomento de y Contratas, S.A. e P….., S.A.;
- Agrupamento constituído por R…., S.A. e R…. y M…., S.A., Sociedad Unipersonal;
- Agrupamento constituído por H…., S.A., V…, S.A. e L… -, S.A.
- fls. 117 a 251 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
11) Em 24.07.2017 foi elaborado relatório preliminar da fase de qualificação do concurso limitado por prévia qualificação identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:
"(...) 4. Análise das candidaturas
Analisadas as candidaturas (Vide anexo A), de acordo com as condições expressas no Programa do Concurso, o júri do procedimento propõe a exclusão das seguintes candidaturas:

a) Agrupamento R….. – S….S….Y M….. - nos termos da alínea e) do n.°2 do artigo 184.°do CCP, por não ter sido apresentado o documento a que se refere a alínea i) do artigo 11.° do Programa do Concurso, a saber quadro de pessoal permanente. A empresa apresenta apenas um documento com indicação das categorias e respectivo número, tendo por base os recursos humanos a afectar à prestação de serviços. Face ao exposto o júri estava impedido de verificar o requisito de capacidade técnica previsto na alínea d) do n.° 2 do artigo 8.° do Programa do Concurso, nomeadamente, inclusão no quadro de pessoal permanente do candidato e tipo de contrato (contrato de trabalho sem termo).

b) Agrupamento R…- R…., Lda. e S…. – S…. - nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 184.° do CCP, por não terem sido apresentados alguns dos documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação candidatos (artigo 11.° do Programa do Concurso), a saber:


i. Declaração compromisso de constituição de agrupamento complementar de empresas - alínea b) artigo 11° do Programa do Concurso;


ii. Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso - alínea f) artigo 11° do Programa do Concurso;

iii. Quadro de Pessoal permanente - alínea i) artigo 11° do Programa do

Concurso;
iv. Lista de quadros técnicos - Anexo III do Programa do Concurso, acompanhado dos respectivos currículos - alínea j) artigo 11.° do Programa do Concurso.

5. Avaliação das candidaturas admitidas
Tendo por base o sistema de qualificação estabelecido - modelo simples de qualificação, bem como os requisitos mínimos capacidade técnica e de capacidade financeira definidos no Programa do Concurso, o júri propõe a admissão das seguintes candidaturas (Vide anexo B, C; C -1 e C - 2):

Agrupamento H…., S.A.; V…., S.A.; L…. – S…., S.A.;

Agrupamento F…. – E…., S.A.; F…. Y C…. A, S.A.;

E…., S.A.;

S…. – S….., S.A.(...)"
- fls. 105 a 116 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
12) As Autoras apresentaram, em 31.07.2017, pronúncia relativamente ao relatório a que se refere o ponto anterior, defendendo, em suma, a anulação do concurso ou, quando assim não se entenda, ser proferida decisão a admitir a concorrente, ora reclamante, concedendo-lhe prazo para apresentar os documentos julgados em falta nos termos do exigido no art° 11° do programa do concurso, na sua redacção rectificada”, com os fundamentos constantes de fls. 97 a 100 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;
13) Em 02.08.2017 foi elaborado relatório final da fase de qualificação do concurso limitado por prévia qualificação identificado no ponto 1), de cujo teor se extrai, designadamente, o seguinte:
“(...) 3. Ponderação das observações dos concorrentes
- “R…- R…., , Ldª

(...)
Análise e decisão: O júri do procedimento esclarece que o prazo inicial de apresentação das candidaturas terminava a 01 de maio de 2017, tendo sido prorrogado por 42 dias, nos termos do estatuído no n.° 2 do artigo 175.0 do CCP, em virtude das rectificações efectuadas às peças do procedimento implicarem alterações de aspectos fundamentais das mesmas e na salvaguarda de garantir o objectivo da mais ampla concorrência possível. Assim, o novo prazo para a apresentação de candidaturas foi fixado até às 23h59 do 42. ° dia a cantar dos términus do prazo inicialmente fixado para apresentação das candidaturas, ou seja, dia 09 de Junho de 2017. Tal prorrogação foi devidamente publicitada com anúncio publicado em DR II Série, número 83, de 28 de abril de 2017 - Aviso de prorrogação de prazo n.° 608/2017, em cumprimento do estatuído no n.° 4 do artigo 175. ° do CCP.

Face ao exposto, não merecem provimento os argumentos invocados, quer para a anulação do concurso, quer para a admissão, da candidatura do reclamante, concedendo-lhe prazo para apresentar os documentos julgados em falta termos do artigo 11° do Programa do Concurso, na sua redacção rectificada.

Assim, júri do procedimento mantém a avaliação da candidatura, nos termos constantes do Relatório Preliminar, que se dão aqui por inteiramente produzidos.

(...)

4. Conclusão
Deste modo, o júri do procedimento delibera, por unanimidade:

- Não aceitar os argumentos invocados pelos candidatos ‘R.. - R...., Lda.e ‘S…. – S….., S.A. ’, efectuadas no âmbito do direito de audiência prévia;

- Manter a proposta de admissão das candidaturas, nos termos constantes do Relatório Preliminar, que se são aqui por inteiramente reproduzidos, a saber:

Agrupamento H……, S.A.; V…. M….., S.A.; L….. – S…., S.A.;



Agrupamento F…. – E….., S.A.; F….. Y C….., S.A.;




E…., S.A.;

S… - S….., S.A.
- fls. 86 a 89 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas;

14) Em 08.08.2017, a Câmara Municipal de Leiria deliberou: aprovar as propostas contidas no relatório final identificado no ponto anterior; excluir as candidaturas apresentadas pelo Agrupamento R… - S…. – Se… Y M….. e pelo Agrupamento R.. - R...., Lda. e S…. – S…. de N…..; qualificar os candidatos identificados no relatório final da fase de qualificação; proceder à notificação da decisão de qualificação a todos os candidatos; e aprovar o convite à apresentação de propostas anexo à deliberação - fls. 69 a 85 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas.
*

Nos termos do art.º 642.º, n.º 1 do CPC, aplicável por remissão do art.º 140.º, n.º 3 do CPTA, aditam-se os seguintes factos à matéria anteriormente fixada:

15) As AA instruíram a sua candidatura, entre outros documentos, com certificados e declarações abonatórias com descrição dos principais contratos de prestação de serviços, duração e montantes por elas realizados nos últimos dez anos, incluindo a descrição de diversos trabalhos executados na recolha e transporte de resíduos urbanos indiferenciados, “monstros verdes” e óleos alimentares usados, recolha e transporte de resíduos de construção e demolição, serviços de limpeza urbana e higiene pública – cfr. P.A.;
16) Entregaram ainda «cópia dos certificados de conformidade» a fim de demonstrar «a adoção de uma correta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISO 9001:2015, ISSO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes»– cfr. P.A.;;
17) Bem assim como:
-Autorização para exercer a profissão de transportador público rodoviário por meio de veículos motorizados;
18) - Declaração para o exercício de atividade de recolha ou de transporte de resíduos (Governo de Hérault, Reconhecimento NC n° 34131130148 passado no dia 04 de novembro de 2013 na região de Hérault, para 148 equipamentos declarados, destinados à recolha ou ao transporte de resíduos.) – cfr. P.A.;
19) - Declaração para o exercício de atividade de comércio ou de corretagem de resíduos (Governo de Hérault, Reconhecimento NC n° 34131108 passado no dia 04 de novembro de 2013 na região de Hérault, válido por 5 anos) – cfr. P.A..

Direito
Da ilegitimidade activa.
As contra-interessadas, aqui Recorrentes, defendem, em síntese, que as Recorridas não têm legitimidade activa para deduzir o pedido principal, em que pedem a declaração de nulidade do procedimento concursal com fundamento nos vícios que imputam aos anúncios em que se publicitou a prorrogação do prazo de apresentação das propostas.
Entendem as Recorrentes que os vícios que são imputados pelas Recorridas a tais anúncios (falta de indicação dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que resultaram das rectificações introduzidas nas peças do procedimento em data posterior à da publicação do aviso de abertura), a existirem, nunca poderiam afectar a esfera jurídica destas, nem estão relacionados com os fundamentos que levaram à exclusão da candidatura que foi por elas apresentada.
Alegam que as Recorridas, ao deduzirem o pedido principal, apresentam-se a defender, não os seus próprios interesses, mas sim os de terceiros, eventualmente interessados a concorrer.
Defendem que o Tribunal a quo, ao reconhecer legitimidade às Recorridas, incorreu em erro de julgamento, violando as normas dos artigos 9.°, 55.°, n.° 1, alínea a), 89.° n.°s 1, 2 e 4 alínea e), 95.° n.° 1 e 100.°, todos do CPTA.
Na sentença recorrida reconheceu-se legitimidade às partes no âmbito do saneador tabelar ali proferido.
É através da legitimidade, enquanto pressuposto processual, que se afere se determinada pessoa pode figurar como parte, havendo, para tanto, que atender à posição que a mesma tem em relação ao objecto do processo, tal como resulta do alegado na P.I..
No âmbito das acções administrativas de impugnação de actos, considera-se que o autor é parte legítima quando alega ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos - art.º 55.º, n.º 1, al. a) e art.º 97.º, n.º 1, ambos do CPTA.
O interesse é pessoal quando da declaração de invalidade do acto resulta uma vantagem para a esfera jurídica do autor e é directo quando essa vantagem é actual e efectiva – cfr., entre outros, Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2ª ed. 2006, pág. 219 e segs..
Os vícios que as Requeridas apontam aos anúncios em que se publicitou a prorrogação do prazo de apresentação das propostas, emergem da falta de indicação, nesses anúncios, dos novos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que resultaram das retificações introduzidas nas peças do procedimento. Tal omissão em nada afectou a esfera jurídica das Recorridas. Isto porque a deliberação da Assembleia Municipal que introduziu tais rectificações, foi notificada às candidatas que já se encontravam registadas na plataforma electrónica onde decorria o procedimento concursal, entre as quais figuravam as Recorridas, pelo que estas, quando apresentaram a sua candidatura, já tinham conhecimento de tais rectificações.
A exclusão da candidatura das Recorridas em nada está relacionada com o desconhecimento de tais rectificações.
Por outro lado, ainda que, por hipótese, o pedido principal deduzido pelas AA, ora Recorridas, viesse a proceder e o procedimento fosse retomado a partir da data de publicação dos anúncios em que se dá conta da prorrogação do prazo de apresentação das propostas, a reconstituição da situação actual hipotética não consentiria a apresentação de nova proposta pelas Recorridas.
Para além dos efeitos constitutivo e repristinatório, decorre ainda das sentenças anulatórias um efeito reconstitutivo, por força do qual a Administração fica obrigada a reconstituir a situação actual hipotética que existiria caso não tivesse sido praticado o acto inválido.
Não significa isso, no entanto, que tenham de se eliminar todos os actos praticados no procedimento posteriormente ao acto anulado. Entre o acto judicialmente anulado e os actos praticados no procedimento, tem de existir uma conexão jurídica relevante que imponha a eliminação destes da ordem jurídica. Não basta a existência de uma relação lógica e sequencial entre tais actos – cfr., sobre a questão, Aroso de Almeida, “Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes”, Almedina, 2002, págs. 315 e segs..
Como se viu, no caso, o vício imputado aos anúncios que publicitaram a prorrogação do prazo de apresentação das propostas, resulta da falta de indicação, nesses anúncios, das rectificações introduzidas às peças do procedimento. Isto é, os interesses a salvaguardar com a repetição da publicação dos anúncios não são os dos candidatos que tiveram conhecimento de tais rectificações e que, posteriormente, apresentaram as suas candidaturas, mas sim os de terceiros que as poderiam ter apresentado em função dos novos requisitos técnicos e financeiros introduzidos através de tais rectificações, que são menos exigentes dos que os inicialmente publicitados.
Pelo que, não tendo a apresentação da candidatura das Requeridas sido afectada ou de alguma forma condicionada pela falta de publicitação dos novos requisitos técnicos e financeiros, a reconstituição da situação não impõe que se desconsidere essa candidatura, nem as das restantes candidatas que foram apresentadas nessa situação. A manutenção dessas candidaturas no procedimento não causa qualquer desconformidade com a sentença anulatória.
Servem estas considerações para evidenciar que as Recorridas não retiram da procedência do pedido principal, com fundamento no apontado vício, qualquer vantagem para a sua esfera jurídica, pelo que, carecendo de interesse pessoal e directo na dedução de tal pedido, não se lhes pode reconhecer legitimidade para o deduzirem, como decorre do art.º 55.°, n.° 1, alínea a), art.º 97.° n.° 1, al. c) e art.º 100.°, todos do CPTA.
A procedência de tal excepção importa a revogação da sentença recorrida, uma vez que, nesta, para além de se ter reconhecido legitimidade às AA, aqui Recorridas, apenas se conheceu (como se impunha) do pedido principal e não dos dois restantes pedidos deduzidos a título subsidiário, dada a relação de prejudicialidade existente entre tais pedidos.
A procedência da referida excepção é ainda causa de absolvição do R. da instância relativamente ao pedido principal – art.º 89.º, n.º 2 e n.º 4, al. e) do CPTA.

**
*
Há, assim, que conhecer dos seguintes pedidos deduzidos a título subsidiário pelas AA, conforme determinado no art.º 149.º do CPTA:
- pedido de declaração de invalidade das normas do P.C. que constam do seu artigo 11.º, alínea b) e f) da al. d) do n.º 2, do n.º 3 do art.º 8.º, também do P.C., conjugadas com as alíneas i) e j), do artº 11.º do P.C., ordenando-se a sua correcção conforme à Directiva 2014/24/EU e ao CCP;
- pedido de anulação da deliberação do Município demandado, datada de 08/08/2017, que excluiu a sua candidatura do procedimento;
- pedido de condenação do Município R. a retomar o procedimento concursal, declarando-se “que o agrupamento constituído pelas AA preenche os requisitos de capacidade técnica procedimentalmente exigidos e, em consequência, se condene o mesmo a admitir a candidatura, qualificando-as e endereçando-lhes um convite para apresentar uma proposta ao concurso limitado por prévia qualificação n.º 1/2007, DIAP”.
*
Dos vícios de violação de lei.
A candidatura das AA, ora recorridas, foi excluída por não ter sido instruída com os seguintes documentos destinados a aferir da capacidade técnica dos candidatos, previstos, respectivamente, no art.º 11.º, alíneas b), f), i), j), do P.C.:
- declaração em que candidatas assumam a obrigação de constituírem um agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária, caso o acto de adjudicação recaia sobre a sua proposta;
-“currículo do candidato especificando a experiência nas áreas do concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.º 2 do artigo 8.º”;
-“quadro(s) de pessoal permanente, para verificação do requisito previsto no n. ° 2, do artigo 8. ° do (…) programa ou declaração(ões) nos termos de disposto no n. ° 4 do artigo 168. ° do CCP;
- “lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos currículos”.

Entendem as Recorridas que o acto que excluiu a sua candidatura do procedimento viola várias normas do CCP e da Directiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014.
Importa, antes do mais, determinar se aquela Directiva é a aplicável à situação dos autos.
A Directiva 2014/24/EU foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 23/03/2014 e entrou em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação naquele Jornal Oficial - art.º 93.º da Directiva.
Revogou a Diretiva 2004/18/CE, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016.
A deliberação de abertura do procedimento concursal foi tomada em 2017, altura em que a Directiva 2004/18/CE já tinha deixado de vigorar, pelo que, no caso, tem aplicação a Directiva 2014/24/EU, que já estava em vigor (sobre o critério a adoptar para decidir sobre a aplicação das Directivas aos procedimentos concursais em curso, veja-se o Ac. de 14 de setembro de 2017, Casertana Costruzioni, C223/16, acessível no sítio curia.europa.eu).
O prazo de transposição Directiva 2014/24/EU terminou em 18/04/2016 (art.º 90.º da Directiva).
O Estado português procedeu à transposição daquela Directiva através do DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto.
A deliberação impugnada que excluiu a candidatura das AA e procedeu à qualificação dos candidatos, foi tomada em 08/08/2017.
Conclui-se, assim, que o presente procedimento concursal decorreu durante o período em que o Estado português esteve em incumprimento quanto ao prazo de transposição da Directiva 2014/24/EU.
As Recorrentes invocam ainda a violação de várias normas do CCP.
Nos termos do art.º 12.º, n.º 1 do DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, as alterações então introduzidas ao CCP só se aplicam aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a sua entrada em vigor, isto é, após 01/01/2018 (art.º 13.º do referido diploma), pelo que não têm aplicação ao presente caso. Assim, as normas do CCP a que se fará referência, são as anteriores às alterações introduzidas pelo DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto.

Da alegada violação da al. b) do art.º 11.º do P.C.
Começam as AA por defender que o disposto na al. b) do art.º 11.º do P.C., ao exigir a entrega aos agrupamentos candidatos de «declaração de que se comprometem a constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária», viola o artigo 54.º, n.ºs 1, 3 e 4 do CCP, bem como o disposto no artigo 29.º do P.C., uma vez que a obrigação de constituição do vencedor em «agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária», resulta destas normas.
Alegam ainda que a mesma al. b) do artigo 11.º do P.C. viola o n.º 3 do art.º 19.º da Directiva 2014/24/EU, que impõe que o agrupamento vencedor só assuma aquela forma jurídica após ter sido praticado o acto de adjudicação.
Os artigos 8.º e 11.º do P.C. estabelecem os requisitos mínimos de capacidade técnica que têm de preencher os candidatos e indicam os documentos com que devem ser instruídas as candidaturas.
Estamos perante um procedimento que contém uma primeira fase destinada à qualificação dos candidatos e em que a entidade adjudicante goza de amplos poderes quanto à fixação dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, desde que observe as vinculações legais, nomeadamente as resultantes do art.º 165.º do CCP, que estabelece que os requisitos mínimos de capacidade técnica “devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) À experiência curricular dos candidatos; b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos (…)”.
A alínea b) do artigo 11.º do P.C. impõe que as candidaturas sejam instruídas com uma declaração a emitir pelos agrupamentos candidatos, em que estes assumam o compromisso de se constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária.
Tal exigência não viola as normas invocadas pelas AA, uma vez que não impõe que os agrupamentos candidatos assumam aquela forma jurídica em momento anterior ao acto de adjudicação. Trata-se, antes, da assunção da obrigação de vir posteriormente a constituir um agrupamento com aquela forma jurídica, caso o acto de adjudicação recaia sobre a sua proposta, o que, claramente, não é vedado pelas normas invocadas pelas AA, acima indicadas.

Da violação da alínea f) artigo 11.º do P.C.
Estabelece-se no art.º 11.º, al. f) do P.P. que, «para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica (...) enunciados nos artigos 8.º (...) e 10.º as candidaturas (….) devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
(…)
f) Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.º 2 do artigo 8.”.

Entendem as AA. que, perante o disposto no P.C., especialmente no art.º 11.º, al. h), ponto i), só a apresentação de certificados inválidos à data da entrega das candidaturas, é que constitui motivo de exclusão das mesmas, não o constituindo a falta de entrega do currículo dos candidatos.
É certo que, no art.º 11.º, al. h) ponto i), do P.C., advertem-se os interessados que se procederá à exclusão das candidaturas caso as mesmas sejam instruídas com certificados inválidos à data da sua apresentação.
No entanto, tal não significa que a falta dos restantes documentos não constitua motivo de exclusão das candidaturas. Para além das causas de exclusão previstas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, existem ainda as causas de exclusão expressamente previstas na lei, sendo que, na presente situação, tem aplicação o disposto no art.º 184.º, n.º 2, al. e) do CCP, que determina que se excluam as candidaturas “que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos”, salvo o caso de documentos que se destinem à prova dos requisitos mínimos de capacidade financeira a que se refere o n.º 2 do art.º 165.º do CCP, situação essa que em nada releva para os presentes autos.
Não procede, por isso, o invocado fundamento.

Defendem ainda as AA que o “currículo dos candidatos especificando a experiência nas áreas a concurso”, não constitui um documento que a entidade adjudicante possa exigir face ao elenco de meios de prova admissíveis que consta da parte II do Anexo XII da Directiva 2014/24/EU.
Estatui o art.º 60.º, n.º 1 da Directiva 2014/24/EU que: “1. As autoridades adjudicantes podem exigir os certificados, declarações e outros meios de prova referidos nos n.ºs 2, 3 e 4 do presente artigo e no Anexo XII como prova de ausência de motivos de exclusão nos termos do artigo 57.º, e prova de cumprimento dos critérios de seleção em conformidade com o artigo 58.º
As autoridades adjudicantes não podem exigir meios de prova que não os referidos no presente artigo e no artigo 62.º. No que respeita ao artigo 63.º, os operadores económicos podem recorrer a qualquer meio adequado para comprovar perante a autoridade adjudicante que têm ao seu dispor os recursos necessários.” .
Estabelece ainda o n.º 4 daquele art.º 60.º que: “A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios enunciados no Anexo XII, parte II, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, fornecimentos ou serviços.”.
O referido Anexo XII, parte II, estabelece os meios destinados a comprovar as capacidades técnicas dos operadores económicos e constitui um elenco fechado de meios que as entidades adjudicantes podem exigir para demonstração daqueles requisitos.
Na alínea a), ii), da parte II daquele Anexo II, prevê-se a possibilidade da entidade adjudicante pedir aos candidatos a lista dos principais fornecimentos ou serviços efectuados durante os três últimos anos (ou há mais de três anos, quando necessário), com indicação dos montantes, datas e destinatários, públicos ou privados.
Na al. f) do art.º 11.º do P.C exige-se a entrega dos “currículos dos candidatos especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do requisito mínimo da capacidade técnica”.
A apresentação de um currículo nesses termos, nada mais é, do ponto de vista material, do que a lista de serviços prestados a que se refere a alínea a), ii), da parte II do Anexo XII da Directiva, pois é a indicação desses serviços que deve constar do currículo e releva para aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica.
Entende-se, por isso, que a al. f) do art.º 11.º do P.C. não viola o Anexo II da Directiva 2014/24/EU.

As AA alegam que a sua experiência profissional e a capacidade técnica resultam dos documentos que juntaram com a candidatura: 29 certificados/declarações abonatórias, com descrição dos principais contratos de prestação de serviços, duração e montantes dos últimos 10 anos e ainda 29 certificados/declarações abonatórias subscritas por diversas entidades públicas, com descrição dos diversos trabalhos executados na recolha e transporte de resíduos urbanos; cópia dos certificados de conformidade, autorização para exercer a profissão de transportador público rodoviário por meio de veículos motorizados, declaração para o exercício de actividade de recolha ou de transporte de resíduos; declaração para o exercício de actividade de comércio ou de corretagem de resíduos.
Dizem que a exclusão da sua candidatura nessas circunstâncias viola o princípio da proporcionalidade, da concorrência e da boa gestão dos dinheiros públicos, pelo que entendem que a alínea f) do art.º 11.º do PC é ilegal por violação da al. f) do art.º 58.º da Directiva 2014/24/EU.
Não lhes assiste razão.
Como se viu, a entrega do currículo em que se indique a experiência profissional dos candidatos constitui uma exigência que a entidade adjudicante pode fazer no âmbito dos poderes que lhe assistem para determinar os meios de prova do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica. Atendendo ao objecto do contrato a celebrar, tal exigência não se mostra desadequada nem desnecessária (cfr. n.º 1 do art.º 165.º do CCP). Desde logo, porque a entrega de certificados e declarações abonatórias, não equivale à enumeração dos contratos de prestação de serviços que as AA têm prestado no exercício da sua actividade e que o Júri entendeu ser relevante para aferir dos referidos requisitos mínimos de capacidade técnica.

Das alíneas i) e j) do P.C.
Defendem ainda as AA que exigência de entrega do “quadro de pessoal permanente” e da “lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos currículos”, que decorre das alíneas i) e j) do P.C., é ilegal.
Alegam que a aferição da capacidade técnica se faz através da análise das declarações abonatórias e dos certificados que juntaram, emitidos por entidades públicas a quem prestaram anteriormente serviços iguais aos que estão a concurso, bem assim como através das certificações de natureza técnica que juntaram e não através do mencionado quadro de pessoal permanente, nem da referida lista de quadros técnicos e respectivos currículos.
Invocam a violação do n.º 1 do art.º 165.º do CCP, dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e do art.º 71.º da Directiva 2014/24/EU.
Dizem ainda que instruíram a sua candidatura com uma declaração em que assumem o compromisso de afectar à prestação do serviço os recursos humanos previstos no n.º 2 do art.º 20.º do C.E., pelo que entendem que, através dessa declaração procederam à indicação dos recursos humanos envolvidos na prestação do serviço e deram satisfação à exigência de entrega do mapa de pessoal permanente e da lista de quadros técnicos, acompanhada dos respectivos currículos.
Não lhes assiste razão.
Desde logo, há que ter presente que a al. i) do art.º 11.º do P.C., não impõe que os candidatos tenham obrigatoriamente no seu quadro permanente o conjunto de recursos humanos mencionado na primeira parte da al. d) do art.º 8.º desse mesmo P.C..
Conforme resulta da parte final das referidas alíneas i) e d), admite-se que os candidatos se socorram de recursos humanos de entidades terceiras, devendo, nesse caso, observar-se o disposto no n.º 4 do art.º 168.º do CCP, isto é, em tal situação, deve-se instruir a candidatura com uma declaração através da qual esses terceiros se vinculem inequivocamente a realizar as prestações em causa.
Acresce que, nos termos da alínea b) da parte II do Anexo XII da Directiva 2014/24/EU, as entidades adjudicantes podem exigir a indicação dos técnicos envolvidos na prestação do serviço, integrados ou não na empresa do operador económico.
O art.º 165.º, n.º 1, do CCP, prevê ainda que, para aferição dos requisitos mínimos de capacidade técnica, se atenda à experiência curricular dos candidatos e aos recursos humanos utilizados, a qualquer título, pelos candidatos. A capacidade para cumprir pontualmente o contrato que venha a ser celebrado é um dos elementos fulcrais a ter em consideração e depende da experiência e qualificações dos recursos humanos que os operadores económicos empregam na sua actividade – cfr. Ana Gouveia Martins “Concurso limitado por prévia qualificação”, Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, pág. 267.
No entanto, para que tal juízo avaliativo possa ser efectuado, é necessário que sejam indicados na candidatura os recursos humanos que utilizam, o que as AA não fizeram.
Se faltam os necessários documentos, a análise das candidaturas fica prejudicada, devendo o júri do procedimento propor a exclusão das candidaturas “que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos”, conforme previsto na al. e) do n.º 2 do art.º 184.º do CCP.

Da regularização da candidatura.
Defendem as AA que o júri, em lugar de ter proposto a exclusão da sua candidatura, deveria ter-lhes solicitado esclarecimentos sobre a mesma, incluindo a apresentação dos documentos em falta, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 183.º do CCP e dos nºs 1 e 3 do art.º 56.º da Directiva 2014/24/EU.
A candidatura das AA foi excluída por não ter sido instruída com os documentos previstos nas alíneas b), f), i), j), do art.º 11.º do P.C., destinados a aferir a capacidade técnica dos candidatos.
A versão do CCP aqui aplicável, é a anterior às alterações introduzidas pelo DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, que não continha qualquer norma que permitisse ao Júri ir para além da formulação de meros pedidos de esclarecimento.
Tais pedidos não podiam assumir outro alcance que não fosse o de “tornar claro, inequívoco e congruente o texto das declarações de vontade negocial” e eram formulados se o Júri, “do seu ponto de vista, ou seja, no âmbito da sua margem de apreciação, os considerasse necessários à clarificação do conteúdo da documentação apresentada conjuntamente com a proposta” – cfr. Ac. do TCAS, proferido em 27/10/2011 no âmbito do proc.º n.º 08058/11, acessível em www.dgsi.pt.
O STA, no Ac. de 11/04/2012, proc.º n.º 01166/11, acessível em www.dgsi.pt, decidiu, no seguimento da mesma doutrina, que “3 - Inexiste no CCP norma expressa que, na falta da apresentação daqueles documentos no momento da submissão da candidatura, prescreva que o Júri deve notificar o candidato para os juntar nem indicação indirecta de que o legislador quis que as candidaturas só pudessem ser excluídas se os candidatos, apesar de notificados para o efeito, não juntassem os documentos em falta. 4 – As candidaturas, à semelhança do que acontece com as propostas, estão submetidas ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que, depois de apresentadas, elas sejam objecto de alterações ou correcções posteriores. 5 - O pedido de esclarecimentos só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos documentos já apresentados ou à avaliação da candidatura, isto é, quando se destinar a tornar mais compreensível o que já se encontrava na candidatura e/ou aclarar ou fixar o sentido de algo que nela constava, ainda que de forma menos inteligível. 6 – Não podendo os esclarecimentos previstos na lei servir para alterar ou suprir omissões da candidatura, designadamente dos documentos que a acompanham, por maioria de razão ter-se-á de concluir que, depois de apresentadas, as mesmas não podem ser corrigidas ou completadas através da junção de documentos que a deveriam instruir e que a não acompanharam.”.

A jurisprudência do TJUE que se formou no âmbito da revogada Directiva 2004/18/CE, admitia que se procedesse à regularização das propostas em termos muito restritos: impunha-se que os documentos suscetíveis de ser pedidos aos interessados apenas viessem certificar qualidades ou factos anteriores à data da apresentação da proposta; que tal circunstância pudesse ser objectivamente verificável; que a falta de instrução da proposta com esses documentos não constituísse, face ao estipulado nas peças do concurso, motivo de exclusão da proposta e que a admissão dos documentos não fosse susceptível de afectar o princípio da concorrência ou da igualdade de tratamento, isto é, não se traduzisse numa vantagem para o concorrente – cfr. os acórdãos do TJUE C-336/12 (Manova), C-42/13 (Cartiera dell’Adda), C-27/15 (Pippo Pizzo), 387/14 (Esaprojekt), C-523/16 (MA.T.I. SUD SpA), (…), acessíveis em curia.europa.eu.

A Directiva 2014/24/EU veio estabelecer, no n.º 3 do seu art.º 56.º, que, “quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.”.
Tal norma, por contraponto ao estabelecido no art.º 51.º da Directiva 2004/18/CE, por ela revogada, representa, tal como refere Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 2018, pág. 775, “uma evolução normativa no sentido da inequívoca abertura à regularização de propostas irregulares”, podendo essa “regularização consistir na “apresentação”, no “acrescento”, na “clarificação” ou “em completar” a proposta apresentada. Refere ainda o mesmo Professor que a Directiva não impõe ao legislador nacional tal abertura, podendo este afastar essa possibilidade de regularização. Diz, no entanto que, “para que as entidades adjudicantes procedam à regularização nos termos previstos na Directiva, a legislação nacional não tem de acolher expressamente essa possibilidade: é suficiente que o direito interno não exclua a possibilidade de regularização, para que as entidades adjudicantes possam proceder nos termos previstos na Directiva”.
No âmbito do novo regime previsto no n.º 3 do art.º 72.º do CCP, admite-se apenas o suprimento de irregularidades formais não essenciais, dele ficando afastadas as irregularidades orgânicas e as materiais, de fundo, como sejam aquelas cujo suprimento possa ter repercussão sobre o conteúdo da proposta, transformando-a numa nova proposta, ou numa proposta modificada, ficando ainda de fora daquele regime a possibilidade de junção de “documento relativo a um facto ou qualidade que tinha de existir na data de apresentação da proposta como condição de participação do concorrente, quando não seja viável atestar mais tarde que esse facto ou qualidade existia naquele momento.”. Continua a ser fundamental assegurar os princípios da transparência e da igualdade de tratamento – cfr. Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, cit., pág. 780.
No entanto, como sublinha o referido Professor a fls. 84 e 85 da mencionada obra, trata-se de um poder que a Directiva atribui às entidades adjudicantes, o qual consubstanciará um novo tipo de efeito directo das directivas, “de baixo para cima”, em que a directiva seria invocada pelas entidades adjudicantes contra o Estado legislador, ou contra a omissão deste e que só ficariam impossibilitadas de o exercer se a legislação nacional dispuser em sentido contrário.
Como já se referiu, a referida Directiva 2014/24/EU foi transposta para o ordenamento jurídico nacional através do DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, que produziu efeitos a partir de 01/01/2018, pelo que, tendo o procedimento concursal decorrido anteriormente, as alterações então introduzidas no CCP não são aqui aplicáveis.
Assim, as AA não podem aproveitar da redacção que aquele diploma atribuiu ao n.º 3 do art.º 72.º do CCP, que introduziu no direito interno o regime previsto no n.º 3 do art.º 56.º da Directiva2014/24/EU, o qual, apesar de se referir à regularização das propostas, tem também aplicação no âmbito do suprimento de irregularidades das candidaturas – cfr. Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 2018, pág. 722.
No entanto, não pode o Estado português aproveitar do incumprimento do prazo de transposição da Directiva 2014/24/EU e opô-lo aos particulares interessados, desde que as disposições desta que os particulares invoquem em favor das suas posições sejam suficientemente claras, precisas e incondicionais.
Em tais situações, há lugar à desaplicação das normas de direito interno que se mostrem contrárias (efeito de exclusão) e aplica-se a norma da directiva como critério de decisão do litígio (efeito de substituição). É o conhecido efeito directo vertical das directivas, fruto da construção jurisprudencial do TJUE, que se iniciou com o acórdão Van Gend en Loos, de 5 de fevereiro de 1963, proc. 26/62, Rec. 1963, aplicada pelo caso Van Duyn (acórdão do tjue de 04/12/1974, proc.º 41/74, Rec. 1974) à situação específica das directivas – cfr. Maria Luísa Duarte, em “Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles”, Almedina, vol. I, pág. 423 e segs.
Conclui-se, assim, que as AA podem aproveitar do regime de regularização da proposta previsto no n.º 3 do seu art.º 56.º da 2014/24/EU, se essa norma for suficientemente clara, precisa (no sentido de não ser equívoca) e incondicional (isto é, não sujeita a reservas, nem dependente de qualquer margem de apreciação por parte do Estado) – cfr. entre outros, o acórdão do TJUE, de 12/12/1990, C-100/89, Peter Kaefer e Andréa Procacci contra Estado francês, em curia.europa.eu.
Ora, o n.º 3 do art.º 56.º da 2014/24/EU, ao referir que “(…) as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem acrescentem, clarifiquem ou completem (…)”, não permite concluir, de forma clara e suficientemente precisa, que o legislador comunitário quis fazer recair sobre a entidade adjudicante um poder/dever de proceder à regularização da candidatura e não apenas um poder de proceder a essa regularização, a exercer no âmbito da sua margem de apreciação. O que afasta a possibilidade de o aplicar.
Como se viu, a doutrina acima citada, entende que se trata de um poder da entidade adjudicante.
Por outro lado e ainda que assim não fosse, a admissão no procedimento, após o decurso da data fixada para a entrega das candidaturas, da lista do quadro de pessoal e da lista dos quadros técnicos e respectivos currículos exigida no P.C., traduzir-se-ia no suprimento de uma irregularidade que teria repercussão sobre o conteúdo da candidatura, cuja admissão contenderia com o princípio da transparência, da igualdade de tratamento dos candidatos e da inalterabilidade das candidaturas e que também não encontraria sustentação no disposto no n.º 3 do art.º 56.º da Directiva 2014/24/EU.
Há, assim, que concluir que a deliberação impugnada não sofre dos vícios que lhe são imputados, o que importa a improcedência dos pedidos deduzidos a título subsidiário.
Decisão
Face ao exposto:
- julga-se procedente a excepção de ilegitimidade activa das Recorridas para deduzirem o pedido principal, absolve-se o R. da instância, nessa parte e revoga-se a sentença recorrida;
- declara-se a improcedência dos pedidos deduzidos a título subsidiário.
Custas pelas Recorridas – art.º 527.º do CPC.
Lisboa, 04 de Abril de 2019.

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Jorge Pelicano


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Cristina dos Santos


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Sofia David