Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
Processo: | 1282/17.4BELRA |
Secção: | CA |
Data do Acordão: | 04/04/2019 |
Relator: | JORGE PELICANO |
Descritores: | CONTRATAÇÃO PÚBLICA DIRETIVA 2014/24/EU EFEITO DIRETO ILEGITIMIDADE ATIVA REGULARIZAÇÃO DA PROPOSTA |
Sumário: | Os candidatos que não retiram qualquer vantagem da anulação do acto de publicação do anúncio destinado a publicitar a rectificação das peças concursais, não têm legitimidade para o impugnar. Para aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, a entidade adjudicante pode exigir a instrução da candidatura com os documentos a que se refere a parte II do Anexo XII da Directiva 2014/24/EU, aí se incluindo o documento demonstrativo da experiência profissional dos candidatos na área do concurso. O n.º 3 do art.º 56.º da 2014/24/EU, não contém uma norma clara e suficientemente precisa, cuja aplicação possa ser invocada directamente no ordenamento jurídico nacional pelos candidatos. A admissão, no procedimento, após o decurso da data fixada para a entrega das candidaturas, da lista do quadro de pessoal e da lista dos quadros técnicos e respectivos currículos, exigidas no P.C., traduzir-se-ia no suprimento de uma irregularidade que teria repercussão sobre o conteúdo da candidatura, que contenderia com o princípio da transparência e da igualdade de tratamento dos candidatos e que não encontraria sustentação no regime previsto no n.º 3 do art.º 56.º da Directiva 2014/24/EU. |
Votação: | UNANIMIDADE |
Aditamento: |
1 |
Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul. O Município de Leiria veio interpor recurso da sentença proferida pelo TAF de Leiria, datada de 20/03/2018, que, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual instaurada pela R.. - R...., Lda. e S.... - S......t, SAS, agrupamento concorrente ao concurso, contra o Município de Leiria e as Contrainteressadas, (a) Agrupamento H…., SA, V….. M….., SA e L…. -, SA; (b) A…. F… - E…., SA, F…. Y …. e P….., SA; (c) E…. - C ….., G…., SA e (d) S…. – S….., SA, julgou procedente o pedido deduzido a título principal pelas AA, tendo anulado o procedimento concursal a partir dos anúncios que publicitaram a prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas, por tais anúncios serem omissos quanto à indicação dos novos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira que resultaram da rectificação das peças do procedimento e determinou ainda que a Entidade Demandada procedesse à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões aí detetadas. O Município de Leiria, nas respetivas alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões: do direito, XIII. Salvo o devido respeito, tal argumentação é falaciosa, na medida em que as peças do procedimento podiam ser consultadas pelos interessados, não só na sede da entidade adjudicante e na plataforma eletrónica por ela utilizada, mas também no site do Município de Leiria. XV. Ou seja, é inegável que as peças do procedimento (na sua versão inicial e depois na sua versão retificada) encontravam-se acessíveis a qualquer Interessado, à distância de um simples clique! XVIII. Destarte, os sobreditos anúncios não padecem de qualquer omissão passível de gerar a Invalidade (anulabilidade) do procedimento concursal objeto dos Autos, sendo certo que o Recorrente Município deu total cumprimento aos normativos legais (internos e comunitários) aplicáveis, nomeadamente ao disposto nos artigos 131.°, 167.° e 175.° do CCP, na Portaria 701.°-A/2008, de 29 de julho, no Regulamento (CE) 1564/2005, da Comissão, de 7 de setembro de 2005, bem como aos princípios da publicidade, transparência e concorrência. XXVII. Assim, resulta da factualidade assente que, com a informação constante dos anúncios de publicitação do procedimento concursal e dos anúncios de publicitação da decisão de prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, o Recorrente garantiu o acesso dos potenciais concorrentes às peças do procedimento em condições de Igualdade. XXXIII. Os anúncios dos concursos visam, tão-somente, dar a conhecer aos potenciais interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta. Trata-se de assegurar a concorrência no domínio dos contratos públicos, o que exige que seja dada publicidade a nível comunitário aos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros. XXXVI. Face ao exposto, o Tribunal deve ter em consideração as exigências decorrentes dos princípios da publicidade, transparência e concorrência, mas deve também não olvidar as exigências que derivam do princípio da proporcionalidade, ou seja: se é verdade que os anúncios se destinam a dar a conhecer aos potenciais Interessados as principais características do procedimento e do contrato, por forma a que os mesmos fiquem munidos das informações necessárias que lhes permitam decidir pela apresentação ou não uma proposta, é igualmente verdade que a diligência exigível a qualquer potencial interessado sempre o obrigaria a consultar e analisar, na íntegra, as peças do procedimento (nomeadamente o Programa de concurso), uma vez que quaisquer menções constantes dos anúncios não dispensam a consulta integral das peças do procedimento e, em caso de divergência entre as indicações constantes dos anúncios e as constantes das peças do procedimento, prevalecem as constantes das peças do procedimento. XXXVII. Conforme já referido, o Programa de Concurso (e demais peças do procedimento) estiveram sempre acessíveis e disponíveis, a todos os potenciais interessados, nos serviços municipais, no site do Município de Leiria e na plataforma eletrónica "a....1', desde do dia de publicação dos anúncios (de publicitação do procedimento concursal e de prorrogação do prazo do apresentação de candidaturas em virtude das retificações efetuadas nas peças do procedimento), primeiro na sua versão inicial e, posteriormente, na sua versão retificada (sendo certo que as retificações introduzidas foram assinaladas a cor cinzenta). * As Contrainteressadas, ora Recorrentes, H…, SA, L… - S….., SA e V….., SA, vieram recorrer, formulando as seguintes conclusões:
“I. Através do presente recurso, as Recorrentes insurgem-se contra a sentença tomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em 20.03.2017, que concluiu nos seguintes termos: Temos em que, pelos fundamentos expostos, julgo totalmente procedente a presente acção e, em consequência, anulo o procedimento concursal objecto dos autos, a partir dos anúncios publicados no DR e no JOUE para publicitação da prorrogação do prazo para apresentação de candidaturas (em virtude da anulabilidade dos mesmos) e determino que a Entidade Demandada proceda à publicitação de novos anúncios sem repetir as omissões detectadas.” II. A decisão recorrida, que se espera venha a ser corrigida por este Tribunal Superior, vem assim anular o procedimento pré-contratual de concurso público limitado por prévia qualificação, lançado pelo Município de Leiria, para aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos, resíduos de construção e demolição, da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Leiria. Alegam, em síntese, que: - a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas foi publicitada por aviso 110 Diário da República e por anúncio no Suplemento do Jornal Oficial das Comunidades, não constando de tais anúncios, porém, qualquer menção às rectificações das peças do procedimento: - por deliberação de 08.08.2017,jj a Entidade Demandada aprovou o Relatório Final do júri, mais deliberando excluir a candidatura apresentada pela Autora (com fundamento, em suma, na falta de apresentação de documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para a qualificação dos candidatos) e qualificar os candidatos aqui Contra-Interessados; - a circunstância de as alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento não terem sido publicitadas nos anúncios publicados no Diário da República e no jornal Oficial das Comunidades (apenas tendo sido dadas a conhecer aos interessados registados na plataforma electrónica), em conjugação com o facto de tais rectificações se referirem aos requisitos mínimos de capacidade técnica, implica violação da Directiva 2014/24/UH e dos princípios da transparência, publicidade e concorrência; - a omissão mencionada gera a nulidade do procedimento concursal em discussão nos autos, a qual deverá ser declarada, ordenando-se nova publicitação de anúncios de abertura do procedimento nos referidos jornais oficiais; VI. Salta imediatamente à vista que as Recorridas carecem de legitimidade para formular este pedido, porquanto, ainda que se pudessem encontrar tais invalidades procedimentais nos Anúncios referidos, tal em nada as afectou, não tendo tais questões qualquer relevância para aferir da bondade da decisão que foi tomada pela Entidade Demandada e que determinou a exclusão da candidatura das Recorridas do Concurso. VIII. Na verdade, em lugar de impugnar o acto que visou a sua esfera jurídica pessoal, as Recorridas, em boa verdade, vêem atacar o próprio procedimento, só depois de dele serem excluídas, por supostos vícios que em nada afectaram a sua posição naquele procedimento. XIV. No fundo, o Tribunal a quo, quando escreveu e tomou a sua decisão, esqueceu-se totalmente da existência das Recorridas, transformando uma acção que impugnava um acto de exclusão, numa verdadeira acção popular ou numa acção em prol de interesses virtuais e difusos, tendo em vista uns quaisquer e indeterminados operadores económicos que, em abstracto, possivelmente, potencialmente, ou eventualmente, pudessem ter interesse em participar no concurso, como resulta impressivamente do excerto que aqui se transcreve: E conforme já explicitado supra, a alteração efetuada implica, em abstracto, o alargamento do número de operadores económicos que preencham os requisitos mínimos e que se encontram em condições de apresentar candidatura no procedimento em análise. Sucede contudo que, ao não efectuar a publicidade nos termos legalmente impostos, a Entidade Demandada colocou em situação de desigualdade os interessados que se encontravam inscritos na plataforma electrónica (e que, por esse motivo, foram directamente notificados da decisão de prorrogação de prazo e os que não se encontravam inscritos, antes tendo optado inicialmente por consulta das peças por qualquer das outras vias disponíveis. É que quanto a estes, reitera-se, não é de afastar a possibilidade de existirem interessados que passaram a cumprir os requisitos mínimos (atenta a versão rectificada das peças) e que não tenham participado no procedimento, precisamente porque não tiveram conhecimento das referidas alterações. Tanto mais que o que está em causa é um segundo anúncio relativo a este concurso limitado por prévia qualificação. o que implica que o desconhecimento da alteração das condições de acesso ao procedimento (através do estabelecimento de requisitos mínimos de capacidade técnica menos restritos) é decisivo para a não formação da vontade de apresentar candidatura, porquanto a mera leitura dos avisos de prorrogação de prazo não é suficiente para suscitar nos interessados a vontade de procederem a nova consulta das peças do procedimento. XV. De acordo com o que dispõe o art.° 9.°, n.° 1, do CPTA, “sem prejuízo do disposto no número anterior e no capítulo II do Título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”. XVI. Por sua vez, o art.° 55.°, n.° 1, alínea a), densificando este conceito, estabelece que "tem legitimidade para impugnar um ato administrativo (...) quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”, o qual é aqui plenamente aplicável pela remissão constante do art.° 101.° do CPTA. XVII. Ora, o pedido principal formulado pelas Recorridas, e a sentença ora em crise, não respondem a quaisquer anseios com origem num interesse directo e pessoal das Autoras desta acção, sendo que a causa de pedir invocada - a suposta invalidade dos Anúncios do procedimento - em nada as afectou. XXXIV. De facto, dúvidas não resultam que a Entidade Demandada, tendo procedido a rectificações nas peças do Concurso que determinavam a prorrogação do prazo de apresentação de candidaturas, concedeu tal prorrogação, cumprindo o disposto no art.° 175.°, n.° 2, do CCP, e que a publicitou, cumprindo igualmente o n.° 4. XXXV. Resulta manifesto, através de uma simples e imediata interpretação literal desta norma, que a publicação que importa fazer é das decisões de prorrogação, seguindo evidentemente os modelos de anúncios estabelecidos, tal como já o era relativamente aos anúncios iniciais. II - Nem sempre a falta das menções legalmente obrigatórias determina a invalidade do procedimento; é o que sucede se a autora apresentou (normalmente) a sua proposta, que foi aceite, não havendo notícia que a mesma evidenciasse deficiências por causa das lacunas dos anúncios, nem tão pouco que tivesse sido em resultado destas que a proposta da autora não foi classificada em Io lugar, ou que as mesmas tivessem tido repercussão na sua avaliação.” Em primeiro lugar, é impossível dizer que a remissão feita nos Anúncios deve ser equiparada a uma omissão das menções obrigatórias, sendo disponibilizados vários meios de fácil acesso às peças do procedimento - aliás, à distância de um clic, gratuitamente e sem necessidade de inscrição em qualquer plataforma electrónica de contratação, dado que as mesmas estavam publicadas na página web do Município de Leiria. XL. Assim, para além da evidente desproporcionalidade da decisão tomada, resulta manifesto que o Tribunal a quo errou ao aplicar o Direito aos factos dados como provados, até porque aplicou o Direito a factos inexistentes e que nada têm que ver com as Recorridas, que em nada foram afectadas, pelo que a sua acção deve ser julgada improcedente, o que se requer respeitosamente venha agora a ser determinado por este Superior Tribunal, revogando a sentença recorrida por erro de julgamento e na aplicação do Direito aos factos em presença, designadamente errando na interpretação e aplicação dos referidos princípios da igualdade, concorrência, transparência e publicidade, assim como nas regras legais constantes dos art.°s 131.°, 167.° e 175.° do CCP. Pede que o recurso apresentado seja julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida. Não foram apresentadas contra-alegações a qualquer dos recursos interpostos. O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.° 146.° do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência de ambos os recursos. Em 19/07/2018, foi proferido douto acórdão por este TCAS, que entendeu não poder conhecer da excepção de ilegitimidade activa e negou provimento a ambos os recursos, tendo mantido a decisão recorrida. Foi interposto recurso de revista pelas contrainteressadas H… – Serviços, S.A., L….., S.A. e V…., S.A., insurgindo-se contra o não conhecimento, pelo TCAS, da excepção de ilegitimidade activa por elas deduzida e ainda contra o sentido da decisão final do acórdão recorrido, por entenderem que “as falhas detectadas nos Anúncios do Concurso”, não importam a invalidade do mesmo. Através de douto acórdão datado de 17/01/2019, o STA deu provimento ao recurso “no tocante à recusa de conhecimento da apelação relativa à decisão sobre a legitimidade activa”, ordenou a baixa do processo a este TCAS para se proceder a esse conhecimento e considerou que ficava prejudicada a apreciação da revista na parte restante. Do objecto do recurso. Importa, assim, conhecer da excepção de ilegitimidade activa para dedução do pedido principal formulado na P.I.. No caso de tal excepção proceder e em cumprimento do disposto no n.º 1 e 3 do art.º 149.º do CPC, haverá que decidir os pedidos deduzidos a título subsidiário. O processo vai, sem vistos das Exmas. Juízas-Adjuntas, à Conferência para julgamento, por se tratar de um processo urgente. FUNDAMENTAÇÃO De facto. O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos: Requisitos de capacidade técnica 2. A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com as regras seguintes: a) Disporem de experiência por um período contínuo igual ou superior a dez anos: i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos, que inclui os indiferenciados, monstros, verdes e óleos alimentares usados; ii) Na recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição; iii) Em serviços de limpeza urbana e higiene pública; b) Deterem as certificações seguintes: ii) Certificação em sistema de gestão de ambiente segundo a norma NP EN ISO 1401:2015; iii) Para efeitos do disposto nas subalíneas i) e ii) que antecedem, considera-se que pelo período de três anos, contados da data da publicação das normas aí referidas em 15 de setembro de 2015, os candidatos se encontram certificados pelas suas versões anteriores; iv) Até 15 de setembro de 2018, recai sobre o co-contratante o dever de realizar todas as diligências imprescindíveis à manutenção da validade dos seus certificados. 3. Alocarem à prestação de serviços, recursos humanos que integrem, no mínimo, 2 Engenheiros do Ambiente, 1 Técnico de Qualidade e Ambiente, 1 Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho e 80 cantoneiros. 4. Os requisitos exigidos no número 2 devem encontrar-se cumpridos no momento da entrega da candidatura. Artigo 9. ° Requisitos de capacidade financeira 2. Considera-se, igualmente, preenchido o requisito mínimo de capacidade financeira quando um dos membros do agrupamento seja uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado-Membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse estado. Artigo 10.° Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos 2. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a actividade de recolha e transporte de resíduos deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa atividade.
3. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a atividade de limpeza urbana deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa actividade. 4. Sempre que duas ou mais empresas concorrentes, no presente concurso público, tenham como sócios/accionistas ou gerentes/administradores a(s) mesma(s) pessoa (s), entende-se que, nos termos da Lei n. ° 19/2012, de 8 de maio, entre elas não pode haver concorrência, assim, caso pretendam apresentar proposta terá obrigatoriamente de se constituir como agrupamento concorrente, sob pena de todas essas empresas serem excluídas do concurso. Artigo 11.° Documentos destinados à qualificação dos candidatos a) Declaração(ões) de entidade(s) a que prestam ou prestaram serviços, onde deve constar a data de início ou o período em que os serviços se realizaram; b) Cópia dos certificados de conformidade que demonstrem a adopção de uma correcta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISSO 9001:2015, ISSO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes aprovados ao abrigo das disposições aplicáveis do estado-membro de estabelecimento do candidato ou outras provas de medidas equivalentes de garantia de qualidade apresentadas pelos operadores económicos. i) Os certificados deverão estar válidos à data de entrega das candidaturas, sob pena de exclusão dos candidatos; c) Declaração onde seja assumido o compromisso a que se refere o n.° 3, do artigo 8. ° do presente programa, subordinada aos recursos humanos a alocar à prestação de serviços. d) Declaração bancária nos termos do artigo 9. ° do presente programa de concurso. (...)” - fls. 411 a 418 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas; 5) Na sequência da apresentação de pedidos de esclarecimentos por diversos interessados no procedimento identificado em 1), a Câmara Municipal de Leiria deliberou em 27.04.2017, sob proposta do júri do procedimento datada de 21.04.2017, proceder à rectificação das peças do procedimento e prorrogar o prazo de apresentação de candidaturas por um período de 42 dias, “(...) em virtude das rectificações efectuadas implicarem alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento e na salvaguarda de garantir o objectivo da mais ampla concorrência possível" — fls. 360-410, 357-359 e 300-339 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas; Requisitos de capacidade técnica 2. A capacidade técnica dos candidatos é aferida de acordo com as regras seguintes: a) Disporem de experiência comprovada por um período contínuo igual ou superior a dez anos: i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos: indiferenciados; ii) Em serviços de limpeza urbana e higiene pública; i) Na recolha e transporte de resíduos urbanos: monstros, verdes e óleos alimentares usados; ii) Na recolha e transporte a destino final adequado de resíduos de construção e demolição; c) Deterem as certificações seguintes: ii) Certificação em sistema de gestão de ambiente segundo a norma NP EN ISO 1401:2015: iii) Para efeitos do disposto nas subalíneas i) e ii) que antecedem, considera-se que pelo período de três anos, contados da data da publicação das normas aí referidas, em 15 de setembro de 2015, os candidatos se encontram certificados pelas suas versões anteriores; iv) Até 15 de setembro de 2018, recai sobre o co-contratante o dever de realizar todas as diligências imprescindíveis à manutenção da validade dos seus certificados. d) Disporem no quadro de pessoal permanente, com vista à sua alocação à prestação de serviços, pelo menos dos seguintes recursos humanos: 2 Engenheiros do Ambiente, 1 Técnico de Qualidade e Ambiente, 1 Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho. Quando não pertençam ao quadro de pessoal permanente deverá ser observado o disposto no n.°4 do artigo 168.°do CCP. 3. Os requisitos exigidos no número 2 devem encontrar-se cumpridos no momento da entrega da candidatura. Artigo 9. ° Requisitos de capacidade financeira a) O requisito mínimo de capacidade financeira traduzido pela expressão matemática, constante do Anexo IV do CCP, sendo o factor f’ constante da expressão de 1 (um); b) O candidato deverá respeitar, cumulativamente, em pelo menos dois dos três anos (2013, 2014, 2015) os seguintes limites mínimos, tendo por base das demonstrações financeiras dos respectivos anos, convertidas para euros: i. Autonomia financeira (Capital próprio/Activo): > ou = 0,25; ii. Liquidez geral (activo corrente/passivo corrente): > 1,0; Ui. Capacidade de endividamento (capitais próprios/capitais permanentes): > ou = 0,50; 2. Considera-se. igualmente, preenchido o requisito mínimo de capacidade financeira quando um dos membros do agrupamento seja uma instituição de crédito que apresente documento comprovativo de que possui sede ou sucursal em Estado-Membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado. Artigo 10.° Preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos i. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a actividade de recolha e transporte de resíduos deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa actividade. ii. O membro do agrupamento que assuma na prestação de serviços a atividade de limpeza urbana deve estar certificado pelas normas NP EN ISO 9001:2015 e NP EN ISO 14001:2015 para essa atividade. a) No caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade financeira relativamente a cada requisito referido no artigo 9. ° quando: i. Algum dos seus membros os preencha individualmente, desde que esse seja detentor de uma percentagem de participação no agrupamento de empresas superior a 50% (cinquenta por cento); II. Alguns dos membros que o integram os preencham conjuntamente. 2. Sempre que duas ou mais empresas concorrentes, no presente concurso público, tenham como sócios/accionistas ou gerentes/administradores a(s) mesma(s) pessoa (s), entende-se que, nos termos da Lei n. ° 19/2012, de 8 de maio, entre elas não pode haver concorrência, assim, caso pretendam apresentar proposta terá obrigatoriamente de se constituir como agrupamento concorrente, sob pena de todas essas empresas serem excluídas do concurso. Artigo 11.° a) Anexo IV do CCP, sendo o factor f constante da expressão matemática de 1 (um), ou, em substituição, declaração bancária nos termos da alínea a) do n.° 3 do artigo 179. ° do CCP e conforme modelo constante do anexo VI do CCP; b) No caso de agrupamentos de entidades, declaração de que se comprometem a constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária, nos termos do previsto no artigo 29. ° antes da celebração do contrato, bem como respectiva participação qualitativa e quantitativa de cada entidade constituinte (com indicação de percentagem ou valor), indicando a entidade designada para representar o agrupamento perante o Município de Leiria, respectivo endereço postal, endereço electrónico para onde deve ser dirigida toda a correspondência e assumindo-se, perante o Município de Leiria, solidariamente responsáveis pela candidatura e, eventual, proposta a apresentar; c) Relatórios e contas não consolidadas dos últimos três exercícios (2013, 2014 e 2015), ou documentos equivalentes consoante a exigência legal para o tipo de entidade em questão, designadamente relatório de gestão e documentos de prestação de contas; d) Declaração do candidato, sob compromisso de honra, com indicação dos seguintes elementos, por ano: EBITDA, Capital Próprio, Activo, Activo corrente. Passivo, Passivo Corrente; e) No caso de o candidato ser uma empresa com sucursal em Portugal e sede no estrangeiro, a capacidade financeira será avaliada com os dados da empresa mãe, pelo que deverão ser disponibilizados os respectivos documentos, devidamente redigidos em língua portuguesa e com valores em Euros; f) Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.° 2 do artigo 8. °; g) Declaração(ões) abonatória(s) prestada(s) pela(s) entidade(s) a quem os serviços a que se refere a alínea anterior foram prestados, indicando valor e objecto contratual, bem como período em que os serviços se realizaram; h) ) Cópia dos certificados de conformidade que demonstrem a adopção de uma correta gestão dos serviços de recolha de resíduos sólidos e limpeza urbana nomeadamente de acordo com as normas ISO 9001:2015, ISO 14001:2015 ou outros documentos e/ou certificações equivalentes aprovados ao abrigo das disposições aplicáveis do estado-membro de estabelecimento do candidato ou outras provas de medidas equivalentes de garantia de qualidade apresentadas pelos operadores económicos; i)Os certificados deverão estar válidos à data de entrega das candidaturas, sob pena de exclusão dos candidatos. i) Quadro(s) de pessoal permanente, para verificação do requisito previsto no n. ° 2, do artigo 8. ° do presente programa ou declaração(ões) nos termos de disposto no n. ° 4 do artigo 168. ° do CCP; i) Lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos Currículos” - fls. 303-310 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas; 7) As rectificações a que se referem os pontos 5) e 6) foram publicadas na plataforma electrónica onde foi tramitado o procedimento - fls. 338 e 339 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas; MODELO DE ANUNCIO DO CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO Declaração de prorrogação de prazo de anúncio I - IDENTIFICAÇÂO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDlCANTE 1 - OBJETO 1)0 CONTRATO (...)
9 ACESSO ÀS PEÇAS IX) CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS E DAS PROPOS TAS Designação do serviço da emiclade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: Divjsão de Aprovisionamento c Património Endereço desse serviço: Largo da República Código postal: …… Localidade: Leiria Endereço Eletrónico: ;……;i.pl 9.2 - Meio eletrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante Ano-Gov (http://www.anogov.com) 10 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS Até às 23 : 59 do 42 dia a contar da data de envio do presente anúncio 11 - PRAZO PARA A DECISÃO DE QUALIFICAÇÃO - 12 - REQUISITOS MÍNIMOS 2.2 - Requisitos mínimos de capacidade financeira: Artigos 9.º e 10. do Programa do Concurso 13 - MODELO DE QUALIFICAÇÃO Modelo simples 13 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 14 Até às 23 : 39 do 35º dia a cornar da data de envio do convite 16 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÁO - 17 -DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO: Não 18 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS do Órgão de RECURSO ADMINISTRATIVO Código postal: …… Localidade: Leida V) ~ DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇAO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA 2017/04/28 20 - O PROCEDIMENTO A. QUE ES TE ANUNCIO DIZ RESPEITO TAMbém é PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA: Sim 21 – Outras INFORMAÇÓES - fls. 296 e 297 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas; - S…. – S….., S.A.; - E…., S.A.; - Agrupamento constituído por R.. - R...., Lda. e S…. – S….., SAS; - Agrupamento constituído por F…. E……, S.A., Fomento de y Contratas, S.A. e P….., S.A.; a) Agrupamento R….. – S…. – S….Y M….. - nos termos da alínea e) do n.°2 do artigo 184.°do CCP, por não ter sido apresentado o documento a que se refere a alínea i) do artigo 11.° do Programa do Concurso, a saber quadro de pessoal permanente. A empresa apresenta apenas um documento com indicação das categorias e respectivo número, tendo por base os recursos humanos a afectar à prestação de serviços. Face ao exposto o júri estava impedido de verificar o requisito de capacidade técnica previsto na alínea d) do n.° 2 do artigo 8.° do Programa do Concurso, nomeadamente, inclusão no quadro de pessoal permanente do candidato e tipo de contrato (contrato de trabalho sem termo). b) Agrupamento R…- R…., Lda. e S…. – S…. - nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 184.° do CCP, por não terem sido apresentados alguns dos documentos destinados à verificação dos requisitos mínimos para qualificação candidatos (artigo 11.° do Programa do Concurso), a saber: i. Declaração compromisso de constituição de agrupamento complementar de empresas - alínea b) artigo 11° do Programa do Concurso; ii. Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso - alínea f) artigo 11° do Programa do Concurso; iii. Quadro de Pessoal permanente - alínea i) artigo 11° do Programa do Concurso; 5. Avaliação das candidaturas admitidas • Agrupamento H…., S.A.; V…., S.A.; L…. – S…., S.A.; • Agrupamento F…. – E…., S.A.; F…. Y C…. A, S.A.; • E…., S.A.; • S…. – S….., S.A.(...)" (...) Face ao exposto, não merecem provimento os argumentos invocados, quer para a anulação do concurso, quer para a admissão, da candidatura do reclamante, concedendo-lhe prazo para apresentar os documentos julgados em falta termos do artigo 11° do Programa do Concurso, na sua redacção rectificada. Assim, júri do procedimento mantém a avaliação da candidatura, nos termos constantes do Relatório Preliminar, que se dão aqui por inteiramente produzidos. (...) 4. Conclusão - Não aceitar os argumentos invocados pelos candidatos ‘R.. - R...., Lda. ’ e ‘S…. – S….., S.A. ’, efectuadas no âmbito do direito de audiência prévia; - Manter a proposta de admissão das candidaturas, nos termos constantes do Relatório Preliminar, que se são aqui por inteiramente reproduzidos, a saber: • Agrupamento H……, S.A.; V…. M….., S.A.; L….. – S…., S.A.; • Agrupamento F…. – E….., S.A.; F….. Y C….., S.A.;
• E…., S.A.; • S… - S….., S.A. 14) Em 08.08.2017, a Câmara Municipal de Leiria deliberou: aprovar as propostas contidas no relatório final identificado no ponto anterior; excluir as candidaturas apresentadas pelo Agrupamento R… - S…. – Se… Y M….. e pelo Agrupamento R.. - R...., Lda. e S…. – S…. de N…..; qualificar os candidatos identificados no relatório final da fase de qualificação; proceder à notificação da decisão de qualificação a todos os candidatos; e aprovar o convite à apresentação de propostas anexo à deliberação - fls. 69 a 85 do processo administrativo junto aos autos, para as quais se remete e se dão aqui por integralmente reproduzidas. Nos termos do art.º 642.º, n.º 1 do CPC, aplicável por remissão do art.º 140.º, n.º 3 do CPTA, aditam-se os seguintes factos à matéria anteriormente fixada: 15) As AA instruíram a sua candidatura, entre outros documentos, com certificados e declarações abonatórias com descrição dos principais contratos de prestação de serviços, duração e montantes por elas realizados nos últimos dez anos, incluindo a descrição de diversos trabalhos executados na recolha e transporte de resíduos urbanos indiferenciados, “monstros verdes” e óleos alimentares usados, recolha e transporte de resíduos de construção e demolição, serviços de limpeza urbana e higiene pública – cfr. P.A.; Direito ** Há, assim, que conhecer dos seguintes pedidos deduzidos a título subsidiário pelas AA, conforme determinado no art.º 149.º do CPTA:* - pedido de declaração de invalidade das normas do P.C. que constam do seu artigo 11.º, alínea b) e f) da al. d) do n.º 2, do n.º 3 do art.º 8.º, também do P.C., conjugadas com as alíneas i) e j), do artº 11.º do P.C., ordenando-se a sua correcção conforme à Directiva 2014/24/EU e ao CCP; - pedido de anulação da deliberação do Município demandado, datada de 08/08/2017, que excluiu a sua candidatura do procedimento; - pedido de condenação do Município R. a retomar o procedimento concursal, declarando-se “que o agrupamento constituído pelas AA preenche os requisitos de capacidade técnica procedimentalmente exigidos e, em consequência, se condene o mesmo a admitir a candidatura, qualificando-as e endereçando-lhes um convite para apresentar uma proposta ao concurso limitado por prévia qualificação n.º 1/2007, DIAP”. * Dos vícios de violação de lei.A candidatura das AA, ora recorridas, foi excluída por não ter sido instruída com os seguintes documentos destinados a aferir da capacidade técnica dos candidatos, previstos, respectivamente, no art.º 11.º, alíneas b), f), i), j), do P.C.: - declaração em que candidatas assumam a obrigação de constituírem um agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária, caso o acto de adjudicação recaia sobre a sua proposta; -“currículo do candidato especificando a experiência nas áreas do concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.º 2 do artigo 8.º”; -“quadro(s) de pessoal permanente, para verificação do requisito previsto no n. ° 2, do artigo 8. ° do (…) programa ou declaração(ões) nos termos de disposto no n. ° 4 do artigo 168. ° do CCP; - “lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos currículos”. Entendem as Recorridas que o acto que excluiu a sua candidatura do procedimento viola várias normas do CCP e da Directiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014. Importa, antes do mais, determinar se aquela Directiva é a aplicável à situação dos autos. A Directiva 2014/24/EU foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 23/03/2014 e entrou em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação naquele Jornal Oficial - art.º 93.º da Directiva. Revogou a Diretiva 2004/18/CE, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016. A deliberação de abertura do procedimento concursal foi tomada em 2017, altura em que a Directiva 2004/18/CE já tinha deixado de vigorar, pelo que, no caso, tem aplicação a Directiva 2014/24/EU, que já estava em vigor (sobre o critério a adoptar para decidir sobre a aplicação das Directivas aos procedimentos concursais em curso, veja-se o Ac. de 14 de setembro de 2017, Casertana Costruzioni, C223/16, acessível no sítio curia.europa.eu). O prazo de transposição Directiva 2014/24/EU terminou em 18/04/2016 (art.º 90.º da Directiva). O Estado português procedeu à transposição daquela Directiva através do DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto. A deliberação impugnada que excluiu a candidatura das AA e procedeu à qualificação dos candidatos, foi tomada em 08/08/2017. Conclui-se, assim, que o presente procedimento concursal decorreu durante o período em que o Estado português esteve em incumprimento quanto ao prazo de transposição da Directiva 2014/24/EU. As Recorrentes invocam ainda a violação de várias normas do CCP. Nos termos do art.º 12.º, n.º 1 do DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, as alterações então introduzidas ao CCP só se aplicam aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a sua entrada em vigor, isto é, após 01/01/2018 (art.º 13.º do referido diploma), pelo que não têm aplicação ao presente caso. Assim, as normas do CCP a que se fará referência, são as anteriores às alterações introduzidas pelo DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto. Da alegada violação da al. b) do art.º 11.º do P.C. Começam as AA por defender que o disposto na al. b) do art.º 11.º do P.C., ao exigir a entrega aos agrupamentos candidatos de «declaração de que se comprometem a constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária», viola o artigo 54.º, n.ºs 1, 3 e 4 do CCP, bem como o disposto no artigo 29.º do P.C., uma vez que a obrigação de constituição do vencedor em «agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária», resulta destas normas. Alegam ainda que a mesma al. b) do artigo 11.º do P.C. viola o n.º 3 do art.º 19.º da Directiva 2014/24/EU, que impõe que o agrupamento vencedor só assuma aquela forma jurídica após ter sido praticado o acto de adjudicação. Os artigos 8.º e 11.º do P.C. estabelecem os requisitos mínimos de capacidade técnica que têm de preencher os candidatos e indicam os documentos com que devem ser instruídas as candidaturas. Estamos perante um procedimento que contém uma primeira fase destinada à qualificação dos candidatos e em que a entidade adjudicante goza de amplos poderes quanto à fixação dos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira, desde que observe as vinculações legais, nomeadamente as resultantes do art.º 165.º do CCP, que estabelece que os requisitos mínimos de capacidade técnica “devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) À experiência curricular dos candidatos; b) Aos recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados, a qualquer título, pelos candidatos (…)”. A alínea b) do artigo 11.º do P.C. impõe que as candidaturas sejam instruídas com uma declaração a emitir pelos agrupamentos candidatos, em que estes assumam o compromisso de se constituir em agrupamento complementar de empresas com responsabilidade solidária. Tal exigência não viola as normas invocadas pelas AA, uma vez que não impõe que os agrupamentos candidatos assumam aquela forma jurídica em momento anterior ao acto de adjudicação. Trata-se, antes, da assunção da obrigação de vir posteriormente a constituir um agrupamento com aquela forma jurídica, caso o acto de adjudicação recaia sobre a sua proposta, o que, claramente, não é vedado pelas normas invocadas pelas AA, acima indicadas. Da violação da alínea f) artigo 11.º do P.C. Estabelece-se no art.º 11.º, al. f) do P.P. que, «para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica (...) enunciados nos artigos 8.º (...) e 10.º as candidaturas (….) devem ser constituídas pelos seguintes documentos: (…) f) Currículo do candidato especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do previsto como requisito mínimo da capacidade técnica, n.º 2 do artigo 8.”. Entendem as AA. que, perante o disposto no P.C., especialmente no art.º 11.º, al. h), ponto i), só a apresentação de certificados inválidos à data da entrega das candidaturas, é que constitui motivo de exclusão das mesmas, não o constituindo a falta de entrega do currículo dos candidatos. É certo que, no art.º 11.º, al. h) ponto i), do P.C., advertem-se os interessados que se procederá à exclusão das candidaturas caso as mesmas sejam instruídas com certificados inválidos à data da sua apresentação. No entanto, tal não significa que a falta dos restantes documentos não constitua motivo de exclusão das candidaturas. Para além das causas de exclusão previstas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, existem ainda as causas de exclusão expressamente previstas na lei, sendo que, na presente situação, tem aplicação o disposto no art.º 184.º, n.º 2, al. e) do CCP, que determina que se excluam as candidaturas “que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos”, salvo o caso de documentos que se destinem à prova dos requisitos mínimos de capacidade financeira a que se refere o n.º 2 do art.º 165.º do CCP, situação essa que em nada releva para os presentes autos. Não procede, por isso, o invocado fundamento. Defendem ainda as AA que o “currículo dos candidatos especificando a experiência nas áreas a concurso”, não constitui um documento que a entidade adjudicante possa exigir face ao elenco de meios de prova admissíveis que consta da parte II do Anexo XII da Directiva 2014/24/EU. Estatui o art.º 60.º, n.º 1 da Directiva 2014/24/EU que: “1. As autoridades adjudicantes podem exigir os certificados, declarações e outros meios de prova referidos nos n.ºs 2, 3 e 4 do presente artigo e no Anexo XII como prova de ausência de motivos de exclusão nos termos do artigo 57.º, e prova de cumprimento dos critérios de seleção em conformidade com o artigo 58.º As autoridades adjudicantes não podem exigir meios de prova que não os referidos no presente artigo e no artigo 62.º. No que respeita ao artigo 63.º, os operadores económicos podem recorrer a qualquer meio adequado para comprovar perante a autoridade adjudicante que têm ao seu dispor os recursos necessários.” . Estabelece ainda o n.º 4 daquele art.º 60.º que: “A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios enunciados no Anexo XII, parte II, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, fornecimentos ou serviços.”. O referido Anexo XII, parte II, estabelece os meios destinados a comprovar as capacidades técnicas dos operadores económicos e constitui um elenco fechado de meios que as entidades adjudicantes podem exigir para demonstração daqueles requisitos. Na alínea a), ii), da parte II daquele Anexo II, prevê-se a possibilidade da entidade adjudicante pedir aos candidatos a lista dos principais fornecimentos ou serviços efectuados durante os três últimos anos (ou há mais de três anos, quando necessário), com indicação dos montantes, datas e destinatários, públicos ou privados. Na al. f) do art.º 11.º do P.C exige-se a entrega dos “currículos dos candidatos especificando a experiência nas áreas a concurso, para efeitos de verificação do requisito mínimo da capacidade técnica”. A apresentação de um currículo nesses termos, nada mais é, do ponto de vista material, do que a lista de serviços prestados a que se refere a alínea a), ii), da parte II do Anexo XII da Directiva, pois é a indicação desses serviços que deve constar do currículo e releva para aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica. Entende-se, por isso, que a al. f) do art.º 11.º do P.C. não viola o Anexo II da Directiva 2014/24/EU. As AA alegam que a sua experiência profissional e a capacidade técnica resultam dos documentos que juntaram com a candidatura: 29 certificados/declarações abonatórias, com descrição dos principais contratos de prestação de serviços, duração e montantes dos últimos 10 anos e ainda 29 certificados/declarações abonatórias subscritas por diversas entidades públicas, com descrição dos diversos trabalhos executados na recolha e transporte de resíduos urbanos; cópia dos certificados de conformidade, autorização para exercer a profissão de transportador público rodoviário por meio de veículos motorizados, declaração para o exercício de actividade de recolha ou de transporte de resíduos; declaração para o exercício de actividade de comércio ou de corretagem de resíduos. Dizem que a exclusão da sua candidatura nessas circunstâncias viola o princípio da proporcionalidade, da concorrência e da boa gestão dos dinheiros públicos, pelo que entendem que a alínea f) do art.º 11.º do PC é ilegal por violação da al. f) do art.º 58.º da Directiva 2014/24/EU. Não lhes assiste razão. Como se viu, a entrega do currículo em que se indique a experiência profissional dos candidatos constitui uma exigência que a entidade adjudicante pode fazer no âmbito dos poderes que lhe assistem para determinar os meios de prova do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica. Atendendo ao objecto do contrato a celebrar, tal exigência não se mostra desadequada nem desnecessária (cfr. n.º 1 do art.º 165.º do CCP). Desde logo, porque a entrega de certificados e declarações abonatórias, não equivale à enumeração dos contratos de prestação de serviços que as AA têm prestado no exercício da sua actividade e que o Júri entendeu ser relevante para aferir dos referidos requisitos mínimos de capacidade técnica. Das alíneas i) e j) do P.C. Defendem ainda as AA que exigência de entrega do “quadro de pessoal permanente” e da “lista de quadros técnicos, conforme alínea anterior e anexo III ao presente programa de concurso, acompanhado dos respectivos currículos”, que decorre das alíneas i) e j) do P.C., é ilegal. Alegam que a aferição da capacidade técnica se faz através da análise das declarações abonatórias e dos certificados que juntaram, emitidos por entidades públicas a quem prestaram anteriormente serviços iguais aos que estão a concurso, bem assim como através das certificações de natureza técnica que juntaram e não através do mencionado quadro de pessoal permanente, nem da referida lista de quadros técnicos e respectivos currículos. Invocam a violação do n.º 1 do art.º 165.º do CCP, dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e do art.º 71.º da Directiva 2014/24/EU. Dizem ainda que instruíram a sua candidatura com uma declaração em que assumem o compromisso de afectar à prestação do serviço os recursos humanos previstos no n.º 2 do art.º 20.º do C.E., pelo que entendem que, através dessa declaração procederam à indicação dos recursos humanos envolvidos na prestação do serviço e deram satisfação à exigência de entrega do mapa de pessoal permanente e da lista de quadros técnicos, acompanhada dos respectivos currículos. Não lhes assiste razão. Desde logo, há que ter presente que a al. i) do art.º 11.º do P.C., não impõe que os candidatos tenham obrigatoriamente no seu quadro permanente o conjunto de recursos humanos mencionado na primeira parte da al. d) do art.º 8.º desse mesmo P.C.. Conforme resulta da parte final das referidas alíneas i) e d), admite-se que os candidatos se socorram de recursos humanos de entidades terceiras, devendo, nesse caso, observar-se o disposto no n.º 4 do art.º 168.º do CCP, isto é, em tal situação, deve-se instruir a candidatura com uma declaração através da qual esses terceiros se vinculem inequivocamente a realizar as prestações em causa. Acresce que, nos termos da alínea b) da parte II do Anexo XII da Directiva 2014/24/EU, as entidades adjudicantes podem exigir a indicação dos técnicos envolvidos na prestação do serviço, integrados ou não na empresa do operador económico. O art.º 165.º, n.º 1, do CCP, prevê ainda que, para aferição dos requisitos mínimos de capacidade técnica, se atenda à experiência curricular dos candidatos e aos recursos humanos utilizados, a qualquer título, pelos candidatos. A capacidade para cumprir pontualmente o contrato que venha a ser celebrado é um dos elementos fulcrais a ter em consideração e depende da experiência e qualificações dos recursos humanos que os operadores económicos empregam na sua actividade – cfr. Ana Gouveia Martins “Concurso limitado por prévia qualificação”, Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, pág. 267. No entanto, para que tal juízo avaliativo possa ser efectuado, é necessário que sejam indicados na candidatura os recursos humanos que utilizam, o que as AA não fizeram. Se faltam os necessários documentos, a análise das candidaturas fica prejudicada, devendo o júri do procedimento propor a exclusão das candidaturas “que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos”, conforme previsto na al. e) do n.º 2 do art.º 184.º do CCP. Da regularização da candidatura. Defendem as AA que o júri, em lugar de ter proposto a exclusão da sua candidatura, deveria ter-lhes solicitado esclarecimentos sobre a mesma, incluindo a apresentação dos documentos em falta, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 183.º do CCP e dos nºs 1 e 3 do art.º 56.º da Directiva 2014/24/EU. A candidatura das AA foi excluída por não ter sido instruída com os documentos previstos nas alíneas b), f), i), j), do art.º 11.º do P.C., destinados a aferir a capacidade técnica dos candidatos. A versão do CCP aqui aplicável, é a anterior às alterações introduzidas pelo DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, que não continha qualquer norma que permitisse ao Júri ir para além da formulação de meros pedidos de esclarecimento. Tais pedidos não podiam assumir outro alcance que não fosse o de “tornar claro, inequívoco e congruente o texto das declarações de vontade negocial” e eram formulados se o Júri, “do seu ponto de vista, ou seja, no âmbito da sua margem de apreciação, os considerasse necessários à clarificação do conteúdo da documentação apresentada conjuntamente com a proposta” – cfr. Ac. do TCAS, proferido em 27/10/2011 no âmbito do proc.º n.º 08058/11, acessível em www.dgsi.pt. O STA, no Ac. de 11/04/2012, proc.º n.º 01166/11, acessível em www.dgsi.pt, decidiu, no seguimento da mesma doutrina, que “3 - Inexiste no CCP norma expressa que, na falta da apresentação daqueles documentos no momento da submissão da candidatura, prescreva que o Júri deve notificar o candidato para os juntar nem indicação indirecta de que o legislador quis que as candidaturas só pudessem ser excluídas se os candidatos, apesar de notificados para o efeito, não juntassem os documentos em falta. 4 – As candidaturas, à semelhança do que acontece com as propostas, estão submetidas ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade que proíbe que, depois de apresentadas, elas sejam objecto de alterações ou correcções posteriores. 5 - O pedido de esclarecimentos só é legítimo quando for indispensável à compreensão e/ou à análise dos documentos já apresentados ou à avaliação da candidatura, isto é, quando se destinar a tornar mais compreensível o que já se encontrava na candidatura e/ou aclarar ou fixar o sentido de algo que nela constava, ainda que de forma menos inteligível. 6 – Não podendo os esclarecimentos previstos na lei servir para alterar ou suprir omissões da candidatura, designadamente dos documentos que a acompanham, por maioria de razão ter-se-á de concluir que, depois de apresentadas, as mesmas não podem ser corrigidas ou completadas através da junção de documentos que a deveriam instruir e que a não acompanharam.”. A jurisprudência do TJUE que se formou no âmbito da revogada Directiva 2004/18/CE, admitia que se procedesse à regularização das propostas em termos muito restritos: impunha-se que os documentos suscetíveis de ser pedidos aos interessados apenas viessem certificar qualidades ou factos anteriores à data da apresentação da proposta; que tal circunstância pudesse ser objectivamente verificável; que a falta de instrução da proposta com esses documentos não constituísse, face ao estipulado nas peças do concurso, motivo de exclusão da proposta e que a admissão dos documentos não fosse susceptível de afectar o princípio da concorrência ou da igualdade de tratamento, isto é, não se traduzisse numa vantagem para o concorrente – cfr. os acórdãos do TJUE C-336/12 (Manova), C-42/13 (Cartiera dell’Adda), C-27/15 (Pippo Pizzo), 387/14 (Esaprojekt), C-523/16 (MA.T.I. SUD SpA), (…), acessíveis em curia.europa.eu. A Directiva 2014/24/EU veio estabelecer, no n.º 3 do seu art.º 56.º, que, “quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.”. Tal norma, por contraponto ao estabelecido no art.º 51.º da Directiva 2004/18/CE, por ela revogada, representa, tal como refere Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 2018, pág. 775, “uma evolução normativa no sentido da inequívoca abertura à regularização de propostas irregulares”, podendo essa “regularização consistir na “apresentação”, no “acrescento”, na “clarificação” ou “em completar” a proposta apresentada. Refere ainda o mesmo Professor que a Directiva não impõe ao legislador nacional tal abertura, podendo este afastar essa possibilidade de regularização. Diz, no entanto que, “para que as entidades adjudicantes procedam à regularização nos termos previstos na Directiva, a legislação nacional não tem de acolher expressamente essa possibilidade: é suficiente que o direito interno não exclua a possibilidade de regularização, para que as entidades adjudicantes possam proceder nos termos previstos na Directiva”. No âmbito do novo regime previsto no n.º 3 do art.º 72.º do CCP, admite-se apenas o suprimento de irregularidades formais não essenciais, dele ficando afastadas as irregularidades orgânicas e as materiais, de fundo, como sejam aquelas cujo suprimento possa ter repercussão sobre o conteúdo da proposta, transformando-a numa nova proposta, ou numa proposta modificada, ficando ainda de fora daquele regime a possibilidade de junção de “documento relativo a um facto ou qualidade que tinha de existir na data de apresentação da proposta como condição de participação do concorrente, quando não seja viável atestar mais tarde que esse facto ou qualidade existia naquele momento.”. Continua a ser fundamental assegurar os princípios da transparência e da igualdade de tratamento – cfr. Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, cit., pág. 780. No entanto, como sublinha o referido Professor a fls. 84 e 85 da mencionada obra, trata-se de um poder que a Directiva atribui às entidades adjudicantes, o qual consubstanciará um novo tipo de efeito directo das directivas, “de baixo para cima”, em que a directiva seria invocada pelas entidades adjudicantes contra o Estado legislador, ou contra a omissão deste e que só ficariam impossibilitadas de o exercer se a legislação nacional dispuser em sentido contrário. Como já se referiu, a referida Directiva 2014/24/EU foi transposta para o ordenamento jurídico nacional através do DL n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, que produziu efeitos a partir de 01/01/2018, pelo que, tendo o procedimento concursal decorrido anteriormente, as alterações então introduzidas no CCP não são aqui aplicáveis. Assim, as AA não podem aproveitar da redacção que aquele diploma atribuiu ao n.º 3 do art.º 72.º do CCP, que introduziu no direito interno o regime previsto no n.º 3 do art.º 56.º da Directiva2014/24/EU, o qual, apesar de se referir à regularização das propostas, tem também aplicação no âmbito do suprimento de irregularidades das candidaturas – cfr. Pedro Gonçalves, “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 2018, pág. 722. No entanto, não pode o Estado português aproveitar do incumprimento do prazo de transposição da Directiva 2014/24/EU e opô-lo aos particulares interessados, desde que as disposições desta que os particulares invoquem em favor das suas posições sejam suficientemente claras, precisas e incondicionais. Em tais situações, há lugar à desaplicação das normas de direito interno que se mostrem contrárias (efeito de exclusão) e aplica-se a norma da directiva como critério de decisão do litígio (efeito de substituição). É o conhecido efeito directo vertical das directivas, fruto da construção jurisprudencial do TJUE, que se iniciou com o acórdão Van Gend en Loos, de 5 de fevereiro de 1963, proc. 26/62, Rec. 1963, aplicada pelo caso Van Duyn (acórdão do tjue de 04/12/1974, proc.º 41/74, Rec. 1974) à situação específica das directivas – cfr. Maria Luísa Duarte, em “Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles”, Almedina, vol. I, pág. 423 e segs. Conclui-se, assim, que as AA podem aproveitar do regime de regularização da proposta previsto no n.º 3 do seu art.º 56.º da 2014/24/EU, se essa norma for suficientemente clara, precisa (no sentido de não ser equívoca) e incondicional (isto é, não sujeita a reservas, nem dependente de qualquer margem de apreciação por parte do Estado) – cfr. entre outros, o acórdão do TJUE, de 12/12/1990, C-100/89, Peter Kaefer e Andréa Procacci contra Estado francês, em curia.europa.eu. Ora, o n.º 3 do art.º 56.º da 2014/24/EU, ao referir que “(…) as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem acrescentem, clarifiquem ou completem (…)”, não permite concluir, de forma clara e suficientemente precisa, que o legislador comunitário quis fazer recair sobre a entidade adjudicante um poder/dever de proceder à regularização da candidatura e não apenas um poder de proceder a essa regularização, a exercer no âmbito da sua margem de apreciação. O que afasta a possibilidade de o aplicar. Como se viu, a doutrina acima citada, entende que se trata de um poder da entidade adjudicante. Por outro lado e ainda que assim não fosse, a admissão no procedimento, após o decurso da data fixada para a entrega das candidaturas, da lista do quadro de pessoal e da lista dos quadros técnicos e respectivos currículos exigida no P.C., traduzir-se-ia no suprimento de uma irregularidade que teria repercussão sobre o conteúdo da candidatura, cuja admissão contenderia com o princípio da transparência, da igualdade de tratamento dos candidatos e da inalterabilidade das candidaturas e que também não encontraria sustentação no disposto no n.º 3 do art.º 56.º da Directiva 2014/24/EU. Há, assim, que concluir que a deliberação impugnada não sofre dos vícios que lhe são imputados, o que importa a improcedência dos pedidos deduzidos a título subsidiário. Decisão Face ao exposto: - julga-se procedente a excepção de ilegitimidade activa das Recorridas para deduzirem o pedido principal, absolve-se o R. da instância, nessa parte e revoga-se a sentença recorrida; - declara-se a improcedência dos pedidos deduzidos a título subsidiário. Custas pelas Recorridas – art.º 527.º do CPC. Lisboa, 04 de Abril de 2019.
____________________________ Jorge Pelicano ____________________________ Cristina dos Santos ____________________________ Sofia David |