A……. – Sistemas de ……………, Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 12/06/2017, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida pela A……………… – Ambiente e ………………., SA contra o Ministério da Saúde e a Contrainteressada, ora Recorrente, julgou a ação procedente, anulando o ato de aprovação do relatório final do júri, na parte em que não excluiu a proposta da contrainteressada e na parte em que classificou a proposta da Autora, e condenou a Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Autora.

Formula a aqui Recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 512 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“I. Porque como supra alegado e já alegado na contestação da A..., não pode ser desconsiderada pelo tribunal “a quo” a declaração de preço da A..., nem tem poderes aquele tribunal para decidir de tal forma.

II. Porque nessa conformidade a proposta da concorrente A..., aqui recorrente não viola quaisquer requisitos das peças do procedimento e resulta dos autos e da sentença de que se recorre estar provado que a proposta da A... cumpre integralmente as peças do procedimento, bem como a declaração de justificação de preço anormalmente baixo é suficiente e bastante, tendo-se provado por via da produção da prova testemunhal que os preços propostos são os praticados pela A....

III. Porque a prova documental e testemunhal e os fundamentos vertidos na sentença do Tribunal “a quo”, impõem conclusão totalmente contrária e diversa à decisão constante da mesma, pois da análise da prova documental e da reapreciação da prova gravada resulta exatamente o contrário, que a A. não faz qualquer prova do que alega e que a contrainteressada A... faz prova de tudo o que alega na contestação e que consta do PA.

IV. A deficiente apreciação da prova documental e testemunhal, bem como a contradição vertida na sentença de que se recorre é notória, constada e clara, o que levou a que no caso concreto, o Tribunal a quo tenha efetuado uma incorreta aplicação da lei, verificando-se a violação da lei substantiva.

V. Deve ser deferida a reapreciação da prova gravada, já que é a mesma que complementa a prova documental e comprova tudo o supra alegado.”.

Termina pedindo que seja concedido provimento ao mesmo, reapreciando-se a prova documental e a prova gravada e revogando-se o acórdão recorrido, absolvendo-se do pedido a Ré e a contrainteressada, mantendo-se a validade do acto de adjudicação.

Conclui pedindo que seja rejeitado o recurso por intempestividade ou ser-lhe negado provimento ao recurso.

Sustenta que a Recorrente não satisfaz inteiramente o ónus de concretizar os pontos de facto e meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação que impunham decisão diversa.

Por isso, de acordo com o artigo 685.º-B entende que o recurso deve ser rejeitado no que se refere à impugnação da matéria de facto.

No demais, está em causa é a decisão de não exclusão da proposta da contrainteressada por ter apresentado preço anormalmente baixo, o que decorre da cláusula 7.ª, n.º 3 do caderno de encargos, devendo em consequência o tribunal condenar na adjudicação, por ser um ato devido.

Conclui pela improcedência do recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de facto, por deficiente apreciação da prova documental e testemunhal, quanto à matéria de facto referente à declaração de preço da Recorrente e à declaração de justificação de preço anormalmente baixo, determinando decisão diferente em relação à adjudicação.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. FACTOS PROVADOS

Tendo em atenção a posição das partes expressas nos seus articulados e o teor dos documentos juntos aos autos, nomeadamente no acervo constante do processo administrativo (na aceção dos artigos 1.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo e 84.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), bem como o teor do relatório pericial e esclarecimentos prestados pelos senhores peritos, e ainda os depoimentos prestados em sede de audiência final, o tribunal considera provada, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos e de acordo com as várias soluções de Direito plausíveis, a seguinte matéria de facto, a qual se passa a subordinar aos seguintes números:

1.1) A aqui entidade demandada, através da Direção-Geral da Saúde, determinou a abertura de concurso público para «Aquisição de Serviços para Implementação de um Sistema de Gestão Documental para a Direção-Geral da Saúde», cujo anúncio foi publicado sob a forma de Anúncio n.º 6942/2015, na parte L do Diário da República, 2.ª Série, N.º 221, de 11 de novembro de 201, prevendo a apresentação de candidaturas no prazo de 16 dias.

1.2) No âmbito do procedimento referido em 1.1), o respetivo Caderno de Encargos subordinava-se, além do mais, às seguintes cláusulas contratuais:
« Texto no original»

1.3) No âmbito do procedimento referido em 1.1), o respetivo Caderno de Encargos subordinava-se ainda, além do mais, às seguintes disposições no âmbito da cláusula técnica:
« Texto no original»

1.4) No âmbito do procedimento referido em 1.1), o respetivo Programa do Procedimento continha um Anexo I, subordinado, além do mais, às seguintes disposições: «Fator qualidade
« Texto no original»

» Subfator

» […]

» Outros requisitos, conforme ponto 6. do Caderno de Encargos: Será atribuído 1 ponto por cada item comprovadamente cumprido, no total de 25 pontos […]».

1.5) A 01.12.2015 elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, entretanto disponibilizado no portal eletrónico da «Vortal», onde estava a ser tramitado o procedimento referido em 1.1), sob a designação «Esclarecimentos», no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte:
« Texto no original»
[…]
« Texto no original»
[…]
« Texto no original»
[…]
« Texto no original»
[…]
« Texto no original»
1.6) Apresentaram candidatura ao procedimento referido em 1.1), entre outras sociedades, a ora autora e a contrainteressada contestante.
1.7) A ora autora deixou consignado na sua proposta concorrencial, além do mais, o seguinte: «1.4. Principais Benefícios de um Sistema de Gestão Documental
» […]
» Capitalizando na experiência adquirida e demonstrada em projetos de carácter muito semelhante, a A........ propõe definir um modelo de gestão documental que permita aumentar a eficácia e eficiência dos processos da DGS.
» […]
» A solução de Gestão Documental a ser implementada pela A........ permitirá:
» […]
» • Aumentar a eficiência e eficácia da organização, através de procedimentos de controlo da circulação, armazenamento e eliminação de documentos;
» […]
» 2. Descrição da Solução
» […]
» 2.3. Outros Requisitos
» Captura – Integração – Trabalho Colaborativo
» […]
» k) O sistema permite introduzir prazos de retenção ao nível dos processos e de colocar prazos mínimos para início dos processos.
» […]
» Retenção e destino
» a) O sistema permite tabelas de seleção automatizadas, com prazos de retenção para cada documento
» b) Possibilidade de marcar dossier para eliminação
» […]
» 2.4.1.4. Caracterização de Documentos
» Tipificação e Catalogação de Documentos
» Os documentos serão tipificados de acordo com uma árvore de indexação, estabelecida pelos utilizadores e catalogados de acordo com parâmetros por eles definidos.
» […]
» A classificação taxionómica do documento poderá ser efetuada através de duas árvores de classificação:
» • Classificação Vertical
» A classificação é efetuada em esquema visual semelhante às pastas do Windows, o que facilita a perceção do utilizador e auxilia a navegação.
» Um documento pode ser classificado em diversos nós da árvore.
» • Classificação Transversal
» A classificação transversal é efetuada através da atribuição de palavras-chave – segundo tabela de classificação que pode ser em árvore ou em estrutura não hierárquica (sugerido).
» Embora as palavras-chave possam ser atribuídas em modo livre, ou seja, escritas pelo utilizador no momento do arquivo do documento, este sistema não é recomendado pela nossa empresa, devido à ausência de uniformização.
» Podem ser atribuídas uma ou diversas palavras-chave aos documentos.
» […]
» 2.4.8 - Sistema de Workflow
» Automatização de processos ou de Fluxo de Trabalho (Workflow) consiste na sequência de ações, nas quais são passados documentos, informação ou tarefas segundo determinadas regras ou procedimentos de um participante para outro.
» A solução apresentada incorpora Workflows ad-hoc para gestão das seguintes tipologias de documentos e processos:
» • Documentos de Entrada;
» • Documentos de Saída;
» • Documentos Internos;
» • Processos Internos.
» Os workflows ad-hoc também poderão ser utilizados por outros tipos de documentos ou processos para além dos mencionados.
» […]
» 3.ª Etapa – Configuração do workflow
» Após a importação, o referido Workflow passa a fazer parte da lista de fluxos de trabalhos da aplicação, dando a possibilidade de:
» • Atribuir permissões aos estados do workflow;
» • Definir número de dias (úteis ou corridos) que um documento ou processo pode permanecer num determinado estado, lançando alertas sempre que este se aproximar ou expirar. O alerta pode ser direcionado apenas ao detentor do processo/documento, ou ao detentor e responsável hierárquico;
» • Definir regras de negócio e tarefas na transição de estados.

« Texto no original»

» […]
» Capítulo 2.4.12.4 — Integração com outras aplicações
» A solução irá possibilitar a integração automática com aplicações externas ao sistema, entre elas:
» […]
» Integração com aplicações Microsoft Office
» É possível aceder a um conjunto de funcionalidades do sistema de Gestão Documental, tais como, registo de documentos, check-in, check-out, etc., diretamente a partir das aplicações Microsoft Office (Word, Excel, Outlook, etc.).
» […]
» E-mail através de Microsoft Office Outlook ou MS Exchange
» Para que seja possível adicionar e-mails na gestão documental através do Microsoft Office Outlook ou MS Exchange é necessário configurar o addin. Esta configuração divide-se em dois passos:
» • Adicionar as configurações de “ligação à Gestão Documental”;
» • Adicionar o utilizador e a senha de autentificação.
» As imagens seguintes representam estes passos:
« Texto no original»
» Depois de instalado vai ser adicionado à barra menus do Microsoft Office Outlook uma nova barra, -A…………., com um novo item chamado “Criar Documento ” (assinalado com o a caixa vermelha) representado pela seguinte imagem.

« Texto no original»

» Quando pretender adicionar um determinado e-mail à Gestão documental deve selecionar o e-mail e clicar no botão “Enviar para ”, a primeira vez que o fizer será solicitada a sua palavra-chave. Após a sua colocação surgirá uma caixa de diálogo a perguntar se “Deseja transferir o e-mail para a gestão Documental”, deverá escolher “Yes” caso deseje continuar ou “No” se deseja desistir.
« Texto no original»

» Se escolher a opção “Yes” vai surgir outra caixa de diálogo onde define se deseja adicionar o e-mail aos documentos de entrada ou saída (A opção “Yes” corresponde aos documentos de entrada e a opção “No” documentos de saída).
« Texto no original»

» Por fim, surge uma última caixa de diálogo que nos possibilita abrir registo do e-mail na gestão documental.

« Texto no original»

» […]
« Texto no original»

» […]
« Texto no original»
» […]
» 9. Condições Comerciais
» 9.1. Valor Total
» O valor total desta proposta é de 96 615,00 € (noventa e seis mil e seiscentos e quinze euros).
» Ao valor acima mencionado acresce IVA à taxa legal em vigor […]».
1.8) A contrainteressada também apresentou proposta concorrencial, no valor de € 85 000,00, instruída, além do mais, com um documento escrito em papel timbrado daquela sociedade e com o seguinte teor:
« Texto no original»

1.9) Além da autora e da contrainteressada, também apresentaram proposta, além de outras sociedades, as seguintes empresas:
a. a concorrente A…………, Lda ;
b. a concorrente S………, SA;
c. a concorrente Q............, SA;
d. a concorrente G...., SA.
1.10) Na proposta da concorrente A………………, Lda., deixou consignado, além do mais, o seguinte: «2.1. Enquadramento da Proposta
» A solução apresentada é baseada na solução FileDoc - Document and Process Management System, utilizando toda a potencialidade já desenvolvida, tanto na área de Gestão Documental e de processos como na área do Workflow […]».
1.11) Na proposta da concorrente S…………, SA., deixou-se consignado, além do mais, o seguinte: «O aspeto central da proposta passa pela utilização da solução SIGA Cloud, um sistema integrado de gestão administrativa desenvolvida em Portugal pela Step Ahead Consulting que engloba todas as componentes de gestão dos documentos e dos processos das organizações, disponibilizando as mais avançadas funcionalidades existentes no mercado, implementadas sobre as mais modernas tecnologias, numa solução completa, state of the art no seu domínio […]», sendo mais adiante indicados e descritos vários projetos similares já implementados.
1.12) Na proposta da concorrente Q............, S.A., a sociedade alude à ferramenta de base utilizado, nomeadamente o sistema de gestão integrada da informação – SGII, seguindo-se imagens e printscreens do respetivo funcionamento e, mais adiante, referências de sistemas de gestão documental semelhantes já implementados por aquela empresa.
1.13) Na proposta da concorrente G...., S.A., depois de deixar consignado, além do mais, que «[a] G.... responde ao desafio, propondo-se implementar na DGS a versão mais recente da sua solução de GestãoDocumental – o G....doc®.», indicou soluções de gestão documental semelhantes já implementadas anteriormente pela empresa.
1.14) A 01.04.2016 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, entretanto publicitado no portal eletrónica da «Vortal» onde se encontrava a ser tramitado o procedimento referido em 1.1), com a designação de «Relatório Preliminar», no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte:
» « Texto no original»
[…]
« Texto no original»
» […]
« Texto no original»

» […]
« Texto no original»

» […]

« Texto no original»
1.15) A 12.04.2016 a aqui autora submeteu na plataforma eletrónica da «Vortal», na qual estava a ser tramitado o procedimento referido em 1.1), um instrumento escrito em papel timbrado da demandante, no qual deixou consignado, além do mais, o seguinte: «Exmo. Sr. Presidente do Júri do Procedimento» A........ – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A., concorrente no procedimento de concurso público à margem identificado, notificada do relatório preliminar de, vem, nos termos do art.º 123º n.º1 por força do disposto no art.º 147º, do Código dos Contratos Públicos (doravante designado por CCP) exercer o seu direito de audiência prévia, o que faz com os fundamentos seguintes:
» 1. O relatório preliminar do júri do presente procedimento propõe a seguinte classificação dos concorrentes do presente concurso:
» i. A... – Sistemas de Informática, Lda.;
» ii. A........ – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica S.A.;
» iii. ArtVision – Business Solutions, Lda;
» iv. Step-Ahead Consulting – Tecnologias de Informação, S.A.;
» v. Q............ – Consultores de Gestão S.A.;
» vi. G.... Portugal – Tecnologias de Informação S.A.;
» 2. Porém, com o devido respeito, a presente classificação assenta numa avaliação incompleta/errada da proposta da concorrente A.........
» 3. Adicionalmente, a proposta da concorrente A... - Sistemas de Informática, Lda., terá que ser excluída já que, a declaração de justificação de preço anormalmente baixo que incorpora não está de conforme o exigido no CCP uma vez que os fundamentos invocados para tal capacidade não conformam com a natureza dos fundamentos previstos e legalmente aceites no n.º 4 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, como mais abaixo teremos ocasião de demonstrar.
» […]
» A – Erro na avaliação/classificação da proposta da concorrente A........
» A.1 – Requisito “Integrador de email”
» […]
» 10. Ora, conforme se poderá verificar pela leitura das imagens e suas respetivas descrições, a solução presente na proposta da A........ S.A, permite a entrada direta de emails no Sistema de Gestão Documental, e possam ser geridos através desta solução de gestão documental apresentada pela A.........
» 11. Este Addin, permite inclusivamente a configuração/parametrização por forma a poder funcionar para que todos os emails que entrem deem automaticamente entrada no SGD ou, a possibilidade do utilizador poder definir caso a caso quais os emails que deverão dar entrada no SGD.
» 12. Face ao acima exposto é objetivo que a solução de Gestão Documental apresentada na proposta da A........, evidencia claramente que possui uma ferramenta “Integradora de Emails” tal como previsto no Caderno de Encargos do presente procedimento e concretizado em sede de resposta aos esclarecimentos pela Direção Geral de Saúde.
» Desta forma, a pontuação a atribuir à proposta da A........ neste requisito não pode ser 0 (zero) pontos mas antes 4 (quatro) pontos.
» A.2 – Requisito “Possibilidade de introduzir prazos de retenção ao nível dos processos e de colocar prazos mínimos para início dos processos”
» […]
» 13. Também relativamente a este requisito a solução apresentada pela A........ cumpre integralmente o exigido em C.E., tal como pode ser verificado no capítulo 2.4.8 - “Sistema de Workflow” da sua proposta.
» 14. De facto, é ao nível da configuração dos workflows que todos os prazos podem ser definidos e parametrizados (prazos mínimos e máximos por estado, prazos para início de processos, prazos para cada utilizador, prazos para tarefas automáticas, prazos por tipo de processo, entre outros), tal como a A........ demonstra na 3.ª Etapa – Configuração do workflow no capítulo atrás referido:
» […]
» 15. Assim, e face ao acima referido, resulta claro também o cumprimento deste o requisito pela proposta apresentada pela A......... Desta forma, a pontuação a atribuir a este aspeto da proposta da A........ não deverá ser 0 (zero) pontos mas antes 1 (um) ponto.
» A.3 – Requisito “O sistema deve permitir tabelas de seleção automatizadas, com prazos de retenção para cada documento”
» 16. Relativamente ao requisito acima identificado, a solução da A........ também o cumpre integralmente, conforme se pode constatar do capítulo 2.4.1.4 – “Caracterização dos Documentos” onde se refere explicitamente o seguinte:
» 17. As tabelas de seleção automática (árvores taxonómicas) estão associadas aos classificadores dos documentos e/ou processos. É na ficha do classificador que é possível a definição de prazos de retenção para cada documento e qual o destino final a ser-lhe atribuído (ex: conservação permanente, conservação parcial ou eliminação).
» 18. Ora, isto significa que, quando atribuímos um determinado classificador a um documento e ou processo, e esse classificador tem um prazo (Prazo de conservação fase ativa e Prazo de conservação fase semi ativa) associado, automaticamente o documento e ou processo fica com o prazo de retenção e possíveis destinos definidos.
» 19. Face ao acima aclarado, resulta evidente que a pontuação a atribuir à proposta da A........ neste requisito técnico deverá ser 1 (um) ponto e não 0 (zero) pontos conforme classificação considerada no relatório preliminar do Júri.
» A.4 – Requisito “Possibilidade de marcar dossier para eliminação”
» 20. Tal como mencionado no capítulo 1.4 – “Principais benefícios do sistema de Gestão Documental” da proposta da A........, é referido que o SGD proposto permitirá “Aumentar a eficiência e eficácia da organização, através de procedimentos de controlo da circulação, armazenamento e eliminação de documentos”;
»21. Tal como referido nos pontos anteriores, é possível através do classificador de documentos definir que documento, processo ou dossier, durante o processo de reavaliação arquivística, seja marcado tendo como destino final a sua eliminação.
» 22. Este processo de eliminação segue igualmente um workflow formal, a ser definido em sede de projeto e segundo as boas práticas arquivísticas e a estrutura orgânica da DGS com competências para o efeito. A definição deste workflow segue a metodologia e regras descritas no capítulo 2.4.8.
»23. Face ao atrás exposto, também neste item a proposta da Concorrente A........ deverá ser classificada com a pontuação de 1 (um) ponto e não 0 (zero) pontos conforme atribuído no relatório preliminar.
»24. Paralelamente, e considerando a descrição exaustiva de todas as funcionalidades da solução de gestão documental presente na proposta da A........, esta concorrente providenciou/integrou na sua proposta uma tabela onde evidencia inequivocamente a sua obrigação voluntária ao cumprimento de todos os requisitos técnicos previstos nas peças do procedimento pelo que este facto, só por si, se dúvidas houvesse, explicita a obrigação contratual da proposta A........ cumprir com todos esses requisitos.
» 25. Assim, ao contrário do que se encontra disposto no relatório preliminar, a pontuação do Fator 2 – Qualidade atribuir à proposta apresentada pela A........ deverá ser 94 (noventa e quatro) pontos e não 87 (oitenta sete) pontos.
» 26. Desta forma, aplicando a fórmula de classificação das propostas presente no Anexo I do Programa de Procedimento “Modelo de Avaliação das Propostas” a pontuação global da proposta A........ passa a ser a que resulta do seguinte cálculo:
» PA........ = 0,40 x 93,24 + 0,60 x 94 = 93,696 = 93,70 pontos
» 27. Deste modo, atendendo a que esta pontuação será a mais alta pontuação das propostas a concurso, o júri deverá reordenar a classificação dos concorrentes, classificando a A........ em 1.º lugar, propondo a subsequente adjudicação a este concorrente.
» B – Sobre a obrigatoriedade de exclusão da proposta do concorrente A... Sistemas de Informática e Serviços, Lda
»28. A concorrente A... – Sistemas de Informática e Serviços, Lda. (doravante designada por A...) apresentou na sua proposta um preço de 85 000,00€, o que corresponde a um preço anormalmente baixo.
» 29. Com efeito, considerando o preço base fixado é 181 000,00€, e de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 9º do Programa de Concurso, considera-se preço anormalmente baixo, todo o preço que seja inferior a 50% do preço base, o que corresponde a 90 500,00€.
» 30. Assim, nos termos do art. 57º, n.º 1, al. d), torna-se imperativa a inclusão de um documento justificativo do preço anormalmente baixo apresentado pelo concorrente, e onde ele consubstancia as razões “excecionais” que lhe permitem apresentar um preço não antecipável (nem sequer pelo Júri do procedimento quando definiu o preço Base e o Preço anormalmente baixo para este concurso).
» 31. Esta justificação terá que ser sustentada por argumentos que os restantes operadores de mercado dificilmente disponham, pois só assim os aspetos invocados podem servir como fator diferenciador da capacidade concorrencial desse concorrente relativamente aos restantes operadores económicos que se apresentaram a concurso!
» 32. Adicionalmente, estes fatores/argumentos excecionais de que goza o concorrente que apresentou o preço anormalmente baixo, têm que ser verdadeiros (o que hoje em dia é facilmente sindicável como teremos ocasião de demonstrar mais abaixo) e não serem apenas meras formulações genéricas e/ou linguísticas que tanto serviriam para a justificação do preço anormalmente baixo apresentado neste concurso de fornecimento de uma solução informática como para o concurso de uma obra de construção civil!
» […]
» 36. Ora, a declaração de justificação do preço anormalmente baixo apresenta[da] pelo concorrente A..., invoca aspetos de que usufrui e que não correspondem à verdade constituindo a maioria deles meros “lugar comum” dos diversos operadores económicos que atuam neste setor do mercado como iremos demonstrar de seguida.
»37. A concorrente A... afirma na sua justificação de preço anormalmente baixo que:
»[…] Somos uma software house com mais de 20 anos de experiência em desenho, conceção, desenvolvimento e comercialização de software e serviços associados. A nossa atividade tem-se diferenciado pela especificidade dos produtos, uma vez que o suporte às necessidades específicas das áreas de negócio em que intervimos obriga-nos a um elevado grau de conhecimento dos processos de negócio em múltiplas áreas tecnológicas.
»38. Ora, este argumento não se assume como sendo elemento diferenciador deste operador económico relativamente aos outros concorrentes, designadamente a A........, que tem mais de 22 anos de experiência “… em desenho, conceção, desenvolvimento e comercialização de software e serviços associados”. Também no caso da A........ se verifica que “A nossa atividade tem-se diferenciado pela especificidade dos produtos, uma vez que o suporte às necessidades específicas das áreas de negócio em que intervimos obriga-nos a um elevado grau de conhecimento dos processos de negócio em múltiplas áreas tecnológicas”. Ou seja, este primeiro argumento mais não é do que um simples “lugar comum” a todas as empresas que concorrem neste tipo de oferta, pelo que seguramente não será atendível como fator diferenciador para justificar a possibilidade de praticar um preço anormalmente baixo.
»39. De seguida, a concorrente A... afirma na sua “justificação de preço anormalmente baixo” que:
» “Ao longo destes anos investimos cerca de 12 Milhões de Euros em produção de software. […]”
» 40. Ora, esta afirmação do concorrente A... só pode ser falsa ou, o que será mais grave, representa uma confissão escrita da falsidade das suas declarações de impostos apresentadas ao longo dos últimos 10 anos à Administração Fiscal! Juntam-se em anexo a esta audiência prévia os relatórios de contas apresentados pela A... à Administração Fiscal desde 2005 até 2014 e, da sua análise, nunca foi reportado o investimento de 12 Milhões de euros em desenvolvimento de software que aqui vem invocar! De facto, para que este investimento tivesse sido realizado, o mesmo teria que estar refletido ou na conta de imobilizado e/ou ativos da empresa, ou ter sido objeto de amortização ao longo dos anos.
» Por outro lado, a realização de tal investimento, implicaria a mobilização de meios financeiros para a sua realização que só poderiam ter origem ou no valor do capital social da A... (que é apenas de 190 000,00€), ou no valor resultante da adição dos valores provenientes de “Reservas legais + Outras Reservas + Outros instrumentos de capital próprio + Outras variações de capital próprio” e que no seu conjunto, não ultrapassam os 850 000,00€!
» Poderiam igualmente ter tido origem em algum financiamento obtido e que, face às contas apresentadas e constantes nos elementos financeiros públicos das empresas (declarações das IES) totalizam 782 000,00€!
» Ora, da soma de todos esses valores, se todos eles tivessem sido canalizados para investimento em desenvolvimento de software como é referido na justificação de preço anormalmente baixo em análise (o que se duvida) o valor total obtido não ultrapassa 1 825 000,00€!
» Isto mesmo resulta demonstrado quando no relatório de contas da A... vem referido que o Total do Capital Próprio e do Passivo é de apenas 2 645 132,64€!
» Desta forma é falso o valor de investimento que a A... alega na sua declaração de preço anormalmente baixo e com o qual queria criar a ilusão no Júri do procedimento de que disporia de um gigantesco trabalho tecnológico de desenvolvimento de plataformas que lhe trariam e justificariam a sua competitividade para o preço apresentado neste concurso!
» Como acima resulta demonstrado, o investimento de 12 000 000€ só poderia ter sido possível, caso a A... tenha alguma “faturação por fora/paralela” que não tenha comunicado à administração fiscal e que lhe tenha libertado os meios (mais cerca de 10,5 Milhões de euros desta forma sem impostos) para poder investir!
» A informação veiculada nesta audiência prévia obrigará o Júri do concurso a pedir esclarecimento à A... sobre a veracidade do montante dos 12 Milhões de euros de fundos investidos em desenvolvimento de software, e caso venha a verificar que efetivamente a A…….. fez este investimento de 12Milhões de euros, uma vez que esta situação não vem refletida nos relatórios de contas da A..., terá que participar tal situação à administração fiscal para que a mesma possa sancionar tal prática de evasão fiscal e repor as mesmas condições de fiscalidade para todos os operadores económicos à luz da legislação em vigor, garantindo assim as normais condições de concorrência de mercado. Apresenta-se abaixo um quadro resumo da estrutura de capitais de que dispõe a A... e que consta dos relatórios da D…………….que se anexam a esta audiência prévia e de onde resulta claro que a totalidade dos capitais (ativo + passivo) não ultrapassa os 2 645 132,64€ (pelo que esse investimento de 12Milhões não é real)!
« Texto no original»

» 41. Da análise dos já mencionados Relatórios de contas apresentados pela A... à administração fiscal, constata-se que a concorrente A... nos últimos 10 anos apresentou amortizações totais acumuladas no valor de cerca 1 300 000,00€ o que, mesmo que todo este montante apenas dissesse respeito à amortização do “Investimento de 12 milhões de euros em produção de software” faria com que o ativo em 2014 ainda apresentasse um saldo no valor da diferença de 10 700 000,00€ o que não se verifica. É pois falso este argumento da A.... O concorrente recorreu a um argumento que conscientemente sabe ser falso para iludir o Júri do concurso o que, no mínimo, configura um crime de falsas declarações que não poderá deixar de ser participado às entidades competentes. Este tipo de estratégia de tentar iludir (mentir) aos Júri dos concursos é lesiva da concorrência e não pode deixar de ser sancionada tendo em vista evitar a sua proliferação e, a destruição do mercado concorrencial aberto que as políticas de contratação pública, com os seus códigos reguladores, visam proteger!

» 42. Ainda, nesta Declaração Justificativa a concorrente A... afirma que:
» “Esta experiência e este investimento (que já se demonstrou ser falso) permitiram-nos:
- ter equipes experientes e eficientes;
- ter recursos com ELEVADA FORMAÇÃO (mínimo licenciatura)”

» 43. Ora também aqui o concorrente falta à verdade ou então, o que ainda é mais grave, sendo verdade paga parte dos salários aos seus colaboradores por fora (em esquemas ilegais de ajudas de custo não tributadas e com isso enviesando a concorrência e fugindo ao Fisco! Senão vejamos:

» 44. No relatório de contas de 2014 a A... apresentou o valor total de encargos com pessoal de 367 835,92€ para remunerar um quadro de pessoal permanente por 19 colaboradores “com elevada formação, experiência e licenciatura no mínimo”!

» Façamos as contas para calcular o valor do salário médio destes colaboradores muito experientes, com elevada formação que resulta deste montante total de encargos com pessoal:

» O valor do Salário Bruto (antes de impostos) por trabalhador da A... = 367 835,92€ / 19 trabalhadores / 14 meses / 1,2375 (Contribuição da SS da entidade patronal) – 120€ (subsídio de refeição) = 997,44€/mês, ou seja, os trabalhadores muito experientes (seguramente com vários anos de serviço e muito envolvidos no desenvolvimento destas plataformas tecnológicas da A...), com licenciatura, e trabalhando na área dos sistemas de informação têm como ordenado base menos de mil euros mensais!

» Ora, só quem não conhece o que são os valores médios praticados no mercado para recursos de desenvolvimento de Software é que pode acreditar que estes técnicos da A... só recebem isto se forem, como é referido muito experientes e qualificados! Aqui mais uma vez estaremos perante um estratagema fiscal da A... que, para fugir às contribuições da entidade patronal sobre a massa salarial dos seu colaboradores, as mantém artificialmente baixas (pagando-lhes talvez o remanescente em Kms ou ajudas de custo, o que como é sabido corresponde a um ilícito fiscal – ajudas de custo só são aceitáveis quando remuneram efetivamente despesa realizada pelo trabalhador ao serviço da empresa e não mapas ficcionados de Kms) ou então, estes colaboradores pouco mais poderão ser que estagiários cujo valor de salário base considerado pelos programas do IEFP para licenciados é de 691,71€/mês!

» Também esta situação, pela distorção de mercado que provoca, deverá depois de validada e confirmada pelo Júri do concurso ser participada à administração fiscal e à autoridade da concorrência por relevar uma prática ilegal e disruptiva do mercado!

» 45. Ainda, nesta Declaração Justificativa a concorrente A... afirma que:

» “[…]Somos uma companhia dinâmica e flexível assente num modelo de inovação contínua, que investe cerca de 30% da sua faturação em I&D. […]

» 46. Para analisar a veracidade destas declarações, tome-se como exemplo a demonstração de resultado relativa aos exercícios de 2013 e 2014. Ora, no ano de 2013 a concorrente A... faturou 2 284 126,03€, pelo que, a ser verdade que esta empresa investe cerca de 30% da sua faturação em I&D, teria que ter investido cerca de 685 237,81€ nesse ano e, este valor teria que vir refletido no acréscimo de imobilizado (ativos fixos tangíveis ou ativos intangíveis) nos anos de 2013 ou de 2014. Ora como se pode observar pelo quadro abaixo proveniente do relatório da D………………….sobre a A... (e que recorre às declarações da IES apresentadas pela A... à administração fiscal) tal não se verifica pelo que mais uma vez estamos perante falsas declarações deste concorrente para iludir o Júri e obter vantagem de forma ilegal junto dos restantes operadores económicos!

«Texto no original»

» 47. Para além do já referido, a concorrente A... invoca ainda na sua declaração justificativa de preço anormalmente baixo que:
» “[…]Expansão da n/ carteira de clientes e a sua crescente sofisticação aportou -nos, ao longo dos últimos anos, desafios acrescidos. Nos mercados onde atuamos com maior relevância e onde competimos temos níveis de produtividade (faturação/funcionário) bastantes superiores, comparativamente com os nossos concorrentes, chegando a duplicar e a triplicar os valores face ao concorrente mais próximo.
Desde o 1.º ano de atividade que a A... é uma empresa que sempre apresenta resultados líquidos positivos, isso mesmo, também atesta que tem uma gestão rigorosa e sem práticas lesivas da concorrência. Detemos uma estrutura de capitais próprios que nos garante a autonomia financeira e uma elevada rentabilidade.[…]”

» 48. Também nestes argumentos a A... falta à verdade. Com efeito, a própria entidade D…………….no seu relatório sobre a empresa A... qualifica-a como uma empresa de elevado risco, seguramente fruto “… de uma gestão rigorosa e sem práticas lesivas da concorrência…”! (veja-se a este propósito a figura abaixo proveniente da apreciação por parte da D…………….da gestão global da A...).

« Texto no original»

» 49. Ora da análise desta informação onde, a A... é considerada como uma empresa de elevado risco, com limite de crédito mensal classificado com “não recomendado” e os próprios gráficos de evolução de vendas e resultados líquidos para além de não registarem qualquer crescimento assinalável (são quase “flat”) no caso dos resultados líquidos são quase zero, é preciso um pouco de atrevimento para usar este tipo de (falsos) argumentos para justificar a sua capacidade mais concorrencial perante os restantes operadores económicos a concurso. Também o quadro da evolução do número de empregados e custo por empregado e demonstrador! Embora tenha crescido o seu número de empregados nos últimos 3 anos de 15 para 19 empregados, o custo médio (remuneração) com cada um deles caiu para cerca de 50% entre 2010 e 2014 (será que são os tais profissionais com elevada formação (licenciatura), experiência e eficiência que são remunerados a menos de 1000,00€/mês???)

» 50. Por outro lado, a A... invoca a elevada facturação por funcionário elevada relativamente à concorrência mas, como é sabido, a solidez financeira de uma empresa não pode ser apurada pela faturação versus número de funcionários mas sim pelos lucros que esta apresenta no final de cada exercício por funcionário. A empresa A... afirma que é rentável contudo não densifica de que forma consegue obter essa rentabilidade. Nem o poderia fazer porque, analisando o quadro abaixo onde se resumem os resultados líquidos obtidos pela empresa A... ao longo dos últimos 10 anos (valores que apresentou na sua declaração à Administração Fiscal), bem como o valor dos subsídios obtidos do Estado, somos conduzidos à triste conclusão que, esta empresa (“de gestão tão rigorosa”) só consegue ter lucro graças a esta ajuda do estado através de subsídios!

« Texto no original»

» 51. Mais uma vez tome-se como exemplo os exercícios referentes aos anos 2013 e 2014. Durante o ano 2013 a empresa A... apresentou um Resultado Liquido de 21 756,21€, no entanto, nesse mesmo ano a empresa beneficiou de subsídios à exploração no valor de 69 457,85 €, ou seja, se não fossem os subsídios de apoio à exploração, a concorrente A..., no ano 2013, teria um resultado liquido negativo (prejuízo) de 47 701,64€! (será isto a gestão rigorosa que invoca na sua justificação de preço anormalmente baixo?)

» 52. Já no ano de 2014, a concorrente em questão apresentou um Resultado Líquido de 22 911,06€. Todavia nesse ano a empresa A... beneficiou de subsídios à exploração no montante de 17 588,15€. Assim, no ano de 2014, subtraindo os subsídios à exploração, o resultado líquido do exercício foi de apenas 5322,91€! Será este um valor acima da média de rentabilidade para os restantes operadores de negócio desta actividade? É evidente que não, antes pelo contrário, este valor de resultado é vergonhoso para uma empresa tecnológica, representando menos de 1% de rentabilidade! Só a ignorância e/ou o desconhecimento por parte dos órgão de Gestão da A... da facilidade com que hoje em dia é possível verificar as contas de cada entidade, pode ter permitido usar este tipo de argumentos na sua justificação de preço anormalmente baixo! Os indicadores financeiros e Gestão da A... são tão maus que a própria D…………………não hesita em classificar esta empresa como de alto risco!

» 53. Ora, da análise destes indicadores pode-se concluir que, ao contrário do que é afirmado, a gestão da empresa A... não releva “predicados acima da média” em termos de “Rigor” e de ausência de “práticas lesivas da concorrência” já que, depois de facturar cerca de 2,3 Milhões de euros por ano, e ter salários médios tão baixos para pessoal tão qualificado (menos de 1000,00€/mês), só consegue ter lucros acumulados ao longo destes últimos 10 anos no valor de 293 130,00€ porque recebeu subsídios no valor de 373 459,00€ neste período de tempo ou seja, se não fossem os subsídios esta empresa, ao longo destes 10 anos teria tido um prejuízo acumulado de 80 328€ ! Ora isto só pode ser explicado porque na sua prática, a empresa A... para conseguir vencimento nos concursos faz dumping apresentando-se com preços anormalmente baixos (como neste caso) tentando fazer a sua justificação (para enganar o Júri dos procedimentos) com este tipo de argumentos que tivemos ocasião de demonstrar a sua falsidade. Esta situação deficitária é reafirmada pela Avaliação de Risco levada a cabo pela D……………………. De facto, esta avaliadora considera que o risco da empresa A... é elevado, não recomendando sequer qualquer valor de crédito mensal!

» 54. Esta situação deficitária tem vindo a ser perpetuada desde 2005 como poderão verificar pela leitura dos Relatório de Avaliação de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 que se anexam à presente audiência prévia e da qual são parte integrante.

» 55. Assim, e face ao supra exposto resta concluir que a concorrente A... não conseguiu comprovar cabalmente qual a “vantagem” que possui relativamente aos restantes concorrentes, pois os argumentos apresentados não correspondem à verdade. Desta forma, deverá a referida concorrente ser excluída por foça do artigo 70.º,n.º 2 al. e), parte final.

» 56. Porém, a ser verdadeira a declaração apresentada pela Concorrente em questão, isto significa que, a mesma tem apresentado falsas declarações à Autoridade Tributária, devendo por isso ser punida pela prática do crime de fuga ao fisco. Assim, perante a discrepância entre a realidade retratada pela A... e a realidade que consta nos números dos Relatórios da D……………….provenientes da IES apresentadas pela A... à administração fiscal, o Júri do presente Concurso não poderá escusar-se das suas responsabilidades e tem que denunciar esta situação às autoridades competentes, para que possam definitivamente ser sancionados ou comportamentos anti-concorrenciais deste concorrente.

» C – Conclusão

» 57. Face ao supra exposto, a classificação prevista no Relatório Preliminar deverá ser reordenada, classificando a concorrente A………… em 1º lugar com a pontuação de 93,7 pontos, devendo ser proposta a subsequente adjudicação.

» 58. Paralelamente, a proposta da concorrente A... deverá ser excluída por força do disposto no artigo 70.º n.º 2 al. e) do Código dos Contratos Públicos.

» 59. Assim, caso se mantenha a orientação plasmada no relatório preliminar, o ato final do procedimento padecerá das ilegalidades atrás apontadas e a ora requerente não hesitará em fazer uso dos meios legais à sua disposição para repor a legalidade, bem como para reclamar a competente indemnização pelos danos causados, pela qual respondem a entidade adjudicante, mas também os titulares dos seus órgãos que, depois de alertados pela presente pronúncia, insistam na atuação ilegal (art. 8.º do RRCEEP, aprovado pela Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro) […]».

1.16) A 06.05.2016 foi elaborado instrumento escrito em papel timbrado da entidade demandada, entretanto publicitado no portal eletrónica da «Vortal» onde se encontrava a ser tramitado o procedimento referido em 1.1), com a designação de «Relatório Final», no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «[…]

« Texto no original»
» […]

« Texto no original»
» […]

« Texto no original»
» […]

1.17) A 09.05.2016 a aqui autora foi notificada do ato de adjudicação da proposta da contrainteressada, constante de despacho da entidade demandada que aprovou o relatório referido em 1.16).

Todos os demais, sendo os seguintes com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos:

2.1) O integrador de e-mail previsto na proposta da autora não permitia que a correspondência eletrónica entrada no sistema de gestão documental a implementar na entidade demandada pudesse ser integrada automaticamente, sem intervenção manual casuística de operadores humanos.

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, aqui aplicável mutatis mutandis por força da remissão operada pelo artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, faz-se consignar que o tribunal atendeu à factualidade essencial alegada pelas partes, bem como à factualidade instrumental que decorreu da instrução da causa [artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Civil] e da factualidade complementar resultante dos meios de prova produzidos e sujeitos a audiência contraditória [artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do mesmo diploma]. Para o efeito, atendemos a todos os factos invocados e trazidos ao conhecimento do tribunal, bem como a todas as provas documentais carreadas para os autos, independentemente de aproveitarem ou não à parte que as produziu (artigo 413.º do Código de Processo Civil), e ainda à factualidade de que tivemos conhecimento por ofício (artigo 412.º do mesmo diploma).

A esta luz, consigna-se que a convicção do tribunal se formou essencialmente com base na análise crítica da documentação junta aos articulados e subsequentes instrumentos processuais apresentados pelas partes, bem como no processo administrativo a que aludem os artigos 1.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo e 84.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido (artigo 607.º, n.º 5, in fine, do Código de Processo Civil).

Está, por isso, provada documentalmente a matéria de facto levada ao probatório nos pontos 1.14) (cf. doc. 2 junto à petição inicial), 1.16) e 1.17) (doc. 1 junto à petição inicial), 1.8) (cf.doc. junto à contestação da contrainteressada), e 1.1) a 1.7) e 1.9) a 1.13) (cf. processo administrativo a que aludem os artigos 1.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo e 84.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, apenso aos autos em suporte informático).

O tribunal formou a sua convicção quanto à matéria levada ao ponto único dos factos não provados essencialmente no teor do relatório pericial e nos esclarecimentos prestados em sede de audiência final pelos senhores peritos.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de facto, por deficiente apreciação da prova documental e testemunhal, quanto à matéria de facto referente à declaração de preço da Recorrente e à declaração de justificação de preço anormalmente baixo

Vem a Recorrente impugnar a matéria de facto assente na sentença, alegando que o Tribunal a quo não pode desconsiderar a declaração de preço apresentada, nem tem poderes para decidir de tal forma, sustentando que a proposta apresentada cumpre os requisitos das peças do procedimento, sendo a declaração de justificação de preço anormalmente baixo suficiente e bastante, além de se ter provado por via da prova testemunhal que os preços propostos são os praticados pela Recorrente.

Mais sustenta que da prova documental e testemunhal impõe-se conclusão diferente à que chegou a decisão recorrida, pois não só a Autora não fez prova do que alega, como a ora Recorrente fez prova de tudo quando alega na contestação.

Conclui que existiu uma deficiente apreciação da prova documental e testemunhal.

Vejamos.

1. A Recorrente vem dirigir contra a sentença recorrida o erro de julgamento de facto no tocante ao julgamento efetuado sobre a questão de apresentação da proposta com preço anormalmente baixo, que determinou o julgamento de desconformidade da proposta apresentada com o caderno de encargos e a consequente decisão de anulação do ato impugnado, assim como a respetiva condenação de adjudicação a favor da Autora.

Delimitando a matéria factual inquestionada nos autos, segundo a enunciação que dela é feita no probatório assente, extrai-se do seu ponto 1.2., que a entidade adjudicante fixou na cláusula 5ª do caderno de encargos o valor do preço base para a aquisição de serviços, no valor de € 181.000,00, sem IVA.

Na cláusula 7ª do citado documento conformador do procedimento pré-contratual, foi considerado preço anormalmente baixo “todo o preço que seja inferior a 50% do preço base (90.500,00 €)” (cfr. ponto 1.2. dos factos assentes).

Segundo o ponto 1.8 dos factos assentes, a ora Recorrente apresentou proposta no valor de € 85.000,00, instruída como uma declaração referente a “Nota justificativa do preço – esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”.

Por isso, é indiscutível que em face das regras do procedimento a contrainteressada, ora Recorrente, apresentou uma proposta de preço anormalmente baixo.

O critério de preço anormalmente baixo fixado no caderno de encargos do procedimento vai ao encontro do estipulado no n.º 1 do artigo 71.º do CCP, segundo o qual, as entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo.

Embora o preço indicado numa proposta por cada concorrente seja fruto da análise e da ponderação daquilo que é a sua vontade de ganhar o procedimento face à concorrência, considerando o objeto e os custos do procedimento, assim como a margem de lucro com que opera, as regras atinentes ao preço anormalmente baixo visam tutelar vários princípios jurídicos, o que justifica a sua regulação legal.

Além de se pretender assegurar o respeito das condições estabelecidas no caderno de encargos e da boa e pontual execução do contrato a celebrar, quer-se tutelar o princípio da concorrência, viabilizando o mais amplo acesso de concorrentes à contratação pública, o que exige que se impeça a prática de atos suscetíveis de obstar à otimização das condições propostas, designadamente em matéria de preço, qualidade e outros parâmetros legalmente relevantes.

A possibilidade prevista no n.º 1 do artigo 71.º do CCP traduz-se num critério legal, determinado em razão de uma auto-limitação da entidade adjudicante, a que ela própria se auto-vinculou.

Quanto assim é, quando o limiar do preço anormalmente baixo resulta de um critério fixado nas peças do procedimento, sendo do conhecimento de todos os concorrentes, o CCP prevê a obrigação de os concorrentes cujo preço for abaixo desse limiar, incluírem nas respetivas propostas documentos justificativos desse preço.

Tal é o que se verifica no presente procedimento pré-contratual, em que tendo sido fixado o limiar de 50% do valor do preço base, a concorrente ora Recorrente instruiu a sua proposta com uma declaração de justificação do preço anormalmente baixo.

Como vem a resultar do ponto 1.14 do probatório, apresentada essa declaração pela empresa concorrente, ora Recorrente, a entidade adjudicante limitou-se a exarar no Relatório Final de análise e avaliação das propostas, o seguinte: “apresentou um valor inferior a 50% do valor global do procedimento, tendo exposto, em cumprimento da alínea d) do n.º 1 do art.º 57.º e do art.º 71.º do CCP, o júri decidiu aceitar a proposta.”.

Nos termos alegados e peticionados pela Autora na presente ação, o Tribunal a quo veio através da sentença recorrida a analisar o teor da declaração apresentada pela concorrente e os fundamentos apresentados no documento apresentado pela concorrente, a que se refere o ponto 1.15 do probatório, vindo a decidir pela improcedência das razões apresentadas pela concorrente, em relação à justificação do preço anormalmente baixo.

2. É contra essa decisão que a ora Recorrente se insurge no presente recurso, tanto contestando a apreciação da matéria de facto feita na sentença recorrida quanto à desconsideração das razões apresentadas pela contrainteressada como justificativas do preço anormalmente baixo apresentado, como que o Tribunal a quo disponha de poderes para sindicar a valia dos fundamentos apresentados na declaração de justificação do preço anormalmente baixo, em sentido divergente do que o havia considerado a entidade adjudicante.

Porém, não tem a Recorrente razão quanto à censura que dirige à sentença recorrida, com base na seguinte ordem de razões, de natureza formal e material.

2.1. Estabelece o artigo 640.º do CPC, ora aplicável, por força do artigo 1.º do CPTA, os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto.

Quanto o recurso tenha como fundamento a reapreciação da prova sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e

c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Mais segundo o disposto na alínea a), do n.º 2 do artigo 640.º do CPC se prevê que no caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

Nas citadas disposições impõe-se um ónus especial de alegação quando se pretenda impugnar a matéria de facto, que impende sobre a aqui Recorrente e que a mesma não satisfez integralmente, como decorre das alegações de recurso.

A Recorrente limita-se a enunciar o depoimento de várias testemunhas, que identifica, sem pôr em crise qualquer ponto de facto concretamente fixado no probatório da sentença.

Do que decorre da sua alegação consiste na sua discordância em relação à valoração da prova produzida, sem que aponte um concreto e específico erro de facto em que a sentença tenha incorrido.

Além disso, como se extrai da própria fundamentação do julgamento de facto, a convicção do Tribunal a quo baseou-se numa tripla produção de meios de prova, a saber, a prova documental, testemunhal e pericial, resultando da interpretação concatenada de toda a prova produzida, julgamento de facto este que a Recorrente não consegue pôr em crise.

Não só se afigura corretamente ponderado o julgamento efetuado, como se extrai uma sua adequada fundamentação, sendo possível apreender de que modo o juiz firmou a sua convicção probatória.

Acresce que a este Tribunal de recurso assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo, apenas se ocorrerem os pressupostos previstos na lei, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada e de apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

Não obstante a amplitude que é conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do Tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, porquanto, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados nos n.ºs 1 e 2 do artig 640.º do CPC, além de que o controlo de facto, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade (vide Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

O Tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo Tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

A valoração de um depoimento não é absolutamente percetível através da gravação e/ou da respetiva transcrição, pois existem inúmeros aspetos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação e que, como tal, foram apreendidos ou percecionados pelo juiz.

O Tribunal a quo está, por isso, numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a articulação de toda a prova produzida, de que decorre a convicção expressa na decisão proferida sobre a matéria de facto, pelo que, a convicção formada a partir da globalidade dos meios de prova é de difícil destruição, sobretudo ao pretender-se pô-la em crise através de indicações parcelares ou referências genéricas.

A convicção do tribunal forma-se de um modo dialético, pois além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações e depoimentos produzidos, em função das razões de ciência, da imparcialidade, das certezas, das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos olhares para alguns dos presentes, da linguagem silenciosa do comportamento, da coerência de raciocínio e de atitude, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento, entre depoimentos e demais elementos probatórios (cfr. Ac. TCA Norte, de 11/11/2011, proc. nº 3097/10.4BEPRT).

Nos sistemas da livre apreciação da prova, detendo o julgador a liberdade de formar a sua convicção, não é de associar o arbítrio no julgamento da matéria de facto, pois o tribunal não está isento de indicar os fundamentos onde aquela assentou, de modo a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, possa ser controlada a razoabilidade do processo de formação da convicção sobre a prova e não prova dos factos, deste modo se sindicando o processo racional da decisão.

Por isso, a nossa lei processual prevê um processo racional e objetivado, que faz impender sobre o julgador um ónus de objetivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), mediante uma análise critica e comparativa das provas e a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção.

A exigência legal de enunciação ou explicitação da convicção sobre a prova constitui uma garantia da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador.

Se, à luz desta caracterização a decisão, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, então ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

No sentido ora expendido, vide o Acórdão do STA, datado de 17/03/2010, proc. 367/09, proferido ao tempo do anterior CPC, mas cuja doutrina se mantém atual, segundo o qual: “A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto (art. 712º CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (art. 655º/1 CPC). Assim, tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de factores de persuasão que foram directamente percepcionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável.”.

No mesmo sentido, cfr. o Acórdão do mesmo Tribunal, de 14/04/2010, proc. 751/07, nos termos do qual: “o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida”.

Em face do exposto, tendo presente a fundamentação de facto e sua motivação constante da sentença, não pode proceder o alegado erro de julgamento de facto, não sendo possível extrair das declarações das testemunhas, nos termos indicados pela Recorrente, elementos de facto que contrariem ou abalem os factos dados por provados e fixados no probatório da sentença recorrida.

A Recorrente que discorda da apreciação e valoração da prova não a consegue pôr em crise, nem fazer valer versão diferente dos factos, não sendo as declarações das testemunhas por si destacadas na alegação do recurso aptas a dar por verificado o alegado erro na apreciação da matéria de facto.

O julgamento de facto da sentença apresenta-se, por isso, coerente e em sintonia com a valoração da prova produzida nos autos, analisada de forma concatenada, pelo que, não pode proceder o erro invocado pela Recorrente.

Donde, não se vislumbrar existir quaisquer motivos para a alegação do erro de julgamento de facto e, consequentemente, se concluir pela sua improcedência.

2.2. No que respeita à questão igualmente suscitada de o Tribunal a quo não dispor de poderes para pôr em crise o teor da declaração apresentada pela concorrente no procedimento pré-contratual, de justificação do preço anormalmente baixo, falece igualmente razão à Recorrente, mas por razões de ordem material.

A sentença recorrida procede a uma extensa e correta fundamentação de Direito sobre a questão do preço anormalmente baixo, mediante análise da situação factual concreta configurada em juízo, à luz do Direito aplicável, nos termos previstos no CCP, mas também à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e da jurisprudência dos tribunais superiores administrativos, que ora se acolhe.

No demais, é de negar razão à Recorrente a respeito da censura que é dirigida contra a sentença recorrida, quanto o de o tribunal carecer de poderes para sindicar o teor da declaração apresentada pela concorrente, a instruir a proposta, sobre as razões justificativas do preço anormalmente baixo,.

Não obstante o presente julgamento se fazer, única e exclusivamente, à luz do caso concreto, sendo perante a concreta factualidade apurada que o Tribunal aprecia e decide, resulta que em face da configuração do presente litígio o tribunal dispunha, como dispõe, de elementos suficientes para sindicar a correção das razões indicadas na declaração prestada pela concorrente, ora Autora e a valoração que delas foi feita pela entidade adjudicante, ora demandada nos autos.

Reconhecendo-se que o julgamento efetuado pelo Tribunal a quo se encontra nos limites entre o que é julgar e o que é administrar, merece ser destacada a circunstância de a entidade adjudicante se ter subtraído da tarefa de analisar e de explicitar os fundamentos pelos quais acolheu as razões indicadas na declaração apresentada pela ora Recorrente (ora assente no ponto 1.8 do probatório), como justificadoras do preço anormalmente baixo, por se ter limitado a admitir a proposta apresentada com a mera referência de que as justificações apresentadas pela concorrente estão enquadradas no n.º 4 do artigo 71.º do CCP (segundo o ponto 1.14 do probatório).

Era exigido à entidade adjudicante que analisasse o teor das declarações apresentadas pela ora Recorrente, no sentido de aferir se são ou não justificadoras do valor do preço anormalmente baixo, não só em face dos critérios previstos no n.º 4 do artigo 71.º do CCP, mas também tendo em consideração o teor do documento de pronúncia apresentado na fase de audiência dos interessados pela concorrente, ora Autora, em relação ao relatório preliminar do júri do concurso público, nos termos do qual foram suscitadas inúmeras questões, de entre as quais, a falsidade das declarações prestadas (cfr. ponto 1.15 do probatório).

Prevendo a alínea e), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, o dever de o concorrente apresentar documento contendo esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo e que, na análise dos esclarecimentos prestados, o júri do procedimento possa ter em consideração as justificações previstas nas várias alíneas do n.º 4 do artigo 71.º do CCP, assim como, atenta a possibilidade prevista no artigo 72.º, pedir quaisquer esclarecimentos, significa que o CCP não só impõe o dever de análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente acerca das razões do preço anormalmente baixo, como o cumprimento do dever de fundamentação da decisão sobre essas justificações, não podendo a entidade adjudicante limitar-se a admitir ou a rejeitar a proposta, sem aduzir qualquer fundamentação.

No caso dos autos, tal como se entendeu na sentença recorrida, é manifesto que as justificações apresentadas pela concorrente são vagas e genéricas, não permitindo concluir no sentido em que o decidiu o júri do procedimento do concurso, da admissão da proposta.

Nesse sentido, é de admitir o julgamento da decisão recorrida, que procedeu à apreciação das justificações apresentadas pela ora Recorrente, atento o carater manifesto da improcedência das razões justificativas apresentadas pela concorrente.

Outra solução, que concluísse pela anulação do ato de adjudicação com fundamento na procedência do vício de falta de fundamentação do ato impugnado no tocante à admissão da proposta da contrainteressada, ora Recorrente, não isentava a entidade adjudicante de apreciar as justificações apresentadas e de concluir como se decidiu na sentença recorrida, atento o carater manifesto da improcedência das razões invocadas para justificar o preço anormalmente baixo, estando no caso concreto a discricionariedade administrativa reduzida «a zero».

No presente caso, a concorrente, ora Recorrente, não conseguiu satisfazer a finalidade prevista na lei, de esclarecer e de afastar a suspeita e a dúvida que recai sobre a ilegalidade da sua proposta, decorrente da apresentação de proposta de preço anormalmente baixo.

Existem suspeitas concretas de que a proposta não apresenta garantias relativas à boa e pontual execução dos termos previstos no caderno de encargos, a verter no contrato a celebrar, suspeitas essas que as justificações apresentadas pela concorrente não conseguiram afastar, não sendo credíveis e com isso não conseguindo demonstrar que o preço da proposta, ainda que anormalmente baixo, é um preço de mercado e que assenta em critérios sérios e congruentes.

No caso afigura-se de linear clareza que as justificações apresentadas pela Recorrente não servem o propósito da lei, pelo que, tal como decidido na sentença recorrida, a proposta não pode ser admitida com fundamento em o preço apresentado ser anormalmente baixo.

Embora o legislador apenas tenha estabelecido um limiar de anormalidade do preço que os concorrentes estão proibidos de ultrapassar e, ainda assim, não em termos absolutos, mas sob condição da falta de uma justificação racional, como resulta das disposições dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º do CCP, no caso configurado em juízo não logrou a Recorrente apresentar justificações racionais, congruentes e convincentes.

Assim, no caso configurado em juízo, não é possível configurar a margem de discricionariedade administrativa que assiste ao júri do concurso do procedimento na apreciação das justificações apresentadas, pois que as declarações apresentadas não são minimamente credíveis e esclarecedoras.

Resultando demonstrado que uma proposta não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações, será alvo de exclusão, no quadro do disposto no n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

Em reforço do sentido da decisão recorrida, extrai-se do regime legal descrito que se deve entender que não será de conceder uma segunda oportunidade à concorrente de apresentar esclarecimentos tardiamente ou numa segunda fase, por a lei prever o momento próprio para o efeito, pelo que, não sendo as justificações apresentadas aptas e idóneas a afastar o juízo de ilegalidade da proposta apresentada, o sentido decisório a tomar apenas poderá ser o da não admissão da proposta.

Nestes termos, nenhuma censura há a dirigir contra a sentença recorrida, a qual procedeu a um correto julgamento de facto e do direito aplicável, sendo de manter nos seus exatos termos.

Pelo exposto, será de julgar improcedente o recurso, por não provados os seus respetivos fundamentos.

I. Estabelece o artigo 640.º do CPC, os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, devendo o recorrente obrigatoriamente especificar sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e

c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

II. Não obstante a amplitude conferida a um segundo grau de jurisdição, na caracterização da amplitude dos poderes de cognição do Tribunal ad quem sobre a matéria de facto, não se está perante um segundo ou novo julgamento de facto, estando tal possibilidade de conhecimento confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados.

III. O Tribunal ad quem aprecia apenas os aspetos sob controvérsia e não vai à procura duma nova convicção, pois o que visa determinar é se a motivação apresentada pelo Tribunal a quo encontra suporte razoável naquilo que resulta do depoimento testemunhal, registado a escrito ou através de gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

IV. A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não pode postergar o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador, intervindo na formação da convicção não apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados.

V. Prevendo o caderno de encargos que se considera preço anormalmente baixo todo o preço que seja inferior a 50% do preço base, significa que a entidade adjudicante se auto-vinculou segundo o critério legal, previsto nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do CCP.

VI. Fixado o limiar do preço anormalmente baixo nas peças do procedimento, ele é do conhecimento de todos os concorrentes, pelo que, no caso de o preço indicado na proposta se situar abaixo desse limiar, os concorrentes são obrigados a incluir nas respetivas propostas os documentos justificativos desse preço.

VII. Recai sobre o júri do concurso o dever de analisar e apreciar as justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo, no sentido de aferir se são ou não justificadoras do valor do preço anormalmente baixo, em face dos critérios previstos no n.º 4 do artigo 71.º do CCP.

VIII. Prevendo a alínea e), do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, o dever de o concorrente apresentar documento contendo esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo e que, na análise dos esclarecimentos prestados, o júri do procedimento possa ter em consideração as justificações previstas nas várias alíneas do n.º 4 do artigo 71.º do CCP, assim como, atenta a possibilidade prevista no artigo 72.º, pedir quaisquer esclarecimentos, significa que o CCP não só impõe o dever de análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente acerca das razões do preço anormalmente baixo, como o cumprimento do dever de fundamentação da decisão sobre essas justificações, não podendo a entidade adjudicante limitar-se a admitir ou a rejeitar a proposta, sem aduzir qualquer fundamentação.

IX. Sendo manifesto que as justificações apresentadas pela concorrente são vagas e genéricas, não permitindo concluir no sentido em que o decidiu o júri do procedimento do concurso, da admissão da proposta, não está vedado ao Tribunal de sindicar essas justificações.

X. O que significa que a concorrente não conseguiu satisfazer a finalidade prevista na lei, de esclarecer e de afastar a suspeita e a dúvida que recai sobre a ilegalidade da sua proposta, decorrente da apresentação de proposta de preço anormalmente baixo.

XI. Existindo suspeitas concretas de que a proposta não apresenta garantias relativas à boa e pontual execução dos termos previstos no caderno de encargos, a verter no contrato a celebrar, suspeitas essas que as justificações apresentadas não conseguiram afastar, não sendo credíveis e com isso não conseguindo demonstrar que o preço da proposta, ainda que anormalmente baixo, é um preço de mercado e que assenta em critérios sérios e congruentes, a proposta não pode ser admitida por não servir como fundamento em o preço ser anormalmente baixo.

XII. Não será de conceder uma segunda oportunidade à concorrente de apresentar esclarecimentos tardiamente ou numa segunda fase, por a lei prever o momento próprio para o efeito, pelo que não sendo as justificações apresentadas aptas e idóneas a afastar o juízo de ilegalidade da proposta apresentada, o sentido decisório a tomar apenas poderá ser o da não admissão da proposta.

XIII. No caso configurado em juízo, não é possível configurar a margem de discricionariedade administrativa que assiste ao júri do concurso do procedimento na apreciação das justificações apresentadas, pois que as declarações apresentadas não são minimamente credíveis e esclarecedoras, estando a discricionariedade reduzida «a zero».

Custas pela Recorrente – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.