| Decisão Texto Integral: | REC. N 2225/16.8BELSB
A D…... de Aveiro, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Verificam-se no caso "sub judice" os pressupostos para deferir a aplicação do artigo 121° do CPTA, isto é, o pedido de antecipação da decisão da causa principal, pois a acção administrativa está pendente, os autos comportam todos os elementos necessários para o efeito e a questão a dirimir é simples (atendendo à aritmética) ou pelo menos verifica-se urgência na decisão.
2. Verifica-se o "fumus boni iuris" mesmo em relação ao acto de não validação da turma E do 7º ano de escolaridade, para 2016/2017, visto que o despacho normativo 7-B/2015, de 7/5 possibilita expressamente a validação de turmas com um número de alunos inferior a 26 (mesmo sem alunos com necessidades educativas especiais redutores de turma), como aliás é visível em actos de validação de outras turmas na escola da Recorrente.
3. Independentemente da alteração da decisão sobre a matéria de facto, por ampliação, verifica-se o "periculum in mora" pelo menos na dimensão em que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, uma vez que a procedência da acção administrativa principal revelar-se-á absolutamente inútil quanto à condenação no cumprimento do contrato de associação de 20/08/2015, uma vez que o próximo ano escolar (2017/2018, que se inicia em 1/9/2017 e termina em 31/8/2018) é o último contemplado no referido contrato, para turmas de início de ciclo e nesta medida, será impossível reconstituir a situação, no plano dos factos;
4. Verifica-se igualmente o "periculum in mora" na dimensão em que existe um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a recorrente visa salvaguardar no processo principal;
5. Deve ser ampliada a decisão sobre a matéria de facto considerada indiciariamente provada, abrangendo os factos alegados nos artigos 208, 209, 210, 213 e 223 do RI (com junção de documentos) e o dos artigos 201, 202, 204, 204, 205, 207, 211, 212, 214, 215, 216, 217, 221, 224, 228, 232, 233, 234, 235, 236, 238, 240 e 241, entre outros, entre outros;
6. O Tribunal de 1a instância não considerou assentes os referidos factos, não os considerou irrelevantes, mas dispensou a produção de prova por declarações de parte e por prova testemunhal, inviabilizando desta forma a possibilidade de a recorrente os provar, pelo que o despacho que indeferiu a produção de prova é ilegal, por violação do artigo 118° do CPTA.
7. Ou seja, resulta à saciedade o "periculum in mora", mas mesmo que assim se não entenda, o que não se admite e apenas se coloca por mera hipótese académica, o Tribunal "a quo" devia ter ordenado a produção de prova adicional (testemunhal e ou documental), ao invés de dispensar a sua realização, por força além do mais do disposto no n° 3 do artigo 118° e artigo 7° do CPTA.
8. Em face da matéria constante dos autos, e a aditar em função da decisão de 2a instância ou de nova decisão de 1ª Instância, estão igualmente preenchidos os pressupostos do artigo 133° do CPTA, este apenas no que contende com o ponto 7 do petitório cautelar.
9. As providências requeridas deviam ter sido decretadas, violando a decisão "sub judice" os artigos 1°, 7°, 118°, 120°, 121° e 133°, todos do CPTA.
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O Estado, ora Recorrido e representado pelo Digno Magistrado do Ministério Público, contra-alegou, como segue:
1. A douta sentença recorrida, na parte em que indeferiu in totum os pedidos cautelares da Autora não merece qualquer alteração;
2. Assim, e quanto à pretendida antecipação de juízo, os pressupostos da simplicidade da lide e da urgência da decisão, pura e simplesmente, não se verificam - artigo 121º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;
3. Quanto ao pretendido vencimento do processo cautelar, os pressupostos do bom direito e do prejuízo de difícil reparação também pura e simplesmente se não verificam - artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;
4. Finalmente, quanto ao pretendido regresso da lide à 1ª Instância para produzir prova, trata-se de absoluta inutilidade, demonstrado matematicamente que ficou que no presente ano lectivo de 2016/2017 (o que revela), o financiamento do Ministério da Educação ao colégio da Autora (2.334.500 EUR) apenas ficou cerca de. 14% abaixo da sua máxima expectativa, e cerca de 8% abaixo do número de turmas que efectivamente lograria constituir, redução essa que remete as alegações de despedimentos, falência e encerramento para o campo das declarações não sérias.
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O Ministério da Educação, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
A. Não existe censura a respeito da douta Sentença proferida; a mesma consiste em uma de vinte e cinco Sentenças Judiciais, que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Recorrida, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 - Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.° 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.° 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n." 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 - Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.° 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.° 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.0'9.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.° 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n." 1296/16.1 BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.° 620/16.1 BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.° 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 — Juiz JORGE PELICANO), rio processo judicial n.° 1582/16.OBELSB, outra de 14.10,2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 - Juiz JOÃO EVANGELISTA FONSECA), no processo judicial n.° 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 - Juiz MARIA ANA FERRAZ), no processo judicial n.° 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JORGE COSTA), no processo judicial n." 1079/16.9BEBRG; outra de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DIANA FERNANDES DA SILVA), no processo judicial n.11 1155/16.1BEBRG; outra de 05.12.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz QUINTINO LOPES FERREIRA), no processo judicial n." 1862/16.3BELSB, outra de 09.03.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz TERESA ALMEIDA), no processo judicial n." 1788/16.2BELSB, e uma derradeira de 26.04.2017 também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz ANABELA ARAÚJO), no processo judicial n.° 1740/16.8BELSB,
B. Havendo quinze acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, confirmado onze destas Sentenças, e revogado três Sentenças contrárias, por ilegalidade, a saber, três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: MACEDO BRANCO), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatores: ALEXANDRA ALENDOURO e MIGUEIS GARCIA), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relatores: ALEXANDRA ALENDOURO e MIGUEIS GARCIA), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017 (Relator: FERNANDA BRANDÃO), urn acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02.02.2017 (Relator: MARCHÃO MARQUES), urn acórdão do Tribunal Central Administrativo Morte, de 10.03.2017 (Relator: MIGUEIS GARCIA), e, um acórdão do Tribunal Central Administrativo Morte, de 24.03.2017 (Relator: ROGÉRIO MARTINS),
C. E um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.01.2017 (Relator: CARLOS ARAÚJO), e dois acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.01.2(317 (Relator: FERREIRA CANELAS), igualmente confirmado outras três Sentenças Judiciais objecto de recurso.
D. A respeito da suposta aplicação do disposto no art. 121." do CPA, é clarividente que a Recorrente visa obter o que lhe foi (parcialmente) indeferido em sede de não decretamento provisório da providência.
E. A posição da Recorrente é claramente contraditória com o seu comportamento processual nos autos, maxime quando a mesma solicitou a produção de prova, à qual não renunciou em momento algum.
F. Atento o disposto no art. 121.°, n.° 2, do CPTA, a iniciativa processual da Recorrente colide directamente - e não inocentemente - com o normal andamento dos autos cautelares e dos autos principais.
G. Por fim, é clarividente, consoante ensina VIEIRA DE ANDRADE e foi já decidido, nomeadamente, pelo Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 (Relator: MIGUEIS GARCIA), no processo n.° 357/16.1BECBR, que não se verificam os pressupostos processuais contidos no art. 121.° do CPTA, ou seja, (1) a simplicidade do caso / urgência da sua resolução e (2) a instrução completa dos presentes autos.
H. No Requerimento Inicial não foi alegado qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano lectivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, nomeadamente, atenta a posição jurisprudencial no mesmo âmbito [acs. do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.12.2015 (Relator: SÃO PEDRO), e de 15.12.2015 (Relator: VÍTOR GOMES)].
I. A Recorrente limita-se a alegar supostos prejuízos de terceiros ou prejuízos próprios integralmente reparáveis mediante indemnização, que, verificadas que fossem determinadas condições (que apenas se podem admitir, aliás, enquanto hipótese de; raciocínio), eventualmente decorreriam da alegada perda de financiamento pelo Estado
J. Todas as turmas de continuidade abrangidas pelo contrato de associação celebrado não deixarão de ser homologadas e financiadas, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua actividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, decide que o estabelecimento de ensino demonstre que os alunos que as devam constituir integravam turmas em início ou continuidade de ciclo no ano lectivo transacto, também abrangidas por aquele contrato de associação, na medida em que foi emitida pela Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016 de 02.06.2016.
K. Não existe qualquer perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou sequer fundado receio da produção de prejuízo de difícil reparação dos interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal, sendo manifesta a desnecessidade da tutela cautelar peticionária nestes autos, e tornando-se inevitável o indeferimento da providência requerida
L. Não se verifica, ainda, o disposto no art. 133.°, n.º 2, do CPTA, não preenchendo a Recorrente qualquer dos requisitos legais formulados no mesmo âmbito.
M. A Recorrente pretende que sejam dados como provados factos que foram integralmente impugnados pela Recorrida, fazendo assim tábua rasa da sua Oposição, maxime os arts. 19.° e 20.° da mesma.
N. A Recorrente ignora, em simultâneo, que a necessidade de produção de prova é aferida pelo Tribunal nos termos do disposto no art. 118.°, n.°s 1 e 3, do CPTA, pelo que nenhuma ilegalidade foi cometida no mesmo âmbito
O. É inquestionável que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Requerido diz respeito, apenas e só, a um ciclo de ensino, e não a vários ciclos de ensino; por essa razão, apenas é admissível que tal contrato seja perspectivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano lectivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
P. Tal resulta, desde logo, da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: (1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: "necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos" — cfr. o art. 3.°, n.° 1, da Portaria; (2) da periodicidade trienal e mão quinquenal do procedimento administrativo - cfr., novamente, o art. 3.°, n.° 1, da Portaria; (3) da possibilidade de, excepcionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo - cfr. o art. 3.°, n.° 2, da Portaria; (4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação - cfr. os arts. 1.°, n.° 2, 9.°, n.° 6, e 15.° da Portaria; (5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato,! sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo - cfr. o art. 9.°, n.° 2, alínea e) da Portaria; e (6) da renovação de contratos de associação ter por base, o ano lectivo seguinte", e não os "anos letivos seguintes" - cfr. o art. 15.°, n.° 3, alínea a), da Portaria.
Q. Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 13.10.2016, no processo judicial n.° 1582/16.0BELSB13 (Juiz JORGE PELICANO), bem como por Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.° 1740/16. 8BELSB (Juiz: ANABELA ARAÚJO)
R. O denominado "argumento matemático" é, em rigor, inexistente: na interpretação da Recorrente - e aparentemente sancionada em sede judicial - o contrato deveria estabelecer que seriam 102 (cento e duas) e não 39 (trinta e nove) as turmas a constituir.
S. O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020.
T. Para o ano lectivo de 2016/2017, a Recorrente celebrou, ao abrigo do regime transitório previsto no art. 22.° da Portaria 172-A/2015, uma "Adenda a contrato de associação para conclusão de ciclo de ensino" para o financiamento das ultimais 8 turmas de 3.° CEB e Ensino Secundário daquele ciclo de ensino, sendo inequívoco que, através deste instrumento contratual, a Recorrente exerceu, livre e esclarecidamente, a sua autonomia privada (no caso, contratual), sendo então informada de que o contrato celebrado em 20.08.2015 já assegurava o financiamento das demais turmas de continuidade (e só estas).
U. Em 29.07.2016, a Recorrente assinou o contrato |de extensão do contrato de associação celebrado em 20.08.2015, pelo qual titulou o financiamento de mais 10 (dez) turmas de 2.° e 3.° CEB e Ensino Secundário, por todo o ciclo de ensino 2016/2019.
V. A Recorrente pretendeu adoptar comportamento contraditório, com manifesto abuso de Direito, que deveria ser também conhecido oficiosamente pelo douto Tribunal.
W. Pretende-se, no limite, a vigência de uma sobrevigência diferencial do contrato de associação, o que não se mostra juridicamente admissível.
X. Não existindo, ainda, quaisquer espectativas jurídicas de protecção da confiança a tutelar (a contratação anterior possui base anual),
Y. E sendo por sua vez as Portarias, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector.
Z. Igualmente de forma subsidiária, em alargamento do âmbito do Recurso, quanto ã ponderação de interesses, a Apelante pretende, afinal, que a Direção-Geral dos Estabelecimentos [Escolares (i) desrespeite o objecto contratual, e (H) viole o disposto no art.° 16.°, n.° 2 e alíneas c) e g) do art.° 18,°, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.° 4 do art.° 8.° da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
AA. A Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano lectivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito da limitação contratual existente, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.
BB. Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar, o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano lectivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A Requerente é titular da autorização definitiva n.°…., emitida em 25 de Junho de 1986, referente ao funcionamento do C… D…. N…. S… A…. (doravante Colégio de C….), em C…., município de V…, distrito de Aveiro, para ministrar o ensino dos 2.° e 3.° ciclos e o ensino secundário -cfr. fls. 75-80 dos autos;
B. Por despacho do Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 15.06.2015, foi autorizada a abertura do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, através da celebração de contratos de associação - cfr. fls. 111-191 do processo administrativo (PA);
C. Em 15.06.2015, o procedimento com vista à celebração de contratos de associação foi aberto pela Diretora-Geral da Administração Escolar, mediante aviso de abertura publicado na página electrónica da DGAE, que aqui se dá por integralmente reproduzido, que estabeleceu, no seu anexo I, as áreas geográficas de implantação da oferta, o número de turmas colocadas em concurso em cada uma delas, os correspondentes ciclos de ensino e os anos de escolaridade abrangidos -cfr. fls. 177-191 do PA) e fls. 201-216 dos autos;
D. Do Aviso de abertura do procedimento concursal referido na alínea antecedente consta:
“(..) atribuição de apoio financeiro do listado (...) para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, tal como consignado no n.° l do art.° 3° da Portaria n.° 172-A/2015 e anos subsequentes nos termos do número 2 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4 de Novembro,
Em conformidade, salvaguardando os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência, é aberto o procedimento concursal, fixando as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro do Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, garantindo a frequência de alunos em igualdade de circunstâncias da oferta pública e reconhecendo os referidos contratos de associação como fazendo parte das opções oferecidas às famílias no âmbito da sua liberdade de escolha no ensino do seu educando, nos termos definidos no EEPC.
É nesse quadro, e tornando em conta a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo I ao presente aviso, do qual faz parte integrante, através da divisão territorial da freguesia.
Concomitantemente, na definição do número de alunos e turmas a considerar no procedimento concursal agora aberto, foram considerados como referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade.
Assim, consta no anexo I, a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino. (...)" - cfr. fls. 177-191 do PA) e fls. 201-216 dos autos;
E. Com data de 20/07/2015, a Requerente e o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, subscreveram o instrumento de fls. 81-87 dos autos, denominado "CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO", para o ano escolar 2015/2016, para vigorar- de l de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2016, que tinha por objecto a concessão de apoio financeiro a 21 (vinte e uma) turmas do 2.° 3.° ciclos do ensino básico e ensino secundário, distribuídas por 5 (cinco) no 2.° ciclo - 6.° ano de escolaridade, 10 no 3.° ciclo - 5 (cinco) no 8.° ano de escolaridade e 5 (cinco) no 9.° ano de escolaridade - e 6 no Secundário - 3 (três) no 11.° ano de escolaridade e 3 (três) no 12.° ano de escolaridade e com aditamento datado de 10/09/2015, no qual foi feita a menção de que o contrato tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado em 29 de Outubro de 2014 - cfr. fls. 81-89 dos autos;
F. Com data de 20/08/2015 a Requerente e o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, subscreveram o instrumento de fls. 158-166 dos autos, denominado "CONTRA.TO DE ASSOCIAÇÃO", que tem como objecto a concessão de apoio financeiro à requerente para constituição do número máximo de 39 turmas do 2.° e 3.° ciclos do Ensino Básico e do Ensino Secundário, a funcionarem nos anos lectivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, para produzir efeitos no período de l de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2018, tendo atribuído ao estabelecimento de ensino da Requerente, no ano lectivo de 2015/2016, 13 turmas, sendo 5 do 5.° ano, 5 do 7° ano e 3 do 10.° ano, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
“(..) A despesa prevista, em execução do presente contrato, durante o ano económico ern curso, é satisfeita por verba inscrita na fonte de financiamento …, actividade .., classificação económica 0.04.01.02.40.02, com o cabimento prévio nº CR4…… e compromisso n° CR5…. ..
Os encargos nos anos económicos seguintes serão objeto de adequada inscrição orçamental.
Cláusula 1."
Objeto
l - O presente Contrato de Associação tem por objecto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 39 (trinta e nove turmas), do 2.TEB, X*CEB e Ensino Secundário, a funcionarem no C…. D… N… S…. A…., nos anos lectivos de 2015/2016, 2016/Z017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público. 2-0 apoio a conceder durante a execução do contrato s atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano lectivo. (...)"cfr. fls. 158-166 dos autos;
G. Em 13/04/2016 foi proferido o Despacho Normativo n.° l-E/2016 pek Secretária de Estado Adjunta da Educação e pelo Secretário de Estado da Educação, que introduziu várias alterações ao Despacho Normativo n.° 7- B/2015, de 7 de Maio, entre as quais figuram os seguintes aditamentos:
"Artigo 3.°
9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato." (...)
Artigo 25.°
3 - Compete à Inspeçâo-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado." - cfr. D.R., 2.a série, N.° 73, 14 de Abril de 2016;
H. Por despacho da Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação de 27.05.2016, foi homologado o Parecer n.° 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradora Geral da República, de 25.05.2,016, tendo o mesmo sido publicado no Diário da República, 2.a série, a° 105, 2.a Série, I Suplemento, de 01.06.2016, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
"(...) l.a Os contratos de associação celebrados entre o Estado Português, através da Direção-Geral da Administração Escolar e as entidades titulares de estabelecimentos do ensino particular e cooperativo de nível não superior revestem a natureza de contratos administrativos.
2.a A Administração não detém o poder de fixar com obrigatoriedade o sentido dos contratos administrativos, sendo as declarações do contraente público sobre a interpretação destes contratos meras declarações negociais - Cfr. artigo 307.°, n.° 2, do Código dos Contratos Públicos.
3.a Estando em causa a celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, de 2016/2017 e de 2017/2018 precedida de procedimento concursal em que o número de turmas colocadas a concurso o foi em cada área geográfica, por ciclo de ensino e ano de escolaridade, sendo contemplados o 2.° ciclo e o 3.° ciclo do ensino básico e o ensino secundário, ocorre que, quer o 3.° ciclo do ensino básico, quer o ensino secundário, têm a duração de três anos, mas o 2.° ciclo do ensino básico tem a duração de apenas dois anos (5.° e 6.° anos de escolaridade).
4.a Assim, sendo os contratos trienais, o 3.° ciclo do ensino básico e o ensino secundário ajustam-se perfeitamente ao período de vigência dos contratos, sendo certo que, de acordo com o n.° 2 da cláusula 2.ª dos contratos, «nos termos do a° 2 do artigo 17.° do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.».
5.a Mas tal já não sucede relativamente ao 2° ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5.° ano de escolaridade.
6.a Ora, tendo sido fixados, no aviso de abertura do concurso, idênticos números de turmas para os três anos letivos abrangidos e reportando-se o apoio financeiro ao período compreendido entre l de Setembro de 2015 e 31 de agosto de 2018, sendo nos contratos de associação' contemplado o pagamento do financiamento de turmas do 2.° cicb do ensino básico durante o ano letivo de 2017/2018, ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5.° ano de escolaridade (primeiro do dois anos que integram o 2.° ciclo do ensino básico) nesse ano letivo, sendo certo que, nos termos do artigo 13.°, n° 2, da Portaria n.° 172-A/2015, de 5 de junho, «no final do contrato, os seus efeitos mantêm-se até à conclusão do correspondente ciclo de ensino».
7.a Não se contemplando em tais contratos, no que ao 3.° ciclo do ensino básico e ao ensino secundário concerne, o direito de os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo iniciarem novos ciclos de ensino - 7.° e 10.° anos de escolaridade. (...)".
I. Por despacho da Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação de 20/05/2016, foi autorizada a abertura, a título excepcional, de procedimento administrativo destinado à celebração de contratos de extensão de contratos de associação existentes a um novo cicio de ensino compreendido nos anos letivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019 - cfr. fls. 4-6 do 2.° volume do PA);
J. No dia 20/05/2016, foi publicitado na página WEB da DGAE o aviso de abertura do procedimento referido na alínea antecedente, do qual constam as áreas geográficas de implantação da oferta, e o número de turmas por ciclo de ensino e ano de escolaridade, concretamente, para a área da Requerente, constam 2 turmas de 5.° ano, 5 turmas de 7.° ano e 3 turmas de 10.° ano, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual se extrai o seguinte:
"(..) 'Duração dos contratos
1, Os contratos de extensão do contrato de associação para um novo cicio de ensino, são celebrados pelo prazo de três anos letivos.
2, A minuta do contrato de extensão do contrato de associação consta no anexo II da Portaria nºs 172-A/ 20I15, de 5 de junho.
3, Aos contratos de extensão do contrato de associação será anexa cópia do contrato de associação em vigor, cuja extensão é objeto do presente procedimento (Anexo 1) e uma grelha com os números parciais das turmas financiadas, ao abrigo da extensão do contrato, discriminadas por anos letivos (Anexo 2), nos termos do Anexo III só presente aviso. (...)"- cfr. fls. 231 -247 dos autos;
K. Com data de 2 de Junho de 2016 a Requerente endereçou à Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação o instrumento de fls. 250-252 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e pelo qual solicitou esclarecimentos sobre o concreto objectivo do procedimento referido na alínea antecedente - cfr. fls. 250-254 dos autos;
L. Em resposta ao pedido de esclarecimentos referido na alínea antecedente o Chefe de Gabinete da Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação remeteu ao Senhor Director da Requerente o instrumento de fls. 255 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido •- cfr. fls. 255 dos autos;
M. Com data de 1.3 de Junho de 2016 a Requerente endereçou à Senhora Secretária de Estado Adjunto e da; Educação o instrumento de fls. 258-260 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e pelo qual informou a ER que submeter-se-á ao procedimento referido nas alíneas I) e J), por rnera cautela e para tentar atenuar os efeitos da actuação da ER e para poder submeter turmas para validação em momento oportuno - cfr. fs. 258-262 dos autos;
N. Com data de 15 de Julho de 2016 a Requerente endereçou à DGESTE -Direcção Geral dos Estabelecimentos Escolares o instrumento de íls. 317-320, que aquii se dá por integralmente reproduzido, pelo qual requereu que "valide até ao limite 5 turmas no 5.° ano de escolaridade, 5 turmas no 7.° ano de escolaridade e 3 no 10.° amo de escolaridade, para funcionarem ao abrigo do contrato de associação em execução, para o ano escolar 2016/2017." — cfr. fls. 317-322-dos autos;
O. Com data de 25 de Julho de 2016, a Requerente e o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, subscreveram o instrumento de fls. 551-552 dos autos, denominado "ADENDA A CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO PARA CONCLUSÃO DE CICLOS DE ENSINO", para a contratualização de 5 (cinco) turmas de continuidade para fim de ciclo de ensino de 3.° CEB (9.° ano de escolaridade), de 3 (três) turmas de continuidade para fim de ciclo de Ensino Secundário (12.° ano de escolaridade), que se encontram já validadas e representam um financiamento de € 644.000,00, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
(..)CONSIDERANDO QUE
A) Em 29.10.2014 foi celebrado entre as Partes o Contrato de Associação para o ano letivo 2014/2015, abrangendo 8 turma(s) do 3° CEB e Secundário;
B) Em 20.07.2015 e 10.09.2015 as partes celebraram adenda ao Contrato referido em A) supra, para o ano lectivo 2015/2016, abrangendo 8 turma(s);
C) A adenda ao Contrato, referida no considerando anterior, foi objeto de Visto pelo Tribunal de Contas em 15.09,2015;
D) Nos termos previstos no número 2 do art.° 17.° do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 152/2013, de 4 de novembro e no número 1 do artº 22º da Portaria 172-A/20J5, de 5 de junho, o Estado assegura a manutenção do(s) contrato(s) de associação até à conclusão do(s) ciclo(s) de ensino das turmas por ele(s) abrangidas;
E) O Contrato referido em A) e B) abrange ainda 8 (oito) turma(s) dos 9,º e 12,° anos de escolaridade, cujos ciclos de ensino (3.° CEB e Ensino Secundário) terminarão no ano letivo de 2016/2017.
É ACORDADO O SEGUINTE:
Cláusula Primeira
(Extensão de vigência)
Nos termos previstos no número 2 do art.° 17.° do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4 de novembro e no número 1 do art.° 22.° da Portaria 172-Á/2015, de 5 de junho, o Contrato celebrado entre as partes ern 29.10,2014 e objeto de adenda ern 20.07.2015 e 10.09.2015, permanece ern vigor no ano letivo 2016/2017, para os efeitos de conclusão dos ciclos de ensino pelos alunos abrangidos pelo Contrato, no ano letivo 2015/2016.
Cláusula Segunda
(Apoio financeiro e Forma de pagamento)
1. O PRIMEIRO OUTORGANTE compromete-se a pagar, nos termos dos art." 16.° e 17.° da Portaria 172-A/2015, de 5 de junho, por transferência bancária, para o IBAN indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE, por referência ao período cie 1 de setembro de 2016 a 31 de agosto de 2017, o valor máxinno de 644.000,00€ (seiscentos e quarenta e quatro mil euros) [80.500€ ' número residual de turmas de continuidade], correspondente a 5 turma(s) do 9.° e 3 turma(s) do 12.° ano de escolaridade.
2. O apoio financeiro a conceder pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, ao abrigo da presente adenda corresponderá ao número de turmas efetivamente constituídas e validadas; no ano letivo 2016/2017, que assegurem a continuidade/conclusão- dos ciclos das turmas abrangidas peio Contrato no ano letivo 2015/2016. (...)" — cfr. fls. 551 -552 dos autos e acordo das partes;
P. Com data de 29 de Julho de 2016, a Requerente e o Estado Português, através da Direcção-Geral da Administração Escolar, subscreveram o instrumento de fls. 557-560 dos autos, denominado "CONTRATO DE EXTENSÃO DO CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO celebrado em 20.8.2015", que tem como objecto a concessão de apoio financeiro à Requerente para constituição do número máximo de 28 turmas do 2.° e 3.° ciclos do Ensino Básico e do Ensino Secundário, a fímcionarem nos anos lectivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, para produzir efeitos no período de l de Setembro de 2016 a 31 de Agosto de 2019, tendo atribuído ao estabelecimento de ensino da Requerente, no ano lectivo de 2016/2017, 10 turmas, sendo 2 do 5.° ano, 5 do 7.° ano e 3 do 10.° ano, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
Cláusula l.
Objeto
l - O presente Contrato de Extensão do Contrato de Associação celebrado em 20.08.2015, tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 28 {vinte e oito) turmas, do(s) 2.9 CE8, 3.s CEB e Ens. Secundário, a funcionarem no C… D… N. S. A., nos anos letivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, nas mesmas condições cie gratuitidade do ensino público.
2- O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo. (. . .)" - cfr. fls. 557-5|50 dos autos;
Q. Entre a Requerente e a Entidade Requerida foram contratadas e validadas para o ano lectivo de 2016/2017, as seguintes turmas:
- 2 (duas) de 5.° ano;
- 5 (cinco) turmas de 6.° ano;
- 4 (quatro) turmas de 7 º ano;
- 5 (cinco) turmas de 8,° ano;
- 5 (cinco) turmas de 9.° ano;
- 2 (duas) turmas de 10.° ano;
- 3 (três) turmas de 1 1.° ano; e,
- 3 (três) turmas de 12.° ano. - cfr. fls. 553-556 dos autos e acordo das partes;
R. Da plataforma S….. constava para o ano lectivo 2016/2017, relativamente à Requerente e ao 5.° ano de escolaridade a previsão de 2 (duas) ações de formação (correspondentes a 2 turmas) sendo o número de alunos previsto por turma de 26 - cfr. fls. 476 dos autos;
S. A Requerente constituiu 4 (quatro) turmas para o 5° ano de escolaridade, em 2016/2017, da seguinte forma:
- 5.° A, com 20 alunos, incluindo 2 alunos com necessidades educativas especiais redutores de turma (NEE1);
- 5.° B, com 20 alunos, incluindo 2 alunos com necessidades educativas especiais, l NEE1 e l NEE2;
- 5° C, com 25 alunos;
- 5° D, com 25 alunos - cfr. fls. 479-485 dos autos e acordo das partes;
T. A Requerente constituiu 5 (cinco) turmas para o 7.° ano de escolaridade, em 2016/2017, da seguinte forma:
- 7.° A, com 20 alunos, incluindo 3 alunos com necessidades educativas especiais, sendo 2 redutores de turma (NEE1) e l não redutor de turma (NEE2);
- 7.° B, com 20 alunos, incluindo 2 alunos com necessidades educativas especiais redutores de turma (NEE1);
- 7.° C, com 20 alunos, incluindo 2 alunos com necessidades educativas especiais redutores de turma (NEE1);
- 7.° D, com 26 alunos;
- 7.° E, com 22 alunos - cfr. fls. 479-484 e 486-487 dos autos;
U. A Requerente constituiu 3 (três) turmas: para o 10.° ano de escolaridade, em 2016/2017, da seguinte forma:
- 10.° A, com 26 alunos;
- 10.° B, com 26 alunos;'
- 10.° C, com 26 alunos - cfr. fls. 479-484 dos autos;
V. O ME validou em 29/08/2016 as turmas A) e C) do 5.° ano de escolaridade, as turmas A), B-), C) e D) do 7.° ano de escolaridade e as turmas A) e C) do 10.° ano de escolaridade - cfr. fls. 479-484 dos autos;
W. No dia 29/08/2016, o ME (através da DGEstE) emitiu dois actos de não validação das turmas B) e D) do 5.° ano de escolaridade, com a seguinte menção: 'Não validada: a turma excede a lotação contratada." - cfr. fls. 479-484 dos autos;
X. No dia 31/08/2016, o ME (através da DGEstE) emitiu acto de não validação da turma B) do 10.° ano de escolaridade, com a seguinte menção 'Não validada. A constituição de turmas deve respeitar o disposto no DN 7-B/2015 e o contrato de associação outorgado." -cfr. fls. 479-484 dos autos;
Y. No dia 06/09/2016, o ME (através da DGEstE) emitiu ato de não validação da turma E) do 7.° ano de escolaridade, com a seguinte menção: 'Não validada. A constituição de turmas deve respeitar o disposto no DN 7-8/2015 e o contrato de associação outorgado." - cfr. fls. 479-484 dos autos;
Z. Em 11 de Junho de 2015, o Conselho de Ministros, tomou a denominada "Resolução do Conselho de Ministros n.° 42-A/2015", que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual se extrai o seguinte:
“(..) No cumprimento do P'rograrna do XIX Governo Constitucional e nos termos do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei 152/2013, de 4 de novembro, o Estado pode conceder, às escolas com as quais celebra contratos de associação, apoios financeiros aos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo, com vista a garantir a frequência daqueles estabelecimentos de ensino, nas mesmas condições de gratuitidade cio ensino público,
Estes acordos visam integrar o ensino particular e cooperativo na rede de oferta pública de ensino, garantindo a frequência das escolas do ensino particular e cooperativo em condições idênticas às do ensino ministrado nas escolas públicas, no respeito pela especificidade do respetivo projeto educativo.
As escolas particulares ou cooperativas que celebrem estes acordos ficam sujeitas às mesmas regras das escolas públicas no que respeite às matrículas, sendo obrigados a aceitar o número que corresponda ao limite da lotação das turmas, seguindo as prioridades idênticas às estabelecidas para as escolas públicas.
A Portaria 172- A/2015, de 5 de junho, fixa as regras e os procedimentos aplicáveis necessários à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) do n,0 l do artigo 9.° e dos artigos 16.° a 18.° do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei 152/2013, de 4 de novembro. Assim:
Nos termos da alínea e) do n.° 3 do artigo 17.° do Decreto-Lei 197/99, de 8 de junho, e da alínea g) do artigo 199.° da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
l - Autorizar a realização da despesa relativa aos apoios decorrentes da celebração de contratos de associação até l 740 turmas por cada ano letivo, com um valor anual de 80 500 EUR por turma, para os anos económicos de 2015 a 2020, até ao montante global de 537 176 500,00 EUR
2 - Determinar que os encargos financeiros resultantes dos apoios referidos no número anterior não podem exceder, em cada ano económico, os seguintes montantes:
a) 2015-46 475 332,00 EUR;
b) 2016 - 139 640 667,00 EUR
c) 2017- 139 667 500,00 EUR;
d) 2018-121 206 167,00 EUR
e) 2019-68 237 167,00 EUR; r) 2020 - 21 949 667,00 EUR,
3 - Determinar que os encargos financeiros resultantes dos apoios são satisfeitos pelas verbas adequadas inscritas e a inscrever no Orçamento da Direção-Geral da Administração Escolar.
4 - Estabelecer que o montante fixado no n.° 2 para cada ano económico pode ser acrescido do saldo apurado no ano antecedente.
5 - Delegar, corn a faculdade de subdefegação, no Ministro da Educação e Ciência a competência para a prática de todos os atos a adotar no âmbito dos contratos referidos no n.° 1.
6 - Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da date da sua aprovação.(..)”.
DO DIREITO
1. indeferimento do pedido de convolação do processo cautelar em processo principal (121º/1 CPTA) – irrecorribilidade (630º/1 CPC) – item 1 das conclusões;
No regime adjectivo do CPTA anterior à revisão de 2015 a decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal era passivel de recurso autónomo nos termos gerais, conforme artº 121º nº 2 CPTA, na exacta medida em que poderia não se verificar no caso concreto o preenchimento cumulativo dos dois requisitos da convolação para o tribunal decidir antecipar o julgamento de fundo da causa principal, a saber,
o a “manifesta urgência da resolução definitiva do caso” e
o terem sido “trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito” de antecipação do juízo de mérito sobre a questão de fundo da causa principal. ( Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 621/623.)
Efectivamente, nos termos do artº 121º nº 1 CPTA na versão anterior a 2015, a decisão de antecipar o julgamento da causa principal assenta na apreciação perfunctória do mérito da causa principal à luz do conteúdo patenteado pelo requerimento cautelar, juízo perfunctório da competência do Juiz do processo.
*
A decisão antecipatória quanto ao requisito de terem sido “trazidos ao processo [cautelar] todos os elementos necessários para o efeito” assume a natureza de constitui um juízo vinculado na medida em que envolve apreciação técnico-jurídica.
Efectivamente, saber se o processo cautelar reúne todas a condições processuais para decidir a questão de fundo principal pressupõe analisar e decidir em consonância com as disposições de direito adjectivo e de direito substantivo aplicáveis, sobre
(i) a suficiência da matéria de facto alegada nos articulados das partes,
(ii) a suficiência de meios de prova levados ao processo para formular um juízo de certeza sobre o probatório,
(iii) em ordem a, atento o bloco normativo aplicável à solução definitiva da questão de fundo no processo principal, concluir em juízo de certeza sobre o objecto da causa principal, correspondente ao juízo sobre o fumus boni iuris na acção cautelar, ou seja, ao juízo de verosimilhança e probabilidade da existência do bom direito invocado e da ilegalidade da actuação administrativa.
*
Diversamente, quanto ao preenchimento do pressuposto da “manifesta urgência de resolução definitiva do caso”, a convolação do processo cautelar em processo principal configura uma decisão judicial no uso legal de poderes discricionários na medida em que a norma confere ao juiz liberdade de apreciação da “natureza das questões e a gravidade dos interesses envolvidos” no caso concreto, para efeitos de preenchimento da “manifesta urgência”.
Nos termos do artº 152º nº 4 in fine CPC “consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador”, sendo que “(..) Constituem despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário aqueles que o juiz livremente profere ao abrigo de uma norma que, perante determinado circunstancialismo, lhe confere “uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção [aos] fins do processo civil (Castro Mendes, Direito processual civil, AAFD/1987, Vol. III, pág. 46) (..)” ( José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil – anotado, Vol. 1º, Coimbra Editora/2014, págs 302/303.)
Tal significa, â luz do disposto no artº 630º nº 1 CPC (anterior artº 679º CPC), que “(..) Os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário não podem ser objecto de recurso por não ter sentido apreciar em nova instância o prudente arbítrio do julgador que inspirou a regulamentação neles acolhida. No entanto, é admissível o recurso quando se impugna a legalidade do uso de poderes discricionários [que] pode ocorrer pela não verificação dos pressupostos previstos na lei .. pela ultrapassagem do quadro de possibilidades contemplada na lei ou mesmo por desvio de poder (..)” ( José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil – anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora/2008, pág. 23; )
*
Pelo que vem dito, nos termos do artº 121º nº 1 CPTA na versão anterior a 2015 é completamente destituído de base jurídica sustentar em via recursória a violação do citado dispositivo legal quando o Tribunal a quo não lhe deu expressão concreta de sentido positivo.
Ou seja, como nos diz a doutrina, o requerente cautelar não tem fundamento normativo para recorrer da decisão de 1ª Instância que não convolou processo cautelar em processo principal, indeferindo o peticionado e prosseguindo ambos ao meios adjectivos os seus termos normais. ( Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 620.)
Solução normativa de insusceptibilidade de recurso que permanece no domínio da actual redacção do artº 121º nº 1 CPTA, resultante do DL 214-G/2015, 02.10. ( Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, 4ª ed., pág. 988.)
*
No regime actual o artº 121º nº 2 CPTA prevê a impugnação da decisão de antecipação do mérito da causa no “recurso da decisão final do processo principal, proferida nos termos” do nº 1 do citado artigo, ou seja, é no recurso da sentença proferida em via de convolação do processo cautelar em processo principal, que a parte interessada há-de impugnar a decisão de antecipação.
São dois os pressupostos da convolação para o tribunal decidir pela antecipação do julgamento de fundo da causa principal, a saber,
o terem sido “trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito” de antecipação do juízo de mérito sobre a questão de fundo da causa principal,.
o e a “simplicidade do caso ou a urgência da sua resolução definitiva”
Para efeitos de análise das condições processuais da acção cautelar face ao objecto dos autos principais, a lei exige que o processo principal tenha já sido instaurado.
Quanto à envolvência de juízos técnico-jurídicos na apreciação do primeiro pressuposto, saber se o processo cautelar contém todos os elementos necessários à convolação para decisão de fundo da causa principal, valem aqui as considerações feitas acima no tocante à versão anterior a 2015 do artº121º nº 1 CPTA, ou seja, de a apreciação deste pressuposto assumir a natureza de juízo vinculado e, portanto, não permissivo de liberdade de escolha pelo julgador quanto à solução a adoptar.
Diversamente do regime estabelecido no tocante aos pressupostos da “simplicidade do caso” em alternativa à “urgência da sua resolução definitiva”, posto que o enquadramento do artº 121º nº 1 CPTA remete o juiz para alternativas de opção, no uso legal de poderes discricionários na medida em que a norma deixa ao “prudente arbítrio” do juiz da causa liberdade de apreciação e de decisão no sentido de convolar ou não, apenas limitada, obviamente, pelos fins do processo, “(..) de onde resulta que mesmo que não exista qualquer urgência, a mera simplicidade na resolução definitiva do caso é suficiente para que o tribunal possa aproveitar a circunstância de dispôr de todos os elementos necessários para o efeito para antecipar o juízo sobre a causa principal (..)”. ( Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, 4ª ed., pág. 990)
No caso trazido a recurso, o Tribunal a quo indeferiu em decisão autónoma e devidamente fundamentada o pedido do Recorrente de convolação da acção cautelar em acção principal e decisão da questão de fundo, pelo que, nos termos supra expostos, carece de base normativa sustentar em via recursória a violação do disposto no artº 121º nº 1 CPTA na presente circunstância em que o Tribunal a quo não deu ao
Pelo exposto improcede a questão trazida a recurso no item 1 das conclusões.
2. dispensa de prova testemunhal arrolada – irrecorribilidade do julgado negativo – itens 3 a 7 das conclusões;
No recurso interposto vem assacada a sentença de incorrer nos vícios de insuficiência de probatório em matéria de pressuposto cautelar do periculum in mora e, em conformidade, requerida a ampliação da matéria de facto, sendo também impugnada a dispensa de produção de prova testemunhal com fundamento na necessidade de inquirição das testemunhas arroladas – itens 3 a 7 das conclusões.
Em matéria de recurso, o respectivo objecto é dado pelas conclusões (artºs. 637º nº 2 e 639º nºs. 1 e 2 CPC (ex 684º/3 e 685º-A/1) e o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto, sendo que nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º nºs. 1 e 2 CPC (ex 685º-B).
No caso concreto a problemática adjectiva ora sob recurso e evidenciada no despacho interlocutório de 20.04.2017 a fls. 1491 dos autos não contende com a rejeição do rol de testemunhas apresentado pela parte ora Recorrente, antes assenta no juízo negativo sobre a essencialidade da produção de prova testemunhal para a conformação da convicção do julgador no tocante à matéria de facto reportada ao pressuposto cautelar do periculum in mora, questão trazida a recurso nos itens 3 a 7 das conclusões.
A questão da essencialidade da produção de prova testemunhal arrolada e dispensada por despacho interlocutório do juiz configura matéria passível de integrar o objecto de recurso único que a parte interessada eventualmente venha a interpor da sentença ao impugnar, por insuficiência de fundamentação de facto, o elenco da matéria de facto levada ao probatório em 1ª Instância fundada apenas em meio de prova documental.
*
Só por si, a dispensa de produção de prova testemunhal com fundamento em que os autos contêm todos os elementos necessários à decisão da causa, constitui questão meramente académica.
Efectivamente a lei dispõe que o juiz deve conhecer de todos os pedidos deduzidos e de todas as causas de pedir e excepções invocadas (além do conhecimento oficioso que lhe cumpra observar), pelo que o vício de sentença por insuficiência de probatório afere-se a partir do conteúdo concreto dos articulados das partes em sede de alegação de factos, v.g. do articulado do recorrente.
Isto porque, como desde sempre tem sido acentuado pela doutrina processualista, questões de facto são todas as “ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos” os “acontecimentos tais e tais, as realidades concretas tais e tais” as “ocorrências concretas e não juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências”.,
Donde, “a causa de pedir está no facto oferecido pela parte e não na valoração jurídica que ela entenda atribuir-lhe” o que tem como consequência que “o tribunal não conhece de puras abstracções, de meras categorias legais; conhece de factos reais, particulares e concretos e tais factos, quando sejam susceptíveis de produzir efeitos jurídicos, é que constituem a causa de pedir” ( Alberto dos Reis, Código de processo civil anotado, Vol. III/Coimbra Editora/1981, págs. 206, 208, 215, 127 e 125.)
Pelo que vem dito, o juiz incorre em incumprimento do regime de direito adjectivo caso não observe o regime expresso em letra de lei anteriormente à Reforma adjectiva de 2013 - vd. artºs. 511º e 512º CPC/2007 - no sentido de proceder à selecção da “matéria de facto relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito” presentes no caso concreto.
A observância das várias soluções plausíveis em direito, que configurava, digamos assim, a “estrela polar” da operação jurídica de selecção dos pontos de facto da base instrutória (questionário antigo) foi transferida na lei processual vigente para a delimitação dos grandes temas da prova, abertos, nomeadamente, à inquirição testemunhal e valoração pericial – cfr. artº 596º nº 1 CPC/2013.
*
Todavia, é óbvio que a problemática da essencialidade do meio de prova testemunhal continua a poder suscitar-se no processo pela via recursória.
Efectivamente, como nos diz a doutrina da especialidade, é através da prova que é “(..) feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida (..)”- vd. artº 608º nº 2 CPC/2013 (ex 660º nº 2 CPC). ( Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, Coimbra Editora/2008, pág.680.)
Apenas será caso de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artº 615º nº 1 d) CPC/2013 quando na sentença se verifique a falta em absoluto de discriminação dos fundamentos de facto que suportam a solução de direito; caso contrário, constituirá vício adjectivo por erro de julgamento fundado em deficiente selecção de matéria de facto para efeitos de prova.
Ou seja, o elenco de soluções plausíveis em direito expresso, como se exprimia o CPC anterior à Reforma de 2013, na organização específica da base instrutória e dos factos assentes (ex questionário e especificação), presentemente define-se pelo probatório em sede de sentença, organizado a partir da selecção dos factos articulados pelas partes, factos controvertidos pertinentes à causa e indispensáveis não só para resolver o litígio como, em juízo jurídico antecedente, para decidir qual a norma que compete ao caso concreto.
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O enquadramento jurídico que vem de ser exposto significa que a verificação do erro de julgamento por violação primária de direito adjectivo no tocante aos tais temas da prova (artº 596º nº 1 CPC) constitui um vício de processo que apenas se confirma perante a concreta da matéria de facto expressa no probatório da sentença de 1ª Instância.
Consequentemente, o tribunal de recurso estará em condições de analisar as questões da insuficência de selecção de matéria de prova levada às conclusões se, no caso concreto,
(i) nem todos os pedidos ou nem todas as causas de pedir e excepções invocadas pelas partes nos articulados foram conhecidas pelo tribunal a quo devendo tê-lo sido ou,
(ii) por impossibilidade de suprir em 2ª Instância a insuficiência de probatório, se for caso disso, determinar a anulação da sentença e ordenar o reenvio do processo para o Tribunal a quo
em ordem à ampliação do probatório em função dos tais temas da prova nos termos especificados no aresto recorrido, que no caso traduzam uma insuficiência de meio probatório testemunhal ou depoimento/declaração de parte e consequente falha de determinação da fase de audiência de julgamento – artºs. 662º nº 2 b) e 665º nº 2 CPC/2013. ( Abrantes Geraldes, Recursos …, págs. 240/241 e 261.)
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No caso da sentença sob recurso, verifica-se que o Tribunal a quo conheceu expressamente do pressuposto cautelar do periculum in mora, julgando que “(..) com a improcedência do presente processo não ocorrem para a Requerente prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado incompatível com a eventual procedência da acção principal, não se mostrando preenchido o requisito do periculum in mora, o que determina que não sejam decretadas as providências requeridas, dado que os requisitos são cumulativos (..)” – fls.1518 e vº dos autos.
De modo que, neste primeiro plano de análise, despacho interlocutório de 20.04.2017 a fls. 1491 dos autos não merece censura dado que o Tribunal a quo se pronunciou expressamente sobre o citado requisito cautelar.
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Resta saber se, ainda assim, a matéria de facto cuja ampliação é requerida é passível de suportar um julgado oposto ao constante da sentença sob recurso, no tocante ao pressuposto do periculum in mora., desde logo por aditamento nesta 2º Instância ao abrigo do artº 662º nº 1 CPC.
3. ampliação do probatório em matéria de periculum in mora - força probatória plena - efeito de ficta confessio - itens 3 a 7 das conclusões;
O Recorrente sustenta no item 5 das conclusões a ampliação do probatório “abrangendo os factos alegados nos artigos 208, 209, 210, 213 e 223 do RI (com junção de documentos) e o dos artigos 201, 202, 204, 204, 205, 207, 211, 212, 214, 215, 216, 217, 221, 224, 228, 232, 233, 234, 235, 236, 238, 240 e 241”.
A prova documental junta aos autos mediante fotocópias – nomeadamente encargos retributivos com pessoal docente e não docente no âmbito do Contrato de Associação celebrado, bem como balancetes contabilísticos - é toda ela constituída por documentos particulares, pelo que o conteúdo não beneficia de força probatória plena quanto aos factos neles referidos por não se verificarem os pressupostos legais exarados nos artºs. 363º nº 1, 373º nº 1 e 376º nº 1 C. Civil.
Quanto à matéria de facto alegada nos artigos 1, 205, 213, 224 e 255 da petição pelo A. ora Recorrente é expressamente impugnada no artigo 20 da contestação pelo Ministério da Educação, ora Recorrido.
Também relativamente à factualidade alegada nos artigos 108, 109, 113 a 117, 120 a 126, 135 a 138, 142 a 144, 152, 162, a 168, 171 a 177, 180, 181, 183 a 186, 188 a 196, 199 a 204, 206 a 212, 214 a 223, 225 a 253, 258 a 262 e 264 da petição, se verifica que é expressamente impugnada no artigo 19 da contestação pelo ora Recorrido (artº 574º nº 1 CPC) – vd. fls. 609 e vº dos autos.
Pelo exposto, dado que o Ministério da Educação, Requerido cautelar e ora Recorrido, não guardou silêncio sobre a matéria não se verifica o efeito de ficta confessio.
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Efectivamente, dispõe o artº 574º nº 2 CPC – texto idêntico ao anterior 490º nº 2 – que se consideram admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto.
O que significa que, em via de atenuação do excesso de rigor formal da impugnação especificada, facto por facto, que vigorou até às alterações introduzidas pelo DL 329-A/95, a lei adjectiva alterou o regime no sentido de que “(..) a impugnação não tem hoje de ser feita facto por facto, individualizadamente, podendo ser genérica (..)” ( Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol.2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 326.)
Por outro lado, os factos instrumentais não carecem de ser directamente impugnados pelo réu, pois que “(..) a este basta impugnar o facto principal que deles se deduz, visto que este é que integra a causa de pedir, ficando assim indirectamente impugnados os factos instrumentais que a ele permitem chegar. (..)” sendo que “(..) Não constitui verdadeiramente excepção o caso em que os factos alegados pelo autor estão em oposição com o conjunto da defesa. Estamos, então, antes, perante uma impugnação indirecta (..) A impugnação dos factos constitutivos alegados pelo autor pode ser directa ou indirecta. É directa quando o réu nega frontalmente os factos. É indirecta (ou motivada, como também lhe chama a doutrina alemã) quando o réu, confessando ou admitindo parte dos factos alegados como causa de pedir, pelo autor, afirma, por sua vez, factos cuja existência é incompatível com a realidade de outros também alegados pelo autor no âmbito da mesma causa de pedir…” ( Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. págs.326/327 e 315/316.)
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Consequentemente, neste segundo plano de análise, não merece censura o julgado em matéria de facto constante da sentença proferida, dado que não se verifica o efeito de ficta confessio nos termos expostos, pelo, nesta parte, improcede a questão trazida a recurso nos itens 3 a 7 das conclusões.
Nestes termos, quanto ao despacho interlocutório de 20.04.2017 a fls. 1491 dos autos e a ampliação do probatório nos termos requeridos, improcede, a questão trazida a recurso nos itens 3 a 7 das conclusões.
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Embora não proceda a ampliação do probatório no Tribunal de recurso por decaimento do efeito de ficta confessio, todavia, resta saber se procede a questão de insuficiência de probatório trazida a recurso no item 5 das conclusões quanto ao periculum in mora exigido no artº 133º nºs 1 e 2 b) CPTA que implique a anulação da sentença e o reenvio do processo para o tribunal a quo para produção de prova pessoal.
4. ampliação do probatório em matéria de periculum in mora – artº 133º nºs 1 e 2 b) CPTA - itens 3 a 7 e 8 das conclusões;
O Tribunal a quo julgou pela verificação do fumus boni iuris relativamente às duas turmas B e D do 5º ano e à turma C do 10º ano, que não foram validadas pelo Ministério da Educação ora Recorrido.
Relativamente à turma E do 7º ano deu por não verificada a probabilidade do bom direito “uma vez que não tem o número mínimo de alunos exigido pelo nº 1 do artº 20º do DN 7-B/2015 não ocorrendo, assim, violação do contrato, pelo que não é provável que a acção principal proceda, nesta parte e, portanto, não se verifica o fumus boni iuris quanto à mesma (..)” – fls..1514 e verso, dos autos.
No tocante ao pressuposto cautelar do periculum in mora deu-o por não provado e, consequentemente, julgou improcedente o pedido de decretamento das providências requeridas.
O decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º nºs. 1 e 2 CPTA, a saber, o receio da lesão (periculum in mora) a aparência do bom direito alegado (fumus boni iuris) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença).
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De acordo com o pedido, as providências requeridas são as seguintes:
1. suspensão de eficácia dos actos administrativos de não validação das turmas dos anos de escolaridade do 5º B) e D) , do 7º E) e do 10º C) – artº 112º nº 2 a) CPTA;
2. autorização provisória de prosseguir com o funcionamento das mencionadas turmas – artº 112º nº 2 d) CPTA;
3. pagamento de quantia (€80 500.00) por conta de prestações alegadamente devidas pela perda de financiamento (artigos 195 e 228 da petição) – artº133º nºs 1 e 2 b) CPTA.
No caso das providências requeridas de autorização provisória de continuação de funcionamento das mencionadas turmas na pendência da acção principal (artº 112º/2/d) CPTA) e pagamento de quantia por conta das prestações de financiamento alegadamente devidas (artº 133º/1/2b) CPTA) o Recorrente visa antecipar interina e provisóriamente o direito que pretende seja declarado nos autos principais.
Ou seja, pretende o decretamento de providências antecipatórias “dos efeitos da resolução definitiva”.
Situação que, nos termos alegados e tal como o Tribunal a quo, se entende subsumível na previsão do artº 133º/1 CPTA na medida em que não se trata apenas de peticionar um pagamento a título de reparação provisória por conta do total indemnizatório do dano positivo (incumprimento) por lucros cessantes (artigo 195 da petição) caso em que a situação seria reportada à previsão do artº 112º/2/ e) CPTA, mas a reparação provisória é pedida para obviar a que o dano positivo por incumprimento prolongado durante a pendência da acção principal (periculum in mora ) seja causal de uma “situação de grave carência económica” por “acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis”, como seja a alegada insolvência societária e encerramento da escola (artigo 228 da petição), reportando à previsão do artº 133º nº 1 e nº 2 b) CPTA.
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Vejamos a questão trazida a recurso no que respeita ao pressuposto do periculum in mora.
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Do ponto de vista estrutural atento o requisito do periculum in mora e a relação de instrumentalidade com a causa principal, na perspectiva do conteúdo das medidas a decretar pelo Tribunal, trata-se de providências antecipatórias de conteúdo assegurador que, como nos diz a doutrina, “(..) traduzem uma decisão que já se intromete no objecto da causa principal (..)” pelo que “(..) a instrumentalidade das providências cautelares exige que o juiz cautelar proceda a um juízo de “viabilidade” e a um cálculo de probabilidade sobre qual poderá ser o conteúdo da futura sentença final, já que tem de existir uma exacta correspondência entre os conteúdos e efeitos das duas decisões, a principal e a acessória, pelo menos interinamente (..) pese embora o amplo poder de “polícia judiciária” do juiz cautelar, este tem o seu poder discricionário rigorosamente limitado por dois princípios. (..)
Um primeiro (..) o juiz cautelar tem o dever de, durante a antecipação, limitar “a sua fantasia” ao adiantar os efeitos correspondentes ao conteúdo hipotético da futura sentença de mérito (..) O segundo princípio “(..) decorre da proibição ao juiz cautelar de decidir a causa antecipadamente ao juiz da causa principal, (..) no sentido de definitivamente anular o objecto da causa principal (..).
De acordo com o entendimento da doutrina actual, em suma, a antecipação só é legítima se a incidência ou intromissão do juiz cautelar “no âmbito da relação substancial, produzir efeitos jurídicos provisórios, (..) o que pressupõe que tais efeitos podem ser reversíveis e anuláveis pelo juiz da causa principal. (..)” ( Isabel Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 122/123, nota 383,130/134; no mesmo sentido, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 306/309, 318/319. ).
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Quanto à providência de suspensão de eficácia dos actos administrativos de não validação das mencionadas turmas - que nesta fase recursória se limita à suspensão de eficácia do despacho de não validação da turma E do 7º ano - o pressuposto do periculum in mora rege-se nos termos normais das providências conservatórias “de asseguramento de um direito ou facto” que “não tocam nunca no mérito da relação substancial controvertida”.
O pressuposto do periculum in mora na vertente específica do perigo de infrutuosidade da sentença refere-se ao acervo de prejuízos previsíveis para o requerente cautelar em consequência da impossibilidade de execução da sentença na causa principal favorável ao direito aparente, posto que, embora venha a obter ganho de causa na acção principal, na prática nada fruirá de objectivamente útil para ressarcimento dos prejuízos sofridos, porque os factos do presente enunciam a possibilidade do desaparecimento de quanto tenha existência jurídicamente susceptível de execução no âmbito da esfera jurídica da contra-parte.
Por isso, no tocante ao “(..) periculum di infruttuosità a tutela cautelar tem fundamentalmente uma função cristalizadora, de protecção do status quo ante (..) da decisão da causa principal. ( Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 116/117 e 122;)
No tocante ao “(..)“pericolo del ritardo”, como lhe chama a doutrina italiana, resulta para o demandante da satisfação tardia do direito, por causa da demora na composição da lide.
Perante este prejuízo, a tutela cautelar tem como função solucionar interina e antecipadamente a lide. É o perigo de retardamento, por exemplo, aquele que ameaça o credor de alimentos, já que enquanto aguarda a condenação na prestação de alimentos, pode correr o risco de definhar. (..)”. ( Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo …, pág.117.)
De modo que “(..) O artº 120º do CPTA ao exigir para a adopção da providência cautelar que haja fundado receio da (..) produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [implica que o Tribunal] deva fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil por, entretanto (..) se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. (..)
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios, a solução pretendida. (..)”. ( Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308.)
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Como já referido foi julgada verificada a probabilidade do bom direito relativamente ao acto administrativo de não validação das turmas do 5º ano B) e D) e do 10º ano C), e mantida a eficácia do despacho de não validação quanto à turma E) do 7º ano.
Firmado o quadro normativo do requisito cautelar do periculum in mora, no caso sob recurso este pressuposto foi concretizado pelas circunstâncias de facto constantes da fundamentação exarada pelo Tribunal a quo, como segue:
“(..) Como vimos supra, em sede de fumus boni iuris, este verifica-se no que respeita ao pedido enunciado sob o n.° l, mas sempre e só no pressuposto de que a Requerente constituirá validamente as turmas respectivas, o que, como vimos, quanto ao corrente ano lectivo, para além das turmas que, a ER validou ao abrigo do procedimento excepcional, só ocorre quanto à não validação das turmas B) e D) de 5.° ano e da turma C) do 10º ano, incorrendo a ER em incumprimento contratual susceptível de conferir à R, o direito de ser indemnizada pelos danos decorrentes desse incumprimento contratual relativamente ao ano de 2016/207, ou seja, só ocorre relativamente, a três turmas, concluindo-se que é provável a procedência da acção principal, no que respeita á violação do direito da R. à constituição e ao funcionamento das turmas B) e D) do 5.° ano e da turma E) do 7.° ano, ao abrigo do contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015, verificando-se, assim, nesta parte o fumus boni iuris, e como tal, é só este o perigo de- infrutuosidade que se visa acautelar neste processo até à decisão da indicada acção principal.
Ora, como resulta da factualidade indiciariamente assente, dúvidas não subsistem que a Requerente tem em funcionamento no presente ano lectivo de 2016/2017, a terminar em 31.08.2017, 29 turmas, a saber 2 turmas de 5.° ano, 5 turmas de 6.°, 8.° e 9." anos, 4 turmas de 7.° ano, 2 turmas de 10.° ano e 3 turmas de 11.° e 12.° anos, ao abrigo dos contratos de associação, de extensão do contrato de associação e do procedimento excepcional e que são financiadas pelo Ministério da Educação, no valor mensal, de 80.500 € por turma, o que perfez o valor total anual de € 2.334.500.
Efectivamente, na interpretação do contrato de associação celebrado em 20/08/2015 a Requerente teria direito a obter financiamento para mais 5 turmas, se as constituísse validamente, o que lhe permitiria obter um financiamento anual de € 80.500, por turma, perfazendo o total de € 402.530,00, ou seja, mais três turmas para o 5.° ano, mais uma turma para o 1° ano e mais uma turma para o 10º ano, mas como, vimos só se verifica fumus relativamente à constituição de 3 turmas, que importariam para a Requerente o recebimento de € 241,500 se as mesmas tivessem sido autorizadas a funcionar ao abrigo do contrato.
Contudo, tendo este sido incumprido conferem-lhe o direito a ser indemnizada pelos danos decorrentes do incumprimento.
Estando indiciariamente provado que a R., receberá no presente ano lectivo de 2016/2017 do Ministério da Educação o valor total anual de € 2.334.500, pelo funcionamento de 29 turmas, não obstante as invocadas despesas e inerentes custos de funcionamento das mesmas não se pode concluir que a Requerente se encontre numa situação de grave carência económica, não sendo provável que a diminuição do financiamento de 3 turmas neste ano lectivo seja adequada a causar à Requerente os prejuízos que a mesma invocou.
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Sendo que, os danos relativos aos anos lectivos subsequentes ao ano lectivo de 2016/2017, serão futuros, incertos e para já imprevisíveis, não sendo, assim, de considerar nesta sede.
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Ainda que a Requerente sofra os prejuízos que invocou relacionados com o não financiamento das referidas turmas, que atenta a alegação da Requerente estarão a funcionar no presente ano lectivo sem financiamento, os mesmos são quantificáveis e não são de molde a colocar em causa o funcionamento da Escola, que seguramente, atento o referido montante de financiamento que obtém no presente ano lectivo de 2016/2017 poderá adequar os respectivos custos de forma a evitar os danos que alega.
Na verdade, está apenas em causa o não financiamento de 3 turmas, o que perfaz o valor anual de 241.500 €, valor que, de resto, poderá não coincidir com a indemnização decorrente do referido incumprimento contratual, sendo que, a Requerente não logrou demonstrar que tenha conseguido constituir 5 turmas de 5.° ano, só constituiu 4, sendo que, a factualidade alegada em. 192.° a 196.° do r.i. não permite imputar às ER a responsabilidade pela não constituição' de mais uma turma de 5.°, ano.
Quanto à turma de 10.° ano que não foi validada pela ER a mesma, como se referiu, não tinha o número mínimo de alunos e não se verifica relativamente à sua constituição e respectivo financiamento/indemnização o necessário fumus boni iuris.
Assim, não se nos afigura provável que ocorram para a Requerente prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado se as providências requeridas não forem decretadas.
Na verdade, está em causa uma ausência de financiamento/indemnização relativa a três turmas em funcionamento, o que não permite concluir que com o não decretamento das providências requeridas seria provável o encerramento de todas as turmas na Escola da Requerente, no total de 29, a destruição do Projeto Educativo da Escola da Requerente e a destruição de todos os postos de trabalho da Requerente.
Aliás este número (3 turmas) é relativamente pequeno comparativamente com o número de turmas que a Requerente mantém em funcionamento com financiamento do Estado Português ao abrigo dos referidos contratos de associação, adenda a este e de extensão.
Seguramente a experiência lectiva da Requerente, que é titular da autorização de funcionamento nº 72, emitida em 25 de Junho de 1986, com o financiamento que obtém da ER não permitirá o encerramento da Escola, não se constituindo, assim, uma situação de facto consumado, sendo que, os prejuízos que a Requerente sofrerá são facilmente quantificáveis e não se nos afiguram que possam ser qualificados como de difícil reparação.
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Por outro lado e no que respeita às habilitações dos professores a R não alegou — ónus que lhe competia - factualidade concreta que a ser provada permita concluir que os professores que desempenham funções na Escola da R. não têm as habilitações necessárias para leccionar a respectiva disciplina a todos os anos do 2.° e 3.° ciclo, com as inerentes consequências; que invocou, como sejam, o pagamento de indemnizações, insolvência e encerramento da Escola e danos na imagem e credibilidade da Escola - cfr. artigos 221º a 242º do req. inicial.
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Relativamente aos alegados danos que sofreriam os alunos de todas as turmas não financiadas (5.°, 7.c e 10.° anos de escolaridade), por se tratar de danos alegadamente sofridos pelos alunos, não são de atender, pois, não se traduzem em prejuízos ou danos sofridos pela Requerente, pelo que, não podem ser considerados nesta sede, e por outro lado, não se pode afirmar com a certeza necessária que esses alunos continuaram a frequentar a Escola da Requerente e deste forma não é possível a conclusão de que ocorreriam para a R. prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado.
Nesta conformidade, tem de se concluir que com a improcedência do presente processo não ocorrem para a Requerente prejuízos de difícil reparação ou uma situação de facto consumado incompatível com a eventual procedência da acção principal, não se mostrando preenchido o requisito do periculum in mora, o que determina que não sejam decretadas as providências requeridas, dado que os requisitos são cumulativos. (..)” – fls. 1517 a 1518vº dos autos.
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Como referido supra, face ao decaimento do efeito de ficta confessio cabia saber da eventual procedência da questão de ampliação do probatório trazida a recurso no item 5 das conclusões quanto ao periculum in mora exigido nas providências antecipatórias e, consequentemente, na conservatória, máxime no tocante ao artº 133º nºs 1 e 2 b) CPTA que implique a anulação da sentença e o reenvio do processo para o Tribunal a quo.
Tal não se verifica, na medida em que o probatório constante da sentença sob recurso é suficiente.
No que respeita à análise feita sobre a realidade factual em causa decorre do probatório que a Recorrente no ano lectivo de 2016/2017 a terminar em 31.08.2017
o tem em funcionamento 29 turmas financiadas no valor total anual de 2 334 500 €
o sendo o não financiamento de 3 turmas no valor anual de 241 500 €
Donde se conclui, acompanhando o entendimento sustentado pelo Tribunal a quo e acima transcrito, que a quebra de financiamento no confronto com o valor das turmas financiadas, não permite dar por verificada uma “situação de grave carência económica” por “se prever que possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis” como alegado pelo Recorrente no tocante à alegada previsão de insolvência societária e encerramento da escola (artigo 228 da petição).
No que concerne ao pressuposto cautelar do periculum in mora de retardamento em sede de providências antecipatórias, no caso concreto não se verifica a necessidade de solucionar interina e antecipadamente a lide.
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Falece, assim, a possibilidade de subsunção reportada ao pedido de decretamento de pagamento de quantia (€80 500.00) por conta de prestações alegadamente devidas pela perda de financiamento (artigos 195 e 228 da petição) nos termos do artº 133º nº 1 e nº 2 b) CPTA e de autorização provisória de prosseguir com o funcionamento das mencionadas turmas, nos termos do artº 112º nº 2 d) CPTA,
Por maioria de razão, também não se verifica o periculum in mora de infrutuosidade no tocante à suspensão de eficácia dos actos administrativos de não validação das turmas dos anos de escolaridade do 5º B) e D), do 7º E) e do 10º C) – artº 112º nº 2 a) CPTA.
Tudo visto, improcede a questão da insuficiência de probatório trazida a recurso nos itens 3 a 7 e 8 das conclusões quanto ao periculum in mora que implique a anulação da sentença e a baixa dos autos ao Tribunal a quo para produção de prova pessoal.
*
Como já mencionado, o decretamento da providência requerida depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º nºs. 1 e 2 CPTA, a saber, o receio da lesão (periculum in mora) a aparência do bom direito alegado (fumus boni iuris) e a proporcionalidade da decisão (ponderação de todos os interesses em presença), pelo que a não verificação do periculum in mora envolva a improcedência do recurso, mostrando-se prejudicado o conhecimento da questão em matéria de fumus boni iuris no item 2 das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 29.AGO.2018
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………….
(Carlos Araújo) …….……………………………………………………………….
(Cristina Flora) ……………………………………………………………………
(1) Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 621/623.
(2) José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil – anotado, Vol. 1º, Coimbra Editora/2014, págs 302/303.
(3) José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil – anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora/2008, pág. 23;
(4) Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 620.
(5) Aroso de Almeida, Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, 4ª ed., pág. 988.
(6)Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol.2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 326.
(7) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. págs.326/327 e 315/316.
(8) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol.2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 326.
(9) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. págs.326/327 e 315/316.
(10)Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol.2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 326.
(11)Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. págs.326/327 e 315/316.
(12) Isabel Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 122/123, nota 383,130/134; no mesmo sentido, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 306/309, 318/319.
(13) Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina/2002, págs. 116/117 e 122;
(14) Isabel Celeste M. da Fonseca, Introdução ao estudo …, pág.117.
(15) Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, pág. 308.
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